第一篇：電子商務(wù)法的基本原則

電子商務(wù)法的基本原則

自聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于：1984年向聯(lián)合國(guó)秘書長(zhǎng)提交了名為《自動(dòng)數(shù)據(jù)處理的法律問題》的報(bào)告從而揭開了電子商務(wù)立法的序幕起算，電子商務(wù)法已經(jīng)經(jīng)過了二十多年的發(fā)展，初步形成了一個(gè)較為完善的法律制度，從而形成為商事法的一個(gè)新的分支或子部門。然而，有關(guān)電子商務(wù)法的基本原則的立法主張和理論觀點(diǎn)可謂眾說紛紜，本文在既有研究和立法的基礎(chǔ)上對(duì)電子商務(wù)法的基本原則進(jìn)行探討。

一、關(guān)于電子商務(wù)法基本原則的主要立法主張和理論觀點(diǎn)

商事法的基本原則是商事法的立法、司法、執(zhí)行、解釋及研究的基本準(zhǔn)則，探討電子商務(wù)法的基本原則具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。關(guān)于電 子商務(wù)法的基本原則的主張或觀點(diǎn)，大致可以分為兩個(gè)方面，其一為立法所依據(jù)或體現(xiàn)的原則，其二為學(xué)者們的理論觀點(diǎn)。

有關(guān)的立法主張主要如下：第一，uecic的相關(guān)規(guī)定。公約序言第6段提到了指導(dǎo)貿(mào)易法委員會(huì)在電子商務(wù)領(lǐng)域所有工作的兩項(xiàng)原則：技術(shù)中性和功能等同。技術(shù)中性原則系指公約的用意是為以電子通信形式生成、存儲(chǔ)或傳輸信息的所有實(shí)際情況做出規(guī)定，無(wú)論使用的是何種技術(shù)或媒介。為此，公約的規(guī)則是“中性”規(guī)則；也就是說，這些規(guī)則不依賴于或不預(yù)先假定使用特定類型的技術(shù)，而是可適用于所有類型信息的溝通和存儲(chǔ)。技術(shù)中性還包括“媒介中性”，公約的重點(diǎn)是推動(dòng)“無(wú)紙”通信手段，辦法是提供標(biāo)準(zhǔn)，使其按標(biāo)準(zhǔn)等同于紙面文件，但公約的用意不是改變紙面通信的傳統(tǒng)規(guī)則，也不是為電子通信另外創(chuàng)立實(shí)體規(guī)則[1]；第二，《貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》（以下簡(jiǎn)稱“《示范法》”）。關(guān)于《示范法》所依據(jù)的一般原則，以下所列雖不詳盡，但似可予以考慮：（1）促進(jìn)各國(guó)間和各國(guó)內(nèi)部的電子商務(wù)；（2）認(rèn)可以新信息技術(shù)手段達(dá)成的交易；（3）促進(jìn)和鼓勵(lì)采用新信息技術(shù)；（4）促進(jìn)法律統(tǒng)一；（5）支持商務(wù)活動(dòng)。[2]這些原則大致可歸納為開放原則、協(xié)調(diào)原則、中立原則及鼓勵(lì)、促進(jìn)原則；第三，《中國(guó)電子商務(wù)法（示范法）》。該示范法確立的電子商務(wù)法基本原則或立法原則有：媒介中立原則、技術(shù)中立原則、信息安全原則、個(gè)人資料保護(hù)原則、功能等同原則及當(dāng)事人意思自治原則。[3]

學(xué)者們的代表性研究觀點(diǎn)主要如下：第一，中立原則（包括技術(shù)中立、媒介中立、實(shí)施中立和同等保護(hù)），自治原則及安全原則{1}；第二，全球性原則，中立原則，自治原則，開放、兼容原則，安全原則{2}；第三，開放原則、協(xié)調(diào)原則、安全原則及鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)等原則{3}；第四，電子商務(wù)的立法原則只有中性原則，包括技術(shù)中性和媒體中性原則{4}.國(guó)外學(xué)者的代表性觀點(diǎn)則認(rèn)為電子商務(wù)法的基本原則主要是最小化原則、非實(shí)質(zhì)性原則、功能等同原則、技術(shù)和實(shí)施中立原則及當(dāng)事人自治原則{5}.上述觀點(diǎn)雖然在哪些是基本原則方面不大相同，但在所共同提及的原則的內(nèi)涵方面卻是基本一致的。下文對(duì)這些“原則”進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹，以便做進(jìn)一步的分析和討論。

1.功能等同原則（functional equivalence）。該原則在《示范法》、《貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》第7條和《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第13條等諸多規(guī)范中都有體現(xiàn)，其基本含義為電子單證、票據(jù)或其他文件與傳統(tǒng)的紙面單證、票據(jù)或其他文件具有同等的功能時(shí)就應(yīng)當(dāng)肯定其法律效力并在法律上同等對(duì)待。按照貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法頒布指南》的說明，《示范法》依賴一種有時(shí)稱作“功能等同法”的新方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。應(yīng)當(dāng)注意到，關(guān)于所有上述書面文件的作用，電子記錄亦可提供如同書面文件同樣程度的安全。《示范法》只是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。《示范法》第6至8條內(nèi)含的功能等同法是針對(duì)“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的。我國(guó)《電子簽名法》也采用了功能等同法，如該法第4條規(guī)定：“能夠

有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”

2.媒介中立原則（media neutrality）。該原則也被稱為“媒介中性原則”，是指法律對(duì)于交易是采用紙質(zhì)媒介還是采用電子媒介（或其他媒介）都應(yīng)一視同仁，不因交易采用的媒介不同而區(qū)別對(duì)待或賦予不同的法律效力。按照《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋，《示范法》采用的方法是，原則上規(guī)定它適用于任何手段生成、儲(chǔ)存或傳遞信息的各種實(shí)際情況。如限制《示范法》的適用范圍，將任何一種形式或手段排除在外，就會(huì)造成實(shí)際困難，違背真正“不注重任何手段”的規(guī)則的宗旨。然而，《示范法》注重的是“無(wú)紙”通信手段，除非《示范法》有明文規(guī)定，它無(wú)意改變有關(guān)用紙張進(jìn)行傳遞的傳統(tǒng)規(guī)則。[4]在起草uecic草案的過程中，工作組也認(rèn)為，本著不偏重任何媒介的原則，對(duì)網(wǎng)上交易采用的辦法不應(yīng)有別于對(duì)紙面環(huán)境中同等情形所采用的辦法。[5]

媒介中立原則是與功能等同原則相聯(lián)系的原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為這兩個(gè)原則是相同的，即“對(duì)于基于紙質(zhì)文件所進(jìn)行的交易與基于電子通信方式所進(jìn)行的交易應(yīng)該平等對(duì)待，不應(yīng)該對(duì)其中一個(gè)給予優(yōu)勢(shì)而歧視另一個(gè)。”[6]但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，功能相等原則不僅僅限于媒介上的區(qū)別而采納的原則，該原則貫穿在電子商務(wù)立法中的整個(gè)方面，包括合同的形式，簽名的方式和技術(shù)以及文件的完整性和認(rèn)證性等等。“功能相等”是整個(gè)概念的核心，是解決問題的出發(fā)點(diǎn){6}.本文基本上贊同后一觀點(diǎn)，但同時(shí)認(rèn)為“媒介中立原則”并非等同于或包含于“功能等同原則”，實(shí)際上，二者側(cè)重點(diǎn)并不相同。前者側(cè)重于確保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而后者則強(qiáng)調(diào)通過“功能等同”方法解決傳統(tǒng)法律中的“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念適用于電子商務(wù)時(shí)所產(chǎn)生的法律障礙。

3.技術(shù)中立原則（technology neutrality）。該原則也被稱為“技術(shù)中性原則”，是指法律對(duì)電子商務(wù)的技術(shù)手段一視同仁，不限定使用或不禁止使用何種技術(shù)，也不對(duì)特定技術(shù)在法律效力上進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。如我國(guó)《電子簽名法》規(guī)定“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”[7]這就是在立法上肯定電子簽名的效力，但在立法中對(duì)電子簽名及認(rèn)證技術(shù)不作任何具體的規(guī)定或要求。國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》也體現(xiàn)了此原則。貿(mào)易法委員會(huì)在起草uecic過程中也曾說明“技術(shù)中性”還包括“媒介中性”，可以認(rèn)為這是廣義上的“技術(shù)中性”，本文認(rèn)為此種主張有一定理由，但技術(shù)并不同于媒介，如果將二者合并，可以稱之為“非歧視原則”。

4.最小程度原則（minimal principle）。該原則是指電子商務(wù)立法僅是為電子商務(wù)掃除現(xiàn)存的障礙，并非全面建立一個(gè)有關(guān)電子商務(wù)的新的系統(tǒng)性的法律，而是盡量在最小的程度上對(duì)電子商務(wù)訂立新的法律，盡可能將已經(jīng)存在的法律適用到電子商務(wù)中。其原因在于：首先，雖然電子商務(wù)是一個(gè)嶄新的事務(wù)，但是對(duì)于現(xiàn)存的法律規(guī)則和原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷谋憧梢赃m用于電子商務(wù)，沒有必要對(duì)于我們已經(jīng)存在的法律體系

進(jìn)行根本重建或者創(chuàng)造一套全新的法律框架；其次，有關(guān)電子商務(wù)的技術(shù)還在不斷發(fā)展，最小程度原則可以對(duì)于新的技術(shù)保持足夠的靈活性，過于具體的規(guī)定可能會(huì)面臨過時(shí)的危險(xiǎn)，而且可能會(huì)阻礙新的技術(shù)的發(fā)展；再次，最小程度原則可以在國(guó)際范圍內(nèi)很快得到共識(shí)，成為共同的規(guī)則，從而解決跨國(guó)交易產(chǎn)生潛在的障礙和不確定性{6}44.5.程序性原則（procedural principle）。該原則是與最小程度原則緊密聯(lián)系的一個(gè)原則。因?yàn)殡娮由虅?wù)法的最小程度原則的要求，各國(guó)并不試圖制定一部系統(tǒng)的電子商務(wù)法律，而是盡力將已經(jīng)存在的法律適用到電子商務(wù)中。電子商務(wù)法在一定程度上是為了清除法律障礙或者明確關(guān)系，是如何將實(shí)體法適用到電子商務(wù)中的法律，這便是程序性原則的體現(xiàn)，即電子商務(wù)法更傾向于程序性而非實(shí)體性。《示范法》旨在提供必不可少的程序和原則，以有利于在各種不同的情況下使用現(xiàn)代技術(shù)記錄和傳遞信息……應(yīng)當(dāng)指出，《示范法》所考慮的記錄和傳遞信息的技術(shù)，除引起在實(shí)施條例中要解決的程序問題之外，還可能引起在《示范法》中不一定能找到答案而要在其他法律中尋求答案的一些法律問題{6}47.6.協(xié)調(diào)性原則（harmonization principle）。該原則是指電子商務(wù)立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調(diào)，又要與國(guó)際立法相互協(xié)調(diào)，同時(shí)還應(yīng)協(xié)調(diào)好電子商務(wù)過程中出現(xiàn)的各種利益關(guān)系，如版權(quán)保護(hù)與合理使用、商標(biāo)權(quán)與域名權(quán)之間的沖突等，尤其是要協(xié)調(diào)好電子商家與消費(fèi)者之間的利益平衡關(guān)系{3}32.一些學(xué)者主張的國(guó)際協(xié)調(diào)性原則應(yīng)為協(xié)調(diào)性原則的其中一部分內(nèi)容，該原則是指在制定電子商務(wù)法時(shí)應(yīng)該更加注意電子商務(wù)的國(guó)際性特征，立法時(shí)更應(yīng)該注重促進(jìn)電子商務(wù)法國(guó)際化{6}58.7.當(dāng)事人意思自治原則（party autonomy）。其內(nèi)在含義是：除了強(qiáng)制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當(dāng)事人自行協(xié)商制定。其實(shí)，《示范法》中的強(qiáng)行規(guī)范不僅數(shù)量上很少（僅有4條），而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務(wù)發(fā)展所造成的障礙，為當(dāng)事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之，《示范法》的任意性條款，從正面確定權(quán)利，以鼓勵(lì)其意思自治；而強(qiáng)制性條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應(yīng)電子商務(wù)活動(dòng)的特征，更好地保障其自治意思的實(shí)現(xiàn)。可以說是一正一反，殊途同歸{1}39.8.安全原則（safety principle）。電子商務(wù)必須以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施，同時(shí)也離不開法律上的安全規(guī)范。安全性原則要求與電子商務(wù)有關(guān)的交易信息在傳輸、存儲(chǔ)、交換等整個(gè)過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改變等，要求網(wǎng)絡(luò)和信息應(yīng)保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵賴性{7}.9.開放原則（open principle）。該原則也被稱為開放、兼容原則，是指電子商務(wù)立法對(duì)所涉及的諸如電子商務(wù)、簽名（字）、認(rèn)證、原件、書面形式、數(shù)據(jù)電文、信息系統(tǒng)等有關(guān)范疇?wèi)?yīng)保持開放、中立的態(tài)度以適應(yīng)電子商務(wù)不斷發(fā)展的客觀需要，而不能將其局限于某一特定的形態(tài)。目前的電子商務(wù)立法大多采取了開放原則，我國(guó)電子商務(wù)立法也應(yīng)采取開放性原則，以適應(yīng)電子商務(wù)快速發(fā)展的需要{3}321.如果說中立原則旨在實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值，那么開放、兼容原則反映的則是效率價(jià)值的要求{2}261.10.鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)原則。通過立法鼓勵(lì)和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展是各國(guó)電子商務(wù)立法的基本原則。我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展水平比較低，更應(yīng)當(dāng)通過立法鼓勵(lì)、促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。

立法應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、與電子商務(wù)相關(guān)的技術(shù)發(fā)展和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、稅收、市場(chǎng)準(zhǔn)人等方面鼓勵(lì)和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。由于我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展水平和社會(huì)公眾對(duì)電子商務(wù)的認(rèn)同程度較低，政府應(yīng)更多地?fù)?dān)負(fù)起引導(dǎo)職責(zé)，從政策、法律上為電子商務(wù)創(chuàng)造良好、寬松的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，引導(dǎo)企業(yè)和社會(huì)公眾積極參與電子商務(wù){(diào)3}322.二、電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)

毋庸質(zhì)疑，上述所列十項(xiàng)“原則”不可能都是電子商務(wù)法的基本原則，否則就不是基本原則了。然而，這些“原則”的確都對(duì)電子商務(wù)法的立法、適用和解釋具有重要的指導(dǎo)意義。那么，電子商務(wù)法的基本原則到底有哪些？要解決此問題，關(guān)鍵在于要搞清楚電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)。

“原則”一詞源自拉丁語(yǔ)的“原理”，該詞在法學(xué)上有其特殊含義。《布萊克法律詞典》（第5版）將“原則”解釋為“法律的基本公理或原理；構(gòu)成其他法律的基礎(chǔ)或根源的全面性規(guī)則或原理。”（a fundamental truth or doctrine，as of law；a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others.）{8}該詞典第8版則將“原則”解釋為基本規(guī)則、法律或原理（a basic rule，law，or doctrine.）{9}.弗里德曼認(rèn)為：“原則是超級(jí)規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型。……?原則?起標(biāo)準(zhǔn)作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價(jià)值或效力的規(guī)則。?原則?還有一個(gè)意思是指歸納出的抽象東西。從這個(gè)意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則。”{10}

一般認(rèn)為，商法的基本原則是指反映商事關(guān)系本質(zhì)，體現(xiàn)商事法的基本內(nèi)容，概括商事法的基本制度，且其效力貫穿商事法律始終的商事法根本規(guī)則，這是指導(dǎo)和克服法律局限性的重要準(zhǔn)則與立法技術(shù){11}.商法的基本原則，也應(yīng)當(dāng)符合以下的標(biāo)準(zhǔn)：其一，高度性標(biāo)準(zhǔn)；其二，普遍性標(biāo)準(zhǔn)；其三，特殊性標(biāo)準(zhǔn){12}.關(guān)于商法的基本原則的具體內(nèi)容，學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)議頗大，有“三原則說”、“四原則說”、“五原則說”等觀點(diǎn){13}.這些研究成果為我們探討電子商務(wù)法的基本原則問題提供了極富價(jià)值的借鑒。其中代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，作為特別私法，商事法首先包括作為一般私法即民法的基本原則，其次它還包括體現(xiàn)在商事法特點(diǎn)的基本原則，即保障交易簡(jiǎn)便迅速、維護(hù)交易確實(shí)、安全原則{14}.電子商務(wù)活動(dòng)是典型的商事活動(dòng)，在確立電子商務(wù)法的基本原則時(shí)既要遵循傳統(tǒng)民商事法律的基本原則，還應(yīng)該根據(jù)電子商務(wù)有別于傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)的特性確立其特有的基本原則。

電子商務(wù)法的基本原則也應(yīng)當(dāng)是電子商務(wù)法的基本理念、基本價(jià)值和立法宗旨的概括反映，應(yīng)當(dāng)科學(xué)反映電子商務(wù)關(guān)系的本質(zhì)和電子商務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)規(guī)律，并構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)和靈魂。具體而言，電子商務(wù)法的基本原則也應(yīng)當(dāng)符合高度性、普遍性、特殊性的標(biāo)準(zhǔn)。電子商務(wù)法的基本原則不僅應(yīng)貫徹于整個(gè)電子商務(wù)法律制度中，對(duì)電子商務(wù)法律規(guī)范起統(tǒng)帥作用，而且也應(yīng)貫徹于電子商務(wù)立法、執(zhí)法、司法

和守法活動(dòng)的全過程中，并對(duì)上述活動(dòng)起指導(dǎo)作用，它不僅是立法者應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則，而且也是司法者、執(zhí)法者和守法者應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則{3}322.三、電子商務(wù)法基本原則的主要主張和觀點(diǎn)分析

按照電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)，上述列舉的十項(xiàng)電子商務(wù)法“基本原則”可分為以下三類：第一，不屬于法律基本原則的范疇。第二，屬于商法基本原則的范疇，雖然被賦予了新的內(nèi)涵。第三，電子商務(wù)法特有的基本原則。“媒介中立原則”和“技術(shù)中立原則”即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應(yīng)納入到基本原則的范疇。

（一）“鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)原則”和“協(xié)調(diào)性原則”應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想

立法的基本原則是指立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐中的重要體現(xiàn)，它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實(shí)踐相結(jié)合的過程中特別注重什么，是執(zhí)政者立法意識(shí)和立法制度的重要反映。立法的指導(dǎo)思想與立法的基本原則既有區(qū)別，又有聯(lián)系。立法的指導(dǎo)思想是觀念化、抽象化的立法原則；立法的基本原則是規(guī)范化、具體化的主要立法思想。立法的指導(dǎo)思想是通過立法的基本原則等來體現(xiàn)和具體化，立法的基本原則須根據(jù)立法指導(dǎo)思想等來確定{15}.以此為據(jù)，“鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)原則”應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想，而不屬于電子商務(wù)法的立法原則，因而也不是電子商務(wù)法的基本原則。詳言之，商法及其分支都可以說是鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)商事活動(dòng)的，這也是商事立法的一個(gè)主要立法目的。從立法學(xué)的角度看，基本原則是介于立法指導(dǎo)思想和具體原則之間的概念。立法指導(dǎo)思想追求的是立法科學(xué)性和可操作性等立法目標(biāo)，具有宏觀性、政策性和目的性特點(diǎn)。法律制度的基本原則是能夠成為具體法律制度的基礎(chǔ)和靈魂的準(zhǔn)則，因而“鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)原則”屬于立法指導(dǎo)思想而不屬于電子商務(wù)法的基本原則。

協(xié)調(diào)性也應(yīng)屬于立法指導(dǎo)思想的范疇，而非基本原則。“立法要協(xié)調(diào)，包括內(nèi)部協(xié)調(diào)和外部協(xié)調(diào)兩方面的要求，前者指立法本身要有協(xié)調(diào)性（包括各種立法的縱向關(guān)系協(xié)調(diào)、橫向關(guān)系協(xié)調(diào)及內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)等），后者指立法要與它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系相協(xié)調(diào)。”{15}276—279協(xié)調(diào)要求是立法的基本方略，是包括電子商務(wù)法在內(nèi)的所有立法都需要遵循的要求，是立法原則的上位概念，因而應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想。

（二）程序性、最小化、開放性屬于立法技術(shù)范疇

立法技術(shù)，是指在法的創(chuàng)制活動(dòng)中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法的創(chuàng)制知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則、方法和操作技巧等的總稱。具體地講，立法技術(shù)主要是指法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式、法律的修改和廢止的方法、法律的文體、法律的系統(tǒng)化等方面的規(guī)則{16}.也就是說，立法技術(shù)只是立法的方法、技巧和規(guī)則等，而基本原則是對(duì)立法內(nèi)容具有指導(dǎo)意義的原則。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，程序性是電子商務(wù)法的特點(diǎn)，而非基本原則{1}34.本文也認(rèn)為程序性并非電子商務(wù)法的基本原則，然而，雖然電子商務(wù)法的確反映了程序性、最小化的特點(diǎn)，但這是從立法結(jié)果來看的。如果只從立法結(jié)果來看程序性、最小化及開放性，就會(huì)否定其在立法規(guī)劃和立法活動(dòng)過程中的指導(dǎo)意義。換言之，程序性、最小化及開放性作為立法工作的指引，在立法過程中甚至是在立法規(guī)劃時(shí)就已經(jīng)存在了。因此，程序性、最小化及開放性早在立法規(guī)劃時(shí)就已經(jīng)考慮到了，并作為立法工作的指引而貫穿于立法活動(dòng)中，立法結(jié)果也就會(huì)呈現(xiàn)出程序性和最小化的立法特點(diǎn)。所以，本文認(rèn)為將其歸入立法技術(shù)范疇較為合理。

（三）“功能等同原則”雖非基本原則但可作為具體原則

至于功能等同原則，持否定意見的學(xué)者認(rèn)為“功能等同”只是一種立法方法，而非立法原則{4}59.也有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，“功能等同”方法從本質(zhì)上講就是“擴(kuò)張解釋”方法，即將“書面”擴(kuò)張解釋為包括“數(shù)據(jù)電文”，將“簽名”擴(kuò)張解釋為包括“電子認(rèn)證方法”{17}.實(shí)際上，此種觀點(diǎn)是將“功能等同”歸于立法方法的范疇。

按照《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋，《示范法》依賴一種有時(shí)稱作“功能等同法”的新方法，這種辦法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。《示范法》第6至8條內(nèi)含的功能等同法是針對(duì)“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的，并不針對(duì)《示范法》內(nèi)涉及的其他法律概念，例如，《示范法》第10條并未為現(xiàn)行的貯存要求創(chuàng)立其功能等同體。這是對(duì)“功能等同”的權(quán)威解釋和概括說明，其中也將“功能等同”作為一種方法看待。可能正是因?yàn)檫@個(gè)原因，一些觀點(diǎn)認(rèn)為“功能等同”只是一種方法，而非立法原則。本文認(rèn)為“功能等同”不應(yīng)屬于基本原則，因其不符合“普遍性”之標(biāo)準(zhǔn)，但將“功能等同”看作是立法方法卻也是值得商榷的。

從《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋看，《示范法》的確是將“功能等同”看作是一種方法，但其意思并非是指立法方法，而是指解決“書面形式”、“簽名”和“原件”等法律問題的方法，并不同屬于立法技術(shù)范疇的立法方法。“書面形式”、“簽名”和“原件”及因此而引起的“效力”問題無(wú)疑是電子商務(wù)所面臨的最大法律障礙，雖然這些問題目前在全球范圍內(nèi)都得到了較為普遍的立法解決，但解決這些問題的“功能等同原則”作為一種原則和解決問題的創(chuàng)新方法，其立法指導(dǎo)意義和解決類似法律問題的獨(dú)特價(jià)值是不容否定的。如果將“功能等同”看作是立法技術(shù)，則該原則對(duì)具體法律問題的解決不會(huì)有任何指導(dǎo)意義，也不足以在司法、執(zhí)法和研究過程中以之彌補(bǔ)立法缺陷，但事實(shí)是“功能等同”在某些具體問題上是有此功能的，因而，“功能等同原則”雖然因?yàn)槿狈ζ毡樾远荒軌虺蔀殡娮由虅?wù)法的基本原則，但作為具體原則的地位是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ摹！八^具體原則，是這樣一些指導(dǎo)思想或者理念，在一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)整體中它們共同受到一個(gè)更高的指導(dǎo)思想或者理念（即基本原則）的引導(dǎo)，成為其下位的指導(dǎo)思想，具體體現(xiàn)著基本原則的根本要求，但是對(duì)于自己所作用的相對(duì)獨(dú)立的領(lǐng)域則發(fā)揮著基礎(chǔ)性的指導(dǎo)功能。”{18}從更廣泛的意義上看，&l dquo;功能等同原則”也可被看作是在媒介中立原則和技術(shù)中立原則指導(dǎo)下所產(chǎn)生的解決一系列具體法律問題的具體法律原則。

（四）“意思自治原則”和“安全原則”屬于商法基本原則

雖然理論界對(duì)商法基本原則的內(nèi)容有爭(zhēng)議，但對(duì)于“當(dāng)事人意思自治原則”和“安全原則（或安全交易原則）”屬于傳統(tǒng)商法的原則并無(wú)異議。由于這兩個(gè)原則的重要性及已經(jīng)獲得的立法重視，特別是由于電子商務(wù)的技術(shù)性特點(diǎn)使得安全原則對(duì)于電子商務(wù)尤為重要，因而有學(xué)者主張這兩個(gè)原則應(yīng)屬于電子商務(wù)法的基本原則。從立法實(shí)踐和電子商務(wù)實(shí)踐的角度考察，情況的確如此。正如前文引用的學(xué)者觀點(diǎn)對(duì)這兩個(gè)原則的解釋，電子商務(wù)及其立法的特殊性也賦予了這兩個(gè)原則新的內(nèi)涵。本文認(rèn)為，這些特征正是商法基本原則的“普遍性”要求的具體體現(xiàn)，然而，電子商務(wù)法基本原則的“特殊性”要求決定了這些原則無(wú)需確立為電子商務(wù)法的基本原則，正如作為民法基本原則的“公平原則”在商法中雖也有進(jìn)一步的發(fā)展但無(wú)需再確立為商法的基本原則一樣。需說明的是，本文并不否定在教學(xué)或研究過程中對(duì)這些原則的新內(nèi)涵給予關(guān)注，也并不否定將其寫在立法中。實(shí)際上，這些原則的新內(nèi)涵由于反映了電子商務(wù)法的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)給予充分關(guān)注，只是基本原則的“特殊性”要求不應(yīng)將其在理論上確立為電子商務(wù)法的基本原則。

四、電子商務(wù)法基本原則的確立

關(guān)于電子商務(wù)法的基本法律原則，除了媒介（或媒體）中立原則和技術(shù)中立原則這兩項(xiàng)原則（可概括稱為非歧視原則）外，電子商務(wù)法還有沒有其他的基本原則？基于基本原則的特質(zhì)性要求，要回答此問題，就需要溯本追源，先要搞清楚電子商務(wù)法的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法、主要內(nèi)容及其本質(zhì)和特點(diǎn)，然后在此基礎(chǔ)上抽象出構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)并對(duì)電子商務(wù)法的實(shí)施（包括立法、司法、執(zhí)法和守法）和研究具有指導(dǎo)意義的基本原則。

wto秘書處專題研究報(bào)告《電子商務(wù)與wto的作用》認(rèn)為，可將電子商務(wù)簡(jiǎn)單定義為通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品的生產(chǎn)、廣告、銷售和交付。目前有6種不同的電子商務(wù)媒體：電話、傳真、電視、電子支付和貨幣轉(zhuǎn)帳系統(tǒng)、電子數(shù)據(jù)交換和互聯(lián)網(wǎng)，由于其中互聯(lián)網(wǎng)處于主導(dǎo)地位，因而電子商務(wù)主要是基于國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)（特別是因特網(wǎng)）和其他網(wǎng)絡(luò)（如edi網(wǎng)絡(luò)）的電子商務(wù){(diào)19}.電子商務(wù)并非旨在改變商務(wù)的內(nèi)容，而是利用信息技術(shù)改造商務(wù)的組織、形式、方式和手段。電子商務(wù)法規(guī)范的就是這些新型商務(wù)活動(dòng)，調(diào)整的對(duì)象是因?yàn)檫@些活動(dòng)所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系。從調(diào)整的方法看，主要采用了開放、協(xié)調(diào)、最小化及程序性的方法，其主要立法目標(biāo)是去除傳統(tǒng)法律對(duì)信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動(dòng)（即電子商務(wù)）所產(chǎn)生的障礙，而非為電子商務(wù)創(chuàng)建全新的法律體系，有關(guān)的交易內(nèi)容仍然適用傳統(tǒng)的商法來規(guī)范，因此，電子商務(wù)法著重解決的是信息技術(shù)在改造傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)中所產(chǎn)生的特殊法律問題。概括而言，這些特殊法律問題主要是因?yàn)榻灰字黧w的虛擬性、交易活動(dòng)的技術(shù)性、標(biāo)的的數(shù)字化及交易風(fēng)險(xiǎn)的非傳統(tǒng)性所產(chǎn)生的。電子商務(wù)法是解決電子商務(wù)中的特殊法律問題的（也只解決這些特殊法律問題），這些特殊法律問題是因?yàn)樾畔⒓夹g(shù)的應(yīng)用而產(chǎn)生的，電子商務(wù)法律規(guī)范必須要解決且致力于解決這些因信息技術(shù)的應(yīng)用所產(chǎn)生的特殊法律問題。

媒介中立原則解決了互聯(lián)網(wǎng)等電子商務(wù)新媒介的合法地位及與此相對(duì)應(yīng)的電子商務(wù)的合法性或有效性問題，技術(shù)中立原則則貫徹非歧視的立場(chǎng)解決了電子商務(wù)活動(dòng)中的技術(shù)選擇問題。電子商務(wù)法雖不旨在為交易內(nèi)容確立新的法律規(guī)則，但電子商務(wù)活動(dòng)所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系仍然需要納入法律關(guān)系的范疇來進(jìn)行調(diào)整，其中當(dāng)然存在權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任，這是媒介中立原則和技術(shù)中立原則所無(wú)法解決的，電子商務(wù)法也必然存在著這方面的基本原則需要我們?nèi)ネ诰颉?/p>

電子商務(wù)法主要包括電子商務(wù)主體法、電子合同法、電子支付法、運(yùn)輸電子化法、信息交易法等內(nèi)容。同傳統(tǒng)商法一樣，電子商務(wù)法大致上也可分為主體法、行為法和責(zé)任法三個(gè)部分。在主體法方面，主體虛擬和虛擬主體問題仍需要沿用傳統(tǒng)商法中的“主體法定原則”來解決。那么，有關(guān)的問題主要在于行為法和責(zé)任法方面。在行為法方面，立法主要集中于為主體的行為確立明確的法律規(guī)范。

電子商務(wù)的本質(zhì)特征是信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動(dòng)，電子商務(wù)法需要就信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動(dòng)所帶來的特殊問題提供符合其特點(diǎn)的法律解決方案。那么，信息技術(shù)的本質(zhì)特點(diǎn)是什么？答案是高效率性和高風(fēng)險(xiǎn)性。前者催生了作為“新經(jīng)濟(jì)”的電子商務(wù)，后者則產(chǎn)生了一系列的新的法律問題。電子商務(wù)無(wú)非也是由訂立合同和履行合同構(gòu)成的，因信息技術(shù)局限、信息系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)及意外事件所導(dǎo)致的電子訂約錯(cuò)誤和合同履行不當(dāng)?shù)燃夹g(shù)性風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)問題就成為電子商務(wù)中普遍存在的新問題。

電子商務(wù)法所追求的法律價(jià)值也不外乎公平與效率。如果說經(jīng)濟(jì)學(xué)更注重效率的話，法學(xué)則更注重公平。“以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系、確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任的要求，謂之公平。”{20}在法律上，科學(xué)、合理地分配主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任就是在追求公平與效率，或者說公平與效率在法律上的體現(xiàn)就是科學(xué)、合理地分配主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。對(duì)于電子商務(wù)法而言，不僅僅要解決信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)的合法性問題，更重要的是要解決信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動(dòng)后主體之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的分配問題。抓住技術(shù)性規(guī)范的特點(diǎn)并能夠科學(xué)、合理地分配主體之間的權(quán)利和義務(wù)的原則應(yīng)當(dāng)能夠成為電子商務(wù)法的基本原則。

具體而言，如果當(dāng)事人選擇了電子通信手段訂立或以電子方式履行合同，對(duì)于在交易活動(dòng)過程中因信息技術(shù)局限、信息系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)及意外事件等原因所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間進(jìn)行科學(xué)分配和合理分擔(dān)，以彰顯法律之公平和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。本文認(rèn)為，對(duì)電子商務(wù)中存在的特殊風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)綜合考慮公平原則、過錯(cuò)責(zé)任原則和技術(shù)免責(zé)理念在當(dāng)事人之間進(jìn)行科學(xué)分配和合理分擔(dān)，可稱之為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則。該原則在電子商務(wù)立法中已有反映但未能在理論上得到重視，其基本內(nèi)涵和要求如下：

1.如果交易風(fēng)險(xiǎn)是由于一方當(dāng)事人的過錯(cuò)所產(chǎn)生的，則該風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)。例如，因?yàn)橐环疆?dāng)事人因?yàn)椴僮鞑划?dāng)所產(chǎn)生的輸入錯(cuò)誤。但是，鑒于此類錯(cuò)誤很容易發(fā)生在電子商務(wù)中，而非過錯(cuò)方可能采取但未采取技術(shù)性防范措施時(shí)，相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)由過錯(cuò)方承擔(dān)并不意味著不給予過錯(cuò)方其他救濟(jì)。例如，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際合同使用電子通信公約》規(guī)定：“一自然人在與另一方當(dāng)事人的自動(dòng)電文系統(tǒng)往來的電子通信中發(fā)生輸入錯(cuò)誤，而該自動(dòng)電文系統(tǒng)未給該人提供更正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，在下列情況下，該人或其所代表的當(dāng)事人有權(quán)撤回電子通信中發(fā)生輸入錯(cuò)誤的部分：該自然人或其所代表的當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤后盡可能立即將該錯(cuò)誤通知另一方當(dāng)事人，并指出其在電子通信中發(fā)生了錯(cuò)誤；而且，該自然人或其所代表的當(dāng)事人既沒有使用可能從另一方當(dāng)事人收到的任何貨物或服務(wù)所

第二篇：馬克思主義基本原課程總結(jié)

《馬克思主義基本原理概論》課程小結(jié)

目前概論課普遍存在教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法陳舊的現(xiàn)象，枯燥、乏味、沒有新鮮感的教學(xué)過程影響著教學(xué)效果。所以，在備課的過程中，針對(duì)藝術(shù)類學(xué)生的特點(diǎn)，我花了大量的時(shí)間研究案例教學(xué)。在案例教學(xué)的實(shí)踐中，雖然經(jīng)歷過幾次小小的挫折，但在學(xué)生們的鼓勵(lì)下，我堅(jiān)持了下來，受益匪淺。

總結(jié)經(jīng)驗(yàn)如下：

1、教學(xué)中盲目堆積案例。為了活躍課堂氣氛，吸引學(xué)生聽課，在《社會(huì)基本矛盾及其運(yùn)動(dòng)規(guī)律》授課過程中穿插了很多案例，而每個(gè)案例都講不透徹。最后下課后，學(xué)生只記得講了什么有趣案例，而沒有記住授課的內(nèi)容，以致本末倒置。這樣使用案例，表面上熱熱鬧鬧，實(shí)際上空空如也，達(dá)不到教學(xué)目的。

2、沒有真正發(fā)揮學(xué)生的主體作用。在案例教學(xué)的授課過程中，我作為教師仍處于傳授者的地位，從案例的介紹、問題的提出、分析的展開、結(jié)論的得出、所涉理論知識(shí)的深淺以及時(shí)間的把握等方面，均處于主導(dǎo)。真正讓學(xué)生來思考、分析、討論的情形并不多，反省一下，多為舉例教學(xué)。在這種情形下的課堂，學(xué)生仍是看熱鬧的外人，而沒有真正深入到案例中去。沒有積極的思考，當(dāng)然就不可能有深切的體會(huì)和收獲。

基于個(gè)人對(duì)于案例教學(xué)的思考，形成了一篇名為《探析獨(dú)立學(xué)院思想政治理論課教學(xué)中案例選擇與解釋——以<馬克思主義基本原理概論課>為例》的論文，并獲得“六屆遼寧省高校青年德育工作者理論研討會(huì)征文比賽”二等獎(jiǎng)。

僅此論文，作為總結(jié)的一部分，向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)。

（一）原理教學(xué)引入案例教學(xué)法的必要性

1.可聽性：案例導(dǎo)入使抽象概念生動(dòng)鮮活

馬克思主義基本原理是通過對(duì)具體知識(shí)的概括、總結(jié)與再思考的方式，達(dá)到對(duì)世界本質(zhì)和一般規(guī)律的把握。靜態(tài)的基本原理是枯燥的，它們的具體作用體現(xiàn)在應(yīng)用的過程中。為此，《原理》課必須以案例為鋪墊，使其生動(dòng)化。比如在“矛盾普遍性與特殊性”一節(jié)講授中，教學(xué)案例是“南街村模式與華西村模式”的比較，不僅使學(xué)生看到中國(guó)新農(nóng)村的美好前景，而且使學(xué)生能夠領(lǐng)悟建設(shè)中國(guó)特色的社會(huì)主義不能照搬別國(guó)的模式，不能一刀切，要允許多種經(jīng)濟(jì)形式、多種管理方式、多種運(yùn)行機(jī)制共同發(fā)展。又比如在“主要矛盾與次要矛盾”的問題上，選用關(guān)云長(zhǎng)敗走麥城的典故。關(guān)羽并沒有真正接受諸葛亮的勸誡，他把孫權(quán)看成是同曹操一樣可惡的“碧眼小兒”；同時(shí)打擊曹、魏兩家，主次不分，全線出擊，最終醞成地失人亡的悲劇。這些案例的分析，學(xué)生聽得津津有味，增強(qiáng)了學(xué)習(xí)興趣。

2.通俗性：案例介紹加深學(xué)生對(duì)深?yuàn)W理論的理解

學(xué)生不是專業(yè)的馬克思主義理論研究者，有些基本原理教師覺得容易理解，學(xué)生就是想不明白，這主要與他們的生活閱歷與思維方式有關(guān)。“案例教學(xué)法”能使抽象理論具體化、通俗化，減少學(xué)生的畏懼心理和死記硬背的習(xí)慣。比如“哲學(xué)”中所講的“屬人世界”，學(xué)生百思不得其解，尤其是理工科學(xué)生，他們所認(rèn)

為的世界就是基本粒子與場(chǎng)，不自覺地停留在機(jī)械唯物主義的層次上。授課中可以通過對(duì)“費(fèi)爾巴哈生平”的分析，講清這位偉大的唯物主義哲學(xué)家為什么不能沖破歷史唯心主義牢籠。經(jīng)過討論，使學(xué)生對(duì)機(jī)械唯物主義與歷史唯物主義有個(gè)比較清晰的區(qū)分，從而帶動(dòng)一系列難點(diǎn)的解決。又比如，學(xué)生對(duì)“認(rèn)識(shí)來源于實(shí)踐”感受不深，覺得很多成功來源于靈感和偶然。教學(xué)中選用摩爾根纂寫《古代社會(huì)》一書的案例，向同學(xué)說明，為什么生活在資本主義上升時(shí)期的摩爾根能寫出研究原始社會(huì)的一部杰作？這離不開他的親身實(shí)踐，他除了對(duì)歐、美許多未開化的原始部落進(jìn)行調(diào)查、考察、分析外，還在印第安易洛魁部落居住了40年之久，對(duì)原始部落的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)組織、婚姻、家庭、習(xí)俗、宗教各方面都有了透徹的了解，掌握了豐富的第一手資料。而靈感和機(jī)遇的捕獲，往往是多次實(shí)踐的結(jié)果。這些都能引起學(xué)生思考與探究的興趣，從而有效克服了機(jī)械的思維模式。3.實(shí)用性：案例教學(xué)培養(yǎng)學(xué)生分析解決實(shí)際問題的能力 理論必須要滿足學(xué)生探索社會(huì)問題的需要、追求事業(yè)成功和日后人生幸福的需要，才能提高學(xué)生對(duì)它的認(rèn)同感。如在講“絕對(duì)真理和相對(duì)真理”問題時(shí)，列舉人們對(duì)SARS、對(duì)甲型H1N1流感等的不斷認(rèn)識(shí)，通過討論，使學(xué)生認(rèn)識(shí)到人類始終處于追求真理的路上，學(xué)習(xí)是無(wú)止境的。在此過程中，學(xué)生獨(dú)立思考的能力得到提高，解決實(shí)際問題的能力也隨之增強(qiáng)。

有部分同學(xué)盡管對(duì)美國(guó)侵占伊拉克表示憤慨，但又認(rèn)為美國(guó)在人權(quán)保護(hù)方面做得不錯(cuò)。針對(duì)這一情況，在“人的本質(zhì)與價(jià)值”這一章節(jié)的教學(xué)中，可以著重介紹阿布格萊布監(jiān)獄美軍虐囚事件、美國(guó)政府在世界各地秘密設(shè)立的監(jiān)獄以及美國(guó)國(guó)內(nèi)的人權(quán)問題的大量案例，讓學(xué)生了解人權(quán)是基于人的自然屬性與社會(huì)屬性享有的和應(yīng)當(dāng)享有的各種基本權(quán)利。通過案例分析，深刻地揭露了美國(guó)人權(quán)政治雙重標(biāo)準(zhǔn)以及人權(quán)外交的實(shí)質(zhì)。

對(duì)于學(xué)生希望成才的渴望，可以在“意識(shí)”相關(guān)章節(jié)的講授中，列舉通過主觀努力取得成功的偉人，如居里夫人等；也可以在人民群眾與杰出人物有關(guān)章節(jié)的講授中，列舉毛澤東、羅斯福等歷史人物，回答“什么是人才？如何成才？為什么人人都可以成才”的基本道理，受到同學(xué)的歡迎。

（二）案例選擇的基本原則 培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，對(duì)提高思想政治理論課的時(shí)效性起著重大作用。因此，在教學(xué)中應(yīng)當(dāng)把思想政治理論課中案例的典型性與新穎性、知識(shí)性與趣味性、相關(guān)性與輻射性相結(jié)合。這不僅是思想政治理論課教學(xué)任務(wù)的艱巨性、嚴(yán)肅性和教學(xué)過程的復(fù)雜性所決定的，更是由獨(dú)立學(xué)院學(xué)生生理、心理發(fā)展的特點(diǎn)決定的。

1.典型性與新穎性

典型性是案例選取最基本的原則，是指要以講授的知識(shí)為中心來選擇案例，使案例服務(wù)于講授的知識(shí)，而且被選案例要有舉一反

三、觸類旁通的作用。比如在講到“整個(gè)世界是一個(gè)相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體”時(shí)，可以運(yùn)用“六度空間理論”加以闡釋；在講授“事物的發(fā)展道路是曲折的，前途是光明的”，選擇詹姆士·琴納推廣種牛痘遇到的困難做作為案例。這類案例具有典型性，容易說明問題，案

例的分析和討論能夠有助于學(xué)生掌握基本的原理、處理事情的方法和原則等。但有些典型案例比較陳舊，過于“正統(tǒng)”，如，用塞翁失馬詮釋對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律，用田忌賽馬詮釋質(zhì)量互變規(guī)律，雖然典型，但這些故事學(xué)生們?cè)缇投炷茉敗＿@個(gè)時(shí)候，就必須舉一些具有新穎性的例子。

什么是新穎性？一是新近的。對(duì)于那些新近發(fā)生在國(guó)內(nèi)國(guó)際的新聞時(shí)事，那些最近發(fā)生在校園里和學(xué)生身邊的事情，大家都會(huì)關(guān)注。二是別人沒聽過的。教師的知識(shí)面一般來說比學(xué)生要寬，掌握的教學(xué)資源也比較多，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自己的特長(zhǎng)，多舉一些學(xué)生不熟悉的新奇案例。

典型案例很能說明問題，但有時(shí)候不容易引起學(xué)生的興趣。新穎的案例能夠彌補(bǔ)典型案例的不足，為大家喜聞樂見，但未必具有廣泛的影響力。所以，應(yīng)將二者結(jié)合起來。在案例的總體分配中，典型性案例和新穎性案例都應(yīng)當(dāng)占有一定的比例，二者不可有所偏廢。

2.知識(shí)性與趣味性

在案例的選擇和運(yùn)用上，要將知識(shí)性與趣味性結(jié)合起來。首先，要注重知識(shí)性。只有讓學(xué)生在聽課的過程中潛移默化地了解更多知識(shí)，他們才會(huì)對(duì)課程和教師有較強(qiáng)的認(rèn)同感。例如，在講“貨幣的本質(zhì)”時(shí)就給學(xué)生舉世界文學(xué)史上“四大吝嗇鬼”（夏洛克、阿巴貢、潑留希金、葛朗臺(tái)）的例子，往往這個(gè)時(shí)候，學(xué)生都在做筆記。

其次，趣味性非常重要。選擇趣味性較強(qiáng)的案例，并以幽默詼諧的語(yǔ)言演繹出來，往往會(huì)收到事半功倍的效果。這種案例不一定要求很長(zhǎng)，但一定要貼切。例如，在講授“資本”一節(jié)內(nèi)容時(shí)，需要講清資本的本質(zhì)屬性(資本是一種特殊的價(jià)值)、表現(xiàn)形式(資本表現(xiàn)為不同的物質(zhì)形式)和基本特點(diǎn)(資本的運(yùn)動(dòng)性、增值性和返還性)。如果就理論講理論就顯得比較抽象，學(xué)生不易理解，記憶也不深刻。可以列舉孫悟空七十二變的故事，孫悟空雖然可以有不同的變化，但它本身是孫猴子，以此來比喻資本雖然可以在不同運(yùn)動(dòng)階段采取不同的物質(zhì)形式，但它本質(zhì)上是一種特殊的價(jià)值。為了說明資本循環(huán)過程中的增值性，可以列舉八十年代的流行歌曲《回娘家》里的一段歌詞，指出資本在循環(huán)運(yùn)動(dòng)中帶回的雖然不是“胖娃娃”，卻也帶回了“金娃娃”。通過講述案例，增強(qiáng)了趣味性，使學(xué)生對(duì)“資本”這個(gè)知識(shí)點(diǎn)能有比較形象的理解。

在知識(shí)性和趣味性結(jié)合的過程中，如果二者發(fā)生沖突，知識(shí)性為先。學(xué)生自然希望案例越有趣越好，但教師有自己的責(zé)任，而且案例過多，會(huì)沖淡課本知識(shí)，出現(xiàn)“喧賓奪主”的后果。

3.相關(guān)性與輻射性

所謂相關(guān)性，要求案例選取要與學(xué)生專業(yè)相關(guān)、與學(xué)生就業(yè)相關(guān)、與學(xué)生生活相關(guān)，即以選擇最貼近學(xué)生的事例為原則。如在講人生價(jià)值時(shí)，引入“北大才子賣肉”、“廣州碩士賣豬肉”和“大學(xué)生做村官”等事件，由于這一系列事件和大學(xué)生就業(yè)以及人生價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有密切聯(lián)系，在學(xué)生中間獲得強(qiáng)烈反響，課堂討論的氣氛也十分活躍。

除了相關(guān)性之外，課堂教學(xué)所采用的案例一定要能夠給學(xué)生留有較大的思維空間，要有較強(qiáng)的輻射性，要能夠培養(yǎng)學(xué)生發(fā)散和創(chuàng)新的思維，從而提高他們的思維素質(zhì)。如，在講授經(jīng)濟(jì)和政治關(guān)系時(shí)，可以采用美國(guó)霸權(quán)主義的推行在世界范圍內(nèi)帶來的后果，如科索沃戰(zhàn)爭(zhēng)、阿富汗戰(zhàn)爭(zhēng)和伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)等??引導(dǎo)學(xué)生要正確認(rèn)識(shí)霸權(quán)主義。同學(xué)們從不同的角度出發(fā)進(jìn)行激烈的爭(zhēng)論，提出許多很有見地的觀點(diǎn)，使學(xué)生和教師均受益非淺。

（三）案例解釋時(shí)應(yīng)注意把握以下三對(duì)關(guān)系 1.教師講授和學(xué)生討論相結(jié)合以加強(qiáng)互動(dòng)性

在傳統(tǒng)教學(xué)中，教師占有絕對(duì)的主導(dǎo)地位，學(xué)生是教學(xué)的客體，處于被動(dòng)和服從地位。在案例教學(xué)法中，學(xué)生是教學(xué)的中心，強(qiáng)調(diào)學(xué)生在教學(xué)活動(dòng)中的主體地位，鼓勵(lì)學(xué)生以主角的身份積極參與到教學(xué)活動(dòng)中。在教學(xué)過程中，教師要?jiǎng)?chuàng)造良好的自由討論的氣氛和環(huán)境，簡(jiǎn)要介紹案例的相關(guān)背景，在討論過程中對(duì)學(xué)生進(jìn)行引導(dǎo)，使案例討論緊緊圍繞主題展開。

需要注意的是，學(xué)生們思想道德水平、認(rèn)識(shí)問題分析問題的能力參差不齊，尤其是許多學(xué)生往往受現(xiàn)實(shí)陰暗面的影響較深，看問題往往具有較強(qiáng)的片面性和偏激性。他們過分關(guān)注社會(huì)腐敗的一面，懷疑和否定社會(huì)積極的一面。因此，教師在引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行課堂討論和進(jìn)行總結(jié)時(shí)，要能夠運(yùn)用馬克思主義基本原理對(duì)學(xué)生提出的觀點(diǎn)進(jìn)行論證或批判，以平等的態(tài)度與學(xué)生共同探討，堅(jiān)持正面教育，以理服人，使學(xué)生能夠真正受到啟發(fā)，真正能夠解決思想中存在的種種困惑，切實(shí)提高學(xué)生運(yùn)用馬克思主義基本原理觀察世界，分析問題的能力。

2.案例教學(xué)與理論講授相結(jié)合以凸顯科學(xué)性 案例教學(xué)固然很重要，但案例教學(xué)并不能完全取代理論教學(xué)。教師對(duì)相關(guān)原理的重點(diǎn)和難點(diǎn)進(jìn)行適當(dāng)講授，是教學(xué)中不能缺少的。案例中往往同時(shí)包含多個(gè)理論知識(shí)點(diǎn)，分析時(shí)比較復(fù)雜，難以理出頭緒，這就要求教師既要把理論知識(shí)講透，又要能指導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用理論去分析實(shí)際。所以，學(xué)生如果沒有必要的理論基礎(chǔ)作為鋪墊，案例討論就達(dá)不到理想的效果。在理論教學(xué)與案例教學(xué)的關(guān)系中，理論教學(xué)是案例教學(xué)的基礎(chǔ)，案例教學(xué)是理論教學(xué)的運(yùn)用。因此，教師可適當(dāng)?shù)卣{(diào)整教學(xué)內(nèi)容，精講知識(shí)；同時(shí)，根據(jù)理論教學(xué)的內(nèi)容選擇合適的案例，使二者相輔相承達(dá)到良好的教學(xué)效果。課堂理論講授應(yīng)當(dāng)是誘導(dǎo)式和啟發(fā)式的，應(yīng)該與案例討論結(jié)合起來。

3.授課方式與授課內(nèi)容相結(jié)合以提高有效性

在教學(xué)中除了有好的案例之外，還必須恰當(dāng)運(yùn)用所選案例。運(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)，要根據(jù)不同的內(nèi)容、不同的對(duì)象來決定運(yùn)用方式，歸納起來大致有以下三種。

①引子懸念式：上課前用案例引出要講授的某一具體原理，給學(xué)生留下懸念，然后教師既可以結(jié)合案例講授理論，也可以讓學(xué)生聽完理論，自己去分析判斷案例，教師再做總結(jié)。

②簡(jiǎn)單列舉式：是教師在系統(tǒng)講授了某一理論后，舉

一、兩個(gè)案例，用剛講過的理論去分析解剖，也可請(qǐng)學(xué)生先分析、發(fā)表意見，教師再做總結(jié)。這種方式

雖然層次不高，但靈活簡(jiǎn)便，節(jié)約時(shí)間，適合于馬克思主義哲學(xué)各部分教學(xué)內(nèi)容和學(xué)生人數(shù)較多的班級(jí)。

③課堂討論式：教師把選擇好的案例事先發(fā)給學(xué)生，并提出思考題，指定參考書目，由同學(xué)各自閱讀、分析、思考，并將分析的意見寫成發(fā)言提綱，在課堂上開展對(duì)案例的分析、討論和辯論。例如在講哲學(xué)對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律時(shí)，引入取消中醫(yī)的觀點(diǎn)，請(qǐng)同學(xué)們分析評(píng)價(jià)。這種方式讓學(xué)生以主角的身份積極參與到教學(xué)活動(dòng)中，使其在民主自由的氣氛中交流彼此的看法，學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣大大提高。這種方式花費(fèi)的時(shí)間和精力都比較多，適用于講授教學(xué)重點(diǎn)內(nèi)容，并且在人數(shù)較少的班級(jí)應(yīng)用容易取得好的效果。

案例教學(xué)法強(qiáng)調(diào)“授之漁而非授之魚”，對(duì)于思想政治理論課教師，不只是傳授學(xué)生課本的知識(shí)，更重要的是教導(dǎo)學(xué)生思考的過程，學(xué)生需要的不只是成堆的理論知識(shí)，更需要的是能夠活用理論知識(shí)的能力；教師應(yīng)賦予學(xué)生思考及行動(dòng)的自由，發(fā)展學(xué)生個(gè)人的分析能力，提高學(xué)生傾聽和溝通的能力，增進(jìn)學(xué)生獨(dú)立思考的能力。總之，在獨(dú)立學(xué)院思想政治理論課教學(xué)中，對(duì)案例選擇與解釋的研究具有深遠(yuǎn)的意義。

第三篇：電子商務(wù)法學(xué)習(xí)心得

關(guān)于電子商務(wù)法的學(xué)習(xí)體會(huì)

人類已經(jīng)跨入由原子向比特轉(zhuǎn)變的信息化、網(wǎng)絡(luò)化的21世紀(jì)。計(jì)算機(jī)與通訊技術(shù)的融合與發(fā)展，所引起的人類社會(huì)的變革，反映在商事法律制度上，就是電子商務(wù)法的形成與發(fā)展。

從技術(shù)上講，電子商務(wù)是商事交易中一種媒介的改變，即以電子信息方式代替了傳統(tǒng)的書面形式。表面上看，它充其量只是在商事交易中媒介形式的改變。然而，這一小小的變革，卻帶來了廣泛的、深刻的革命，一切交易形式都隨之發(fā)生了不可避免的演變。從要約、承諾的作出，到合同的履行方式，都變得面目一新；從公司的設(shè)立到清算，從證券的發(fā)行到上市交易，以至于票據(jù)、貨幣的流通，都將產(chǎn)生前所未有的改變。

促使電子商務(wù)迅速更替?zhèn)鹘y(tǒng)交易手段的動(dòng)因，首先在于經(jīng)濟(jì)方面。每份交易文件的處理成本下降了許多倍，相反速度卻又提高了數(shù)倍。這就是商家和消費(fèi)者們紛紛采用電子商務(wù)的根源。雖然，電子商務(wù)從形式上拋棄了以紙面為媒介的手段，但從實(shí)質(zhì)上看，它卻仍然，并且也必須保持著千百年來，人們?cè)跁嫘问浇灰字兴纬傻姆蓛r(jià)值觀。因?yàn)橐詴嫘问剿鶚?gòu)成的，當(dāng)事人之間的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)與證據(jù)提供方法，已經(jīng)在人們的觀念里根深蒂固，并形成了具體的公平觀念。因此，要吸引廣大消費(fèi)者加入這一新興的市場(chǎng)，無(wú)論是技術(shù)開發(fā)或供應(yīng)商，還是立法與司法者，僅僅從電子商務(wù)的快捷上入手是不夠的，還必須考慮如何使之同傳統(tǒng)的法律價(jià)值相對(duì)接、相吻合。于是，就在技術(shù)上產(chǎn)生了電子信息收到告知、電子簽名、電子認(rèn)證等功能，與此同時(shí)，也在相關(guān)的法律制度中，出現(xiàn)了以數(shù)據(jù)電訊代替書面概念，以電子簽名取代手書簽名，以電子認(rèn)證取代傳統(tǒng)的身份鑒別方法等法律手段應(yīng)運(yùn)而生的情況。這些將書面交易形式所具有的基本法律功能抽象出來，并在電子交易形式中尋找出具有類似價(jià)值的技術(shù)與法律手段，經(jīng)過重新組合，而對(duì)電子商務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，所形成的法律領(lǐng)域，就是所謂的電子商務(wù)法。

一、電子商務(wù)法的現(xiàn)實(shí)及其意義 1.電子商務(wù)法的現(xiàn)實(shí)狀況

關(guān)于電子商務(wù)法這一新興法律領(lǐng)域的發(fā)展?fàn)顩r，至少可以從以下幾方面進(jìn)行描述。其一，從實(shí)證法上看，近年來世界上已有許多國(guó)家和國(guó)際組織，制定了為數(shù)不少調(diào)整電子商務(wù)活動(dòng)的法律規(guī)范，形成了許多電子商務(wù)法律文件。

其二，從電子商務(wù)法的研究上看，自80年代以來，世界許多國(guó)家的法律學(xué)者就已經(jīng)開始了對(duì)電子商務(wù)法的探討，雖然當(dāng)時(shí)還并沒有稱之為電子商務(wù)法。目前世界各國(guó)關(guān)于電子商務(wù)法研究的學(xué)術(shù)會(huì)議、期刊，已經(jīng)是層出不窮，蔚為大觀。至于綜合性法學(xué)雜志開辟的關(guān)于電子商務(wù)法的專集、專欄，或刊登的電子商務(wù)法的論文，就更是不勝枚舉了。另外值得一提的是，目前因特網(wǎng)上專門介紹、討論電子商務(wù)及其法律問題的站點(diǎn)，已經(jīng)達(dá)到了目不暇接的地步。電子商務(wù)不僅催生了電子商務(wù)法，同樣也促進(jìn)著對(duì)電子商務(wù)法的研究。總之，電子商務(wù)法存在于迅速發(fā)展已是不爭(zhēng)的事實(shí)，這一全球化的立法現(xiàn)象，充分反映了電子商務(wù)法在調(diào)整各國(guó)與國(guó)際之間的電子商務(wù)活動(dòng)方面的重要作用。同時(shí)它也為法學(xué)界提供了一個(gè)不可回避的研究課題。

2.關(guān)于電子商務(wù)法的簡(jiǎn)要解釋

由于電子商務(wù)活動(dòng)的發(fā)展變化異常迅速，而人們對(duì)它的認(rèn)識(shí)需要有個(gè)過程，況且個(gè)人的觀察角度不同。因而很難設(shè)想會(huì)出現(xiàn)一個(gè)普遍被接受的定義。

（1）.廣義的電子商務(wù)法包括了所有調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊方式進(jìn)行的商事活動(dòng)的法律規(guī)范，其內(nèi)容極其豐富，至少可分為調(diào)整以電子商務(wù)為交易形式的，和調(diào)整以電子信息為交易內(nèi)容的兩大類規(guī)范。雖然，廣義的電子商務(wù)法概念，有時(shí)比較通俗、方便，特別是在對(duì)涉及到將電子商務(wù)法作為一個(gè)法律群體給予稱謂時(shí)，似乎易于使用。但是，在具體的理發(fā)與司法中卻比較難以運(yùn)用。一方面，不可能制定一部調(diào)整對(duì)象如此廣泛的電子商務(wù)法，同時(shí)，也不可能在某一具體的案件中，將這樣廣義的電子商務(wù)法適用于其中。

（2）.狹義的電子商務(wù)法是指調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊為交易手段而形成的因交易形式所引起的上市關(guān)系的規(guī)范體系。

二．電子商務(wù)法的調(diào)整對(duì)象與范圍 1.調(diào)整對(duì)象

任何法律部門或法律領(lǐng)域，都以一定的社會(huì)關(guān)系為其調(diào)整對(duì)象。電子商務(wù)法作為新興的商事法律制度概莫能外。

電子商務(wù)法，是商法在計(jì)算通訊環(huán)境下的發(fā)展，是商事法新的表現(xiàn)形式，它必然以商事關(guān)系為其調(diào)整對(duì)象。

2.電子商務(wù)法的適用范圍

（1）.從交易手段上觀察，電子商務(wù)法的適用范圍就是以數(shù)據(jù)通訊所進(jìn)行的、無(wú)紙化的商事活動(dòng)領(lǐng)域。

（2）.從行為主體上考察，有一般而言，電子商務(wù)法作為商法的分支，應(yīng)調(diào)整平等主題的當(dāng)事人之間的交易關(guān)系。無(wú)論是商人（商事主體）之間的電子商務(wù)關(guān)系，還是商人或非商人（通常指消費(fèi)者）之間的電子商務(wù)關(guān)系，都應(yīng)屬于電子商務(wù)法的適用范圍。

三．電子商務(wù)法的特征

電子商務(wù)法本質(zhì)上是21世紀(jì)的商人法，它具有以下兩個(gè)基本特征： 1.它以商人的行業(yè)管理為其規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

2.它具有跨越任何國(guó)界、地域的，全球化的天然特性。

3.程序性。電子商務(wù)法作為交易形式法，它是實(shí)體法中的程序性規(guī)范，主要解決交易的形式，一般不直接涉及交易的具體。

4.技術(shù)性。在電子商務(wù)法中，許多法律規(guī)范都是直接或間接地由技術(shù)規(guī)范演變而成的。5.開放性。它具體表現(xiàn)在：電子商務(wù)法的基本定義的開放、基本制度的開放，以及電子商務(wù)法律結(jié)構(gòu)的開放這三個(gè)方面。

6.復(fù)合性。電子商務(wù)交易關(guān)系的復(fù)合性，導(dǎo)源于其技術(shù)手段上的復(fù)雜性和依賴性。它表現(xiàn)在通常當(dāng)事人必須在第三方的協(xié)助下，完成交易活動(dòng)。

四．電子商務(wù)法的基本原則 1.中立原則

電子商務(wù)的基本目標(biāo)，歸結(jié)起來就是要在電子商務(wù)活動(dòng)中，建立公平的交易規(guī)則。要實(shí)現(xiàn)公平的目標(biāo)，就有必要做到如下幾點(diǎn)：（1）.技術(shù)中立；（2）.媒介中立；（3）.實(shí)施中立

2.自治原則

允許當(dāng)事人以協(xié)議方式訂立其間的交易規(guī)則，是交易法的基本屬性。因而，在電子商務(wù)法的立法與司法過程中，都要以自治原則為指導(dǎo)，為當(dāng)事人全面表達(dá)與實(shí)現(xiàn)自己的意愿，預(yù)留充分的空間，并提供切實(shí)的保障。

3.安全原則

保障電子商務(wù)的安全進(jìn)行，既是電子商務(wù)法的重要任務(wù)，又是其基本原則之一。電子商務(wù)不僅需要技術(shù)上的安全措施，同時(shí)，也離不開法律上的安全規(guī)范。當(dāng)一個(gè)行業(yè)發(fā)展到一定階段的時(shí)候，政策法規(guī)的出臺(tái)也是國(guó)內(nèi)各行各業(yè)發(fā)展過程中的必然結(jié)果，《電子商務(wù)法》有望讓電子商務(wù)朝更秩序化，更有條理化的方向發(fā)展，對(duì)引導(dǎo)和規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)有著非常積極的意義，尤其對(duì)防不勝防的網(wǎng)上交易風(fēng)險(xiǎn)能起到非常直接的遏制效果，它不僅有利于網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的良性循環(huán)，更有利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第四篇：電子商務(wù)法2014

電子商務(wù)法：是指調(diào)整平等主體之間通過電子行為設(shè)立、變更或消滅財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

人身關(guān)系，是指因民事主體的人格利益而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。可以分為人格關(guān)系和身份關(guān)系兩類。

《網(wǎng)上交易指導(dǎo)》確立了網(wǎng)上交易的三大基本原則：①遵守國(guó)家法律法規(guī)②遵守互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)規(guī)范和安全規(guī)范③誠(chéng)實(shí)守信，嚴(yán)格自律。

電子商務(wù)法是民事特別法，電子商務(wù)主體屬于民商事主體，可以分為自然人、法人和合伙三大類。

IAP（internet access provider）接入服務(wù)提供者，包括為信息傳播提供光纜、路由、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng)者，以及為上網(wǎng)提供接入服務(wù)的電子商務(wù)特殊主體。國(guó)際社會(huì)一致認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照過錯(cuò)原則來確定ISP是否承擔(dān)責(zé)任。若ISP有過錯(cuò)，他才為用戶實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。

用戶搜索到網(wǎng)上存在的虛假?gòu)V告，但搜索引擎只是起到一個(gè)信道作用，因此，搜索引擎與虛假?gòu)V告的鏈接并不是主動(dòng)的關(guān)系。

市場(chǎng)準(zhǔn)入制度是指政府準(zhǔn)許市場(chǎng)主體進(jìn)入某特定市場(chǎng)，從事商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和服務(wù)活動(dòng)的條件和程序的各種制度和規(guī)范的總稱。

網(wǎng)上交易服務(wù)備案制度是指網(wǎng)上交易服務(wù)提供者依照有關(guān)的法律法規(guī)，獲得許可后，應(yīng)該向工商行政管理部門進(jìn)行登記的法律制度。

電子合同和傳統(tǒng)合同相比，是指是相同的，但是由于締約方式和載體產(chǎn)生了革命性變化，因此它表現(xiàn)出自己的獨(dú)特性，并區(qū)別于一般合同。

合同成立要件成為當(dāng)事人意思表示必須一致，這個(gè)要件也是被成為合同成立的根本要件。電子合同的有效，是指具備有效要件的電子合同按內(nèi)容產(chǎn)生了法律約束力。、電子意思表示指表意人通過電子形式做出的意思表示。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，電子意思表示和數(shù)據(jù)電文之間是內(nèi)容和形式的關(guān)系。電子通信是內(nèi)容，數(shù)據(jù)電文是形式。

電子通信和電子意思表示是相同的概念

我國(guó)《電子簽名法》一“營(yíng)業(yè)地”和“慣常居住地”作為數(shù)據(jù)電文發(fā)送或者接受的地點(diǎn)。電子意思表示的歸屬原則是：一項(xiàng)由表意人自己發(fā)送的或其代理人發(fā)送的或者其設(shè)置的自動(dòng)電文系統(tǒng)發(fā)送的電子意思表示，歸屬于表意人。

意思表示不一致是指表意人為意思表示是，音認(rèn)識(shí)不正確或欠缺認(rèn)識(shí)，而導(dǎo)致的內(nèi)心意思與表達(dá)行為不一致的情況。

根據(jù)我國(guó)《合同法》第39條規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)化條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與雙方協(xié)定的條款。采用格式條款簽訂的合同，即為標(biāo)準(zhǔn)化合同。

電子簽名發(fā)特征：①電子簽名法的首要任務(wù)在于確認(rèn)電子簽名的法律效力。②電子簽名法調(diào)整因電子認(rèn)證而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。③電子簽名法屬于民法④電子簽名法為民事特別法。2004年8月28日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過了《電子簽名法》，這是我國(guó)的第一部電子商務(wù)專門立法，可謂中國(guó)的電子商務(wù)法。

數(shù)字簽名的概念是指以非對(duì)稱加密方法進(jìn)行的電子簽名。

數(shù)字簽名的特征：①數(shù)字簽名表現(xiàn)為一段標(biāo)識(shí)信息。②數(shù)字簽名利用的是非對(duì)稱加密技術(shù)③數(shù)字簽名的功能。

客戶與銀行簽訂的電子支付協(xié)議應(yīng)包括：①客戶指定辦理電子支付業(yè)務(wù)的賬戶名稱和賬號(hào)。②客戶應(yīng)保證辦理電子支付業(yè)務(wù)賬戶的支付能力③雙方約定的電子支付類型、交易規(guī)則、認(rèn)證方式等。④銀行對(duì)客戶提供的申請(qǐng)資料和其他信息的保密義務(wù)⑤銀行根據(jù)客戶要求提供交易記錄的時(shí)間和方式⑥爭(zhēng)議、差錯(cuò)處理和損壞賠償責(zé)任。

案例分析

韓某一天上網(wǎng)瀏覽發(fā)現(xiàn)一輛二手車起拍價(jià)只有10元人民幣。。將汽車經(jīng)銷商告到法院。結(jié)合案例分析下列問題：

1請(qǐng)分別解釋意思表示、電子意思表示與意思不一致的含義：意思表示是行為人追求特定法律后果的內(nèi)部心理狀態(tài)的外部表現(xiàn)。意思表示本身由兩個(gè)部分組成：內(nèi)心意思和表意行為；電子意思表示：指的是表意人通過電子形式做出的意思表示；意思表示不一致是指表意人為意思表示時(shí)因認(rèn)識(shí)不正確或欠缺認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致的內(nèi)心意思與表示的行為不一致的情況。

2針對(duì)此案件賣主提出的理由是否合理？為什么？賣主提出的理由是合理的。此案件屬于電子意思表示不一致中的網(wǎng)上標(biāo)價(jià)錯(cuò)誤類型，網(wǎng)上標(biāo)價(jià)錯(cuò)誤是電員不慎輸入錯(cuò)誤的金額造成的如案例中將10萬(wàn)元標(biāo)為10元按照社會(huì)一般觀念10萬(wàn)和10元的商品很容易區(qū)分網(wǎng)上商家錯(cuò)誤很明顯，因此對(duì)于利用他人錯(cuò)誤的交易方法律不應(yīng)保護(hù)。

3針對(duì)此案如果你是法官會(huì)如何裁決？

如果我是法官我會(huì)讓他們私下調(diào)解或法庭調(diào)解。因?yàn)樵跇?biāo)價(jià)錯(cuò)誤的情況下應(yīng)準(zhǔn)許商家撤銷其錯(cuò)誤的意思表示，我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定：在網(wǎng)上標(biāo)價(jià)錯(cuò)誤的意思表示不一致中是否準(zhǔn)許表意人撤銷關(guān)鍵不在表意人是否有過失而應(yīng)該考查相對(duì)人是否有值得保護(hù)的信賴?yán)妗１景钢械某蜂N不會(huì)對(duì)交易人造成重大的傷害，針對(duì)買方交易的合理?yè)p失，商家應(yīng)該予以賠償。

第五篇：電子商務(wù)法論文

電子商務(wù)法中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題

摘要：

電子商務(wù)正在成為一個(gè)全球性的經(jīng)濟(jì)主題，圍繞電子商務(wù)的法律框架也在逐步建立起來，所有準(zhǔn)備或者正在開展電子商務(wù)的國(guó)家、企業(yè)和個(gè)人都應(yīng)當(dāng)了解其交易的法律環(huán)境，特別是在涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，要采取受法律承認(rèn)和保護(hù)的交易方式，以便有效地維護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)利益。電子商務(wù)環(huán)境下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體得到了擴(kuò)展，網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的類型也呈多樣化。為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍擴(kuò)大化的要求，必須揭示和分析存在的問題，并找出解決之道，以保證權(quán)利人的權(quán)益得到切實(shí)保護(hù)，杜絕網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的多種侵權(quán)行為。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；法律保護(hù)；侵權(quán)

1.引 言

電子商務(wù)是一種以數(shù)據(jù)交換EDI和因特網(wǎng)的網(wǎng)上交易為主要內(nèi)容的全新商務(wù)模式（沈培，2005）。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指人們對(duì)其智力創(chuàng)造成果所享有的專有權(quán)利，是一種確立權(quán)利、保障權(quán)利、激勵(lì)創(chuàng)造的制度。主要包括專利權(quán)、著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、商標(biāo)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)（何正賢，2005）。由于當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日漸成熟與網(wǎng)絡(luò)的極大普及，電子商務(wù)正以前所未有的速度飛速發(fā)展，并逐漸成長(zhǎng)為21世紀(jì)的主要貿(mào)易方式之一，給許多相關(guān)領(lǐng)域帶來了巨大的變化。但是，這些變化也帶來了對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)框架的沖突。因此需要對(duì)電子商務(wù)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的特殊問題加以研究，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)世界中得到更加充分的保護(hù)。

2.電子商務(wù)中產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題

2.1 信息數(shù)字化導(dǎo)致的難題

電子商務(wù)環(huán)境下，所有作品都是以數(shù)字化的模式存在。對(duì)一部作品進(jìn)行單純的數(shù)字化處理，處理過程中沒有創(chuàng)造性成分，只是將同一作品用不同的形式呈現(xiàn)而已。按著作權(quán)保護(hù)的原則，著作權(quán)指的是人類的創(chuàng)造性活動(dòng)產(chǎn)生的結(jié)果，只有自然人才具備這種創(chuàng)造的能力，而數(shù)字化通常由機(jī)器完成。但是，在網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)木哂兄R(shí)產(chǎn)權(quán)的作品同樣都以數(shù)字化的形式出現(xiàn)，復(fù)制、傳播和儲(chǔ)存都能夠在很短的時(shí)間內(nèi)完成，從而使侵權(quán)行為非常隱蔽。這種網(wǎng)絡(luò)傳播所造成的短時(shí)間復(fù)制對(duì)著作權(quán)、專利權(quán)等造成了很大的沖擊。由于“暫時(shí)復(fù)制”只是將版權(quán)材料存入計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)，沒有固定在任何有形物質(zhì)媒體上，這就增加了對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的著作權(quán)侵權(quán)事實(shí)的判定難度（黃京華，1998）。出現(xiàn)在網(wǎng)上作品很容易被下載，然后以出版發(fā)行等方式進(jìn)行營(yíng)利。甚至當(dāng)人們?cè)跒g覽這些信息時(shí)，計(jì)算機(jī)會(huì)自動(dòng)的進(jìn)行暫時(shí)的復(fù)制與儲(chǔ)存。這給人造成一種任何作品都可以上傳到互聯(lián)網(wǎng)并可以免費(fèi)使用的錯(cuò)覺。根據(jù)TRIPS協(xié)議和版權(quán)條約的規(guī)定，將版權(quán)作品進(jìn)行數(shù)字化轉(zhuǎn)換視為對(duì)該作品的復(fù)制行為．但是長(zhǎng)久以來，傳統(tǒng)的復(fù)制概念指的是“永久性”的復(fù)制。同時(shí)，根據(jù)現(xiàn)行法律，如果要把文獻(xiàn)資料轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，須獲得作者或出版者的授權(quán)同意。但是，由于文獻(xiàn)資料的信息量大，所以要求網(wǎng)上傳播的每一份文獻(xiàn)資料都需要取得作者或出版者的授權(quán)，并不具有實(shí)踐的可能性。

2.2域名和商標(biāo)問題

域名是一種資源標(biāo)志符，是因特網(wǎng)主機(jī)的 IP 地址，由它可以轉(zhuǎn)換成特定主機(jī)在因特網(wǎng)中的物理地址。域名作為一種在 Internet 上的地址名稱，在區(qū)分不同的站點(diǎn)用戶上起著非常重要的作用。域名是作為一種技術(shù)性手段建立起來的，它在本 質(zhì)上并不是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因此域名本來并不能像商標(biāo)那樣被作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到保護(hù)。但是，隨著域名商業(yè)價(jià)值的不斷增強(qiáng)，法律已經(jīng)開始將某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容賦予給域名，以保護(hù)權(quán)利人利益。我國(guó)的商標(biāo)法只規(guī)定可受保護(hù)標(biāo)識(shí)為“文字、圖案或其組合”，而沒有把在網(wǎng)上出現(xiàn)的某一動(dòng)態(tài)過程作為商標(biāo)來保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)活動(dòng)，使人們感到用“視覺感知”去認(rèn)定，比起用“文字、圖案”認(rèn)定商標(biāo)更能適應(yīng)商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展需 要。當(dāng)前我國(guó)最突出的問題是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“域名注冊(cè)”與商標(biāo)權(quán)的沖突。雖然 1997 年 5 月國(guó)務(wù)院部門發(fā)布了《中國(guó)互聯(lián) 網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行規(guī)定》，但其中只規(guī)定了“不得使用不屬于自己的已注冊(cè)商標(biāo)，申請(qǐng)域名注冊(cè)”，并沒有禁止以他人的商標(biāo) 和商號(hào)搶注域名。因而“域名”已實(shí)際上成為商譽(yù)、乃至商號(hào)的一部分并作為無(wú)形資產(chǎn)被交易著。域名具有唯一性，即它在全球范圍內(nèi)是獨(dú)一無(wú)二的，但同時(shí)域名通常又都是按照“登記在先”的原則來進(jìn)行登記的，因 此一旦有人先對(duì)某個(gè)名字進(jìn)行了注冊(cè)，其他人就不得再使用該名字來命名其網(wǎng)址。因?yàn)橛蛎哂休^高的商業(yè)價(jià)值，搶注者希 望借助于被搶注者的良好名譽(yù)得到網(wǎng)絡(luò)用戶的訪問，一旦搶注成功，網(wǎng)絡(luò)用戶將無(wú)法訪問到該域名真正代表的被搶注企業(yè)的 站點(diǎn)，而是訪問到搶注者的站點(diǎn)。法律應(yīng)當(dāng)制止這種惡意搶注行為，保護(hù)被搶注者的域名名稱或商標(biāo)利益。2.3電子商務(wù)模式的專利保護(hù)難題

電子商務(wù)的發(fā)展使得很多在傳統(tǒng)市場(chǎng)上難以實(shí)現(xiàn)和操作的商業(yè)模式大獲成功。然而關(guān)于電子商務(wù)的商業(yè)模式和方法是否適合成為專利，少數(shù)企業(yè)獨(dú)占創(chuàng)新的商業(yè)模式是否真的對(duì)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步有利，現(xiàn)行的專利法是否在電子商務(wù)環(huán)境下同樣適用，目前都并沒有一個(gè)確切的說法。對(duì)商業(yè)模式進(jìn)行專利保護(hù)的確有利于維護(hù)其發(fā)明者的利益和市場(chǎng)的公平性，但是，對(duì)商業(yè)模式授予專利也存在很多缺點(diǎn)。急劇增長(zhǎng)的商業(yè)模式專利實(shí)際上只是在劃分互聯(lián)網(wǎng) “領(lǐng)土”，很多并不具有創(chuàng)新性的商業(yè)方法只是在網(wǎng)絡(luò)空間中毫無(wú)價(jià)值（袁俊，2008）。因?yàn)樯虡I(yè)模式必須要經(jīng)過一段時(shí)間檢驗(yàn)后才能被證明其實(shí)用價(jià)值，因此商業(yè)模式和方法的專利保護(hù)應(yīng)該以一種不同于其他科技領(lǐng)域的方式進(jìn)行。另一方面，很多所謂的新穎的商業(yè)模式其實(shí)質(zhì)量并不高，如果對(duì)商業(yè)模式的專利權(quán)授予過于簡(jiǎn)化和寬泛，就會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新。再者，專利申請(qǐng)程序相當(dāng)復(fù)雜，使得這樣一個(gè)系統(tǒng)的弊大于利。然而在有些情況下，尤其是在網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的初期起步階段，新的商業(yè)模式和方法對(duì)于一個(gè)網(wǎng)站來說是比較大的資產(chǎn)。如果得不到專利制度的保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將會(huì)受到極大的打擊。這又是一個(gè)電子商務(wù)立法的難題。

3.電子商務(wù)背景下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)對(duì)策 3.1完善立法

傳統(tǒng)的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律往往不能很好的適用于電子商務(wù)環(huán)境，因此制定更多相關(guān)的法律來規(guī)范電子商務(wù)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)就顯得特別重要。當(dāng)務(wù)之急是將電子商務(wù)活動(dòng)詳細(xì)地納入法律管制范疇，并制定專門性電子商務(wù)規(guī)范性法規(guī)，突出強(qiáng)調(diào)電子商務(wù)過程中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，明確界定非法行為等（王林.王偉軍，2001）。英美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家設(shè)立“工業(yè)版權(quán)”，從而對(duì)電子商務(wù)中產(chǎn)生的多領(lǐng)域交叉知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)是一個(gè)較好的方法，能夠從法理及實(shí)踐上解決諸如“工業(yè)藝術(shù)品”、“域名”、“網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)”、“電路布圖”等對(duì)象究竟是屬于商標(biāo)、專利、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)還是著作權(quán)法律哪個(gè)具體單位保護(hù)的爭(zhēng)論問題。因?yàn)殡娮由虅?wù)環(huán)境下的各種信息都可以被瞬間復(fù)制并以極低的成本廣泛傳播，所以應(yīng)明確規(guī)定哪些是合理的，哪些是違法的傳播，盡量減少原有法律對(duì)新形式的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不適用。關(guān)于“域名”、“電子商務(wù)模式”、“電子商務(wù)方法”等到底是屬于商標(biāo)、專利還是著作權(quán)方面的法律問題，也必須有明確的規(guī)定，盡量做到詳細(xì)具體。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，一些成型的國(guó)際公約已經(jīng)制定完成，用來保護(hù)國(guó)際間電子商務(wù)背景下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我國(guó)也制定了等一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)，初步形成與國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易接軌的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，例如《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。雖然現(xiàn)行的一些法律法規(guī)并不能從根本上徹底的保護(hù)電子商務(wù)下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是，我們應(yīng)該相信，隨著各種專項(xiàng)法律法規(guī)的出臺(tái)，電子商務(wù)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)將會(huì)得到越來越多的法律保護(hù)（李媛，2003）。3.2加強(qiáng)全球性合作

電子信息的傳遞非常迅速，而且無(wú)形無(wú)蹤，這就造成了難以取得可靠的電子證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)的無(wú)國(guó)界性使得電子商務(wù)可以觸及全球每個(gè)角落的市場(chǎng)，然而由于全球各地區(qū)對(duì)電子商務(wù)背景下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的完善程度不一，使得在全球范圍內(nèi)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就變得難上加難。在歐美發(fā)達(dá)國(guó)家，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法較完善，對(duì)未授權(quán)的使用者懲罰也較嚴(yán)厲。然而在很多發(fā)展中地區(qū)，侵權(quán)行為非常猖獗，也沒有完善的法律進(jìn)行有效地約束（李卉，2004）。電子商務(wù)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)本質(zhì)上講是一個(gè)全球性的事業(yè)，根據(jù)木桶原理，如果有部分國(guó)家保護(hù)的力度不夠，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)就無(wú)法達(dá)到令人滿意的效果（王林.王偉軍，2001）。因此，各國(guó)應(yīng)該加強(qiáng)電子商務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合作，相互交流經(jīng)驗(yàn)，效仿成功的案例，使得網(wǎng)上傳播信息在世界各地都能得到保護(hù)。3.3 加強(qiáng)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理

企業(yè)的數(shù)據(jù)庫(kù)、運(yùn)作模式、特有的管理方式等其實(shí)都屬于企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇。但是，不少企業(yè)并沒有注意到這一點(diǎn)，缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)。一些大中型企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的組織管理，并建立專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門，并建立自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理體系來對(duì)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行管理，小型企業(yè)可向知識(shí)產(chǎn)權(quán)咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢，委托其他機(jī)構(gòu)來制定出符合自身發(fā)展的知識(shí)產(chǎn)權(quán)特色管理方案（張艷巖,呂輝，2008）。3.4 加強(qiáng)執(zhí)法

我國(guó)司法機(jī)關(guān)通過司法解釋，逐步完善了網(wǎng)絡(luò)條件下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)，基本上已經(jīng)解決了“無(wú)法可依”的現(xiàn)象。如最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教授、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)根據(jù)民法通則第一百三十條規(guī)定，追究其與其他人或直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任”。

4.結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，電子商務(wù)作為一種與現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展緊密相連的新型貿(mào)易方式，對(duì)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)提出了前所未有的挑戰(zhàn)。面對(duì)電子商務(wù)出現(xiàn)的問題，需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法進(jìn)行調(diào)整和修正。通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的完善立法、加強(qiáng)全球性的合作、加強(qiáng)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、加強(qiáng)執(zhí)法力度或通過其他利害關(guān)系人的自我救濟(jì)來促進(jìn)電子商務(wù)的有序發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

1.沈培.電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題及其保護(hù)策略[ J].特區(qū)經(jīng)濟(jì).2005(8).2.袁俊.互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)探析[J].科技計(jì)劃與管理.2008,23(5):32-35.3.李冬梅.電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì).2007(10).