第一篇：《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中沖突與解決對策

《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中的沖突與解決對策

一、政府采購領域及招標投標領域的司法實踐現狀

（一）政府采購領域的司法實踐現狀

我國在政府采購領域現行有效的法律法規眾多，目前發揮效力的主要為《政府采購法》，除此之外，國務院針對政府采購工作前后出臺過四個行政法規，分別是1999年6月1日出臺的《國務院機關事務管理局關于在國務院各部門機關試行政府采購的意見》，2002年10月7日出臺的《國務院辦公廳關于印發中央國家機關全面推行政府采購制度實施方案的通知》，2003年8月18日出臺的《國務院辦公廳轉發財政部關于全面推進政府采購制度改革意見的通知》及2009年4月10日出臺的《國務院辦公廳關于進一步加強政府采購管理工作的意見》。而旨在改變目前政府采購領域法律法規不健全現狀的《政府采購法實施條例》目前仍在征求意見中。

(二)招標投標領域的司法實踐現狀

1999年8月30日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過了《招標投標法》。2011年11月30日國務院第183次常務會議通過了《招標投標法實施條例》。而根據《國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見》的規定：對于招標投標過程（包括招標、投標、開標、中標）等違法活動的監督執法和受理投訴，分別由經貿、水利、交通、鐵道、民航、信息產業等行政主管部門負責；各類房屋建筑物及其附屬設施的建造與其配套的線路、管道及其設備的安裝項目和市政工程項目的招標活動的執法監督由建設行政主管部門負責。因此國務院各部門也各自出臺了相關規章制度對其所轄范圍的招標投標活動進行監督管理。如交通運輸部頒布的《水運工程建設項目招標投標管理辦法》，科學技術部頒布的《國防科技工業固定資產投資項目招標投標管理暫行辦法》，民政部頒布的《民政部工程建設項目招標投標管理辦法》等。

具體到筆者所在省市，在招標投標領域浙江省在2005年頒布了《浙江省招標投標條例》，寧波人民政府2003年通過了《寧波市招標投標管理暫行辦法》，后來寧波市發改委又印發了《寧波市重點工程項目招標投標監督管理實施細則(試行)》和《寧波市信息化建設工程項目招標投標監督管理實施細則（試行）的通知》等法律規范文件。

從數量上來看，政府采購領域和招標投標領域的法律法規均不在少數，且似乎都有其“專門法”加以規制。那么，要搞清在司法實踐中兩法為何頻出沖突，就要求我們理清《政府采購法》和《招標投標法》的關系。

二、《政府采購法》和《招標投標法》的立法宗旨及其共同調整范圍

理清兩法關系的第一步即為明確兩法的立法宗旨和共同調整范圍。《招標投標法》第一條規定：為了規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法。

《政府采購法》第一條規定：為了規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，制定本法。

《政府采購法》第九條規定：政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等。

由以上法律規定可以看出，兩法的立法宗旨是完全不一致的。《招標投標法》旨在規范招標投標的法律行為，行為的主體是政府機構、民間組織或者個人。而《政府采購法》旨在規范政府的采購行為，行為的主體是政府機關及其授權機構，規范的范圍涵蓋了政策取向、預算編制、資金撥付、監管管理等環節。

《招標投標法》和《政府采購法》均為全國人大制定頒布的法律，兩法的關系是并行的，主要發揮效用的領域分別是經濟領域和行政領域。使兩法發生聯系的是招標投標這種采購方式在政府采購領域的運用，即《政府采購法》第四條的規定：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。

據此，我們可以確定兩法的共同調整范圍。根據《政府采購法》第二條的規定：在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。法定采購方式包括公開招標和邀請招標兩種。《招標投標法》的調整范圍是我國境內進行的招標投標活動，即不論招標項目的主體性質和資金來源如何，所有的招標投標活動都應當遵守《招標投標法》的規定。由此我們可以得出，兩法的共同調整范圍是在我國境內采用招標方式進行政府采購工程、貨物和服務項目。

三、《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中的主要沖突

（一）《政府采購法》及《招標投標法》在法律概念方面的差異

縱觀《政府采購法》與《招標投標法》，可發現兩法的區別主要體現在兩個方面，一個是在法律概念定義方面的出入。另一個是對實踐操作規定的分歧。在兩法共同調整范圍內，主要是對“工程”、“貨物”及“服務”三個法律概念定義的差異。

1.對于“工程”的理解

《招標投標法實施條例》第二條規定：招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。《政府采購法》第二條規定：本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。

通過對比我們可以發現，《政府采購法》并沒有明確規定“工程”是否包括與施工有關的貨物和服務。但根據兩法的立法宗旨我們能夠認定《政府采購法》之所以規定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”是為了用《招標投標法》這樣一部對招標投標規范較完全的法律來規制政府采購中較為重要的工程采購，簡言之是為了鏈接《政府采購法》和《招標投標法》。因此，此處的“工程”應當做擴大性的解釋，即根據《招標投標法》的規定，除了施工外還包括與工程建設有關的勘察、設計、監理和重要設備、材料的采購。

總結來說，政府招標工程的范圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關的勘察、設計、監理和重要設備、材料的采購行為。

2.對于“貨物”、“服務”的理解

如上文所述，兩法的共同調整是在我國境內采用招標方式進行政府采購工程、貨物和服務項目。因此除去政府對工程的招標，政府招標貨物服務的具體范圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關的勘察、設計、監理和重要設備、材料采購以外的政府招標采購行為。

除上文所述“工程”“貨物”“服務”三個法律概念的定義分歧，《政府采購法》和《招標投標法》在“邀請招標”和“否決投標”等概念上也存在定義不同的現象。對此，我們應當遵循一個原則，屬于《招標投標法》調整范圍的政府采購行為對上述術語的定義遵循《招標投標法》及其相關法律法規的規制，屬于《政府采購法》調整范圍的政府采購行為遵循《政府采購法》及其相關法律規范的規制。

（二）《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中出現的典型問題

在實踐操作中，兩法出現沖突的領域有很多，其中有對監督部分規定分歧、信息披露渠道不一致、質疑投訴方面規定不一致等較大的方面，也有非公開招標的審批機關、自然人投標資格及自主委托代理機構的確定規定相左等較小的方面。多年來，上述問題也被學者們反復討論研究，筆者在這里主要針對幾個問題提出自己的觀點，與主流意見相同部分則不再贅述。

1.規制監督部門應依托兩法不同調整范圍

兩部法律對監督管理主體的規定不同，采購行為的法律適用問題直接導致監管上的矛盾。《政府采購法》規定：各級財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職責。《招標投標法》規定：招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分，由國務院規定。此外，如上文所述國務院相關部門負責規范其轄內的招標投標活動。

對監督部門這種混亂不一的規定，事實上是十分不合理的。在實施細則出臺之前，筆者認為應該這樣進行規制：招標貨物服務的應優先適用《政府采購法》，即整個采購過程中的監督應當以財政部門為主，其他行政部門在各自職權范圍內履行監督職責；政府招標工程，在招標投標環節，優先適用《招標投標法》及其配套規范性文件，該環節的監督職權，根據行業的不同，由各主管部門行使，屬于國家重大建設項目的，應當由國家發展改革委行使，對于招標投標環節以外的采購活動，優先適用《政府采購法》，監督以財政部門為主，其他行政主管部門在各自職權范圍內履行監督職責；其他采購行為，屬于政府采購的，適用《政府采購法》，采用招標投標的，適用《國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見》的規定。

2.規范披露渠道應以方便權利人為目的

財政部根據《政府采購法》的相關規定，依法指定的披露政府信息的媒體是《中國財經報》、《中國政府采購》雜志和中國政府采購網。《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》規定“國家發展和改革委員會指導和協調全國招投標工作”，“指定發布招標公告的報刊信息網絡或其他媒介”。國家發展改革委根據上述規定，指定《中國日報》、《中國經濟導報》、《中國建設報》和中國采購與招標網為發布公共招標采購信息的媒體。

兩部法律對信息披露媒體不一致的規定，使供應商無所適從，在實踐中容易引起不必要的爭議和訴訟。有學者建議在國家發展改革委及財政部指定的媒體上均發布政府采購活動的信息，這種做法不僅工作量龐大而且可能會導致信息公布的混亂情況。因此較為合理的做法是在《招標投標法》與《政府采購法》明確劃分規制范圍后，對屬于政府采購領域的信息指定幾家主流媒體進行披露，其他不涉及政府采購領域而屬于公共招標投標領域的信息則指定相應的其他媒體進行披露。

3.完善質疑與投訴途徑，救濟權利人合理訴求

在質疑與投訴問題上，《招標投標法》的規定是，當投標人與其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。《政府采購法》的相關內容是，供應商對政府采購活動事項有疑問的或者權益受到損害的，可以向采購人或采購代理機構提出詢問或質疑，質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的，可以向同級政府采購監督管理部門投訴。投訴人對政府采購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起訴訟。

對于使用財政性資金進行工程建設時相關權利人質疑和投訴的權利，顯然《政府采購法》要比《招標投標法》規定的更詳細、更系統，因此應當遵循《政府采購法》賦予相關權利人更為廣泛的訴諸請求的途徑，即供應商認為自身權利受到侵害時，不僅可以向采購人或者采購代理機構提出詢問或者質疑，未答復的可以向同級政府采購監督管理部門投訴，未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。這里又可能涉及監督部門沖突的問題。筆者認為，為了維護相關權利人的權利，接到質疑和投訴的合法部門都應當受理，出現沖突的可以內部協調移送。

四、《政府采購法》與《招標投標法》沖突的解決途徑

（一）從法律位階角度看優先適用《政府采購法》的不合理性

按照《立法法》第八十三條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用新的規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。有不少學者指出，《政府采購法》相較于《招標投標法》屬于特別規定，而且《政府采購法》的頒布實施晚于《招標投標法》，因此面對兩法在實踐中出現的沖突，應當優先適用《政府采購法》。

這種理解是有失偏頗的。首先《政府采購法》和《招標投標法》 調整的范圍不同，兩法在許多方面的規定均不一致，這也是導致實踐操作中援用法律沖突的直接原因，籠統地將兩法中的一法作為另一法的特別法是不合理的，應當根據沖突條文規定優先適用的法條。退一步說，即便將《政府采購法》作為《招標投標法》的特別法，也并不能很好地解決實踐中兩法沖突的問題。

（二）兩法合一及另立新法的不現實性

由上文所述可知，兩法的立法宗旨和出發點是完全不一致的。《招標投標法》旨在規范招標投標行為，而《政府采購法》旨在規范政府的采購行為。《招標投標法》是規范民事和商事合同的一部法律，任何人包括自然人、法人和非法人組織，都可以使用招標投標方式訂立合同達成交易。政府采購的本質是利用商業競爭機制提高政府采購的效率，使用招標投標方式，是政府利用市場競爭解決政府采購效率和廉潔問題的主要措施。如果以取消《招標投標法》的方式盲目合并兩法或出臺新法，那么只剩下政府采購的招標投標，民間招標投標沒有很好的法律規制，不利于招標投標活動的良性發展。

（三）當務之急是劃分兩法規制范圍，出臺細則

《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中出現的包括前文所述問題在內的所有問題的據點，事實上都是由于相關單位及人員對兩法立法宗旨及規制范圍理解不清而導致的。

總結來說，政府招標工程在招標投標環節優先適用《招標投標法》，其他環節優先適用《政府采購法》，政府招標工程并不是整個政府采購流程都優先適用《招標投標法》。招標投標始于招標文件的制作，止于中標供應商的確定，政府采購流程始于采購預算的編制，止于采購資金的支付，比招標投標流程長得多。《招標投標法》主要規范招標投標程序性的問題，招標投標程序之外的實體性內容，應當適用《政府采購法》。再者，如果政府招標工程在整個采購流程中都適用《招標投標法》，不受《政府采購法》約束，將與《政府采購法》第二條調整范圍包括“工程”的規定矛盾，顯然違反《政府采購法》的立法初衷。其他采購行為，屬于政府采購的適用《政府采購法》，屬于招標投標的適用《招標投標法》。

雖然通過這種方式可以理清兩法的關系，但并不利于政府采購及招標投標工作的開展，因此盡快出臺《政府采購法》實施細則及其他細化兩法實施規則的法律法規應當是改善目前該領域兩法沖突的最有效方案。

《招標投標法實施條例》已于2012年2月1日起施行，對《招標投標法》更好地應用于實踐起到了很大的作用。目前，《政府采購法實施條例》正在征求意見中，除了與《招標投標法》出現沖突的一系列問題之外，國有企業是否應該納入規制范圍、以資金來源為標準決定主體是否應該向公共職能過渡、是否應當設立公共政策的制定和決策機構等問題都引發了社會各界的熱切討論。希望《政府采購法實施條例》出臺之后能夠切實解決實踐中存在的問題，并為各地制定符合自身的規范和細則提供有力的依托

第二篇：關于《招標投標法》與《政府采購法》的比較

關于《招標投標法》與《政府采購法》的比較

浙江省重點建設工程招標投標辦公室主任、高級工程師 李小林

《招標投標法》與《政府采購法》分別于2000年1月1日和2003年1月1日起生效施行，這兩部法律的貫徹執行對于促進招標投標和政府采購活動的規范、健康發展，建立和完善公開、公平、公正的市場競爭機制，維護國家和社會公眾利益，推動廉政建設和政府職能轉變都具有十分重要的現實和歷史意義。我們通過以下比較分析，對二部法律調整的主體、客體范圍和執法主體可以有一個比較清晰的了解，并為解決法律執行中可能遇到的問題提供一些參考建議。

為了我省全面正確地貫徹執行這二部法律，有以下五個問題應當引起重視：

1、要努力避免因“二法”理解的差異而產生不必要的工作糾紛、磨擦，影響法律的執行效果。要組織相關從業人員進行“二法”的普遍培訓，未經專門培訓者，不得從事招標采購業務。

2、建立全省招標投標與政府采購的綜合管理機構，統—協調、指導、監督招標投標與政府采購活動，逐步消除多頭管理、相互沖突，保護和分割市場的現象。

3、結合我省實際情況，制定《浙江省招標投標條例》和《浙江省政府投資項目管理辦法》，依法理順和完善我省招標投標與政府采購的運行管理體系。

4、工程項目的招標投標必須包括構成工程項目的勘察、設計、施工、監理和材料設備的發包和采購。工程項目的采購交易過程就是工程項目開工至完工的建設全過程，由這一特點決定：

(1)工程項目的采購招標只能按照其技術和管理、質量和進度的要求分別組織實施，而無法采用集中采購的模式。因而，目前政府集中采購目錄中應當排除工程建設項目的勘察設計、施工、材料設備和咨詢、監理；

(2)工程項目招標采購的監督管理應與工程項目的建設管理相結合，如果將工程項目的采購招標從工程項目建設的運行、管理體系中分離出來，必將影響工程項目內在技術管理的整體統一，而不利于工程項目質量、投資和工期的有效控制。

5、要改革和完善我省政府投資項目管理體制，使之與未來的政府采購體制協調一致。按照投資科學決策、工程專業管理、政府有效監督，三者正確定位，相互分離的要求，建立省政府投資項目統一、科學、高效的運行體系，逐步消除項目個人決策、資金分散拼湊、工程臨時“指揮”、政府監督缺位的不規范、低效率現象。

第三篇：政府采購法與招標投標法的比較分析

政府采購法與招標投標法的比較分析

政府采購（Government Procurement），也稱公共采購，是指各級政府及其所屬機構為了開展日常政務活動或為公眾提供服務的需要，在有關財政部門的監督下，以法定的方式、方法和程序，對貨物、工程或服務的購買。政府采購不僅是指具體的采購過程，而且是采購政策、采購程序、采購過程及采購管理的總稱，是一種對公共采購的管理制度。

（2）政府采購的特點

政府采購具有以下特點。

? 資金來源的公共性；

? 采購主體的特定性；

? 采購活動的非商業性；

? 采購對象的廣泛性；

? 政策性；

? 規范性；

? 影響力大。

此外，財政部門實行全方位的監督，也是政府采購的一個重要特征。

（3）政府采購的目標

政府采購的目標主要有以下幾點。

? 加強支出管理，提高資金使用效率；

? 宏觀調控手段；

? 保護民族產業；

? 保護環境；

? 穩定物價；

? 促進就業；

? 促進國際貿易； ? 加強對國有資產的管理。

此外，規范交易行為，促進公平競爭也是政府采購的重要政策目標之一。

（4）政府采購的原則

政府采購必須堅持下列原則。

? 公開、公平、公正和有效競爭原則，這是政府采購的核心原則；

? 物有所值原則（Value for Money）；

? 推動國內競爭和促進產業發展原則；

? 防腐倡廉原則；

? 支持政府其他政策的原則。

此外，國民待遇和非歧視性原則是己經加入世界貿易組織（WTO）的《政府采購協議》成員必須遵循的兩個重要原則。

（5）政府采購的程序

國際經驗表明，各項采購無論采取什么方式，也不論涉及多大金額，都要按規定的步驟進行。一個項目的完整采購程序包括以下幾個階段。

? 確定采購需求；

? 預測采購風險；

? 選擇采購方式；

? 資格審查；

? 執行采購方式；

? 簽訂采購合同；

? 履行采購合同；

? 驗收；

? 結算； ? 效益評估。

在以上10個階段中，前6個階段構成合同形成階段，后4個階段構成合同管理階段。

（6）政府采購的方式

? 按招標范圍劃分為：公開招標采購、選擇性招標和限制性招標；

? 按是否具備招標性質劃分為：招標性采購和非招標性采購；

? 按采購規模分類劃分為：小額采購方式、批量采購方式和大額采購方式；

? 按運用的采購手段劃分為：傳統采購方式和現代化采購方式；

? 按招標所經歷的階段劃分為：單階段招標采購和兩階段招標采購。

（7）政府采購的分類

? 按采購對象的不同劃分為：貨物采購、工程采購和服務采購三類。

? 按供應商所在地域劃分為：國際性招標采購和國內招標采購。

前者的適用條件是：采購實體所在國家或地區已加入國際或區域性政府采購協議，按協議規定必須采用國際性招標采購的；采購實體所在國家或地區雖未加入國際或區域性政府采購協議，但國內供應商不能滿足采購需求的。后者的適用條件是:采購實體所在國家或地區未加入國際或區域性政府采購協議，凡是在本國或地區能夠組織生產或承建并能滿足采購需求的項目：或采購實體所在國家或地區雖已加入國際或區域性政府采購協議，但預期國外供應商對采購項目明顯不感興趣，或國外供應商在國內沒有相應的售后服務機構的。

? 按采購手段的先進性劃分為：傳統采購方式和現代采購方式。

傳統采購方式是指依靠人力完成整個采購過程的一種采購方式，如通過報刊雜志發布采購信息、采購實體和供應商直接參與每個采購環節的具體活動等。適用于網絡化和電子化程度較低的國家或地區。現代采購方式也稱網上采購或電子采購，是指主要依靠現代科學技術的成果來完成采購過程的一種采購方式，一般通過因特網發布采購信息，網上報名、瀏覽、下載標書和網上投標等。適用于網絡化和電子化程度比較發達的國家和地區。

? 按招標階段的不同劃分為：單階段招標采購和兩階段招標采購。

單階段招標采購是指要求供應商一次性提交包括技術標和價格標在內的投標文件以確定中標供應商的采購方式。一般招標采購均屬單階段招標采購。兩階段招標采購指采購方在不可能擬定有關貨物或工程的詳細規格，或不可能確定服務特點的情況下，要求供應商在第一階段提交不含價格的技術標，在第二階段提交最終的技術標和帶報價的投標書的采購。其適用條件是：大型復雜或技術升級換代快的高新技術產品和特殊性質的工程。

? 按政府采購的集中程度劃分為：集中采購、分散采購和半集中半分散采購三種方式。

在規定限額以上或采購目錄范圍內的采購應采用集中采購方式。在規定限額以下或采購目錄范圍之外的采購一般由采購實體分散采購。目前各地推行的定點采購實際土屬于半集中半分散采購。

? 按政府采購機構的參與程度劃分為：政府采購機構直接組織的采購和委托招投標機構采購兩種方式。

前者適用于技術規范和要求相對穩定，批量大，規模效益顯著的商品、服務和小型工程采購:后者適用于技術性能復雜且升級換代快的大型設備、專用設備和高新技術產品以及大型建筑工程的采購。

（8）政府采購法與招投標法的關系

政府采購和招標投標在我國雖然都已經具有各自的法律體系，但兩者在總體上卻有許多相同的地方。

首先，從法律角度的界定來看它們的基本目標一致。都是為了保護國家和社會公共利益，保護招標投標當事人的合法權益，提高經濟效益，規范采購程序和采購人的行為。

其次，它們最終完成的任務大體相同。即用比較通俗的解釋是，采取規范的程序，在盡最大努力節約資金的前提下，選擇理想的供應商。

再有，它們的工作所采取的方式很相似。一般都是運用法律規定的固定方法，按照一定的運行模式，在有關方面的監督和制約下，完成既定的采購任務。

但是，作為不同規范范疇的政府采購和招標投標，兩者是有嚴格區別的。

我國的《招標投標法》規定了招標投標應當遵循的程序，也規定了違反這些程序應當承擔的民事責任，并規定在中華人民共和國境內的招標投標活動都應當遵守該法的規定，當然也包括政府的招標采購行為。這就決定了《招標投標法》與《政府采購法》存在著密切的聯系。從國際上看，世界各國都很重視《政府采購法》的立法，在《政府采購法》中規定一般情況下政府采購應當招標采購，并且規定招標的具體程序，不再單獨制定《招標投標法》。對我國《招標投標法》產生重大影響的世界銀行招標程序也是這樣處理的，規范世界銀行招標行為的最高文件是《世界銀行貸款項目采購指南》，該指南規定世界銀行貸款項目采購可以采用的方法。當然，一般情況下應當采用國際競爭性招標（International Competition Bidding-ICB）進行采購，并且具體規定了招標的程序。因此，《招標投標法》與《政府采購法》確實容易產生混淆。但我國采用了《招標投標法》與《政府采購法》分別立法的模式，使兩個法產生了較大的區別，因此，必須分清兩者的關系。

①規范的主體不同 《政府采購法》規范的主體是各級國家機關、事業單位和團體組織。政府部門用于自身消費的采購和政府投資用于公共事業的采購都應當由《政府采購法》規范。具體地講，“政府部門自身消費”是指中央政府，地方政府、政府建立的各類飼壩、機構及服務性企業 對辦公設施和物品的購買。“用于公共事業的采購”是指由政府投資建設的基礎設施和經營的項目、企業等，如電站、供水、供電和通信等企業的開辦和經營。1999年財政部發布的《中華人民共和國財政部政府采購管理暫行辦法》（財預字[1999]139號）第2條規定：“各級國家機關、實行預算管理的事業單位和社會團體（以下統稱采購機關）使用財政性資金辦理的政府采購，適用本辦法。本辦法另有規定的除外。前款所稱財政性資金，包括財政預算內資金和預算外資金。”因此，《政府采購法》規范的主體主要是政府機關，如果事業單位和團體組織使用財政性資金則也應受該法規范。

而《招標投標法》規范的主體則無限制，任何主體在進行貨物、工程、服務采購時都可以采用招標投標的方式。依照《招標投標法》的規定，“招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”因此，凡是在我國境內進行的招標投標活動，包括政府機構、國有企事業單位、集體企業、私人企業、外商投資企業以及其他非法人組織等，都可以成為招標人，受《招標投標法》的規范。我國《招標投標法》雖然對強制招標做了規定，但應當認為強制招標是一種特殊的情況。除強制招標的項目以外，采購行為是否采用招標方式，由采購人自己決定。因此，所有強制采用招標的建設項目管理單位和自愿采用招標采購的其他民事組織部受《招標投標法》的規范；并且，《招標投標法》不但規范采購（招標）主體，也規范銷售（投標）主體，這也與《政府采購法》規范的主體不同。

②規范的行為不同

《政府采購法》規范的是政府采購行為，而《招標投標法》規范的是招標投標行為。兩者的區別有以下幾點。

? 行為的性質不同

政府采購，是指采購機關以購買、租賃、委托或雇用等方式獲取貨物、工程和服務的行為。而招標投標，是在市場經濟條件下進行大宗貨物的買賣、工程建設項目的發包與承包，以及服務項目的采購與提供時，愿意成為賣方（提供方）者提出自己的條件，采購方選擇條件最優者成為賣方（提供方）的一種交易方式。政府采購行為是一種行政行為，在一般情況下，招標投標行為被視為民事行為（因為政府的招標采購被視為一種特殊的招標行為），政府的干預應當是非常有限的，我國《招標投標法》對此有許多規定。

? 行為的范圍不同

《政府采購法》只規范國家機關、事業單位和團體組織使用財政性資金的采購行為；而《招標投標法》則規范所有的招標投標行為，既包括政府的招標采購行為，也包括投標的銷售行為。《政府采購法》規范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購和單一來源采購等。因為招標雖然是政府采購制度要求的最主要程序，但是，它并不是政府采購唯一的程序。事實上，哪種方式最為經濟有效，哪種方式就應成為政府采購的方式，但需要規范和限定，同時以法規的形式確定下來。? 行為的運行過程不同

招標行為的起點是發出招標公告（或者投標邀請書），通過投標、評標和中標，授予合同標志著中標過程的結束。而政府采購行為從管理采購計劃開始，通過規范采購計劃的審批，合同條件的審查，采購方式的確定和采購程序的操作，簽署合同，履行合同，最終到采購結果的審查。因此，政府采購制度所涉及的范圍更廣，管理的實踐更長，對政府采購管理部門的要求也就更高。

③強調的法律責任不同

雖然《政府采購法》與《招標投標法》都涉及民事責任、行政責任和刑事責任的規定，但兩者的側重點是不同的。由于《政府采購法》規范的是政府的采購行為，強調政府機關如何管理規范政府采購行為，因而它強調的是行政責任:而《招標投標法》將招標投標行為視為是民事行為，因而強調的是民事責任。

④采購機構設置不同

對招投標而言，國家批準設立的有建設、水利、公路、電力、醫藥甚至專項設備等方面的各類招投標機構，分別負責各項工程、材料及設備的采購。而政府采購僅在每一個行政區劃單位成為一個機構，并且擔負所有政府采購項目的實施。

⑤采購包含具體內容不同

必須進行招投標的內容主要包括各類工程和重要設備、材料，而政府采購明確規定把貨物、工程、服務納入自己的采購范圍。

⑥組織形式有區別

招投標組織是由業主、代理機構和投標人組成的，有時甚至是兩方組織完成采購活動。而政府采購則是由政府采購機構與其他三方共同組織采購工作。

⑦結果不同

政府采購資金節余全部歸財政并充分實現了反腐倡廉（其中主要是對國家行政和具有事權人員的職務犯罪而言）。這些情況通常的招投標是沒有的。

第四篇：《政府采購法》與《招標投標法》的矛盾與交叉

《政府采購法》與《招標投標法》的矛盾與交叉

適用范圍

《政府采購法》第4條政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。

《招標投標法》第2條在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。

《政府采購法》規定政府工程進行招標投標的，適用《招標投標法》；各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集采目錄以內的或者限額標準以上的貨物和服務均適用《政府采購法》。而《招標投標法》規定，在中華人民共和國境內進行招標投標的都適用《招標投標法》，也就是說不管是什么性質的單位，不管資金來源何種渠道，也不管是貨物、工程還是服務項目，都要由該法規制。2部法律同為第九屆全國人大常委會頒布的法律，具有同等的法律效力，適用范圍卻出現了明顯的沖突。

工程概念

《政府采購法》第2條第6款本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。

第2條第7款本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。

《招標投標法》第3條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。《政府采購法》對工程的表述不包括工程建設項目的勘察、設計和監理，將其列入服務項目，而《招標投標法》將其列入工程項目，兩法在工程概念的界定上不一致。

對采購人自行采購的限制

《政府采購法》第18條采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構代理采購。

《招標投標法》第12條第2款招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構辦理招標事宜。

《政府采購法》強調集中采購，《招標投標法》提倡自行采購，2部法律雖然都是為了規范采購行為，但立法的指導思想不一致。

邀請招標中對投標供應商的選擇方式

《政府采購法》第34條貨物或者服務項目采取邀請招標方式采購的，采購人應當從符合相應資格條件的供應商中，通過隨機方式選擇3家以上的供應商，并向其發出投標邀請書。

《招標投標法》第17條第1款招標人采用邀請招標方式的，應當向3個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。

《政府采購法》要求通過隨機抽取的方式選擇3家以上的供應商，《招標投標法》授予了招標人自行決定投標人的權利，招標人可以以自己的意志決定3個以上的投標人，這樣為“權力尋租”預留了更大的空間。兩法對投標供應商（投標人）的選擇方式不一致。

救濟機制的設計

《政府采購法》第55條質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的，可在答復期滿后15個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴。

《招標投標法》第65條投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。

《政府采購法》要求供應商認為自己的權利受到損害的必須先向采購人、采購代理機構提出質疑，采購人對答復不滿意或者在規定的時間內未予答復的，才可向同級政府采購監督管理部門投訴。《招標投標法》則未規定此前置條件，可以向招標人提出異議，也可以向有關行政監督部門投訴，兩法的規定不一致。

采購的政策目標

《政府采購法》第9條政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等。

《招標投標法》沒有對政策目標作出規定，在政府巨大投資的工程采購中，應該是一項重大缺失。

第五篇：《招標投標法》和《政府采購法》將更好銜接

《招標投標法》和《政府采購法》將更好銜接

本報記者 朱永旗

美國一直要求將中國的《招標投標法》體制與《政府采購法》體制合二為一，將公共工程項目納入政府采購范圍。

國內也有專家建議，按照國際政府采購慣例,為了與WTO《政府采購協議》和聯合國《工程、貨物和服務采購示范法》等國際規則接軌，可以將我國現行的《招標投標法》和《政府采購法》合二為一，將招投標的內容統一納入到修改后的《政府采購法》中。

但事實上，工程領域招投標規模更大，而工程領域招投標和政府采購也有明顯的區別。在“2010年全國招投標領域聚焦”活動上，中央國家機關政府采購中心綜合處處長高志剛介紹，近幾年全國政府采購規模每年都以1000億的速度增長，2009年達到7000多億。而工程領域招投標規模，國信招標集團有限公司總裁袁炳玉接受記者采訪時估計，保守推算也應有幾十萬億規模。

《招投標實施條例》進一步體現了行政部門的權責一致

“從2006年開始，我們就會同相關部門著手《招投標法實施條例》，去年初報國務院審議。”國家發展改革委法規司副司長李亢在活動上說。

“2010年全國招投標領域聚焦”活動是由中國采購與招標網、中國名企排行網聯合主辦，中國搜標網、中國招標師在線網協辦，于2010年5月30日在北京新世紀日航飯店成功舉辦。招投標領域資深專家、世界銀行顧問、中國采購與招標網總裁朱建元主持本次活動。全國人大財經委法案室主任朱少平、國家發展改革委法規司副司長李亢、國家發展改革委投資司處長韓志峰、中央國家機關采購中心處長高志剛、中國招標投標協會副秘書長李小林、中國施工企業管理協會副秘書長李鴻慶、國際關系學院院長劉慧等領導出席本次活動。中國施工企業管理協會會長曹玉書、中國招標投標協會常務副會長霍春林做了熱情洋溢的致辭。300多名招投標企業代表和80多家新聞媒體機構參加了本次活動。

李亢告訴記者《招投標實施條例》出臺的必要性：促進市場規則統一。在《招標投標法》頒布前后，地方出臺的相關法規規章有好幾千件，經過一年多努力，經國務院批準，清理了一批。這幾年反映相關條例法規仍然太多，《招投標實施條例》出臺，部門和地方許多規定要調整完善，有的要清理。

串通投標、偽標如何認定，以前缺乏法律依據。《投投標實施條例》對此會加以規范。他告誡與會的代理招投機構，《招投標實施條例》出臺后，要仔細研讀《招標投標法》、《條例》和配套細則，把握之間的關系，如評標，有許多新的東西是和過去不一樣的。招標代理機構要為業主出好主意，不要幫著投標方串通投標。

去年7月，中央作出集中開展工程建設領域突出問題專項治理。今年5月20日在國務院新聞辦舉行的新聞發布會上，中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組成員兼辦公室主任、監察部副部長郝明金通報了專項治理工作進展情況和查處的20起典型案件。截至今年4月底，共排查項目28.1萬個，發現問題10.2萬個，整改和糾正問題3.15萬個。全國共受理工程建設領域舉報線索17269件，立案9188件，結案8656件；給予黨政紀處分5241人，其中地（廳）級57人，縣（處）級611人；移送司法機關處理3058人。

李亢認為，工程建設領域突出問題專項治理任務之一就是《招投標實施條例》加快出臺。“何時出臺不好說，個人估計年內可能頒布實施”。

他透露，針對多頭管理，監督乏力，條例起草審議時對各部門分工，“進一步體現了行政部門監督的權責一致”。對于異議和投訴，“將著力暢通異議投訴的渠道，惡意投訴或者異議的也要承擔法律責任”。

兩法銜接將以無縫對接為目標

李亢說，《招標投標法》與《政府采購法》原則上沒有分歧，主要是執行過程中理解偏差。通過新的《招投標法實施條例》，會對兩法的銜接和一些矛盾做梳理和解釋。“對政府采購中工程建設項目采購執行中的問題將進一步明確，以有效防止借政府采購逃避招投標監管，以及借招投標逃避政府采購約束”。“哪些項目是可以不招標的，我們總結十幾年來的經驗，凝煉了可以不招標的情形”。

對于中央投資項目招投標和政府采購、商務部機電產品招投標，國家發展改革委投資司處長韓志峰這樣做了區別：中央投資項目招投標基本定位在工程領域，政府采購涉及的公共工程項目采取的是非招標方式，商務部機電產品主要是國際招標。

“中央投資項目，特別是金融危機后為擴大內需的4萬億投資項目，為保證公平公正公開，有效預防腐敗行為，國家發展改革委實行招標代理機構資格認定管理辦法。有國際招標代理機構資格的也可以從事中央投資項目代理招標。”

據記者了解，中央投資項目，是指全部或部分使用中央預算內投資資金（含國債）、專項建設基金、國家主權外債資金和其他中央財政性投資資金的固定資產投資項目。招標機構從事特定領域招標代理業務時，需要具備相應的資格。通常的招標資格除了中央投資項目招標代理資格外，還有國際招標資格、工程招標資格和政府采購招標代理資格等等。

韓志峰透露，今年有30家代理招投機構沒有通過年檢，兩家降級。

為了進一步區分政府采購和工程建設招投標，今年初，國務院法制辦公布的《政府采購法實施條例》征求意見稿，對政府采購的范圍作了進一步明確，如財政性資金的范圍，貨物、工程、服務的含義，以及政府采購工程可以不適用《招標投標法》的情形等。征求意見稿進一步明確了集中采購機構的性質、主要職責和應具備的條件，以及其他政府采購代理機構的性質和資格認定制度；規定了可以根據政府采購項目實際需要，設立部門集中采購專門機構；規定了可以對供應商實行資格預審制度，供應商可以聯合體形式參加政府采購等。

關于政府采購方式，征求意見稿規定了可以采用非公開招標采購方式的情形；明確了協議供貨采購、定點服務采購和電子化政府采購，以及采購人采購公開招標數額標準以下的貨物、工程、服務項目的采購方式。

為切實降低中小企業參加政府采購的門檻，針對實踐中政府采購保證金管理比較混亂的問題，征求意見稿對投標保證金制度進行了規范；規定了政府采購評審專家庫制度，明確了專家評審的原則、權利、義務等。

對征求意見稿，中央國家機關采購中心處長高志剛并沒有多談，但他坦承：“仍有不少公共工程采購游離于政府采購之外。”2008年政府采購規模是5999億元，貨物、工程、服務三塊中，工程占了半壁江山。

2009年政府采購規模達到空前，1998年政府采購還只有31億元，2009年竟達到7000多億元。高所在的中央國家機關采購中心2009年采購規模也達到147億元。

“呈幾何倍增。”高志剛話語中透著興奮。

高承認：“政府集中采購與招投標的市場化機制明顯不同，各有各的長處。招投標程序嚴謹，經驗豐富，是‘老大哥’，評標方法有形市場市場化運作，值得學習。”

據稱，政府采購目前只有山東有有形市場。

他希望，要么是國家發展改革委，要么是招投標協會，牽頭做個平臺，以達到資源共享，否則“家家冒煙”，各自為政，浪費資源。但具體共享哪些資源，高志峰并沒有細說。

加入政府采購協議談判非一天而就

財政部在其門戶網站發布的財政部2010年的工作要點，其中多處涉及政府采購工作。根據該要點，2010年財政部將繼續實施促進節能減排的政府采購政策；繼續推進政府采購制度改革，完善監管和運行機制；積極推動財政轉移支付管理暫行條例、政府采購法實施條例等行政法規的立法進程；做好我國加入政府采購協議談判相關工作等。

但加入政府采購協議談判道路并不平坦。

4月26日，美國商會發布的美國企業在華商務環境白皮書中，用多達7頁篇幅闡述中國政府采購制度，以及加入GPA（政府采購協定）談判的各項政策建議。

中國美國商會會長孟克文擔心：“由于一些行業政策，市場機會將可能減少。”中國的政府采購政策和創新政策，使美國在華企業與國有企業的競爭中處于不利地位。

孟克文單方面地認為，在IT和高科技公司方面，外資公司受到限制，與中國的自主創新政策和“863"計劃有關。白皮書指出，當前創新政策的直接結果是，中國制定了一系列偏向國內產品、服務和標準的政策，進口的或由在華外資企業生產的產品、服務和標準處于不利地位。隨著中國“4萬億”經濟刺激計劃實施，政府采購市場持續擴大。中國美國商會認為，中國國務院今年1月發布的《政府采購法實施條例（征求意見稿）》中關于本國貨物的規定，有悖于國際采購領域的實踐。

為了更好地表白中國誠意，5月21日,財政部等4部委聯合發布《政府采購本國產品管理辦法（征求意見稿）》（下稱《意見稿》）,向社會各界公開征求意見。在這個意見稿中，中國做出了很大的讓步。

“中國此次本國產品認定,是實質性讓步。國際慣例都比這個高。”對外經貿大學國際經濟貿易學院院長趙忠秀、商務部國際貿易經濟合作研究院研究員梅新育告訴記者。

《意見稿》“第二章,本國產品認定”一節中的第六項,稱“本辦法所稱本國產品是指在中國境內生產,且國內生產成本比例超過50%的最終產品”。

但歐盟中國商會政府采購工作組主席GilbertVanKerkhove卻仍然較勁：“中國的政府采購市場包括兩個部分,一個是此次公布的《政府采購法》,另外一個是大的《招標投標法》。”他表示前者只適用很少的產品和部委,而后者才是涉及到,諸如發電站、水處理等高價值的大型產品。“事實上,在后一個法律框架下的產品界定,實際操作的產品界定比例是70%,比較高。”

這一問題最終成為了中美戰略對話的首要議題。在會議期間，中國承諾將延遲出臺正式的自主創新產品目錄。這一結果也預示著相應的優先采購政策將無法推行。

據有媒體報道，6月底，中國政府將向WTO遞交中國加入GPA的出價清單，這是自2007年12月中國啟動加入GPA談判后，第二次遞交出價清單。當下，財政部牽頭其他中央部委正在密集研討即將遞交的清單內容。

據悉，這一次中國對自主創新產品以及國貨優先等政策都將作出調整，并有可能縮短過渡期，加快加入GPA的進程。

但國內一些專家也有認為中國讓步過大。他們認為，“發明”國貨優先制度的不是中國，恰恰是美國。去年美國總統奧巴馬在其簽署的7870億美元的經濟刺激方案中，還專門重申并強調了購買美國貨制度的適用。