第一篇：淺談對情勢變更規則的理解和適用

淺談對情勢變更規則的理解和適用 2013-03-13 11:53 www.tmdps.cn

情勢變更與不可抗力的辨析

在條文的表述當中，特別明確排除適用不可抗力的情形以及屬于商業風險的情況。因此在說明情勢變更的概念時，有必要同這兩個概念進行區分。

不可抗力同情勢變更原則相比，二者的主要區別可以概括為不可抗力主要適用于合同不能履行的情形，這里的合同不能履行是指廣義的合同不能履行，包括合同全部不能履行、合同部分不能履行以及合同一時不能履行。其產生的法律后果是全部或者部分免除當事人的合同責任，而情勢變更是針對履行合同明顯不公平或者不符合合同目的的情形。二者相比，不可抗力強調的是不能履行，而情勢變更強調的是履行艱難和對價失衡。

但是二者之間并非不存在交叉的情形，在發生不可抗力的情況下，亦有存在情勢變更規則適用的可能性。比如發生了自然災害導致一方雖然可以履行合同，但是履行將變得十分艱難，此時又尚未達到不能履行的程度，那么就應當適用情勢變更規則。但是根據最高人民法院的司法解釋，這種情形下是不能適用情勢變更的，因為這屬于不可抗力范疇。這就造成了不適當的縮小了情勢變更的適用范圍的后果，因此，在區分情勢變更與不可抗力的同時，我們應當進一步理順二者的關系，特別是在不可抗力導致合同履行困難的場合，應當適用情勢變更原則解決相關問題。雖然司法解釋規定存在障礙，但是實務當中已經出現因不可抗力導致適用情勢變更規則的案件。

“成都鵬偉實業有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室采礦權糾紛案”就是典型案例。該案當中：2006年4月26日，原告通過競拍的方式從被告處取得了鄱陽湖永修縣若干采區的采砂權，于5月同被告簽訂了《采砂權出讓合同》，采砂期限至2006年底，原告隨后就繳納了出讓款以及稅費共計8228萬元。之后開始進行采砂作業，但是當年7月開始，江西境內持續的高溫干旱天氣導致了降雨量下降，長江江西段出現罕見的枯水位，鄱陽湖水大量流入長江，自當年8月份開始，由于水位過低導致運砂船難以進入采區，原告被迫停止采砂。之后雙方交涉未果，原告向法院起訴要求解除合同，并退還多支付的合同價款。最高人民法院審理后認為，原告在履行合同的過程中遭遇36年未見的罕見低水位，導致采砂船不能在采砂區域作業，采砂提前結束，未能達到合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是雙方在簽訂合同的時候不能預見的，原告的損失也非商業風險所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導致被告取得合同利益，而原告承擔全部投資損失，這對于原告而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。原告要求退還部分的合同價款，實際上是要求對《采砂權出讓合同》的部分條款進行變更，符合《合同法》規定，予以支持。”在這則案例當中，造成合同履行障礙的是自然災害，該自然災害本身符合不可抗力事故的要求，但是這里由不可抗力導致的后果是合同履行十分艱難而非履行不能，原被告雙方如果按照合同繼續履行將顯失公平，所以此時應當適用情勢變更的條款變更合同。

因此，不可抗力與情勢變更在適用上的正確區別是：不可抗力導致合同不能履行的時候，在我國法上發生合同解除的效果，不適用情勢變更原則，但是不可抗力導致合同履行十分艱難，但是尚未達到不能的程度的時候，若按照合同履行將顯失公平，此時就可以適用情勢變更條款。

三、情勢變更與商業風險

對于商業風險，學說上認為商業風險是商業活動的固有風險，它受到價值規律作用，受到市場行情、供求關系、消費者心理等諸多因素影響，而情勢變更發生的原因，有自然災害，社會原因，這些都是異常的災變，和正常的經濟活動規律無關。通常在實踐中是從重大客觀情況的變化是否可以預見、變化程度是否異常等方面來判斷。然而這種純粹理論化的解釋似乎并不具有明確的區分效力，到底客觀情況要達到何等異常的程度才是情勢變更而非商業風險，更有賴于司法實踐的努力，確定相關具體標準才能保證法律適用的統一和公正。

以上是我國《合同法解釋二》當中有關情勢變更原則的相關概念的辨析，上述分析說明我國合同法解釋當中規定的情勢變更原則借鑒國外有關情勢變更原則的規定，同時在和現有制度的銜接過程當中仍然存在一些問題，如與不可抗力之間的法律區分，情勢變更與商業風險的具體界定，需要進一步進行探討和區分。

原文來自：http://www.tmdps.cn/duhougan/fanwen1/

第二篇：情勢變更案例

武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線

技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案

［案情介紹］

2000年９月，原告煤氣公司與被告儀表廠在武漢簽訂了一份“關于Ｊ２5煤氣表裝配線技術轉讓協作合同”和“關于Ｊ25煤氣表散件供應合同”及補充協議，約定：儀表廠向煤氣公司轉讓Ｊ２5煤氣表裝配技術，提供包括裝配設備及全部技術圖紙資料，為煤氣公司建立一條年生產５萬只Ｊ25萬只煤氣表裝配線，并從技術上指導煤氣公司裝配出1000只合格正向表和500只反向表；儀表廠應提供足夠數量的Ｊ２５煤氣表散件和配件（不包括原輔材料），并負責培訓煤氣公司裝配維修檢驗人員若干名。為此煤氣公司應付給儀表廠全部設備及圖紙等費用共計８０萬元。合同的有效期為３年。同年１０月２９日，雙方又簽訂了會議紀要，對裝配合同中的未盡事宜進一步作了約定。雙方在簽訂上述技術轉讓合同及其補充協議的同時，還簽訂了一份“關于Ｊ25煤氣表散件供應合同”及補充協議，約定：在2001年至2002年期間由儀表廠供給煤氣公司國產Ｊ25煤氣表散件７萬套。貨到付款。到2001年6月期間煤氣公司向儀表廠陸續按約定支付了全部技術轉讓費約７９萬元。雙方的技術轉讓協作合同及其補充協議中規定的正向表技術轉讓基本履行完畢，反向表技術轉讓未能履行，2002年５月６日，煤氣公司致函儀表廠，要求全面履行合同書及補充協議，儀表廠認為已按合同履行完畢，反向表技術不屬其約定義務。這期間煤氣公司以儀表廠供貨數量不足、質量不合格為由拒付部分貨款。合同履行了部分后，在同年１１月，該原材料價格上漲，儀表廠表示應適當提價，但煤氣公司不同意，儀表廠則停止向煤氣公司供應煤氣表散件，雙方因此發生糾紛。

［審判結果］

武漢市中級人民法院一審判決雙方所簽的一系列合同均有效。造成糾紛是由于儀表廠不履行散件供應合同造成的，判決解除雙方的協議，儀表廠承擔違約責任，拆除裝配線等內容。儀表廠不服，上訴于湖北省高級人民法院。湖北省高級人民法院以適用法律錯誤發回原審法院重新審理。

［基礎知識］

案件涉及技術合同中的技術轉讓即關于煤氣表裝配線技術轉讓協作問題。技術合同是指當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。技術合同包括技術開發、技術轉讓、技術咨詢和技術服務合同。對此我國《合同法》第18章對四類合同均作了明確的規定。

此外本案還涉及了一買賣合同，即煤氣表散件供應合同，此合同應適用《合同法》中的買賣合同的法律規定。買賣合同是指出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。雖然此買賣合同是與技術轉讓合同同時簽訂的，但這是兩個各自獨立的合同。

［法律爭點］

本案中雙方爭議較多的是煤氣表散件供應合同的部分未履行，是否會影響主合同，即技術轉讓合同的效力，兩者是否具有主從關系的合同。另一個爭議的問題是雙方在合同履行過程中，由于原材料價格的上漲，出賣人要求變更原合同中的價格條款，雙方如果協商不成，原合同是否繼續有效。這兩個方面的問題清楚了，糾紛也就解決了。

［案例評析］

（一）技術轉讓合同的法律特征

技術轉讓合同是指一方當事人（讓與人）將其具有處分權的技術成果讓與另一方當事人（受讓人）所有或者使用，受讓方支付報酬或使用費的合同。技術轉讓合同包括專利申請權轉讓、專利權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓合同等。技術轉讓合同除具有一般技術合同的特征外，還具有以下特征：

1技術轉讓合同的轉讓標的是現有技術成果。技術成果是一種特殊的商品，作為技術轉讓合同的轉讓標的的技術成果必須是現有的、能夠為某人獨占或者不具有公開性，能夠在生產經營中產生經濟效益的技術。尚待研究開發的技術成果或者不涉及專利或者非專利技術成果權屬的知識、技術、經驗和信息等，不能成為技術轉讓合同的轉讓標的。這點也是技術轉讓合同與技術開發合同、技術咨詢服務合同的重要區別。

2技術轉讓合同轉移的是技術成果的使用權或所有權等權利。究竟轉讓的是使用權或所有權，這要看技術轉讓合同的種類不同而有所不同。

3技術轉讓合同是要式合同。

從本案來看，原告煤氣公司與被告儀表廠在武漢簽訂的“關于Ｊ２５煤氣表裝配線技術轉讓協作合同”及補充協議，約定：儀表廠向煤氣公司轉讓Ｊ２５煤氣表裝配技術，提供裝配線上全部工模夾具、專用設備和全套技術圖紙資料，為煤氣公司建立一條年生產５萬只Ｊ２５煤氣表裝配線，并從技術上指導煤氣公司裝配出１０００只合格正向表和５００只反向表；儀表廠應優先滿足煤氣公司裝配線的生產需要，提供足夠數量的Ｊ２５煤氣表散件和配件（不包括原輔材料），確保散件質量，并負責培訓煤氣公司裝配維修檢驗人員１０名~１５名。煤氣公司應付給儀表廠全部圖紙資料費、工模夾具、專用設備及檢驗設備費（不含運費），技術協作費，合計８０萬元。從以上內容來看，雙方簽訂的是關于煤氣表裝配線的技術轉讓合同，這一技術已經是一現有的、為儀表廠獨占、其不具有公開性，能夠在生產經營中產生經濟效益的技術。但具體到技術轉讓合同中的哪種技術轉讓合同，從雙方的合同中不能確定煤氣表裝配線的技術是專利技術，而應是非專利技術。符合技術合同的法律特征。

（二）本案中的散件供應合同與技術轉讓合同的關系

之所以提出這樣一個問題在于，一審法院關于解除《技術轉讓合同》的判決是否合理。根據一審法院的認定，儀表廠供給煤氣公司散件系儀表廠引進的專有技術生產的，其散件必須運用儀表廠所供裝配線及技術進行組裝，其散件應為專用產品；裝配線必須依賴儀表廠所供散件而發生效益。儀表廠拒不供給煤氣公司散件而造成裝配線沒有繼續存在的物質基礎，應與返還。我們認為這一判決的理由是不充分的。雖然技術轉讓合同的履行與散件供應合同的履行具有密切的聯系，但也并不能得出未履行散件供應合同就會導致技術轉讓合同解除的結論。實際在本案中被告并非不能實際履行散件供應合同，只是希望變動價款。一審法院無論是否變更散件供應合同，它都不會免除被告所應承擔的散件供貨義務，也就是說，如果法院確認了被告的請求，變更了價格條款，則被告將按新價格履行；如果法院駁回被告的請求，被告如果不履行合同，則會因違約而承擔違約責任，而違約責任的后果之一就是可以要求違約方承擔繼續履行供貨的義務。因而當被告提出由于原材料價格的上漲，而要求原告提價時，原告沒有同意，被告于是沒有履行散件供應合同，因而法院判決由于沒有履行散件供應合同，進而解除技術轉讓合同，這種推定是不妥當的。從雙方的實際履行來看，兩個合同是各自獨立的，何況技術轉讓合同中的大部分義務已經履行完畢。合同約定煤氣公司裝配出1000只合格正向表和500只反向表，實際履行中煤氣公司裝配出1000只合格正向表，只是未幫助原告裝配出500只反向表，盡管被告已構成違約，但這種違約并不構成對技術轉讓合同的根本違約，因此不能據此解除合同。此外，原告已派員接受了技術培訓，掌握了圖紙資料和正向表裝配技術，煤氣表生產線已投入生產并產生了經濟效益，在此情況下解除合同并責令原告返還裝配線、被告返還技術轉讓費用，將會造成重大的經濟損失和浪費，而這種損失和浪費是完全可以避免的。

（三）關于合同履行中的情勢變更

一審法院在審理中認為，儀表廠在履行煤氣表散件供應合同和補充協議中，以經濟改革中價格變化，要求變更價格為由，拒不履行合同義務，釀成糾紛，應負全部責任。儀表廠在履行煤氣表裝配線技術轉讓協作合同和補充協議中，未按合同規定向煤氣公司提供反向表技術的行為構成違約，依照《合同法》的規定亦應承擔全部責任。而二審法院認為，關于煤氣表散件供應合同，在合同履行過程中，由于發生了當事人無法預見和防止的情勢變更，即生產煤氣表散件的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價為每噸４４００元至４６００元，上調到每噸１６萬元，鋁外殼的售價亦相應由每套２３０８５元上調到４１元，如要求儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，則顯失公平。對于雙方由此發生的糾紛，應依照《民法通則》規定的公平和誠實信用原則及《合同法》的規定，適用情勢變更原則公平合理地予以處理。相比較而言，我們認為二審法院的認定更為合理。

關于情勢變更原則，我國《民法通則》及《合同法》均沒有明確規定，在《合同法》頒布之前的草案中規定了此原則，但在《合同法》正式出臺時將此原則去掉了，盡管如此，我國司法實務上還是承認此原則的，只不過在適用法律上是依公平和誠實信用原則來解決問題的。但我們認為應將情勢變更作為《合同法》中合同的變更或解除的一個原因是非常必要的。鑒于此，我們仍有研究此原則的必要。情勢變更原則是指合同在有效成立以后非因當事人雙方的過錯而發生情勢變更，致使繼續履行合同會顯失公平，因此根據誠實信用原則，當事人可以請求變更或者解除合同的原則。情勢變更原則在適用上應具備如下條件：

1訂立合同后客觀情勢發生了異常的變化。所謂異常的變化是指訂立合同所依賴的客觀基礎和環境產生了根本性的改變，這種改變摧毀了合同訂立和存在的基礎，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或者造成重大損失。本案中生產煤氣表散件的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價為每噸４４００元至４６００元，上調到每噸１６萬元，鋁外殼的售價亦相應由每套２３０８５元上調到４１元，而這種價格的變化，確實是當事人在訂約時難以預見的。此種原材料價格的異常變動就是情勢變更的客觀事實。

2履行合同已失去意義。由于合同訂立和存在的基礎和環境發生了變化，履行合同已失去了意義，如訂立合同時的需求在情勢變更后不再需求，訂立合同時的對價公平合理，但因情勢變更而變得非常不合理，履行合同會給當事人造成重大損害。從本案來看，由于生產煤氣表散件的原材料鋁錠的國家定價上調了近3倍，而鋁外殼的價格也上調了近一倍，如果仍然要求被告按原合同規定的價格供應煤氣表散件，將會給被告增加過重的經濟負擔。這顯然導致了當事人之間利益的極不平衡，從而使得合同的履行對被告來說極不公平。

3客觀情勢變化與履行合同失去意義之間具有因果關系。只有合同失去意義是情勢變更所導致的，或者說兩者之間存在著因果關系，才能適用情勢變更。4客觀情勢變化是訂立合同時不能預見并不能克服的。如果當事人在訂約時已經預見而仍然訂立合同，或者在履行中能終止而不終止，則不能適用情勢變更原則。

只有符合上述四個條件，才能適用情勢變更原則。當然在出現情勢變更以后，不能必然導致合同的變更或解除，它是需要由法院來決定是否根據情勢變更原則來變更或解除合同。如果法院駁回了當事人的請求，當事人仍應繼續履行原合同。

（四）結論

綜上所述，雙方當事人簽訂技術轉讓合同已履行的部分仍然有效，未履行的部分，根據雙方的意愿不再履行。煤氣表散件供應合同解除，當事人財產應恢復原狀。

第三篇：淺議建筑房地產合同糾紛中情勢變更原則的適用

淺議建筑房地產合同糾紛中情勢變更原則的適用

作者:魏濟民時間:2010-06-01瀏覽40次 字體【大 中 小】

(本論文榮獲廣州市律師協會二ＯＯ九理論成果三等獎）

摘要：情勢變更原則作為民法的重要原則，體現了民法中誠實信用和公平合理的原則精神。但我國合同法至今仍未規定情勢變更原則，這是我國民法領域的巨大缺失。鑒于中國目前所面臨的金融海嘯，物價上漲，房價巨跌，股市暴收等復雜多變的經濟形勢，筆者建議應在未來所制定的民法典或最高人民法院的司法解釋中規定情勢變更原則。

關鍵詞：建筑房地產、情勢變更、合同法、經濟形勢、立法建議

在中國改革開放30周年之際，筆者作為一名具有多年執業經驗的建筑房地產專業律師，從中國的經濟形勢和司法實踐出發來思考如何將情勢變更原則予以立法？我國合同法至今仍未規定情勢變更原則，這不失為司法實踐領域中的重大遺憾。縱觀我國國民經濟的歷史變動沿革，從1988年國內物價上漲到1991年—1993年南方沿海城市房地產熱，樓花地皮被炒至天價，房地產泡沫浮現，直至2003年中國大范圍SAS病毒流行以及2008年的房災、股災、金融海嘯、人民幣貶值等，這些動蕩的因素均從不同程度上影響了我國房地產市場的健康發展。筆者作為一名法律工作者，亦經辦了多宗建筑房地產合同糾紛案件，如因房價上漲出賣方單方違約解除商品房買賣合同或房價下跌購買房單方違約解除商品房買賣合同糾紛；建筑材料上漲后施工單位無法繼續完工，中途停工而向甲方申請材料補差的建筑施工合同糾紛以及地價上漲房價下跌導致大型房地產商違約終止履行項目收購合同糾紛等，這些案件中當事人均無法適用情勢變更原則來保障自身的合法利益，造成了巨大的經濟損失。筆者深諳情事變更原則在司法實踐中的重要性，因此筆者認為應于我國的法律法規中規定情事變更原則并細化其要件、內容及標準，方使我國司法實踐中能有法可依，體現法律的公平與正義。

一、何謂情勢變更原則

梁慧星教授于1988年《法學研究》中所著述的“合同法的情勢變更問題”的經濟部分對情事變更原則的概念作出了如下具體的表述：經濟合同成立后，因不可歸責于當事人原因（比如：價格、幣值、市場、合同目的、政策法令等）發生情勢變更，致法律行為基礎喪失，使當事人目的無法實現或對價關系障礙，所維持合同效力顯失公平，受不利影響的一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構變更合同內容或解除合同。大陸法系采取了“不可預見”的理論，通過立法與司法解釋來對情事變更原則的概念內涵進行界定，而英美法系則采取了“合同落空”的理論來界定情事變更原則，兩者雖理論依據不同，但實質卻是一致的，則均為發生了不可預見的情勢變更事由而如繼續履行合同將產生顯失公平的結果，使合同目的落空。

二、情勢變更原則與相關制度的比較

（一）情勢變更與不可抗力

在我國學界一般對情勢變更的理解是狹義的，認為不可抗力與情勢變更的差異主要是：

（1）適用范圍不同。不可抗力可以適用于侵權責任和合同責任；而情勢變更只適用于合同責任。

（2）表現形式不同。不可抗力表現為自然或社會的災難事件，如戰爭、地震、雪災等，而情勢變更則表現為社會經濟形勢的異常改變，如通貨膨脹、貨幣貶值、物價上漲等。

（3）構成要件和損失的要求不同。不可抗力要求更為嚴格。不可抗力中合同履行不能是絕對的，往往導致合同根本無法履行。而情勢變更中合同履行將導致顯失公平結果的出現，但

其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方須為此付出巨大的代價，故這種不可能是相對的。

（二）情勢變更與市場風險

市場風險是市場主體從事經濟活動所可能承擔的正常損失。市場風險的結果與當事人的經驗、素質、判斷能力、捕捉信息的能力等因素密切相關，是一種正常的風險，發生損失的后果是可歸責于當事人的，因此應當貫徹責任自負的原則，由當事人自行承擔相應的法律后果。而情勢變更則是合同訂立后因不可歸責于當事人的原因，使合同基礎發生動搖，從而造成履行合同困難或顯失公平的結果。兩者主要區別是一個“度”的問題，各國在司法實踐中已掌握了一定衡量尺度，將該“度”進行量化。如德國法院1933年的一個判例，認為英鎊貶值20%—30%屬于情勢重大變更，當事人可行使賠償請求權。英國一個法庭的判決認為，價格上漲20%—30%是普通的商業風險，假如上漲超過一倍以上就將導致合同落空。《國際商事合同通則》中亦有相關的規定，其將“艱難情勢”的“艱難定義”的注釋為，“如果履行能夠以金錢方式準確計算，則履行費用或價值的改變達到或超過50%，很可能就構成根本性的改變。”

（三）情勢變更與可變更、可撤銷民事行為

根據《民法通則》第59條之相關規定，行為人在民事行為中對行為內容有重大誤解從而導致顯失公平的，一方有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷。但情勢變更與可變更、可撤銷行為是不同的：

（1）在時間上，情勢變更是在合同成立后履行過程中發生的事由，而可變更、可撤銷民事行為在合同締約時有關事實就已存在，不是民事行為作出以后履行過程中所發生的情勢變化；

（2）情勢變更是由于締約當事人無過錯的原因而引起的，而可撤銷、可變更的民事行為，當事人存在過錯；

（3）在效果上，情勢變更并不影響合同的效力，締約行為是合法的，而可變更、可撤銷的民事行為一經確認，其行為自成立時始即為不合法行為；

（4）情勢變更發生于合同成立后合同履行屆滿前，在該期間內不利益方均可以行使請求權，而可變更、可撤銷的民事行為，自行為成立時起一年內當事人須行使請求權。因此，兩者的時效起算點也是不同的。

（四）情勢變更與合同不能履行

合同不能履行是指合同簽訂之后，因各種主、客觀原因致使合同雙方當事人不能按照約定的內容，全面履行各自應承擔的義務和實現合同權利的行為。它與情勢變更的區別在于：情勢變更只能由不可預見的情勢變更事由所引起，合同發生情事變更后仍然能夠履行，只是履行后會造成對履行方明顯不公平的后果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同無效、標的物意外滅失、違約責任、不可抗力、第三人侵犯合同等，這些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，當事人應承擔不同的法律責任，但不能適用情勢變更原則。

（五）不適用情勢變更的合同

主要包括即時清結的合同，比如期貨交易、股票交易、債券交易等方面的合同，還有已履行完畢的合同；

三、我國情勢變更原則的規定變化

（1）1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條已對情勢變更原則作出了具體的規定。而因為我國已正式加入該公約，所以該公約第79條的規定，已經成為我國經濟合同法的一部分。

（2）1982年7月1日實施的《經濟合同法》第27條在經濟合同的變更與解除中規定“由于不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的原因，致使經濟合同無法履行，當事人可以變更或解除經濟合同。”按當時立法學者解釋，該條實際上已包含了對情勢變更原則的規定。

（3）1986年4月14日實施的《關于審理農村承包糾紛案件若干問題的意見》第四條規定：“出現下列情況之一的，應當允許變更或解除承包合同：

（二）訂立承包合同依據的計劃變更或消滅；

（三）因國家稅收、價格等政策的調整，致使收益情況發出較大變化的。”上述規定雖然沒有直接使用情勢變更原則的用語，但其所列事由已屬于情勢變更的事由。

（4）1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高級人民法院的復函（法函（1992）27）文件中以司法解釋的形式適用了情勢變更原則“在合同履行過程中，由于發生了當事人無法預見或防止的情勢變更仍按原合同規定的價格，顯失公平。可依《經濟合同法》第27條第1款第4項規定，酌情予以公平合理地解決。”

（5）1993年5月6日最高人民法院在《全國依法審判工作座談會議紀要》（法發〈1993〉8號）中則明確了情勢變更原則的法律概念，“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人能夠預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平，可以根據當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。”另外該《座談紀要》亦對情事變更原則的適用作出了限制性規定，即對房屋買賣價格問題提出了：“一方因市場價格變動而不履行或要求解除房屋買賣合同的，不予支持。”

（6）1993年9月2日經全國人大常委會修改后的《經濟合同法》中取消了情勢變更的規定。

（7）1995年12月27日最高人民法院實施的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中第31條規定，預售商品房的價格，除國家規定“微利房”、“解困房”等必須執行國家定價的以外，合同雙方根據房地產市場行情約定的價格，也應當予以保護。一方以政府調整與房地產有關的稅費為由要求變更合同約定價格，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市場價格變化為由，要求變更合同約定價格或解除合同的，一般不予支持。

（8）2007年10月30日，廣東省建設廳以粵建價函（2007）402號文出臺《關于建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見》共七條，提出近年來，物價波動異常，建設工程人工、材料、設備、施工機械臺班價值如（人工、鋼筋、水泥、砂石、瀝青、鋼材等）出現持續大幅度的漲落，引發工程造價發生變動較大、超出發包人、承包人能夠正常預見范圍和承擔的風險，因此，承發包當事人應秉承實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協議，作為調整工程價款和支付工程進度款的依據。以上建設行政主管部門的文件即包括了建筑房地產領域情勢變更原則的行政適用。

四、從建筑房地產合同糾紛的司法實踐中來窺探情勢變更原則適用的必要性

在我國的國民經濟中，建筑房地產行業是經濟的風向標，根據國家統計局公布的數據，該行業占了國民經濟GDP的比重超過5%，其在國民經濟發展中發揮著支柱產業的重要作用。但同時由于房地產建設周期長，資金投入巨大，受國家金融、政策、物價漲跌、貨幣貶值、經濟形勢等制約因素多，這些因素導致發生在建筑房地產領域中的合同糾紛特別多，其中大部分是因市場風險而引起的，但也有部分是由于非因當事人預見的情勢變更而造成的，如果沒有情勢變更原則的法律規定，這將導致無法可依或者司法不公的情形的出現。

在筆者經辦的法律顧問單位廣州某水處理公司投資約3000萬在黃埔開發區興建廠房的建筑工程承包合同糾紛中，廣州某水處理公司（下稱甲方）與茂名某建筑工程總公司（下稱乙方）于2007年4月簽訂了《建筑工程承包合同》，約定了合同開工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期間鋼材、水泥等建筑材料大幅度漲

價，其中鋼材從3700元/噸漲價到7200元/噸，漲幅已接近一倍，乙方無法按原價按時完成工程，而向甲方提出約500萬材料補差的工程索賠。作為甲方的法律顧問，筆者以《建筑工程承包合同》中所約定的合同工程造價是固定單價結算，不存在可調價的適用空間進行抗辯并建議不承擔乙方的材料上漲損失。但乙方多次前往黃埔建設局及開發區管委會等行政部門上訪投訴，且拒不交出施工場地，這不僅導致甲方無法接收工程場地，亦延誤了工期。乙方依據廣東省建設廳發出的粵建價函（2007）402號行政文件，作為向甲方提出變更合同價格條款補充材料價差工程索賠的重要依據，該文件具體為2007年10月30日廣東建設廳公布的《關于建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見》第五條之規定：“在施工合同履行期間，當工程造價管理機構發布的人工、材料（設備）、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期（招標工程為遞交投標文件截止日期前28天；非招標工程為訂立合同前28天）價格10%時，發包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協議，作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據。具體的調整方法，應按照《廣東省建設工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求辦理。”作為甲方的顧問律師，筆者明知道這是行政機關內部管理文件，無法確認以上行政文件的法律效力，法院亦不能將其作為審理案件的法律依據加以適用，但由于乙方固執己見，目前雙方仍處于長期僵持的對立狀態。通過該案例，作為一個建筑房地產法律工作者來看，筆者認為如果國家在《合同法》中增加了情勢變更的原則，那么，甲乙雙方協商的成功率就很高，反之，雙方律師就容易各為其主從而激化矛盾。就案件事實而論，乙方確有發生材料價差問題，但該損失應由誰來承擔？如何承擔？如何通過法律救濟？法律上均沒有明文規定，而司法審判人員又不能自己造法來判決支持乙方，因我國是大陸法系國家，秉承著“法典主義”的精神原則，法官只能使用法律而不能創造法律。

筆者雖然作為甲方的法律顧問，但對乙方身陷囹圄，出現情勢變更事由而無法通過法律途徑予以補救的境況深表同情，這亦促使了筆者呼吁通過立法的形式來規定情勢變更原則從而使廣大施工單位的合法權益能得到及時地保護。但我國《合同法》只是一刀切地取消情勢變更原則，可當出現明顯違背公平合理、誠實信用的民法原則的情形時，則根本無法救濟造成合同履行不公平的受害方，這種現象于法于理均有失公平，亦造成無法可依的混亂局面，增加了社會不穩定的因素。相類似的案例在建筑房地產領域還很多，為了使這些案件得到公正公平地審理，迫切須要立法機關規定情勢變更原則，并在建筑房地產合同糾紛中對情勢變更原則的適用作出具體法律程序規定。

五、建筑房地產合同糾紛中適用情勢變更原則的立法建議1、1999年3月14日全國人大通過的《合同法》中未規定情勢變更原則，筆者總結了具體的原因，主要為以下三方面：（1）適用情勢變更原則，導致合同的不穩定；（2）情勢變更與市場風險很難區分；（3）法官自由裁量權太大，將導致情勢變更原則被濫用，造成司法不公。對于以上三個原因筆者認為，法律不規定情勢變更原則并不能避免該原則被濫用，也不可能制止法官濫用自由裁量權，恰恰是立法層面上對其進行細化規定后才會有效地規范法律行為，真正地減少不公平的合同，合同的當事人在出現情勢變更事由時亦可通過法律救濟方式變更或解除合同，這既有利于合同當事人，又有利于社會穩定。另適用合同情勢變更原則來解除合同，就好比中國《婚姻法》中規定了結婚自由，也必須規定離婚自由一樣，不能一旦認領了婚姻證書，即以此來限制當事人離婚權利的行使，這是不符合社會文明進步發展需要的，一刀切的法律定將導致社會不公，法律應是一種引導文明的爭議解決規范。

2、為了正確地適用情勢變更原則，筆者建議，因情勢變更引起的建筑房地產合同糾紛時，法院和仲裁機構一般不單方面來確認構成情勢變更的“度”，而是委托第三方像工程造價、工程鑒定、工程評估等中介機構出具鑒定結論或報告后，再由裁決機構根據工程所在地政府

建設部門授權的工程造價管理站工程定額編制價格與鑒定價格相比較，凡是工程材料價格風險超過50%以上的，一般應當予以支持。這樣亦可在一定程度上減少情勢變更原則被法官濫用的可能性，同時保障了裁判的公平。

3、適用情勢變更原則處理建筑房地產合同糾紛，在程序上應當注意三個問題：第一，舉證責任。主張以情勢變更原則變更或解除合同的一方，應當就情勢變更的發生原因進行舉證，這亦是我國《民事訴訟法》中所規定的“誰主張，誰舉證”的必然要求，人民法院或仲裁機構不主動適用情勢變更原則。第二，通知義務履行的證明。主張情勢變更原則的一方，應當提供證據證明其在情勢變更原因發生之后的合理時間內通知對方的事實。第三，對采取必要的措施避免損失進一步擴大的事實進行舉證，否則，不能就情勢變更原因發生之后的擴大損失部分要求免除責任。

4、筆者在根據我國目前的實際情況及借鑒外國情勢變更的立法經驗，結合目前國內國際的復雜建筑房地產行業經濟形勢的基礎上，建議從以下幾方面確立和完善我國情勢變更的法律制度。

（1）首先，在全國建設部的《建設工程施工合同范本》中加入情勢變更條款，明確規定因建設工程人工、材料（設備）、施工機械臺班價格漲落而引起合同價款調整的風險系數和調整方法。

（2）其次，在將來出臺的民法典上明確規定，確立情勢變更有關法律條款及具體法律程序；

（3）再之，適時修改《合同法》，加入合同履行過程中適用情勢變更原則的要件、內容及標準的法律條款，使情勢變更原則有法可依；

（4）最后，進一步明確規定我國情勢變更原則適用的司法解釋。在司法實踐中，最高人民法院可以先行就審理建筑房地產糾紛合同案件過程中適用情勢變更原則的情形作出批復或制定相關司法解釋，凡是確立工程材料價格風險超過50%以上的，一般應當支持乙方向甲方索賠材料價差。

（5）另涉及情勢變更的案件審理下級法院可以采取向其上一級人民法院進行備案，建立完善的備案制度，以此加強上級法院對下級法院審理情勢變更案件的監督與指導。

六、結語

綜上所述，情勢變更原則作為一項重要法律制度，其是契約嚴守原則的必要補充，亦在調整市場經濟活動方面發揮著重要的作用，因此各國立法一般均予以規定。而我國目前對情勢變更的立法幾乎還是一片空白，這已不能適應復雜多變的經濟形勢和司法實踐活動中的“有法可依”的實際需要，亦難以與國際條約的有關內容相銜接，這應當引起中國立法和司法部門高度重視。建筑房地產合同糾紛涉及政府、企業和個人的廣泛利益，適時出臺有關情勢變更的相關立法和司法解釋是眾望所歸，大勢所趨，如情勢變更原則繼續游離于法律的框架之外，則不僅將在一定程度上造成我國建筑房地產市場混亂，而且也將直接影響到社會的和諧與穩定發展。

參考文獻：

（1）梁慧星，合同法上的情勢變更問題，法學研究，1988年。

（2）孫勝玉、楊勇駿，論情勢變更原則，丹東師專學報，2003年6月。

（3）馬育紅、呂建國，情勢變更原則比較研究，甘肅政法學院學報，2003年6月。

（4）朱新華，情勢變更原則立法的必要性，天津輕工業學院學報，2000年第2期。

（5）于偉，情勢變更原則在審理經濟合同糾紛中的適用，政治論，1993年第5期。

第四篇：情勢變更原則在商標確權案件中的適用

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情勢變更原則在商標確權案件中的適用

案情要點：

引證商標在商標確權行政訴訟案件審理過程中被撤銷的，則不再構成申請商標注冊的在先權利障礙。人民法院應根據情勢變更原則，依據變化了的事實依法作出裁決。

具體案情：

艾德文特公司向商標局申請注冊“ADVENT”商標(以下簡稱“申請商標”)，指定使用在“計算機軟件(已錄制),計算機程序(可下載軟件)”等商品上。商標局以申請商標與在先注冊在“計算機、晶片”等商品上的“Advent海得曼”商標(以下簡稱“引證商標”)構成近似商標為由，駁回了申請商標的注冊申請。該案經商評委、北京一中院審理，均認定申請商標與引證商標構成相同或類似商品上的近似商標。在二審審理過程中，引證商標因連續三年停止使用被撤銷，但北京市高院認為，在商評委做出決定時，引證商標仍處于有效狀態，故商評委及一審法院的認定正確，因此維持了一審判決。艾德文特公司不服，申請再審。最高院經審理認為，本案在二審過程中，引證商標已喪失商標專用權，不再構成申請商標注冊的權利障礙。鑒于申請商標尚未完成注冊，法院應根據情勢變更原則，依據變化了的事實依法作出裁決。二審法院沒有考慮相應事實依據已發生變化的情形，維持商評委的決定以及一審判決顯屬不當，故判決撤銷商評委的決定及一審判決。

律師簡評：

本案中，申請商標與引證商標的英文部分完全相同，被認定構成類似商品上的近似商標并無不當，商評委與北京一中院依據當時的事實狀態作出上述裁決未有不妥。但二審過程中引證商標因連續三年不使用被撤銷，已不構成申請商標注冊的在先權利障礙。在商評委做出上述決定的事實依據已經發生了變化的情形下，如果一味考慮在行政訴訟中人民法院僅針對行政機關具體行政行為的合法性進行審查，而忽視已經發生變化了的客觀事實，判決維持上述決定，顯然對商標申請人不公平，也不符合商標權利是一種民事權利的基本屬性，以及商標法保護商標權利人利益的立法宗旨。且在商標駁回復審后續的訴訟過程中，商標的注冊程序并未完成。因此，在商標駁回復審行政糾紛案件中，如果引證商標在訴訟程序中因三年不使用而被商標局予以撤銷，鑒于申請商標尚未完成注冊，人民法院應依據情勢變更原則，根據變化后的事實作出新的裁決。故本案在艾德文特公司明確主張引證商標權利已經消失，其申請商標應予注冊的情況下，二審法院沒有考慮相應事實已經發生變化的情況，維持商評委裁定及一審判決顯屬不當。

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第五篇：淺談被執行人主體變更與追加的理解和適用

執行工作是一項操作性、實踐性很強的司法活動，執行中遇到的各類問題非常復雜，由于目前我國司法制度不夠完善，加之現行的法律和司法解釋的條文較為原則化，而不夠詳盡、具體，更甚者許多涉及的問題法律根本就沒有規定，致使執行實踐中，許多情況無法可依。在一定程度上禁錮了法官的手腳，給執行工作帶來諸多不變。如在實踐中，最高人民法院雖然在《關

于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》中作出一些對被執行主體的變更和追加的規定，但由于一些特殊情況，在實踐中容易產生一定的分歧。在此，筆者結合自身多年的執行實踐，談談被執行人的變更和追加的個人一點體會，以供大家相互探討。

一、變更和追加被執行人主體的法律規定及法律地位

《民訴法》二百一十三條規定，作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務，作為被執行人的法人或者其他組織終止的，由權利義務承受人履行義務。民訴法適用意見第271至274條以及《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第76條至83條，對執行程序中變更和追加被執行人又作出了補充規定。由此，可以看出，從主體上講，所變更追加被執行人主體是指現有的生效法律文書的效力擴張到其他（另案）民事主體，主體的產生是基于法院已經生效的文書而產生，新的主體所承擔的義務也是基于原判決確定義務。

二、變更和追加被執行人的法律情形

根據《民訴法》和執行工作若干問題的規定，變更和追加被執行人主體，從主體資格大致可以分為兩類：一是作為債務人的公民死亡，可以變更其繼承人遺產管理人或遺囑執行人為被執行人。二是作為被執行人法人分立、合并以及股東變更的情形。前者，在執行實踐操作比較簡單，只要充分把握好兩個方面，一是主體資格。根據《民訴法》213條規定的精神，應當認定其權利義務承受人作為被執行人，一般說來，其權利義務承受人即是繼承人。二是繼承人應以其繼承遺產的財產范圍內對外清償債務，按照權利與義務對等原則承擔有限責任。但在實踐中，遺產的范圍往往難以確定，由于中國人的物權觀念還停留在一個較低的水平上，物權法也正醞釀之中，加之封建世襲的傳統觀念根深蒂固，中國人的傳統家庭，遺產和個人財產統統混為一談。“人死債爛”的觀念在一定范圍還存在等等。在這里，除嚴格按照繼承法執行外，還應堅持占有、持有、使用、產權過戶登記等原則，以具體情況，給執行法官留有一定的“自由裁量”空間。

相對而言，作為被執行人的法人分立合并、撤銷以及股東的變更的情形較繼承人遺產而變更追加的情形，更復雜的多，在這里，筆者著重從以下幾個方面闡述。

（一）法人分離的情況

作為被執行人的法人分離后，將誰變更為被執行人呢？《若干規定》試行辦法79條規定，法人分離分為兩種情況，合法分立和非法分立。規定指出合法分離的，分離后存續的企業按照分離協議確定的比例承擔債務；不符合法定程序的非法分立，由分離后存續的企業按照其從被執行企業分得的資產占原企業總資產的比例對申請人承擔責任，對于因法人非法分立導致債權人債務不能實現的，分立后存續的企業是否承擔連帶責任，法律沒有規定，但從保護債權人利益、堅持公平、公正原則出發，筆者同意讓其承擔連帶責任的主張。

（二）法人合并的情況

法人合并是指兩個以上法人機構合并為一個獨立法人機構情形，合并后的法人繼承了原合并前各法人的債權債務，是其權利義務承受人。因此，應當將合并后的法人作為被執行人。

當然，變更追加被執行人主體除以上兩種主要情形外，還有其他諸多情形，如作為被執行人的合伙企業不能清償判決確定的債務的，可以追加合伙人個人為被執行；作為被執行人的相關法人被撤銷、注銷的，被撤銷相關法人的職權無其他部門繼承行使的，追加作出撤銷決定的部門為被執行人，被注銷的（一般指工商等職能部門依法注銷）追加繼續行使其職權的其他部門為被執行人；法人的分支機構不能清償債務的可以追加法人為被執行人訴訟或執行中的擔保和解協議中的擔保人可以追加為被執行人；對于夫妻共同債務而言，夫和妻都是債務主體，夫妻關系存續的可以將夫妻另一方追加為被執行人；夫妻關系解除的，不影響夫妻關系存續前的債務，可以執行夫或妻。其它情形在此不再贅述。

三、變更追加被執行人主體的程序和方法

1、申請執行人提出申請并提供有關證據證明，一般情況下，法院不得依職權變更和追加被執行人。

2、法院對申請人的申請和相關證據進行審查，并據此作出變更追加被執行主體的裁定或裁定駁回變更申請。

3、變更追加裁定送達后即發生法律效力，變更追加裁定可以向上級法院申請復議，復議期間不停止執行。

四、變更追加被執行人應注意以下幾方面問題

1、變更上加被執行人必須嚴格依法進行，不得任意、隨意擴大范圍變更追加。

2、變更追加被執行主體，應當切實保護案外的利益，不得妨礙其他人承租權、承包權合法的占有、使用、處分權等，案外人提出執行異議應當依法進行審查。

3、變更追加被執行人屬于重大執行事項，一般應由合議庭合議進行。