第一篇：新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突、互動與銜接

新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突、互動與銜接

田文昌

2007年10月28日公布的新《律師法》，在律師界、司法界、法學理論界乃至全社會引起了一場軒然大波，褒貶不一。其中，批評的聲音似乎并不亞于贊揚的聲音。

一、關于新《律師法》的成就與不足

從積極的角度來說，《律師法》的修改明確了律師的職業定位，加強了對律師執業權利的保護，尤其是通過對律師在刑事訴訟中一些具體權利的明確規定，體現并推進了律師在保障人權方面的作用。例如，新《律師法》第2條明確規定，律師是“接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義”。這一規定確立了律師“為當事人提供法律服務”和“維護當事人合法權益”的基本職責，是對律師職業定位的明確化與科學化。新《律師法》第3條在原規定“律師依法執業受法律保護”的基礎上，增加了“任何組織和個人不得侵害律師的合法權益”的內容，并在第37條規定“律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究”。這兩項修改加強了對律師職業保護的力度。新《律師法》第38條的規定擴大了律師保密義務的范圍，在原規定“國家秘密、商業秘密和當事人隱私”的基礎上，又增加了“在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄漏的情況和信息”。此項修改一方面加強丁對當事人權利的保護，另一方面也加強了對律師執業活動的保護，明確了律師的免作證權(例外情況除外)。

新《律師法》更具有重大突破性的進步，主要體現在對律師辯護權的具體規定之中。例如其第33條規定，律師憑“律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解案件有關情況”，“律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽”。

該條明確規定了律師對犯罪嫌疑人、被告人的自由會見權和單獨會見權;第34條規定“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料”，將律師的閱卷權提前到審查起訴階段;第35條則明確規定了律師的調查取證權，取消了原律師法中“經有關單位或者個人同意”的限制性規定。新《律師法》第33、34、35條的規定，解決了長期以來律師會見難、閱卷難、調查難的“三難”問題，突出體現了對律師辯護權的保障作用，從而明顯加強了對犯罪嫌疑人、被告人人權保障的力度，也是對現行刑事訴訟法存在問題的重大突破。

批評的聲音則來自兩個不同的方面：一種聲音出自于律師界和學術界。他們認為，《律師法》的修改只是向前邁出了半步，對于一些重大問題還有所保留或者遠遠沒有解決。例如，雖然完善了律師會見權，卻沒有偵查階段的律師在場權;對律師閱卷的規定不夠明確;律師的調查取證權缺乏保障;律師的執業豁免權并不充分，更沒有規定侵犯律師執業權利行為的法律后果;而相反，對律師和律師事務所限制性和處罰性的規定卻更具體、更嚴格了。另一種批評的聲音則主要是來自于司法界，也包括學術界的一部分人，其主要觀點體現為律師法修改的正當性問題，主要包括以下幾個方面：一是“沖突論”，即因律師法中規定的刑辯律師的部分權利與現行刑事訴訟法的規定有沖突，所以出現下位法與上位法的沖突;二是“違憲論”，認為《刑事訴訟法》是由全國人民代表大會通過，而《律師法》則是人大常委會通過，二者憲政基礎不同，后者與前者沖突時則存在違憲問題。

爭議的出現固然是由于觀點的差異和部門利益的不同，更主要的則是因為《律師法》與《刑事訴訟法》這兩部法律的如何銜接問題。新《律師法》已于2008年6月1日實施，而《刑事訴訟法》的再修改至今尚未出臺，那么，《律師法》所規定的律師在辯護活動中的諸項權利在法律生效后應否實現和能否實現?這正是目前實務界和學術界最關注和擔憂的問題，也是引起當前爭論的主要原因。

對新《律師法》的評價中確有見仁見智的問題，對兩法沖突的理解上也有見仁見智的問題，這種現象在任何情況下都會存在，并不值得過分堪憂。重要的是，在分析和解決這些問題的時候，應當選擇何種價值觀。對此，筆者主要闡明如下兩個方面的問題：一是如何客觀、歷史地評價新《律師法》的成就與不足;二是如何面對現實，積極、主動地去解決兩法銜接的問題。

從前述列舉的關于對新律師法贊揚與批評的評論中可以看出：一方面，新《律師法》的確向前邁進了一大步，尤其在律師職業定位、執業權利保障和辯護權保障等方面，實現了突破性的進展;另一方面，也正如一些批評意見所指出的，在突破中確有許多保留，似乎是走了一步又退回半步，且在條文設計上也是謹小慎微，使得一些即使很有限的權利也難以全部實現。但是，如果我們從歷史的角度和發展的眼光來看問題的話，就不會對這些不足之處求全責備了。因為，在中國法治環境初創的大背景下，在當前律師制度及作用尚未被國人充分認識的情況下，立法的進步是難以過于超前的。客觀地講，在國人眼中律師基本上仍然還是一個新事物，正如任何新生事物的出現都需要一個認識過程一樣，律師制度的發展也難以跨越其必經的歷史階段，否則，也許會遭遇夭折或者適得其反的結局。

僅就目前的內容而言，“沖突論”、“違憲論”的觀點已經使律師法的實施遭遇了很大障礙，這個現實已充分體現出立法過程的時代烙印，也反映出立法活動本身就包含了各種力量和不同價值觀的沖突與妥協。所以，如果從歷史的角度去評價新《律師法》，首先是應當肯定其成就，其次才是指出其不足。更重要的是，應當承認在其不足中帶著一定程度的歷史必然性，找出這些不足的意義只在于加快其完善的步伐，而并不在于求全責備和急于求成。

二、關于兩法沖突的銜接

新《律師法》與現行《刑事訴訟法》在某些具體規定上確存在一定的沖突，但如果我們全面、深入地分析其形成的原因和背景，就會發現，這種形式上的沖突背后并不存在無法融合的對立關系，相反，卻可以找出立法改革過程中互動關系的積極因素。

首先，從理論層面來看，學術觀點之爭不能成為立法改革的絕對障礙。因為，長期以來法學界的觀點就從未統一過且也不可能完全統一。就前面提到的“沖突論”和“違憲論”而言，也同樣是仁者見仁，智者見智，并且這種觀點至少并不代表多數學者的意見。重要的是，既有爭議，就不存在絕對性的障礙，也就不能成為否定新《律師法》和阻礙兩法銜接的理由。

其次，從立法改革的過程來看，與我國法治建設處于初創階段的狀況相適應。我國的立法活動正處于迅速發展與完善的動態過程之中，在修法中各部門法之間的交叉關系具有一定的必然性，而且，這種交叉互動性恰恰形成了立法改革的積極因素。就《刑事訴訟法》而言，遠在《律師法》修改之前幾年就已經啟動了再修改的議程，且再修改討論過程中已經涉及到并且遠遠超過了新《律師法》中規定的內容，例如，除寫進新《律師法》中的前述內容之外，還有律師在場權問題、不得強迫自證其罪問題、庭前證據開示問題等一系列內容。這些內容與新《律師法》中規定的律師的相關權利相互一致，緊密聯系，且在理論界與實務界呼聲很高或者已達成共識。只是由于一些客觀原因所致，《刑事訴訟法》再修改拖延的時間較長而至今未能出臺。在此情況下，《律師法》的修改因其過程較短而先行出臺，具有一定的偶然性，但是，其內容的形成卻具有其必然性。因為新《律師法》體現’了《刑事訴訟法》再修改過程中的階段性成果，而《刑事訴訟法》再修改的漫長過程中反復研討與論證的部分成果則恰恰成為《律師法》修改的基礎。我們應當看到，《律師法》與《刑事訴訟法》的修改不僅出自于同一立法機關，而且處于同樣的法治環境和歷史時段，兩部法律之間是不應該發生根本性沖突的。事實上，只是同一種理念和原則在先行出臺的《律師法》中的一種優先體現而已。既然我們的認識已經達到了這種層面，就會必然并且必須在立法中得到體現。因此，目前所反映的新《律師法》與現

行《刑事訴訟法》之間的沖突，只是一種因時間差而形成的暫時現象，而這種互動現象則恰恰起到了推動立法改革的積極作用。

第三，從價值取向來看，法律的根本性原則取決于立法者的價值取向，或者說是立法的指導思想。所以，判斷新《律師法》與《刑事訴訟法》之間有無沖突的依據，應當是首先分析二者在價值取向上有無沖突。

新《律師法》的突破性進步主要體現于對律師職責定位的正名和對律師辯護權的保障，這種突破的真正意義則旨在于加強保障人權的力度，而《刑事訴訟法》的修改過程也遵循了同樣的原則。眾所周知，十余年前生效的現行《刑事訴訟法》所體現的仍然是以打擊犯罪為主旨的價值觀，而當前打擊犯罪與保障人權并重的刑事訴訟價值觀已經成為理論界與實務界的共識。這表明，現行《刑事訴訟法》的某些規定已經與我們不斷向前發展的訴訟理念相背離，這也正是我們幾年前就已經啟動《刑事訴訟法》再修改程序的原因。而這些背離之處，正是與新《律師法》的“沖突”所在。

由此可見，新《律師法》與再修改中的《刑事訴訟法》在價值取向上是一致的。這種一致性表明，先行出臺的新《律師法》所體現的是一種新的刑事訴訟價值觀，而這種價值觀也正是《刑事訴訟法》再修改中所遵循的目標。更何況，保障人權已經上升為憲法原則，這種價值觀的轉變已經確定了《刑事訴訟法》再修改的大方向。因此，可以說這兩部法律在修法的理念層面上并無沖突，更談不上新《律師法》還會有什么“違憲”的問題，而所謂的“沖突”反映的只不過是新法與舊法在某些具體內容上的差異而已。既然如此，這種差異就不應當也不可能成為兩法相銜接的障礙。相反，先出臺的新《律師法》必然會起到推動《刑事訴訟法》再修改的積極作用。事實上，《刑事訴訟法》與《律師法》的修改過程，正如同兩艘朝著同一目標進發的航船，誰先到岸并不重要，重要的是目標的一致性。

第四，從操作層面來看，由于《刑事訴訟法》的再修改不可能及時完成，所以兩法如何銜接確實成為一個重要問題，也正是許多人為之擔憂的問題。然而，通過前述的分析我們就會充分地認識到，在修法理念一致性的前提下，兩法銜接問題就沒有不可跨越的障礙。事實上，在我國現階段解決類似問題的途徑已經很多，如立法解釋、司法解釋等。

不可否認，近年來我國法律解釋過多的現象曾經遭受質疑，這種質疑不無道理。但從歷史的角度來看，應當承認，在法治建設的初創時期，這種現象具有一定的必然性。發展快、變化多、立法經驗不足等，都是形成這種現象的重要原因，但同時也是法治環境日趨成熟的體現。因此，權衡利弊，至少在現階段我們完全有理由肯定這種雖有爭議卻行之有效的權宜之計。事實上，多年來我們也一直是這樣走過來的。我們正是利用頻繁作出的一系列法律解釋彌補了立法上的缺憾。因此，在新《律師法》與《刑事訴訟法》銜接的問題上，我們更沒有任何理由排斥和低估法律解釋的作用。

簡言之，操作層面上的技術性問題并不足以成為兩法銜接的障礙，真正的障礙，只能出自于理念的差異和部門利益的沖突。

第二篇：新律師法如何與刑事訴訟法銜接

新律師法如何與刑事訴訟法銜接

“會見難”、“閱卷難”和“調查取證難”是我國律師在執業活動中長期存在的三大難題，2007年10月28日，十屆全國人大常委會第三十次會議通過了修改后的新律師法。

針對新律師法，日前中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主辦了“新律師法與刑事訴訟法再修改的銜接與互動”專題研討會，來自全國人大、最高法院、最高檢察院、公安部、司法部的有關人士，與來自學界的刑訴法專家陳光中、樊崇義、卞建林、顧永忠等知名學者匯集一堂就許多大家關心的問題展開了積極深入地探討。□本報記者 蔣安杰 本報實習生 賈志軍 新律師法與刑事訴訟法： 法律的位階關系

□律師法此次修改大幅度增加了律師執業權利的內容，且這些內容直接涉及到對刑事訴訟程序以及刑事訴訟法的修改。針對這種新的法律修改模式，學術界與實務界的看法不盡相同，一種觀點認為此舉值得肯定，必將推動刑事訴訟法再修改的進程。

□另一種觀點認為，律師法不應當對刑事訴訟的具體步驟、程序作出規定，刑事程序的內容應當在刑事訴訟法中加以統一規定。

中國政法大學陳光中教授認為，新律師法中關于律師閱卷權、會見權、調查取證權等問題的規定，是對刑事訴訟法的突破，值得肯定。關于兩個法律之間的關系，立法法中只有憲法、法律、行政法規等層次的區別，沒有基本法律與一般法律之分，因此，不能說基本法律與一般法律是兩個位階。

關于新法與舊法，二者都是法律，只不過刑事訴訟法是由全國人民代表大會通過的，律師法是由全國人大常委會通過的。

根據立法法中的規定，同一機關制定的法律，新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。那么，全國人民代表大會與全國人大常委會是否屬于“同一機關”？對于這個問題，我認為不能隨便作出解釋，需由有關機關作出立法解釋。

中國政法大學樊崇義教授認為，憲法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是違憲即可。憲法規定被告人有權獲得辯護，那么新律師法關于律師權利的規定并不違憲，應當是有效的。

在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會行使最高權力機關的職權，二者應視為同一個機關，其通過的法律應具有同樣的效力。因此，新律師法的規定優于刑事訴訟法。如果實在解釋不清楚，應當由人大常委會就二者的適用問題作出一個裁決。

也有學者持不同意見，認為刑事訴訟法與律師法不是同一位階的法律，刑事訴訟法是上位法，律師法是下位法。

另外，兩個法律的憲政基礎也不一樣，刑事訴訟法是由近三千名左右的人大代表表決產生的，而律師法只是由一百多名常委會委員表決產生的。因此刑事訴訟法的效力要高于律師法。

來自實務界的有關人士也表達了自己的聲音。

其中，來自全國人大常委會機關的有關人士認為，幾部不同的法律，在規范同一問題時，因為角度不同，用語可以不同。對于新律師法與刑訴法文字表述不一致的內容，不可簡單認為相互沖擊或抵觸。二者的基本精神是一致的，方向也一致。任何法律，一旦生效，便具有普遍約束力，必須得到執行。

來自最高人民檢察院的有關人士認為，律師法是憲法維度的法律，刑訴法是一個“小憲法”，它保障基本人權，不可以說研究哪項法律就認為其比任何一個法律都高。立法統一很重要，如果這個問題不解決的話，執行律師法與執行刑訴法會發生沖突。

來自公安部的有關人士認為，新律師法與刑訴法之間是有沖突的。如果新的律師法6月1日生效后，刑訴法修改沒有完成，就應該用新的律師法來執行。

也有實務界有關人士表示，無論是基本法律還是一般法律，都是法律，對全社會、全體公民、所有的機構都是有法律效力的，都應該一視同仁、同樣遵守。不要拘泥于新法優于舊法、基本法律與一般法律等的爭執，要看新律師法的價值取向。

新律師法的規定是進步的，但刑事訴訟法在修改時也不可能對律師法的規定照單全收。關于兩法的銜接，一是要處理好律師法與刑事訴訟法的關系，以保障國家的法制統一權威尊嚴；二是要處理好打擊犯罪與保障人權的關系。當前，不僅僅是保障人權需要加強，打擊犯罪也需要加強，而且打擊犯罪是人權保障的最基礎性手段。如果僅從律師權益角度出發，則不利于打擊犯罪，會使偵查乃至刑事訴訟工作更難開展。新律師法與刑事訴訟法： 律師權利的對接

□就律師法的實施問題來看，關于會見權、閱卷權、調查取證權等規定都與現行刑事訴訟法有沖突或者修改了刑事訴訟法的規定。許多實務人士認為，新律師法的規定必須由公安部門、檢察機關、人民法院制定相應的解釋或者通知才能將相應的權利規定予以落實，僅有律師法的規定很難在實踐中改變目前律師的三難問題。

關于會見權

□關于會見權，實踐當中的困惑概括起來包括：其一，是否任何案件律師會見時均可以憑“三證”即可？其二，如何理解“監聽”一詞，是指不準通過監聽器進行秘密監控，還是指不允許任何聽取活動，包括公開在場旁聽和秘密監聽？其三，會見的時間是否包括第一次訊問之時？對于這些困惑，學者和實務界人士看法不一。

有實務界人士認為：

第一，律師會見犯罪嫌疑人時是否需要批準，兩法有沖突，如果律師過早介入，不利于保護國家利益，刑事訴訟法修改時應當保留現行的規定，對于涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人應當經過批準；

第二，會見時間的安排，新律師法的規定不易操作，一方面是因為時間緊，公安機關不好安排；另一方面，新律師法的規定不明確，也不利于保障律師權益；

第三，建議在修改刑事訴訟法時，增加對于“涉黑”的案件律師會見犯罪嫌疑人需要經過批準的規定；

第四，律師法規定會見不被監聽，刑訴法規定偵查人員可以派員在場，如何處理？實踐中，個別律師違反法律和職業道德，為犯罪嫌疑人通風報信。

另外，偵查、檢控能力有限，很大程度上依賴于口供。口供的地位不是偵察機關決定的，而是當前整個國家司法資源水平決定的。如果會見不被監聽，獲取口供和破案會越來越難，百姓意見會越來越大，會失去對國家司法的信任。

新律師法規定律師會見犯罪嫌疑人時不被監聽，應是指不得利用技術手段、設備等進行監聽，不包括偵查人員在場，這與刑事訴訟法規定的偵查人員可以在場并不矛盾。???

學界專家也提出了自己的意見。北京大學汪建成教授認為：

第一，新律師法規定律師會見犯罪嫌疑人，根本沒有“公安司法機關多長時間安排”的問題，律師到了就可以直接去會見；

第二，“不被監聽”其精神在于維護律師與其當事人之間談話的秘密性，這與有關國際公約的規定也是一致的。從這個精神出發，“不被監聽”就不能解釋為“不被設備監聽而可以派員在場”。

陳光中教授也認為：

第一，打擊犯罪與保障人權并重。但“打擊犯罪是保障人權的基礎和支柱”中的，保障人權是指廣大人民的人權，而現在要平衡的是公權力打擊犯罪時侵犯了私權利，需要平衡；

第二，律師法規定律師憑“三證”即可會見，這是恢復了原來刑事訴訟法賦予的權利；

第三，監聽問題確實比較矛盾。既然規定了不被監聽，也應包括不得在場監聽。但考慮到中國的國情，是不是任何案件在會見時都不需要經批準、不得監聽？從國家大局考慮，還是可以斟酌的。

另外，北京市律師協會刑事業務委員會主任錢列陽律師指出，看守所隸屬于公安機關，6月1日后可能會出現許多看守所依據刑事訴訟法、看守所條例的規定不允許律師直接會見的情況，應當提前解決可能出現的爭議。

關于閱卷權

□關于閱卷權，可能產生的分歧有：其一，如何理解審查起訴階段律師可以閱覽“訴訟文書及案卷材料”的范圍？其二，辯方只閱覽控方證據卻不向控方公示相關證據，辯控雙方不對等的情況是否公正、如何處理？其三，在審判階段可以閱覽全部材料，是指全部案卷，還是控方移送的主要證據及其復印件？

對此，來自檢察院的有關人士認為：

首先，檢察機關在起訴階段要保障律師權益。要明確在審查階段律師閱卷的范圍和時間。閱卷范圍應該包括犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳訴、書證、物證，以及訴訟文書和技術性證據材料，也就是說指控犯罪人的所有材料都可以讓律師看到。

其次，時間上，應該在受理起訴之后，檢察院的辦案人員看完卷之后律師第一次閱卷。然后在提起公訴之前，律師再進行閱卷。

另外，他建議要建立閱卷律師登記制度，明確律師提前借閱的日期，建立案件訴訟制度進程通報通知制度，建立聽取律師意見入卷被查制度。這些也體現了信息對稱問題。

另外，檢察機關應該對律師閱卷提供正常的條件和設備。

學界人士也表達了自己的看法。北京師范大學宋英輝教授認為：

第一，律師法第34條規定，在審判階段，律師有權查閱與案件有關的所有材料，這里“所有材料”的具體內容需要研究，比如是否包括檢委會討論情況、審委會討論情況、合議庭合議情況等；

第二，律師法的有些規定應當增加法律后果的內容，否則落實不了；

第三，證據展示即檢察機關和辯護人雙方的證據的互相披露問題，新律師法中沒有規定。律師也應當向檢察機關披露重要的材料，比如重要辯護觀點、無罪證據、無罪的鑒定材料等。

顧永忠教授認為，律師法第34條規定，審查起訴階段律師可以查閱與案件有關的訴訟文書和案卷材料，對于這個范圍檢察機關不會反對也不應該反對，主要理由：

一是檢察機關不應當把自己定位為控方，而應定位于準司法官、法律監督機關的地位，這樣，檢察機關應當將自身掌握的證據材料提供給辯護律師查閱；

二是律師參與提出意見，有利于檢察機關行使起訴裁量權，決定起訴或者不起訴；

三是律師及早查閱案卷有利于其提出辯護意見，正確行使辯護權。有些律師是因為不掌握檢察機關的證據材料而無奈提出無罪意見。

中國政法大學王進喜教授則認為，律師法關于閱卷權的規定，有大量的技術性工作需要做，比如到底哪些東西可以查閱、哪些東西不可以看，需要認真研究。從美國的實踐來看，控辯雙方的工作性成果一般是不交換的，比如控辯雙方各自取得的證人證言、各自的工作策略如辯護策略、公訴策略等都是不交換的。

關于調查取證權

□關于調查取證權，存在這樣的疑問：辯護律師提出請求人民檢察院、人民法院調查取證的，后者不予支持或拒絕辦理的，如何規定相應的救濟程序或者相應后果？

律師在偵查階段的地位仍然沒有明確界定，也就是說辯護律師介入偵查階段是否為辯護人，在法律上仍然缺乏明確的界定。

北京尚權律師事務所張青松律師認為，關于律師的調查取證權，新律師法雖然取消了“經被調查人同意”的規定，但能否落實？首先，應當保障證人出庭作證制度落實。其次，律師提出檢察院、法院調取證據的，當給律師答復和理由，對于不允許的，不能簡單答復“無必要”或不給答復。

中國人民大學陳衛東教授總結說，會議就許多問題進行了研討，有些問題存在著爭議與看法，這都是正常的，但也有些問題我們必須了解清楚。如，律師看卷擴大范圍的含義是什么？律師法當中律師保密義務如何明晰、界定？以及關于新律師法與刑事訴訟法銜接的方法等問題。這些“未盡”的事宜也是需要我們在未來關注和解決的問題。新律師法的出臺就像一個剛剛誕生的嬰孩，需要我們所有人去關注他、愛護他，直到他茁壯長大。

第三篇：司法考試律師法與刑事訴訟法沖突

司法考試律師法與刑事訴訟法沖突

[論述題材料]

修訂后的《律師法》進一步完善了關于律師會見權、閱卷權和調查取證權的規定，與刑事訴訟法中的相關規定存在沖突。據法制網—法制日報報道：中國政法大學顧永忠教授說：“6月1日以后律師法就要生效執行了，假如到那天刑訴法還沒有改變的話，律師要按照律師法做的時候，公安機關、偵查機關能不能接受、能不能同意你這樣做，這是一個非常現實的擔憂。兩個法律效力的銜接問題越來越讓我感覺到是一個非常迫切甚至是刻不容緩的問題。”

1月26日，在“和諧社會與刑事辯護”研討會上，司法部法制司副司長杜春透露：“司法部力爭在今年抓緊修訂刑事訴訟法，以保證訴訟的基本法律與新修訂的律師法在相關規定上的一致。下一步司法部將會同有關部門就如何貫徹實施律師法以及律師法新規定的執業權利聯合制訂一些規定。”

面對法律界對律師法和刑訴法銜接的渴望與爭議，中國政法大學卞建林教授表示：“新律師法把律師幾個重要的權利都寫上去了，這是歷史的進步，我們不要計較它和刑訴法或者和其他法律技術層面上的沖突。律師法的一些規定，反映了十年來我們法制的一種進步，我們要承認它的合理性、正當性、必要性，不要抓住律師法與刑訴法兩個法律或者幾個法律之間的沖突和矛盾，否定律師法的效力，給不執行律師法提供借口。

對于《刑事訴訟法》和《律師法》規定的矛盾，該如何解決，請發表你自己的觀點。（20分）

[答題要求]

（1）用相關的法學知識闡述你的觀點和理由；

（2）說理充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確；

（3）答題文體不限，字數不少于500字。

[司考角度]

1.《律師法》的進步之處：解決了律師的會見難、閱卷難和調查取證難。

2.法律規定之間沖突的解決。

[參考答案]

《律師法》在三個方面突破了刑事訴訟法的規定，規定了律師會見不需要經過批準，擴大了律師的閱卷權，賦予律師直接的調查取證權，解決了律師會見難、閱卷難和調查取證難的問題。這是一個很大的進步，意味著控辯雙方的關系將逐步走向真正意義上的平等。但是針對兩個法律之間的沖突該如何進行解決呢？筆者認為，要通過《立法法》的規定來妥善解決《律師法》和刑訴法的沖突。具體來說，包括以下三個方面：

首先，從《立法法》規定的法律效力來看，憲法具有最高法律效力，憲法規定犯罪嫌疑人或者被告人有權獲得辯護。《律師法》擴大了律師的會見權、閱卷權和調查取證權，都是為了保障犯罪嫌疑人或者被告人的辯護權，與憲法的精神是一致的，因此，并不違背憲法的規定。

其次，從《立法法》規定的基本法和一般法的關系來看，《立法法》只規定了法律高于行政法規，并沒有規定基本法與一般法之間的效力問題。《刑事訴訟法》作為基本法，是由全國人大制定的，《律師法》作為一般法，是由全國人大常委會制定的。全國人大制定的基本法和人大常委會制定的法律應該有區別，但是《立法法》沒有規定基本法和一般法之間的差別。《立法法》規定，同一機關制定的法律新法優于舊法。在大會閉會期間，人大常委會經過了法律授權，完全可以行使人大的權力，因此，人大和人大常委會應當被視為同一機關。那么，根據新法優于舊法，新律師法是新法，就應當依照《律師法》的規定執行。

最后，從《立法法》規定的解決法律沖突的方法來看，《立法法》規定，法律規定之間有沖突，不能解決的，要由人大常委會作出裁決。因此，應該用《立法法》來解決《律師法》和《刑事訴訟法》規定之間的沖突，以保證新《律師法》的順利實施。

第四篇：釣魚島沖突與中日關系淺析

釣魚島沖突與中日關系淺析

歷史090302136朱蕾

摘要：中日關系是東亞最重要的雙邊關系之一，也是世界上最復雜的雙邊關系之一，最近的釣魚島沖突無疑使這一關系有所惡化。為更好地利用和延長我國面臨的戰略機遇期，為經濟建設創造一個良好的國際環境，必須認真地使用唯物辯證法分析和認識中日關系中的積極因素和消極因素，推動中日關系向前發展。

關鍵詞：釣魚島沖突，中日關系，唯物辯證法

我國有著五千年文明的悠久歷史，文化底蘊深厚，且國土面積廣大，與許多國家接壤，其中包括日本、朝鮮、泰國等。自古以來，我國與各國相處融洽，關系友好，但由于歷史原因，我國與日本的關系一直十分復雜。

中日關系集中體現和濃縮了國家關系的復雜性，它既是鄰國關系，又是大國關系；既是“東西”關系，又是“南北”關系；既有歷史上和平與對立的雙重關系，又有現實中依存和競爭的雙重關系。中日關系正處于歷史上的關鍵時期，正確看待和處理中日關系，是兩國人民義不容辭的歷史責任。

釣魚島問題是中日關系發展中的一個重大隱患。盡管1978年簽訂中日和平條約時，雙方曾達成過“擱置爭議”的共識，但日本毫無信義，在實際占領的前提下，加速了釣魚島的國土化進程。日本多次組織大規模的實地考察活動，在島上建立了若干設施，其中有25平方米的房屋，供水用水槽，石碑標記等，還修了直升機機場。更有甚者，日本還對我國在釣魚島附近海域作業的漁船和科學考察船進行武力威脅和驅趕。之于長期以來持友好態度、對日本寬容大量的中國，日本的行為可以說是以怨報德，而最近于2010年9月7日發生的由日方挑起的中日船艦釣魚島相撞事件，無疑又將中日關系置于水深火熱之中。

唯物辯證法作為自然、社會、思維發展一般規律的科學，是人們認識世界和改造世界的根本方法，因此在處理中日關系時我們也應始終貫徹這一科學的世界觀和方法論。

一、矛盾分析

矛盾無處不在，正是因為有矛盾，才有運動，才有發展。這是唯物辯證法的基本觀點。對于中日兩國來說，無論是在兩千多年友好交往的歷史時期，還是在近代日本侵略中國、占領中國大半國土的時期，都存在矛盾，只是矛盾的程度及其表現形式不同罷了。

由于中日兩國對歷史熟悉的差異、社會制度的不同、日本國內政治右傾化、美國、臺灣等外部因素的影響，中日政治關系的發展將可能長期滯后于兩國在經貿等其他領域關系的發展。而“發展滯后、甚至時而倒退的中日政治關系與兩國、兩國人民發展互利友好的合作交流的共同利益和共同要求之間的矛盾”已經是、并仍將繼續是中日關系的基本矛盾[1]。

在這個基本矛盾之上，中日關系與任何事物一樣，會同時存在著許多矛盾。在許多矛盾中，必有一種是主要矛盾。對于近期來說，以日本海上保安廳巡邏船沖撞我國漁船并非法抓扣我國船長詹其雄為主要表現的中日釣魚島沖突，無疑成為了當前的主要矛盾。當然，釣魚島問題不是當前中日之間的“唯一矛盾”，中日之間還存在著許多其他矛盾。但是，作為“主要矛盾”的釣魚島問題起到了制約其他非主要矛盾解決的、主導性的和決定性的作用。

如果釣魚島問題這個主要矛盾得到解決，并不意味著其他矛盾也都會迎刃而解，但是卻可以為解決其他矛盾找到切入點，創造一種相對和諧的對話氣氛和條件。對此我國政府可謂是煞費苦心，但其行動的軟弱性讓我不敢恭維。一味的口頭抗議并不能解決問題，但當然也不能輕易走到另一個極端——直接訴諸武力。

二、必須用發展的眼光看待中日關系

一切事物總是處于不斷的運動、變化和發展之中的，聯系和發展是唯物辯證法的總特征。因此我們要堅持用發展的觀點看問題。也就是說，要更好地促進中日關系的發展，就必須用發展的眼光看待中日關系，積極尋求兩國間的共同利益，采用合宜的外交策略，打造新的外交局面。

鄧小平曾經說過，在國際事務中無所作為不可能。因為這關系到一個國家大國地位和大國威望。在處理我們所面臨的邊疆主權問題時更加不能無所作為。中國沒有必要像六、七十年代那樣四面出擊，空耗國力，但是屬于自己的權利一定要毫不猶豫的爭取。這也不是說我們就不可以做讓步，只是讓步必須是公平的、合理的。就拿“擱置爭議”這一點來說，中國可以說已經做出了最大限度的讓步和容忍，可是如果有的國家陽奉陰違，或者公然挑釁的話，那么我們就只可以用一切可能的辦法來宣示我們的決心。因為單方面的長期擱置、任人控制會被意味自動放棄了主權要求。

這就是我們推行的溫和的外交政策，毫無疑問的，這是當前的世界格局的要求。我們發展自身的國力永遠是第一要務。綜合國力的競爭是長期的，綜合國力的增強是確保我們權利的根本。我們現在所采取的對美的溫和政策，我們所采取的全方位的和平友好外交政策，是理性的外交政策。我們所采取的對日柔中有剛的外交方略，也是完全正確的。關鍵在于堅持這些國際戰略的前提下，我們的外交中要多一些就事論事的策略。我們期待并努力尋求中日的長期友好合作，但是在具體的關系到中國長遠利益的個案問題上，必須有堅決的維護自己主權與尊嚴的決心和行動。

最近的釣魚島沖突事件，我國漁船在本國領海捕魚的正常活動，居然遭到了日本艦船的抓扣，船長居然遭到日本政府的羈押，并聲稱將按日本的相關法律法令進行懲罰，這是讓人無法容忍的欺凌和侮辱，這是對中國人民人權何其嚴重的侵犯，這是對中國領海和領土主權重大而嚴峻的侵略和挑釁。對于這種公然挑釁，我們長期奉行的“韜光養晦”外交政策顯然是不合時宜的。國際環境在改變，中日關系在發展，我們采取的策略也應作出相應的調整。

三、充滿信心，同時做好迎接困難的充分心理準備

當然，要使釣魚島問題得到解決，要使中日關系步入良好發展的正軌，還有許多路要走。事物發展是前進性和曲折性相統一的過程。我們應正確分析事物，既要看到前途是光明的，要充滿信心，促進新事物的成長；同時也要看到道路是曲折的，要做好迎接困難的各種思想準備。

中日關系整體是往前發展的，我們應該建立起充分的信心，采取正確的外交策略促進中日關系的良性發展。事實上，中日雙方關系在釣魚島沖突前一直展現出健康發展的勢頭，中日雙方在現實利益中互惠的大背景，即中日關系通過十幾年政冷經熱的發展，中日雙方，特別是日本，逐漸認識到，雙方實際上處于一種“雙贏”和互惠的狀態，而并沒有你死我活的利益沖突。中國比以前更強大了，日本卻沒有如預期的真的受到多少“擠壓”。相反，中國的利益與在華有著巨大市場和外資規模的日本息息相關，中國的經濟發展帶動了日本，逐漸成為了日本的“景氣杠桿”，雙方的GDP增長率對比明顯呈正比例，并不是中國發展，就意味著日本吃虧。中國的資源、人力，日本的技術、資金，形成了雙方互補互利的格局。日本自1979年至2001年，連續向中國提供26679億9百萬日元低息貸款，幫助中國建設了北京地鐵二期、首都機場擴建、北京污水處理廠、武漢天河機場、五強溪水利發電、重慶長江第二大橋、秦皇島碼頭、稀陽至廣州鐵路擴建、朔黃鐵路、南昆鐵路等150個基礎設施項目，貸款年利率僅為0.79%~3.5%，償還期為30年或40年[2]，這也表達了日本方面的誠意。

但同時也要看到諸如歷史問題、臺灣問題、釣魚島問題等可能造成中日關系緊張的各種困難，提前做好迎接這些困難的充分心理準備。在歷史問題上我們絕不退讓，堅決要求日本對其侵華罪行道歉，不要歪曲歷史；在臺灣問題上，中國的立場是不會改變的，只有一個中國，臺灣是中國不可分割的一部分；在釣魚島問題上，我們只接受釣魚島自古就是中國的固有領土。這些與日本截然相對的立場必然會成為中日關系發展的大礙，但我們的國家在發展，我們應相信我們有能力解決這一切問題。

四、加強交流與合作，化解沖突，求同存異

事物發展是一個經由量變到質變的過程，要做好量的積累，積極促進事物往好的方向發生質變。要讓中日關系不斷發展就必須加強兩國間的交流與合作，化解沖突，求同存異，不斷積累有利于雙方關系發展的內容，促進中日關系的不斷升溫，達到質的飛躍。

當前中日關系的特點是經濟聯系密切，政治、安全互信不足，這是雙邊關系中的積極因素和消極因素的矛盾結果，但主流是合作。中日關系前景有三：經濟關系密切，安全信任不足；經濟關系密切，安全互信增加；經濟關系萎縮，安全形勢對立。近期將保持現狀。中國對日目標是發展與日本的睦鄰友好合作關系，當前應推動中日關系向建立密切的經濟合作和政治、安全互信方向發展。但考慮到長期以來“政冷經熱”的中日外交現狀，我國在領土主權上是絕不能退縮的，對此可以通過經濟合作得到一定的補償，政治上也可以在民間交流方面做更多的嘗試，但不要妄想中日關系一日之間得到改善，主權問題一日之間得到解決。

參考文獻：

[1] 馮昭奎.如何分析中日矛盾[M].中國外交, 2006.08.[2] 馬立誠.對日關系新思維——中日民間之憂[M].戰略與管理, 2002.6.

第五篇：應試教育與素質教育沖突

應試教育與素質教育沖突

曾經搞公民教育的李慶明，因此而從深圳黯然撤退。據鳳凰衛視的紀錄片，可知一個原因，乃是家長無法面對孩子成績低迷的狀況而聯名要求其辭職，公民教育等素質教育搞得再是風生水起，終于抵擋不過應試教育的反擊。這是一個很經典的案例，值得一線教師思索：要想破局素質教育與應試教育的矛盾，策略可行嗎？代價可予付出嗎？

我以一個做了十余年相關探索的經驗人的資格說，二者可以破局，但代價似乎不值得。先讓我說代價。支撐應試教育這個老舊建筑的四根柱子是高考、校方、學生方和教師個體，其中校方包含學校以及相關的更高層的管理部門，學生方包含學生以及家長力量。中國高考是無法擺脫應試教育的幫兇這一污點的。前幾年，高考做了努力嘗試，試圖在試題設計上做些素質教育的嘗試，但結果是反而加強了應試教育的反應，基礎教育將高考中的命題新內容新方向納入應試教育的領域，通過加法將應試教育瘋狂化，這宣告了高層設計的失敗。為什么會這樣呢？問題出在設計者身上，他們根本沒搞懂中國高考和中國應試教育，也沒搞懂西方教育。中國的高考是單一性成績模式，這種筆試具有強大的封閉性，因此可以通過應試教育的途徑策應。中國的應試教育在多種勢力的共同支持下，已經極其成熟與頑固，它懶于通過別的途徑策應新的變化，對任何新的筆試都以應試消化。這是一種擴張者的姿態，可惜它戰無不勝。這就不難理解中國應試教育為何隨著時代的發展，隨著反對的聲音越來越大，反而更加變本加厲，參與者更加囂張，如邪教一樣裹挾更多的力量被動參與。西方的高考與他們自由主義的教育體系有關系，他們的筆試就相對素質化，但他們知道筆試的弊端，所以有社會實踐分等筆試以外的考核，突破了封閉性。素質教育所具有的開放性，在西方獲得了很好的接應，中國的教育設計者當初不明白這一點，迷信筆試，以為在命題上改革就可以瓦解應試教育，這是癡人說夢。

因為高考改革失敗，所以中國基礎教育領域所做的諸多改革實踐，基本都沒有獲得好報，慘敗不說，灰溜溜改弦更張者比比皆是。校方想改革，但學生方不買賬，教師方達不到改革的相應能力要求，這變成了一個無常鬼判官立在身邊，一個注定無力勝任的隊伍，將軍吶喊有何結果，便不難猜測。教師想改革，兩個鬼判官立在左右，隨時索命，他們不會給教師任何失敗的原諒，零容忍，所以在中國，教師個體的改革實踐更為悲慘。教師更加是群體無意識的奴仆化了，這就是中國教育的悲哀一角。學生方呢？學生歡迎改革的話，父母反對，父母歡迎改革的話，學生受不住多次的應試分數的打擊，總之，學生方更是應試的機器，他們的群體無意識更糟糕，這就是改革者往往被他們轟下改革舞臺的真相。高考、校方、生方、師方，四者的彼此悖論，決定了中國改革的風險最大化，幾乎零容忍，這一現實，讓基礎教育應試化空前發展，這個領域的改革者無以存活，集體無意識的奴仆化空前發展，宣告中國教育改革徹底失敗。對素質教育報以理想主義的追求，對應試教育進行解放主義的實驗，無疑于自尋死路。

然而，中國自古以來不乏甘愿自我犧牲而與惡勢力做斗爭的人類，假如算上筆者的話，我不會害羞。自愿做改革者，往往是一腔熱血為民族，滿腹英豪為正氣的優秀分子，他們有高尚的追求，他們的勤奮與敬意就蓬勃向上，因此他們的德是寬闊型的，他們的才是學者型的，他們的精神世界是豐富多彩型的，他們的氣質是高雅型的，他們成為中國基礎教育領域的別樣風景，是中國教育的真的代表。不過，我也以自己的經驗教訓告誡諸位改革者，務必漸進改革，將改革的種子買進應試的土壤里，以如此厚重的作風，期待素質教育的春天來臨。比如研究用素質教育促進應試成績的策略，進行素質教育實驗學生個體標本的培育，做一些改革者素質系統的生態學分析與建構，等等，都屬于穩健的作風。

春天已經不遠，就浙江來說，特色學校這樣的改革思路，為我所欣然賞識。它正是對中國以往高考改革失敗的高明超越。當然，我在熱烈擁抱的同時，不忘記擁抱應試教育，這不是我墮落了，也不是更加世故，而是一種更加的成熟與圓通。畢竟我依然是一個改革者，骨子里的那種風度，這輩子無法改變。

2013年9月15日星期日