国产人妻人伦精品婷婷,中文在线а√天堂官网,国产熟妇勾子乱视频

第一篇：從本案看法官在舉證責任分配中司法裁量權的行使

贏了網s.yingle.com 遇到侵權問題？贏了網律師為你免費解惑！訪

問>>http://s.yingle.com

從本案看法官在舉證責任分配中司法裁量權的行使

證明責任分配理論博大精深，僅據證責任的概念和內涵本身就存在著激烈的學術爭論，舉證責任的分配學說也存在不同的派別，本文僅就目前情況下司法實踐中法官如何對舉證責任分配行使司法裁量權進行探討。

案例：007年6月23日，原告周某因自己的一臺29英寸TCL王牌彩色電視機出現故障，便請被告袁某前去維修。雙方約定，由被告將電視機“主板”帶回檢測后再維修，被告僅維修經檢測有故障的部件，同年9月12日，被告將維修后的“主板”送到原告家安裝，經當面調試后能正常使用，原告當即給付被告維修費80元。2007年9月20日，原告電視機再次出現故障，不能正常播放，要求被告免費維修未果，原告遂向法院提起訴訟。

本案的核心問題是：被告是否有違約行為；被告的行為與現存故障之間是否存在因果關系。

本案在審理過程中，存在兩種觀點：一種觀點認為，對于家電維

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 修是否應當設置保修期，現行法律法規并未作出規定，根據我國《合同法》的規定，因違約賠償損失有四個構成要件：

（一）有違約行為，當事人不履行合同或者不是當履行合同；

（二）有損失后果，違約行為給另一方當事人造成了財產等損失；

（三）違約行為與財產損失之間有因果關系，即違約行為是財產損失的原因，財產損失是違約行為的后果；

（四）違約人有過錯，或雖無過錯，但法律規定應當賠償。本案中，原告僅就雙方訂立了口頭維修合同和電視機現在不能正常使用兩項提出證據，對其他幾項未舉證證明，故應認定原告周某未完成舉證責任。另一種觀點則認為，盡管法律法規、司法解釋對家電維修是否設置保修期未作規定，也未規定此類案件舉證責任倒置的情形。但由于家電維修是一項專業性很強的工作，就普通人而言，無法知曉被告在維修過程中是否存在過錯，更無法了解被告的行為與現存故障間是否存在因果關系，故應由被告就不存在違約行為，其行為與現存故障間不存在因果關系承擔舉證責任。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”依該規定，法官在特定情況下有權裁量確定舉證責任的分配，這是因為，民事案件證明問題錯綜復雜，新型糾紛不斷涌現，僅依據實體法的規定和最高人民法院的司法解釋，還不能完全解決舉證責任分配問題，所以有必要用法官依據個案中的法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 具體情況對舉證責任的分配作出司法裁量來作為補充。

證明責任的司法裁量是證明責任分配的一種特殊機制，它能填補不同案件的不同具體情況的需要，滿足司法實踐中案件的多樣性和復雜性的需要，但同時對法官的素質也提出了更高的要求，稍有不慎就會有損公允，因為舉證責任的分配對案件的處理有極大的影響，甚至關系到當事人訴訟的成敗。所以它的啟動要經嚴格的限制，其適用也要遵循一定的原則。

一、司法裁量權的啟動

我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這是我國《民事訴訟法》關于舉證責任分配的具體條文，即誰主張誰舉證。但它只是一個原則性的規定，并未對雙方當事人各應對哪些事實負舉證責任，在待定事實真偽不明的情況下由何方當事人承擔敗訴的風險作出具體規定，事實上該條文并未分配舉證責任??目前司法實踐中，對舉證責任的分配主要依據以下兩個方面的規定：

（一）我國的實體法有的條款對舉證責任分配作了明確的規定，如《民法通則》第一百二十六條、《合同法》第六十八條、第一百五十二條，另外《著作權法》、《專利法》、《海商法》等都有對舉證

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 責任分配作出明確規定的條款。

（二）依司法解釋的規定

最高人民法院對民事法律的使用作出了大量的司法解釋，其中一些條款對舉證責任分配作了明確的規定，特別是2001年12月最高人民法院作出的《關于民事訴訟證據若干問題的規定》中對舉證責任的分配作了更加具體，更具有操作性的規定，如：第四條確定了侵權訴訟的舉證責任分配，第五條規定了合同糾紛案件舉證責任分配規則，第六條規定了勞動爭議案件的舉證責任分配規則等。

以上兩個方面，以成文法的方式規定了民事訴訟中舉證責任的分配原則，有利于當事人判斷、預測訴法訟結果，發恢法對社會的指導功能，同時為法官在案件審理中提供了可操作性，對限制法官濫用舉證責任分配權力，保障訴訟的公證性起到了很好的作用。但是由于民事案件的復雜性，成文法不可能窮盡所有的舉證責任的分配原則，所以《關于民事訴訟證據若干規定》第七條付予法官在特定條件下根據個案的具體情況自由裁量舉證責任分配的權利。但司法裁量權必須是在窮盡上述兩個方面的規定后仍無法確定舉證責任分配時才能夠啟動。

二、法官應當如何按“公平原則”和“誠實信用”原則行使司法

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 裁量權。

我國學者把《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第七條中的“公平原則”和“誠實信用”原則解釋為：“公平原則”強調的是將羅森伯格規范說所表現的形式公平價值通過法官的司法裁量權向實質平等的方向推進：“誠實信用”原則一方面強調當事人不得濫用訴權，另一方面也授予法官自由裁量權以衡平當事人之間的利益。簡而言之，根據“公平原則”和“誠實信用”原則綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔就是通過法官在訴訟活動中對舉證責任分配司法裁量權的行使來盡量維持當事人雙方的地位平衡，將平等的理念從單純的形式平等轉向實質平等推進，具體應綜合考察以下因素：

（一）當事人雙方接距離證據的遠近、難易程度及搜集證據那個能力的強弱。在雙方當事人與證據的距離上，由距離待定事實所必須的證據較近的人承擔舉證責任更為公正。通常情況下，主張事實存在的舉證比主張事實不存在的舉證更為容易，客觀表示的舉證比主觀意思表示的證據更為容易；在當事人的收集證據能力上，法人和其他經濟組織的能力一般優于自然人的能力，掌握著國家權力的自然人優于普通自然人的能力。故法官在行使司法裁量權時，應通盤考慮以上因素，將舉證責任置于有能力、有條件收集的一方，這也是符合實體法公平正義精神的。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

（二）依待證事實發生的蓋然性來作出判斷。

以待證事實發生的蓋然性的高低作為分配舉證責任的主要依據，把待證事實的證明難易作輔助性依據，如某事實發生率，主張一方不承擔舉證責任，而要由主張事實不存在的一方負舉證責任。以待定事實的蓋然性分配舉證責任，雖然說仍是由法官根據人們的生活經驗以及統計來確定待證事實發生蓋然性的高低，具有一定的主觀性，但在法律和司法解釋均未明確舉證責任分配的情況下，也是符合客觀規律及證據法的基本原理的。

綜上，就本案而言，法律和司法解釋對舉證責任的分配未作規定，但電視機的維修是一項專業性常強的工作，就收集證據的能力看，被告是專業維修人員，其能力明顯高于原告，就其雙方距離證據的遠近來看，電視機“主板”是由被告帶回檢測、維修的，其距離證據較原告近，故由被告承擔證明其無違約行為或有免責事由的舉證責任是公平的。從另一角度看，雙方約定，由被告帶回檢測、，對有故障的部位進行修理，顯然是對整個電視機而不是對某個部位。電視機在維修后幾天出現故障不能使用，顯然因被告未善盡（檢測、維修）合同義務所致的可能性大于因原告使用不當造成故障的可能性，故亦應確定由被告承擔該部分的舉證責任。

正確行使舉證責任分配的司法裁量權，既涉及實現社會公平正義

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 的大事，也同時與法官的良知和素質有密切的聯系，對法官來說，是一個新的挑戰，本文只是拋磚引玉，請大家指正。（四川省富順縣人民法院·宗毅然）

? 保姆受傷能申請工傷賠償嗎

http://s.yingle.com/w/qq/677375.html

? 安全芯片實現嵌入應用軟件版權保護 http://s.yingle.com/w/qq/677373.html

? 承擔人身損害賠償的義務人有哪些 http://s.yingle.com/w/qq/677371.html

? 商標權無效有哪些種類

http://s.yingle.com/w/qq/677369.html

? 勞動法童工的法定年齡是多少

http://s.yingle.com/w/qq/677367.html

? 什么是專利技術規避，專利技術規避有哪些實施策略 http://s.yingle.com/w/qq/677366.html

? 網絡受害者需要什么證據確定精神損害 http://s.yingle.com/w/qq/677364.html

? 侵犯版權的行為有哪些

http://s.yingle.com/w/qq/677361.html

? 收集人身損害賠償的證據有什么技巧 http://s.yingle.com/w/qq/677359.html

? 發明專利申請費用 http://s.yingle.com/w/qq/677357.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com ? 污染環境罪的刑事責任

http://s.yingle.com/w/qq/677355.html

? 計算機軟件著作權侵權的司法認定 http://s.yingle.com/w/qq/677353.html

? 校園高利貸2000%的利息違法嗎

http://s.yingle.com/w/qq/677351.html

? 國內個人和單位專利費用減緩指南 http://s.yingle.com/w/qq/677349.html

? 微信發帖應受到法律的限制嗎

http://s.yingle.com/w/qq/677347.html

? 版權與鄰接權國際條約有哪些

http://s.yingle.com/w/qq/677345.html

? 打人兩個耳光賠多少錢

http://s.yingle.com/w/qq/677343.html

? 軟件著作權登記辦法

http://s.yingle.com/w/qq/677342.html

? ? 碰瓷是怎么回事 http://s.yingle.com/w/qq/677340.html 侵犯商業秘密

罪認定注

意的問題

http://s.yingle.com/w/qq/677338.html

? 逃逸治安處罰標準(2018年)http://s.yingle.com/w/qq/677335.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com ? 有關商業秘密保護的幾點疑問

http://s.yingle.com/w/qq/677333.html

? 做人身傷害司法鑒定時間有什么規定(2018)http://s.yingle.com/w/qq/677331.html

? 關于調整（專利費用減緩證明）申請材料的通知 http://s.yingle.com/w/qq/677329.html

? 非法使用外籍童工怎么處罰

http://s.yingle.com/w/qq/677327.html

? 汽車自動開閉門裝置實用新型專利侵權糾紛案件 http://s.yingle.com/w/qq/677325.html

? 失業證過期半年要怎么辦理

http://s.yingle.com/w/qq/677324.html

? 財政資助中小企海外申請專利

http://s.yingle.com/w/qq/677322.html

? 購買野生動物放生構成犯罪嗎

http://s.yingle.com/w/qq/677320.html

? 商業方法專利申請的審查原則

http://s.yingle.com/w/qq/677317.html

? 校園暴力必須要證據怎么收集

http://s.yingle.com/w/qq/677315.html

? 從寶雞秦源防盜螺絲廠專利侵權案看專利侵權的認定 http://s.yingle.com/w/qq/677313.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com ? 精神損害賠償的侵害行為如何確定 http://s.yingle.com/w/qq/677311.html

? 實用新型專利申請知識

http://s.yingle.com/w/qq/677309.html

? 網上有人傳播自己的隱私照片,轉發者要擔責嗎 http://s.yingle.com/w/qq/677307.html

? 發明專利權的保護時間計算

http://s.yingle.com/w/qq/677306.html

? 未成年人在校園受的傷害是怎么賠償的 http://s.yingle.com/w/qq/677304.html

? 同人小說會涉及侵權嗎

http://s.yingle.com/w/qq/677302.html

? 執法檢查組：建議明確網絡執法各部門權責界限 http://s.yingle.com/w/qq/677299.html

? 軟件著作權登記申請手續

http://s.yingle.com/w/qq/677297.html

? 大學校園暴力校方責任是什么

http://s.yingle.com/w/qq/677295.html

? 專利委托轉讓及其注意事項

http://s.yingle.com/w/qq/677293.html

? 人身傷害和解協議書（2018http://s.yingle.com/w/qq/677291.html

法律咨詢s.yingle.com

第二篇：本案中原告改變訴稱對舉證責任分配的影響

本案中原告改變訴稱對舉證責任分配的影響

「案情」

2004年6月22日，原告陸某、被告馬某(二女，系多年朋友關系)相聚某浴室，被告寫下“欠條”一張交與原告，注明“今欠”款10萬元，未署明還期。7月3日，原告手持“欠條”親自到法院立案起訴，要求被告立即歸還借款10萬元。

原告在訴狀中稱，是6月22日當日借給被告款，現因債主逼債，無奈起訴追款。

第一次開庭審理中，原告的代理律師(原告本人未到庭)仍然堅持這一訴稱。被告辯稱：欠條系“空打”，6月22日未向原告借款，也從未向原告借過款，寫欠條是因為原告常對其哭訴債主逼債，心軟之下寫下欠條，以幫助原告應付一下債主(因為被告是當地有名女款)。

在被告及其代理律師的堅持下，法庭要求原告本人到庭參加了第二次庭審。庭審中，原告變更了訴稱，承認6月22日當日確實未借款給被告，但系2003年中分三次從銀行取款后借給被告，共計12萬元，被告當年還了2萬，尚欠10萬，故在今年6月22日寫下欠條。原告對其新的訴稱未提供證據，被告也未認可。

被告未有證據向法庭提供。

「分歧」

審理中，圍繞原告改變訴對舉證責任的分配產生分歧，主要有以下兩種意見：

1、民間借貸糾紛中，“欠條”即債權憑證，是至關重要的證據。不論原告出自何種考慮而改變了案件發生的事實陳述，都不能改變原告執有欠據這一客觀事實。被告作為完全民事行為

能力人，給原告出具欠據，應預知該行為的后果。現否認借款，必須要有足夠的事實證據來支持自己的辨解理由。被告僅有反駁，沒有證據，該案舉證責任尚未發生轉移，必須依法辦案，仍應由被告承擔舉證責任。

2、所謂舉證責任，是指當事人對自己之事實主張有提出證據加以證實的責任。本案原告基于同樣的訴訟請求，先后有兩次訴稱，提出實質內容完全不同的兩個事實陳述(主張)，但其證據都是同一張欠條。原告變更事實主張后，應重新提供證據對新的事實主張加以證明，一份證據不能同時印證兩個截然不同的證據形成的事實，欠條本身成了有待新事實來證明的待證對象，因而不能再以原有“欠條”作為欠款的定案依據。總之，本案現在的證明責任又回到了原告方。

「評析」

筆者傾向第二種意見。現將心證過程和法理分析闡釋如下：

1、原告在第二次庭審中承認2004年6月22日確實未借給被告10萬元，是屬于對被告“6月22日未向原告借款，也從未向原告借過款”的事實陳述的部分認，該自認同時也是對原告第一次訴稱中欠條形成事實的否認。原告改變訴稱導致了兩個可以認定的結論：一是排除了2004年6月22日借款10萬元的事實和法律關系，當日打欠條確系“空打”;二是不能再以6月22日借款10萬元的事實陳述來說明欠條，在原告新的訴稱即新的事實主張得到證明之前，原告所持的欠條成因不明，并處于待證狀態。也就是說原告之訴訟請求所依據的事實處于不明狀態。

2、根據《中華人民共和國民事訴訟法》六十四條第一款規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第一款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證

明。第二款：沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

當事人在庭審中對以前的事實陳述作實質內容的重大改變或事實陳述前后嚴重矛盾的，屬于新的形成事實主張，應就新的事實陳述(主張)提供相應的證據，否則在被告未認可的情況下不能予以確認。因此原告必須就其新的出借事實的陳述即新的訴稱舉證。

3、原告前后兩次陳述自相矛盾，又因沒有證據而不能自圓其說。按照一般的生活經驗和常理分析，出借10萬元的民間個人借貸應屬“大事”，向法院起訴追款也是“大事”，在庭審中陳述事實更是“大事”，但原告對何時借出款的基本事實都不能確定，在嚴肅的訴狀中竟不能表述清出借款的確定時間和經過，兩次庭審陳述的出借時間和經過情況迥然不同，顯得兒戲。無疑導致法官對原告訴稱的內心確信度的自然下降，相反會提高法官對被告辯稱的確信度。

4、被告庭審辨認中認為，原告改變訴稱系因兩個難以自圓其說的現實：一是民間大額無息借貸完全出于信任，6月22日出借，7月3日即起訴，不合情理;二是既然訴稱其起訴系因債主逼債，那么原告債臺高筑，何以出借巨款?基于這樣的辯論意見分析，如果原告不能就新的事實陳述加以舉證說明，法官對原告內心確信的杠桿又將隨之下滑。

5、依法辦案不是依“欠條”辦案，“欠條”本身并不是已認定的欠款的“事實”，而是一種證據，且形式上是關于“欠款”的證據，并非關于“借款‘的證據，或者說是關于”欠款“法律關系的證據，而非關于”借款“法律關系的證據。

法官斷案莫不依照出示證據-查明法律關系-認定事實-適用法律的程序。按照《關于民事訴訟證據的若干規定》第二款的規定，舉證責任包含行為意義上的和結果意義上的舉證責任，也即行為責任和結果責任。前者是指當事人就其主張的事實負有提供證據的責任，后者是指在事

實真偽不明時，主張該事實的當事人承擔不利訴訟后果的責任。行為責任就是提供證據的責任，是伴隨主張責任而生的。主張責任是指要求原告起訴必須主張其訴訟請求的原因即依據的事實存在，否則其訴訟請求即失去依據，難免有受敗訴判決的危險。本案原告手持“欠條”，并將訴訟請求建立在特定的“借款”的法律關系和事實主張基礎上。本來，借款行為確實可以導致欠款的結果，而形成欠款的債務關系，并進而導致“欠條”。借款的說法本身也可與欠條互相印證，有欠條確實無須再證實什么，因而原告已經完成了事實主張的責任和為之提供證據的行為意義上的舉證責任，這也是第一階段的舉證責任，有待被告的答辯和反駁中提供證據的情況。本案第一次庭審，被告在空口無憑的情況下，要以“空打”來反駁或抗辯幾無可能。法官完全可以憑借高度蓋然性原則確信和認定原告的事實陳述，認定原被告雙方因借款的法律關系而產生了欠款的債權債務事實，產生了“欠條”，從而支持原告的訴請，而由被告承擔結果意義上的舉證不利的責任，原告本已勝券在握。但在被告符合情理的反駁和關于“空打”的直接否認下，“自作聰明”的原告及其律師在第二次庭審中自認了被告的“當日未借款”的辯稱，并改變了關于事實主張的訴稱，詳細解釋說是一年前分三次從銀行取款12萬，被告當年還了2萬，余款10萬今年6月22日打下“欠條”。原告前后兩次事實主張的陳述截然不同，一方面印證了被告“空打”的觀點，一方面又是對自己原先事實陳述的否認。在原告未提供證據證明其第二次陳述的情況下，兩次陳述，以何為準?誠信何在?因而原告陳述的可信度自然下降。原告在欠條形成事實的陳述上前后矛盾、自我否認，作為民間大額借貸事實親身經歷的當事人自己都不能確定或保證自己關于借款事實經過的說法，在其不能自圓其說的情況下，又如何能讓法官繼續去采信其說法?法官無法再從高度蓋然性的角度出發確信并采納原告的哪一次陳述，說明欠條證明力的下降，一張欠條不可能同時印證兩次截然不同的事實主張，欠條只能有待于就新事實主張而提供的證據來證明，欠條本身不再足以證明被告向原告借款的事實。此時，原告就必須為此補強證據(比如調取銀行的取款手續，當然銀行的取款手續不必然反映出借款的事實)，也就是說舉證責任開始轉移由原告承擔。同時，原告改變訴稱的行為屬于新的事實主張，是為滿足其原先的訴訟請求而提出的新的事實主張，根據行為責任的概念，在欠條自身成為待證的對象的情形下，原告應就其新的事實主張舉證。

本案中，在當事人對“欠條”爭議很大而原告對事實的前后陳述又截然不同的情況下，法官尤應注意嚴格審查雙方之間是因何種法律關系而產生了“欠條”。原告改變訴稱后，應審查是否因其訴稱的新的主張事實產生了債權債務關系，如果不能確定該新的事實主張，就無法獲知當事人之間到底存有什么樣的法律關系，也無法認定雙方存在基于該新的事實基礎上的債權債務關系。本案原告在未舉證證明其新的事實主張的情況下，“欠條”的成因便不明，原告出借款的事實便不明，就不能以“欠條”來證實借款的事實，因此不能認定原被告之間存在有真實的債權債務關系。

“欠條”作為書面證據相對于口頭陳述或證人證言來說，雖然具有很大的債權債務證明效力，但本案原告改變了“欠條”來源的事實陳述又未提供相應的證據，導致欠條的成因不明，欠條所能反映的到底是借款的債權債務的法律關系還是買賣、報酬等等的法律關系便不能確定。“欠條”能否反映真實的債權債務關系的舉證責任就轉移到原告方，而由原告承擔。原告應對“欠條”所牽涉的成因、法律關系成立負舉證義務，即對其新的訴稱舉證，而不能再要求被告來證明原告陳述之不實。原告可以再變換出借錢款的時間地點，被告對于不存在的事實承擔沒有留下任何痕跡的證明責任，實在是勉為其難，讓被告承擔證明責任是不公平的，有違誠信原則，也是不符合舉證責任分配中“否定者沒有證明義務”的一般原則的。原告主張另有借款關系和事實存在，就應由其證明此另外事實的存在，而事實存在留有痕跡，由原告證明更為方便，這是符合舉證責任分配中“肯定者有證明的義務”的一般原則的，而且這是原告改變欠款事實的陳述所應承擔的行為意義上的舉證責任。

民間借貸糾紛往往錯綜復雜，這類案件的審理要透過現象看本質。本案被告雖未提供任何證據，但并不能機械的以“欠條”這種“書面證據”不加分析的斷定當事人之間存在實際的債權債務關系。本案“欠條”僅僅具備一種欠款的形式，而不具備借款的實質，原告既然以特定的借款作為事實的基礎，尤其是在被告關于空打的辯稱下作了重大事實陳述的變更，且解釋得那么詳細，那么原告就負有為此舉證的義務。欠條在此成了待證的證據，是待證的對象，而非已認證的事實。本案在原告不能舉證說明，無法完成行為意義上的舉證責任的情況下，法庭應以“原告提供的證據不足以認定借款的法律關系和事實存在，原、被告之間欠款的債權債務關系難以認定”等為由駁回原告的訴訟請求，也即由原告來承擔結果意義上的舉證責任。

第三篇：舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

舉證責任的分配經歷了一個從“誰主張、誰舉證”到舉證責任倒置、免除等多種分配方式逐步完善、發展的過程。更加合理、全面地保護了當事人的合法利益。但在市場經濟突飛猛進的今天，商業秘密侵權案件越來越多。在訴訟過程中舉證難則是該類案件尤其突出的問題。如何運用現在法律、法規，合理分配舉證責任是保護當事人權益的關鍵一環。

《民事訴訟法》對舉證責任只簡單地規定為“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”（第64條第一款）；《證據規則》將其完善，規定了舉證責任倒置的八種情形以及在合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件中的具體細化。（第4、5、6條）對一些特殊案件，給予法官一定程度的自由裁量權。（第7條）比如商業秘密侵權案件，就可以利用公平原則和誠實信用原則分配當事人的舉證責任。對于一個商業秘密侵權案件，包括了紛繁復雜的事實，以及眾多需待證的事實，那么我們就不能簡單地運用一種舉證責任分配方式來對待它們，而是要根據具體情況，針對不同的實際情況，靈活地運用以達到公正審判案件的目的。根據《民事訴訟法》以及《證據規則》，結合審判實踐，主要有如下幾種舉證責任分配方式：

一、誰主張，誰舉證。這是民事訴訟證明責任分配的一般規律。當事人對自己提出的主張，應當提出證據。在《民事訴訟證據的若干規定》即《證據規則》中第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所根據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這就說明無論是訴訟中的原告、被告還是共同訴訟人、有獨立請求權第三人或訴訟代表人，都有責任對自己的主張提供證據加以證明。只有法律規定無需證明的事實，當事人方可不負舉證責任，即舉證責任的免除。

二、舉證責任的免除。在《證據規則》中第九條、第八條第一款，均指出了舉證責任免除的幾種情形：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證；眾所周知的事實，自然規律及定理；根據法律規定或已知的事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；已為有效公訴文書所證明的事實。當然，這些范圍內的事實并不一概想當然地無需舉證證明，如果對方當事人有相反證據足以推翻以上事實，則其證明其證明力即不復存在。

三、舉證責任的倒置。根據《證據規則》中第4條規定：對特殊侵權訴訟中有如下幾種情形由被告負舉證責任：1.因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2.高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3.因環境污染引起的損害賠償的訴訟；4.建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5.飼養動物致人損害的侵權訴訟；6.因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任；7.有關法律規定由被告承擔舉證責任。對于侵犯商業秘密的訴訟并未列入特殊侵權類型中，但在法律實踐中，并不是不可應用，在最高法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中提到：“人民法院對于當事人的某些主張，應當根據法律并從實際情況出發，實行‘舉證責任倒置’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據被對方掌握而無法以合法手段收集證據時，人民法院應當要求對方當事人舉證”。也就是說舉證責任倒置是在當事人的某一方可能因職權或某種優勢掌握或接近證據、有條件或有能力提供證據而另一方遠離或無條件提供這些證據的特定情況下，法官可以免除遠離證據的一方主張者的舉證責任而將之加于另一方當事人，使之承擔舉證不能所導致的敗訴風險。

四、舉證責任的推定。推定是借助于存在的事實，據此推出另一相關事實的存在的一種假設。舉證責任的推定就是說“它可以免除主張推定事實的一方當事人的舉證責任，并把證明不存在推定事實的舉證責任轉移于對方當事人。”推定可分為法律上的推定和事實上的推定，法律上的推定是一種法定的推定，而事實上推定則是法官可以根據具體案件情況來加以判斷運用的。法官可以根據已查明的事實或顯著的事實對另一事實或依據實體法而產生的某些權利直接作出認定，從而實現訴訟經濟的目的。舉證責任的推定是法官在審理過程中對舉證責任分配的一種應用，雖然法律、法規并沒有明確規定該推定應當在什么情況下應用，但在具有繁瑣的事實材料的商業秘密侵權案件中，舉證責任的推定是大量存在的。

五、舉證責任的轉移。所謂舉證責任的轉移，在侵權訴訟中是指在原告完成對被告違法行為的合理證明之后，舉證責任向被告轉移，其必須對自己不違法進行合理證明。即當原告提出自己的主張，提供了相應的證據加以證明，就可以不再舉證。如果被告否認原告的主張或提出新主張，那么舉證的責任就轉移給被告。如果被告

能對自己的反訴或反駁提供證據，也可以不再舉證，舉證的責任又轉移給原告，如此反復，直到一方舉不出證據為止。舉證責任的轉移與舉證責任的倒置是不相同的。舉證責任的轉移是對主張者圍繞爭議的事實而提出不同方面的證據，同時對方具有對該證據提出反駁的舉證責任，而舉證責任倒置是對主張者舉證責任的一種免除，而由對方當事人針對該事實提出反駁或足以推翻它的證據的責任，這主要是針對商業秘密侵權案件復雜、舉證困難的特殊要求，通過舉證責任的不斷轉移，促使當事人為證明自己的主張積極舉證使案件事實逐漸清晰。

六、法院依職權取證。《民事訴訟法》第64條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”在《民訴意見》第73條規定：“人民法院負責調查收集的證據包括：①當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；②人民法院認為需要鑒定、勘驗的；③當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；④人民法院認為應當由自己收集的其他證據。”《證據規則》也規定：涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料或當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以由當事人申請、確定調查收集證據。由于商業秘密侵權案件，原告當事人對被告侵權行為的發生負舉證責任，但許多證據由被告掌握或控制，原告取證較難，這時可由法院依職權幫助原告取證，從而有效地保護被侵害方的利益。此外，《民事訴訟法》中規定：“在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請證據保全，人民法院也可以主動采取保全措施。”由于商業秘密侵權案件中證據的易滅失性，及侵權行為的隱蔽性，有效地運用訴訟證據保全手段對于最大限度地保護權利人的合法權益意義重大。以上六種舉證責任的分配方式及運用方式，如何靈活應用于商業秘密侵權案件中，以下就案例談談我對該類案件訴訟的看法：被告李某受原告河南省新日建材廠（以下簡稱新日建材廠）之聘，擔任該廠技術中員，從事新產品的試制與開發工作。雙方簽訂合同約定：李某在解聘后若干年內不得將所掌握的聘用方的技術、業務和管理情況對外泄露，若有違反應賠償聘用方由此造成的損失。”該合同附件規定的保密范圍為：“生產技術、施工技術、業務和管理、包括配方等。”后李某因故離開新日建材廠，于第二年試制出一種混凝土外加劑——水泥早強劑，并以較低的價格出售給安祥公司使用。新日建材廠隨以李某制售給安祥公司的早強劑屬其與李某簽合同規定的保密范圍，李的行為侵犯了該廠的技術秘密，并造成經濟損失等為由提起訴訟，要求判令被告賠償損失共計人民幣100000元。依據《證據規則》中“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據”的規定，本案中原告起訴時根據自己的訴訟請求應承擔的舉證責任包括：1.確定自己商業秘密的詳細內容，劃定明確周界，并具體表述該秘密由何信息組成，其內容、數量范圍及秘密點；2.證明自己主張的商業秘密符合法律規定的秘密性、價值性、實用性、管理性要求，應予保護；3.證明自己是該技術秘密的權利人，且被告對該技術不享有相應權利；4.證明被告有違反約定使用其所掌握的商業秘密的行為，構成對原告商業秘密侵犯；5.證明被告具有侵權的主觀惡意；6.證明被告的該侵權行為對原告造成了損失。由以上案例來看商業秘密侵權案件舉證的特點：原告要證明的基本事實點較多，若原告在其中任一個環節或方面上證據不足就要承擔敗訴風險，原告的負擔是比較重的。其次，該類案件的客體是一種未經登記依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產，原告對自己的商業秘密的界定不是一件容易的事。再有，對被告違反約定使用商業秘密的侵權行為的舉證因侵權行為的直接證據基本上為被告所掌握，原告對證據的獲取困難重重。那么如何應用前面所列舉的舉證責任分配方式來審理上述的案例呢？下面就此談談我的看法：對于第一個待證事實，1.先由原告新日建材廠明確其要求保護的商業秘密具體指什么，即基礎事實也是全案審理的立足點。由于在合同及附件中未明確詳細規定，應要求原告陳述其商業秘密的內容，將其確定為被告在該廠幫助研制開發的混凝土外加劑系列產品的配方及工藝。這就是“誰主張、誰舉證”；2.原告要證明自己是該技術秘密的權利人。本案原告主張這些技術秘密是其自行研制開發的，并提供有關研究、試驗等方面的數據和參考資料來加以證明。原告還舉證主張被告完全是利用該廠的技術及物質條件，未完成工作任務而參與開發，因此可以認定該技術歸原告單獨所有。這些主張的相關證據均在原告方，其應該能提供證據，因此也應運用“誰主張、誰舉證”的原則；3.該技術是否具備法律要求的商業秘密的四要素？價值性、實用性對原告來說不是難事，甚至無須證明，因為如果該技術不具有價值性、實用性，原告就不會費力氣為此而打官司。管理性的證明，由于法律只要求權利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告舉出合同的保密條款即可證明。.然而對于秘密性即主張該技術不為公眾所知悉，要求原告直接舉證是不符合常理、難以完成的。但若反過來，由被告舉證證明原告的技術能從公開渠道直接獲得或為不特定多數人所知悉，對被告來說應該是比較合理的，且較原告更容易獲得相關證據，因此對該待證事實可以運用“舉證責任倒置”的原理。若被告對此不能充分舉證，就可以推定原告主張的秘密性存在。4.對于被告存在侵權行為的證明，原告一般都能對被告外在的表面侵權行為提供證據，但再進一步要求其提供被告的侵權行為的具體實施過程或結果結論，以及侵權程度等詳細數據，由于這些內容均在被告處，若被告對這些材料進行毀滅，則原告就沒有充分證據來證明侵權行為及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我認為這時原告可以申請證據保全，要求法院依職權對被告享有或控制下的有利證據進行強制性隔離、保全證據、扣押被告的產品，若被告主張其產品的生產并未使用原告的技術秘密，就應由其對產品的生產工藝及其配方進行舉證，否則就可以認定其違法使用行為的存在。在實際審理案件過程中，只要法院或原告能夠拿到被告的產品，對其進行鑒定，侵權行為是否成立應該說不是很難，最難取證的要算對商業秘密界定四個環節中的“秘密性”的界定。原告只需證明其對該技術采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及對掌握該技術秘密的售貨員的保密要求等，但若此時被告舉出相關書籍證明該技術可以從書中獲取，那么這時原告要證明該技術與書中的技術是不同的，具有一定的新穎性，這就運用到了舉證責任的轉移。舉證責任因雙方當事人均不斷提出相應能夠證明自己主張的證據而在原告、被告之間不斷轉移，直到雙方證據全部舉完，法官對雙方提供的證據，經過質證，而產生一個確切的認定。對于被告侵權行為的主觀惡意，一般是不需要原告列舉證據的，除非被告提供證據證明自己的行為不是故意或不存在過失的除外。對于原告提出賠償的主張，一般應在起訴書中寫明賠償額的具體數字，即被告侵權行為造成的直接利益的減損和多支出的費用。由于原告的現實損失不僅僅是由被告一方唯一原因造成，因此很難從實際損失中分離出哪些是因侵權行為而造成的。所以，法律規定還可以采用另外一種計算方法，即按被告因侵權行為而獲得的利潤，然而，被告獲得的利潤只有被告最清楚，原告是不可能從被告處取得該證據的。被告很有可能因害怕自己賠償數額大而故意毀滅證據，導致原告無法獲得應有的賠償數額而權利受損，因此這里就不適用“誰主張、誰舉證”的原則，也無法適用“舉證責任倒置”的原則，這時，應免除原告的舉證責任，在被告不愿舉證的情況下，由法院根據原告提供的其制售相同產品的利潤額乘上被告的銷售數量來認定被告獲利，即舉證責任的推定。由以上案例的分析，我們可以看到商業秘密侵權案件的復雜性，如果只是簡單運用“誰主張、誰舉證”或唯一一種方法，很難將一個該類案件公正、高效地判決，使當事人的權益受到應有的保護。因此，舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配是一個重要的值得探討的問題。參考文獻：[1]孔祥俊.《商業秘密保護法原理》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—145[2]張玉瑞.《商業秘密保護法學》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—102[3]畢玉謙.《民事證據法判例實務研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—86[4]葉自強.《民事證據研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—134［5］陳剛.《證明責任法研究》［ｍ］.中國人民大學出版社,20xx—149onusprobandi’sdistributioninthecaseofinfringementofrightinbusinesssecretabstract:itisdifficulttoadjudgethecaseaboutinfringementofrightinbusinesssecret,andthekeyishowtousethewaysofonusprobandi’sdistributioninordertoprotectthelegalrightsandinterestsofbothparties.duetotheheavinessofaccuser’sonusprobandicomparingwithothercasesaboutinfringementofpatentrightandthecomplexityofthecase,itisnotenoughtoselectonlyonetousefromthewaysofonusprobandi’sdistribution.ifwewanttoensurethatthecase’sadjudgementinusinesssecretisfairandsquare,itishavenothingforitbutusingallwaysofonusprobandi’sdistributionandeasingtheaccuser’sburdenrightly,flexiblyandadequately.key:onusprobandi;prooford;businesssecret字數統計：5572e-mail:yingjunzhao@126.comtelephone:0373-2216412/3769608

第四篇：法官自由裁量權~人性中的法和法中的人情

塔里木大學畢業論文

論人性中的法和法中的人情

—法官自由裁量權

(塔里木大學.法學209-3班.郭亮)【摘要】：法的產生是依據人性的特點，而當其變成條文規范人們行為生活的時候卻帶有一定的局限，也正是因為法律的漏洞使得法官獲得自由裁量權是必然的，然而背后存在著對法律褻瀆的一面，那就是法官濫用自由裁量權。法官在審判的過程中充斥著過多的人情因素，以及我國司法的獨立性受到干擾，這就使法律的尊嚴受到一定程度的踐踏，要使法律能更好的發揮作用，關鍵是法官在審判的過程中能夠避免人情因素的干擾，充分的成為法的忠實執行者，單純的執行法的原則，真正運用法律解決問題。

關鍵詞：法官人情自由裁量權 English Abstract The emergence of law is based on the characteristics of human nature, and when its provisions to regulate people's behavior into life but with the time limitations, it is because of loopholes in the law allows a judge discretion to be free is inevitable, But behind the desecration of the legal side, it is the abuse of discretionary power of judges.Judge during the trial and full of too many human factors, as well as the independence of the judiciary in our country are subject to interference, This makes the law a certain degree of dignity trampled on, for legislation to better play its role, The key is the judge during the trial and to avoid human factors, fully and faithfully as a law enforcer, a simple implementation of the principles of law, the real application of the law to solve the problem.Key words: human judges discretion 1.淺析人性中的法

人性這個詞可能對于我們來說概念很模糊，因為我們本身就作為一個個體的人，對于我們本身的屬性，也就是本已具備的東西可能很容易忽略，然而想要了解事務的本質就必須從本質上入手。法的產生最早是因為人的一種習慣，習慣本身就是人的本性的體現。整個社會和世界都是由人來創造的，作為調解社會關系得法也絕對脫離不了人的本性因素。可以試想法的產生最初只是因為客觀物質的發展和提升才逐漸形成法的概念。如果反問一下，客觀物質的發展和提升就可以使法產生，而不是其他事務的產生，它之所以產生法也就有其本身的意義。其實更多的是人類一種思維規律的作用，也就是人本性的體現。法師追求公平.公正，而公平和公正使絕大多數人可以接受的現實，使人們內心中能夠真切感受到的。最初立法者在立法的時候，其制定法規范人們行為，調解社會關系的時候，也絕對不會去問每一個人，你認為法應該追求什么，法的本質是什么，但是法他確實是追求公平公正的，這點該如何去解釋？作為人類的我們，內心中所感受到的，一部分人同樣也有一樣的感受，這就是人的通性，也就是人類本性的特征。

人們總體的思維規律是永遠都不會變的。同時法的本質它就是一種理性的解決問題的方式，和標準，對于理性的標準是什么，我想這一點要用具體的語言表述出來時有點困難的，但是我們知道一個人被栽贓陷害的時候，能夠有人幫他澄清，這點是理性的做法和判斷，這就如同法一樣，它產生之時我們總會認為客觀物質，現實的條件促成的，而忽略它是人類理性思維的產物，認為法的產生是順理成章的，其實我們可以想象一下，人類的發展進步，每 1

塔里木大學畢業論文

件新的事務產生之前，是由當時社會的經濟條件，生產力的發展水平等一些客觀條件的具備才使得新事物產生有可能，具體分析起來，當新事物產生之后我們才會認為這些客觀物質使得新事物產生有了可能，這中間能使它變成可能的是什么，就是人類通過行為將這一可能變成現實，從嚴格的角度上來說這是人類通過對客觀事物的認識，使通過理性的認知而實踐出的結果。

因此我們可以想象法律產生之初是根據當時的社會發展狀況通過人們頭腦中理性的認知而得出的一種符合人們社會生產.生活.行為的標準。西塞羅在《法律論》中說“法是植根于自然的最高理性，它規定的哪些事情應該做哪些事情不應該做，當這種理性在人類的思維中確定下來，他就是法律”，這段話中“當理性在人類的思維中確定下來”，他將這種理性與人類的思維割裂開來，就現實發展無數載來看這種理性是已存在人類的思維之中，而并非決裂開來，人類發展到今天，一切事物的產生和存在都是符合人類的思維規律，法律的產生亦是如此。

法律自產生.發展.完善到今天，早已融入客觀現實當中，現今法律以文字的形式制定出來用于調整社會關系，可以想到的是面對社會的發展進步，人類認知的更新，而以被認知形成條文的法律，雖然法律的根本宗旨是不會改變，但是面對紛繁復雜的社會，有些時候，法律就顯得有不足之處，往往會阻礙著司法進行公平，有效，及時地判決，但是法官自由裁量權的行使則相對彌補了法律中的諸多缺陷，至此法官自由裁量權的合理行使，成為日益關注的問題，也是實現司法公正，真正體現法的價值的關鍵。

2.法官自由裁量權

1.法官自由裁量權的含義

自由裁量權這個概念是有實證主義者提出來的。實證主義認為，當法官在遇到法律規則無法解決疑難案件時法官可以創制法律來解決法的空缺結構多帶來的難題，這就是實證主義所提出來的自由裁量權。后來，法官自由裁量權這一概念在法學研究和司法實踐中被廣泛適用，但內涵模糊，而且沒有一個統一的概念。戴維.M.沃克吧法官自由裁量權界定為：“酌情做出決定的權利，并且這種決定在當時的情況下應是正義.公平.公正.正確和合理的，法律常常授予法官的權利或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權，有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權利”。德沃金在《認真對待權利》中，將自由裁量權分為三種意義來使用。第一，如果一個人的義務可以有理性的個人以不同方式來解釋的標準所限定，他就有自由裁量權；第二，如果一個人的決定是最終的，沒有更高的權威審查并擱置他的決定，我們就說這個人有自由裁量權；第三，當某些為他設定義務標準事實上并不在意對某些具體決定設定義務，我們就說這個人有自由裁量權。

綜上所述，法官自由裁量權是指法官在審理案件過程中，依據立法的目的和正義公平等原則發揮主觀能動作用選擇適用法律，對案件進行判斷和認定的權力。

2.法官自由裁量權存在的基礎美國學者戴維斯斷言：“在世界上沒有任何一個法律制度沒有自由裁量。為了實現個體的正義，為了實現創設性的正義，為了實現還無人知道去制定規則的新綱領以及為實現某些方面不可能變為規則的老綱領，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量會危害政治程序，會抑制個體正義，那些禁止非以事先宣布的規則為基礎的政治強制的人們誤解了法律和政治的原理”。這段話充分強調人類思維德再認知去彌補和完善法律，以至于在更過的時候會通過人們的思想去解決問題，這也充分體現法官自由裁量權存在的基礎和必要性。

2.1.政治體制根據分權理論，國家權利由立法.司法和行政這三個機關分別行使。立法機關作為法律的制定者，它主要擔負著構建一個國家法律體系的責任，而司法機關作為裁判機關，它主要的 2

塔里木大學畢業論文

責任是根據法律來解決糾紛，從這個角度來看，法官的職責就是嚴格依照法律辦事，但是現實中的法律其自身存在局限性，不可能是完美的，若法官嚴格依照法律辦事，顯然對于有些事情是不可能順利的解決，而引起更多的糾紛。

2.2 法律規則的局限性 2.2.1法律規則的滯后性

各種法律規范，無論表現為法律的還是表現為判例，都不可避免的成為一種基本凝固的東西并落后與社會，不論是現行法規還是判例他都無法改變其滯后于社會的特征。法律是由立法者依據具體情況制定的，盡管法律它有一定的超前性，不過立法者作為個體的人類，其認知能力是有限的，制定出的法律在整體上也會難免顯得比較保守而滯后于社會，即使立法者又較強的預見力，對于法律頒布之后所出現的問題也是不可能預料的很到位的，這也是必然的，法律是用于桂發人們行為生活的準則，同時也約束著立法者，而立法者作為被規范的對象同時又制定法律，雖然看起來二者之間的關系不大，但這是無法改變的事實，再加上人類對事物的認知能力是有限的，就無法改變法律滯后于社會這一特性，因而法律規則對于某些細節上的問題也無法盡善盡美。

2.2.2.法律規則的不周延性

在人們心目中法律就代表著公平正義，法律所到之處應該是正義所在之處，但是法律規則的制定是按照日常生活中的普遍現象而制定的標準，是符合大多數人共同的意愿的，它只是一種反映通常情況的普遍的正義，是一種較中和性的狀態，他不可能將所有的情形都包括在內，也不可能做到這點。法治的最低要求的法律規則的普遍平等適用，法律在具體應用時，面對紛繁復雜的社會，難免會出現捉襟見肘的窘境，同時法律中所體現的公平正義與個別正義是不吻合的在遇到具體情況的時候，法律是不可能隨意變更的，但也必須依照法律去解決問題，所以有些時候會出現對有些人不利的錯誤的，而對有些人則有利而正確，這中間的反差在某種程度上是不隨人的意志而轉移的，法律規則的不周延性更需要法官行使自由裁量權來彌補。

2.2.3.法律規則的模糊性

法律條文與規則是以語言的形式表述出來的，對于語言的理解也表現出不盡相同的一面，但是這也遠遠不夠去正確的看待，對待自然事物的變化，以及一個事物向另一個事物的轉化。社會個體由于認知結構，思維方式等諸多不同，面對相同的語言會產生多種不同的理解，但世界上的事物遠遠要比用來描述它們的詞語要多，試想在面對一件事情的時候，雖然和法律中的語言有相同之處，這中間某些細微的差別，法律語言也會無法給出精確的答案。作為法律載體的語言的本身的局限性決定法律的確定性受到限制。法律總是通過概念來表達的，而法律概念或多或少都存在不確定性，法律語言所造成的法律漏洞不可能避免。

3.自由裁量權的作用

3.1.自由裁量權將一般性的法律具體化。

在任何復雜的群體，社會主控制手段都是一般性的原則和標準，而不是分別針對每個人的個別指示，因為法律是一個大多數人的共同意愿的指向，也只有這樣才能使一個群體可能有序的發展，他是針對大的局面而產生的，他指向的是多類人，多類行為，事物和情況。當然法律的這種一般性帶來了法律普適性的有點，與之相伴的是其無法做出靈活性轉變的弊端。法律的抽象與現實的具體構成了一對矛盾。在具體案件中要求發個能夠處理好一般性的規則與特殊性事實之間的關系，運用專業知識和專業思維，依據良知去解決糾紛，賦予法官自由裁量權可以更好的解決問題。

3.2.自由裁量權將僵硬的法律靈活化

法律必須具備相對穩定性，任何一部法律權威性的前提，就是具有穩定性。如果發了變動頻繁，人們則無法適從，對相互行為的預期無法確定，可能造成社會混亂而法律也將失去 3

塔里木大學畢業論文

信任和威嚴，與此相對的是現實在不斷的發展變化，法律的穩定性也決定了它的滯后性和僵硬性。任何一部法律的出臺之時也會落后與時代并逐步與時代脫節，而面對發展的社會賦予法官自由裁量權可以是凝固的法律有源源不斷的生機。自由裁量權將模糊的法律明確化

法律的表述通過語言，語言可以是表達更確切，但是語言也絕不會窮盡一切。法律的一般性的特殊性要求立法時最大限度的使用一般分類詞語，使得在適用大多數普通案件都會在某一點上找到結合點，既表現出某些不明確的狀況，解釋或許可以減少法律的不確定性，但也不可能完全消除，因為語言總有一定的指引上線，解釋是用語言解釋語言，其本身也需要解釋，同時立法者根本不可能對有關未來的各種情況做出精確的預測并制定相應的指示。其實當我們自信的制定出某一行為規則的時候，他在一定意義上就已經落后于時代，而這樣賦予法官自由裁量權，對法律的某些部分加以解釋，使法律更加明確就成為必要了。

3.法官自由裁量權的缺陷

法官自由裁量權的缺陷在于他的自由性，法官在行使自由裁量權的時候可以根據自己的意志去做事，不受外在力量的干涉，當然雖說是不受外在力量的干涉，但在具體操作上也不可能毫無顧忌。他是一個矛盾的統一體，具有自然屬性和社會屬性兩方面。

首先：自然屬性

人的自由特性是與生俱來的。人既具有動物性又具有文化性，作為個體的人，我們都應該從內心深處的感受到當遇到對自己生存和發展的有利條件的時候，我們會依據自己的意志，從事各類活動排除他人的干涉。自私是人類的本性，當我們從事各種活動的時候首先要立足于自身，無論何時這點是無法改變的，因為人類本性自私所以意志上具有自然的自由。霍布斯認為，在自然狀態下，“每個人按照自己所意愿的方式，運用自己的力量保全自己的天性—也就是保全自己生命的自由”。按照霍布斯的說法,自由是一種不受任何外在力量干擾的狀態。洛克也曾說：“人類天生是自由的”。人的自然自由，就是不受任何人，上級權利的約束，不處在人們的意志立法權之下，只是自然法作為他們的準繩，也就是人類具有動物性的特征。費爾曼則更直接的指出自由的本質含義“自由是個人樂意怎樣做就怎樣做，高興怎樣生活就怎么樣生活，而不受任何法律約束的自由”，因此自由的的自然屬性就表現為自我意志的體現，具有任意性和排他性。當法官在行駛自由裁量權的時候因為不熟某種外界因素的干擾，而自然的自由屬性就會乘虛而入，從而導致不公正的判決。

其次：社會屬性

人不僅具有個體性還具有社會性。因為人是一個矛盾的結合體，個性和社會性就是一對矛盾，每個人都生存在矛盾中，在矛盾的兩種傾向之間徘徊著，當然作為人類整體，這點也不例外。正如亞里士多德所認為的，“人是城邦的政治動物，家庭城邦的形成出自人類的自然合群的本性，人類天然有一種過城邦政治生活的愿望”。作為其中的一個個體人類，我們深知生活在一個群體中，及時自己的私欲膨脹到了極點，他也會考慮到，當滿足自己私欲時所需要面臨的困難，因為沒有那個人會很出眾的強大，不需要顧及很多而去滿足自己的私欲，因此在控制自己的私欲，但是在控制的同時又想在現有的基礎上擴大自己的利益，然而人類經過長期的發現，和平共處，和諧相處才有可能，也絕對是一個很好的契合點。可以說這是人類思維的一個規律性的特征，以此無論是何種狀況，社會狀態下的自由范圍較小，受到道德習俗的影響和法律規范的約束，這也就是自由的社會屬性。

在我國由于司法的獨立性受到干擾，法官本身素質等諸多問題的影響，法官在行駛自由裁量權的時候受到很多人情因素的干擾，使得我國司法公正問題成為關鍵的話題。2008年下半年我國法院系統連發大案，原廣東省高院執行局局長楊賢才與高院副院長黃孫有先后因涉嫌經濟問題杯中紀委“雙規”，10月30號，背景是第一種極人民法院對北京市西城區人民法院原黨組書記，院長郭生貴受賄，貪污案做出一審判決，郭生貴因犯受賄和貪污罪，數罪并 4

塔里木大學畢業論文

罰被判處死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終生，并沒收個人全部財產。本以維護社會公平正義為天職，以法律為信仰的部分司法工作人員，在行使人們利益的公權是為所欲為，喪失人們公仆本性，嚴重損害了，人民法院和法官在群眾心目中的廉潔形象，嚴重損害了法律的權威性和司法的公信力。

法官自由裁量權時把雙刃劍，正確有效的行使，可充分發揮體現發的價值與效用，對實現司法公平和公正的意義很大，但若行使不當同樣會造成法律威嚴的喪失和司法公信力的削弱。所以自由裁量權它本身不確定的因素較多，在外界情況的影響下，變動性較大，其權利本身就在任何社會的作用下運行，因此規范起來比較困難。

4.如何有效防止法官濫用自由裁量權

法官自由裁量權從本質上來講受作用于人和社會，因此規范法官的自由裁量權，也應從人和社會兩個方面出發。

4.1.人的因素 4.1.1.法官

法官作為執法者，在審判時嚴格依照法律辦事，是法的執行者，對于一般案件，只需依照法律解決糾紛，但是遇到法律沒有明確規定該如何處理糾紛的時候，法官必須運用其自由裁量權取處理糾紛，這中間所涉及到的就是法官的素質問題。法官是為法律而存在的，司法公正是法官良知的體現。法院是社會正義的最后一道防線，而法官則是這道防線的守門人，當社會的全體人員將自身的生命，自由，和財產的終極保護托付給國家的法官時，法官就是正義之神的化身，其擔負的職責也可想而知，因此法官在審判時能否達到公平公正，維護法的尊嚴和體現法的價值，關鍵在于法官的素質。

對于法官的素質問題，他同樣受到個人內心的責任感，良知和專業思維以及周圍環境的影響。法官是執法者，在審判的過程中，他是完全終于法律，此時法官能否置身于人類群體之外，不受外界因素的干擾，成為單純的執法者，是一個重要因素，但是現實中是不可能做到的，究其原因，在于整個社會的發展都是矛盾綜合體的運用，沒有單純的去置身于一件事情之中而不受到干擾，法官也一樣，從這點就可以明白，自由裁量權的兩面性是毋庸置疑的。所以從某種意義上來講一個真正與秀的法官時不存在的，而現實也不需要一個真正優秀的法官，只要求法官在審判的過程中有充分的良知和責任心，能夠不腐敗也就基本上能滿足社會的需要。同時我們也深切的感覺到任何人何事情都在被周圍的人和事請影響著，法官是司法部門的工作人員，他同樣被法律和工作職責約束著，相伴隨的就是法官對于職責和法律的遵守。前文所述，人氣本身就存在著私欲，作為當事人來說，他本質的愿望是希望能夠獲得最大利益，減少不必要的損失，或者說是盡可能不損失利益，因而當事人對于事情的處理態度和方式，也就有可能逾越道德和法律的底線，賄賂法官就是一個典型的例子，而法官作為個體的人來講也需要滿足私欲，此時法官能否忠于職守，就完全靠發干的素質來決定了，在職責和誘惑中掙扎的法官，就有可能玷污法律的尊嚴，但是終于職責的可能性也很大，因此對于規范法官自由裁量權，提升法官的素質是很有必要。

如何提高法官的素質這要從內因與外因兩個方面抓起：第一，要重內因。江澤民同志指出：“我們不懂得、不熟悉、不精通的東西很多，或者過去懂得、熟悉的東西，隨著科學技術的迅猛發展和知識的迅速更新，又變成不懂得、不熟悉了。所以唯一的辦法，就是加強學習。只有加強學習，方能跟上時代前進的步伐。”在學習中，要處理好工與學、博與專的關系，要肯實踐。法院法官只有多到基層和辦案一線磨練，辦案能力方能得到提高。要加強修養，要嚴于律己，自知、自省，做志向高遠、品德端正之人。法官位顯權重，要常自問：“我們的權力是誰給的？是人民!”要牢固樹立正確的權力觀；在職業氣質方面需要法官的平和、冷靜、保守、持中。

塔里木大學畢業論文

第二、要抓外因。努力營造和諧的工作氛圍。法院法官要以良好的道德修養和寬容謙和的為人與人相處，以誠信親和的人格魅力去處理工作和人際關系。法院領導要把抓團結作為法官工作中的一件大事去做，謹防隊伍中不團結現象的發生。要健全和完善各種制度，以制度馭下，用制度強素質。制度要有科學性，應把握好尺度，過寬難以達成管理目標，過嚴則容易使人產生逆反情緒。制度定下后，貴在落實，否則等于一紙空文。要抓典型，樹榜樣，學會用先進典型來教育、引導、鼓舞法官，發揮先進典型的示范作用。使群眾學有榜樣，趕有目標，在思想上、行動上做出正確的選擇。當然，樹立典型應堅持實事求是，不夸大、不拔高，讓大家心服口服，主動接受，自覺學習。

法官素質的提升對于規范法官自由裁量權是很有必要的，在很大程度上可以減少法官濫用自由裁量權。

4.1.2.當事人矛盾時雙方面的，事情的發生也不可能是單純的一個因素造成的。法官濫用自由裁量權，一方面是法官的責任，另一方面也是因為當事人的“非正常”的心理。然而當事人是一個范圍很廣的群體，任何一個人都有可能成為當事人，對當事人的行為進行規范就相當于對全體公民的教育。

我國經歷了上下五千年的歷史，早已形成自己的獨特的民族特色和一定方式的思維習慣，若要從本質上去改變一個民族的缺陷，那顯然是不可能的，也沒有必要，但是針對法官濫用自由裁量權，至少因該加強對公眾的誠心教育和個人素養的進一步提升。

誠信是人類的美德，一個人的誠信，可以避免較多糾紛的形成，而一個民族的誠信則可以使一個民族進步，發展，即使是當事人之間的糾紛，誠信也可以避免更多的糾紛，同時在有誠信的基礎上，當事人也沒有太多的必要去“為難”法官,當然也不排除為難法官的情形，因為一個人具備了誠信他內心中也必然形成更多的優良品質，比如說，一種寬容和諒解，當然這些都是不確定的因素，使因人而異的，但可以肯定的是誠信的人必然比非誠信的人多一點寬容和諒解。人類內心中的品質復雜多變，但是受到環境的影響較大，要提升人們內心中的素養，關鍵在于環境的建設，個人內心中最基本的品性，有遺傳，有幼年時家庭和社會環境的影響，在以后的成長中，雖然改變不了內心中最根本的品質，但在大的環境影響下，其道德.責任.習慣等方面也會隨之受到影響，一個人性化管理的企業，員工頭腦中也必然充斥著人性化的理念，但也不是所有的人都有人性化的理念。在發生糾紛的時候良好的品德形象也會使雙方減少彼此的仇視，從而會淡化矛盾，也就沒有更多必要去為難法官。當事人的教育是一個長期而復雜的過程，在某種程度上來講，是一個理想化的狀態，但是理想是一個目標，要實現有可能實現的。

4.1.3.領導者.可能從表面上看領導者的作用對于法官濫用自由裁量權的情形不是太大。但是領導者的態度往往會決定一個部門的工作方式，和處理問題的方法。司法部門的領導者，雖然它也有本身的職責，在其職責范圍內，所采用處理問題的方式，決策，是領導者決定的，重點把握和處理事情的態度，往往會決定下屬的辦事思路。對于法官濫用自由裁量權，領導者的態度強硬，處理嚴肅，下屬也會顧及到自身的權益，工作中也自然穩重，認真。對于領導者的能力的提升，也會在一定程度上規范法官濫用自由裁量權的現狀。

4.2.社會因素

社會因素是一個復雜的問題，就我國而言，共產黨***，司法的獨立性受到干擾，在這種現實的情況下，司法部門的工作接受黨的領導，從本質上而言，這點不利于司法部門的工作，現實情況如此，是應該尊重的，對于法官濫用自由裁量權這一現狀的規范，更應該接受黨的領導，但前提是當的工作作風和領導者能力要好，要強。通觀我國司法部門的領導工作，官大，權大，誘惑力也大，高層領導部門的工作認真的態度受到影響就越大，同時接 6

塔里木大學畢業論文

受的監督力度也越大，因此黨的領導若出現差錯，則影響整個社會系統的工作。法官濫用自由裁量權事實上是部分群體共同參與的結果，法官與當事人，甚至更多的人都抱有一種僥幸心理，既然犯錯就不應該被發現，不被發現就要有一部分人隱瞞真相，這就是權力的一種外在影響力，雖然需要一種更強有力的監督，可是監督往往會受到更高權力的影響，無法實現真正的，單純的監督。因此對于規范法官濫用自由裁量權，更重要的是權力的分化，縮小，同時又擴大權力的影響力，也就是單純的加強某一部門對法官濫用自由裁量權的監督，對這一權力進行擴大，而加強，同時又削弱，甚至不賦予其他權力。

規范法官濫用自由裁量權對實現司法公正，體現法的價值有積極地意義。

結束語: 法官自由裁量權時把雙刃劍，正確有效的行使，可充分發揮體現發的價值與效用，對實現司法公平和公正的意義很大，但若行使不當同樣會造成法律威嚴的喪失和司法公信力的削弱。因此對于規范法官自由裁量權很有必要，從一定角度來講，規范法官自由裁量權從人和社會兩反面的因素考慮，人的因素包括對法官，當事人和領導者的規范，社會因素主要是權利的分化和政治方面的問題。

因此能在最大范圍內規范法官自由裁量權，能減少法官濫用自由裁量權，有利于更好的體現法的價值。

致謝：

真誠的感謝指導老師這么長時間對我論文的指導，謝謝！

參考文獻 1.2.3.4.5.6.7.戴維.M.沃克.牛津法律大辭典.北京：光明日報出版社，1998.261.休謨.人性論.北京：商務印書館，1980.592-593 哈特.法律的概念.北京：中國大百科全書出版社.1995.128 呂世倫主編.現代西方法學流派.北京：中國大百科全書出版社，2000.韓民青.文化論.廣西出版社，1989 謝暉.法律信仰的理念與基礎.濟南：山東人民出版社，2000.楊志德.論法官自由裁量權濫用的控制.湖南社會科學，1999，（4）.7

第五篇：從收入分配看社會主義市場經濟中的公平與效率

從收入分配看社會主義市場經濟中的公平與效率

【摘要】公平與效率問題一直貫穿經濟社會始終，我國作為社會主義市場經濟國家，同樣也在追求公平與效率的統一。本文在闡述公平與效率關系問題的基礎上，從我國的收入分配出發，分析了我國存在的問題，并為提出相關建議。

【關鍵詞】公平效率收入分配社會主義市場經濟

公平與效率是貫穿人類社會經濟發展始終的一個問題，有人認為公平與效率問題是魚與熊掌不可兼得的關系，強調其中一個必然要犧牲另一個；有人則認為公平與效率之間是可以相互兼容，公平的市場環境是可以促進效率的實現。

一、正確對待公平與效率關系問題

對于公平與效率的關系，在西方資本主義學者中是百家爭鳴。庫茲涅茨曲線，告訴我們隨著經濟的增長，收入分配必然會呈現先擴大后下降的趨勢。約翰穆勒等人則認為“公平優先”；哈耶克和弗里德曼等極力推崇“效率優先”；薩繆爾森、凱恩斯等人則認為要兼顧效率和公平。我們國家在處理公平和效率關系問題上經歷了很長一段時間的探索和調整。改革開放以前，我國基本是偏向平均主義的按勞分配，強調的是公平。改革開放以后，?h在十四大之后提出了“效率優先，兼顧公平”原則，十六大又提出了“初次分配注重效率，再分配注重公平”，而十七大則是改變了之前強調的，適時地提出了“初次分配和再次分配都要處理好公平與效率的關系，再次分配更加關注公平”。

二、中國目前存在的情況

在社會主義市場經濟中，由于的市場不均衡不完善，價格總是圍繞價值上下波動，無法實現等價交換，這時候就需要再分配的調節。國民收入經過初次分配和再分配后，便形成了我國的收入分配結構。根據2007-2015中國統計年鑒顯示的政府、企業、個人三部門數據可以看出，政府部門所占比例在此期間先增后減，與之相對應的企業部門所得是先減后增，兩者之和基本占據了我國四成的初次分配。而對于勞動者報酬來說，在國民初次分配中只占到六成，近些年出現不斷下降的趨勢。再看三部門的可支配收入情況，同樣根據數據，經過再分配后，我國居民可收入也只占到六成，且近些年持續下降。再分配主要發生在政府部門和企業部門之間，其中政府部門經過再分配后，所占比重上升，企業部門的可支配收入與政府部門兩者較為接近。

綜上所述，我國目前在收入分配中最大的公平問題可以說是存在居民收入即勞動者報酬中的。我國居民收入在初次分配和再分配中占國民收入比重較低，且呈現不斷減少的趨勢。

三、相關建議

我國作為社會主義市場經濟國家，有著天然的制度優勢，中國特色社會主義基本經濟制度和分配制度不但可以在最大程度上保證公平，而且也可以在最大程度上提高整個社會的經濟效率。

第一，做大蛋糕的同時分好蛋糕。把“蛋糕”做大，實際上就是要求經濟不斷發展。同樣，這里所說的要把不斷做大的“蛋糕”分好，實際上就是要求收入分配上更加公平，讓人民群眾享受更多改革與發展的成果。同時還應該注意到在分蛋糕的時候，重要的并不是蛋糕的絕對大小，而是相對大小。

第二，首先政府要重視增加政府的財政收入，為政府調節收入分配提供保障；同時降低生產稅比重，加大對低收入者的扶持力度。其次限制市場上的壟斷行為，合理分配企業利潤。最后，發展和完善各類金融市場，拓寬居民投資渠道，提高居民財產性收入在其可支配收入中的比重。

第三，重視就業問題并更好地發揮社會保障的作用。最嚴重的市場失靈之一就是市場經濟中存在著結構性失業，這同時也是無效率的最大根源。只有讓每個人都能自由得運用自己的才能來實現其價值，經濟才能有效率得向前推進。同時，發揮社會保障的作用，給予人民一張安全的保護網，保障低收入者生活水平，改善中等收入者生活水平。

參考文獻：

[1]新華社.高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為決勝全面小康社會實現中國夢而奮斗[N].經濟日報，2017-07-28（01）

[2]約瑟夫E.斯蒂格利茨.不平等的代價[M].北京：機械工業出版社，2016.[3]馮根福.中國特色基本經濟制度：攻克人類“公平與效率”難題的中國貢獻[J].當代經濟科學，2017，39（06）：1-6+122.

久久99精品久久久久久琪琪,久久人人爽人人爽人人片亞洲,熟妇人妻无码中文字幕,亚洲精品无码久久久久久久

從本案看法官在舉證責任分配中司法裁量權的行使[共五篇]

第一篇：從本案看法官在舉證責任分配中司法裁量權的行使

第二篇：本案中原告改變訴稱對舉證責任分配的影響

第三篇：舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

第四篇：法官自由裁量權~人性中的法和法中的人情

第五篇：從收入分配看社會主義市場經濟中的公平與效率

相關范文推薦

上海市高級人民法院民二庭關于民商事審判中法官自由裁量權行使程序的規范意見

從法院判決中護理費的計算看法官與律師的社會責任

從《在醫院中》看女性視角（共5則）

從《日本》教學看多媒體在地理教學中的運用（大全五篇）

從《詩經》通假字看聲母在通假關系中的作用

從圖書館學五定律看RFID技術在圖書館中的應用

從汶川地震看地理教學在自然災害教育中的重要作用

如何更好的發揮工會主席在工資分配中的作用（共5篇）