第一篇：企業規章制度中的法律風險控制2014.4.28

企業規章制度中的法律風險控制

一、企業內部規章制度簡介

企業規章制度是企業自身情況依法制定的組織生產和進行經營管理的規則。企業內部規章制度的制定主體為企業，只在企業內部適用，一般表現為公開和正式的單位行政文件。企業規章制度主要內容包括勞動合同管理、工資管理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲以及其他勞動管理等。

規章制度是企業的內部“法律”，貫穿于企業的整個用工過程，是企業行使管理權、合同解除權的重要依據。同時，企業內部規章制度對于提高勞動效率、保護職工和企業的合法權益、促進企業構建和諧的勞動關系也具有重要意義。制定規章制度既是用人單位的法定權利也是用人單位的法定義務。完善的規章制度可以使用人單位的勞動管理行為規范化，不合理的違法的規章制度則會大面積侵犯職工權益，最終受損失的還是企業。

二、企業 規章制度的效力

企業規章制度的法律效力來自于法律的授權。1995年1月1日實施的《中華人民共和國勞動法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”第二十五條規定：“勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度”，用人單位可隨時解除與勞動者的勞動合同，且無需支付經濟補償金。第八十九條規定：“用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”這三條規定明確了制定內部規章制度對企業來說既是權利，也是義務，勞動者違反內部規章制度以及企業制定的內部規章制度違法可能承擔的法律責任。

2001年3月22日公布施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕14號)第十九條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”此規定實際上確定了企業規章制度有效性的三個一般標準，即經過民主程序制定、內容合法、向勞動者公示，三個條件缺一就會出現規章制度無效的后果。

2006年7月10日發布實行的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》（法釋〔2006〕6號）第十六條規定：“用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。”這就依法賦予了勞動合同和集體合同的優先效力。

三、規章制度的實用性

以一種經常出現的情況為例。一名職工連續曠工15天，單位除名的必備要件之一就是“連續曠工時間超過15天，或者1年以內累計曠工時間超過30天”。單位有義務證明這個事實的存在，這時單位會拿出考勤記錄。這份考勤記錄就會成為案件的一個焦點，有可能會存在以下幾個問題。

1.考勤制度不符合合法、公示、走過民主程序三個要件，除名就會被撤銷;2.考勤制度所依托的工作時間安排不合法，考勤也就沒有意義了;3.考勤制度所確定的考勤范圍不包括本案的被除名者，而且單位是有義務來證明被除名者是被包括在里面的;4.考勤制度沒有真正實行。如果單位所制定的考勤制度經不住以上推敲的話，敗訴的風險是很大的。

所以，企業規章制度在很大程度上會成為單位約束員工的游戲規則，如果只有原則性的條文，是很難起到作用的。

四、企業規章制度制定主體上的風險 勞動規章制度制定主體應是用人單位，并以用人單位名義頒布實施。用人單位的管理機構，不具有勞動規章制度的制定主體資格，只能參與勞動規章制度的制定活動。

風險提示：如勞動規章制度由企業某個部門制定并以部門名義發布，則存在因制定主體不適格，導致勞動規章制度不具有法律效力，對員工不具有約束力。

風險防范：用人單位的部門或者其他管理機構因工作需要需制定規章制度的，應以用人單位的名義發布實施，以保障其規章制度的效力。

五、企業規章制度制定程序上的風險

2006年1月1日修改后的《中華人民共和國公司法》第十八條第三款規定：“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”

2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”這進一步明確了企業內部規章制度的內容和制定程序，賦予了勞動者在制定企業內部規章制度過程中的話語權，加強了對勞動者權益的保護。《勞動合同法》關于企業規章制度的制定的程序最后定格在“平等協商”上，這就意味著企業規章制度制定權由原來的企業“單決權”變為了企業與員工的“共決權”。《勞動合同法》對規章制度制定的程序作出了明確具體的規定，具體的制定程序要求包括以下兩個：

一、經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；

二、公示或告知勞動者。《中華人民共和國勞動合同法》第八十條規定：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

（一）制定上的風險及其防范 風險提示：未經過民主程序制定的規章制度，一旦勞動者提出異議，在仲裁或訴訟中將不得作為處理案件的依據。

風險防范：為了避免今后發生糾紛時難以舉證，用人單位制定勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度時，應當保留與職工代表大會或全體職工協商的書面證據。

（二）公示的風險及其防范

規章制度只有向勞動者公示才對勞動者產生約束力。司法實踐中勞動者往往以其不知道規章制度的內容為由主張規章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經公示的證據。

規章制度有效的公示方法：

1、員工手冊發放（要有員工簽領確認）；

2、內部培訓法（注意一定要包括：培訓時間、地點、參會人員、培訓內容、與會人員簽到）；

3、考試法（開卷或閉卷）；

4、勞動合同約定法；

5、傳閱法；

6、入職登記表聲明條款；

7、意見征詢法；我們建議采用員工手冊發放簽收的公示方法，這最有效。

盡量避免如下公示方法：

1、網站公布（舉證困難）；

2、電子郵件告知（舉證困難）；

3、公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。規章制度告知勞動者的，應留下經勞動者簽字的書面證據。

六、企業規章制度內容不合法的風險

1995年1月1日實施的《中華人民共和國勞動法》第八十九條：“用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”《勞動合同法》第八十條規定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

七、企業規章制度法律風險的應對措施

為防止不合法的規章制度給企業帶來的用工風險，企業在制定、修改規章制度時可采用以下應對措施：

（一）制定的內容要合法有效

企業制定規章制度必須做到制定主體適格、內容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。

（二）制定過程要符合法定程序

《勞動合同法》要求規章制度的制定要履行相應的法定程序，即平等協商 +公告（告知）程序。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。即：

第一、規章制度的制定、修改要履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據，履行公示程序。

第二、依法進行公示方法。

《勞動合同法》第4條第4款規定“直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動者。”《最高人民法院關于勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第19條也明確規定只有向勞動者公示的規章制度才能作為審判案件的依據。公示可采用的方式有：①企業網站公布法；②電子郵件通知法；③公告欄張貼法；④員工手冊發放法（保留簽收記錄）；⑤規章制度培訓法（保留培訓簽到記錄）；⑥規章制度考試法（保留試卷）。目前比較行之有效的方式是將企業規章制度寫入企業的員工手冊內，并讓員工簽收；或對員工進行規章制度培訓，并簽收閱讀等。

當然，并非所有的企業規章制度都需要經過職工代表大會或全體職工討論。需經職工等討論通過是涉及勞動者切身利益的規章制度，如薪酬福利制度、違紀處罰制度等。對于那些非涉及勞動者切身利益的規章制度的制定，目前法律并未規定具體程序，應當理解為非涉及勞動者切身利益的事項的制定程序由用人單位自行規定。

（三）規章制度內容要量化、程式化、系統化

這是用人單位最容易忽視而恰恰是最重要的地方，在制定規章制度的時候要特別注意，盡可能地量化具體的要求或者適用的情形。如對經常曠工的人員辭退問題，不要使用含糊的“經常”這兩個字，而是要確定的文字表述，應當盡量避免此類語言的歧義。如可表述為曠工三次以上，企業可以辭退。等等

對于一些無法量化的要求和適用情形，則可以選擇程式化的方式。一些輕微違反勞動紀律的情況，因為尚不構成嚴重違反，用人單位難以解除勞動合同，但勞動者屢屢違反，用人單位覺得不知如何處理。比如勞動者在上班期間從事一些與工作無關事務，打私人電話、上網娛樂、看小說等等，這些行為在規章制度中難以窮盡，且情節一般比較輕微，但對于勞動者屢屢觸犯的情況，則可以在規章制度中設定，用人單位一經查實，給予書面警告，三次書面警告以上的視為嚴重違反規章制度。這種程式化的設定，使得規章制度全面而具有操作性，便于用人單位在行使勞動管理時，真正地有“章” 可依。

規章制度的系統化也是非常重要的。比如，規章制度規定“勞動者不符合工作要求，或考核不達標的，用人單位可以解除勞動合同”，而在具體的規章制度中又沒有規定勞動者的工作要求或者崗位職責的內容，因此，此種情形用人單位解除勞動合同的權利只是一紙空文。

（四）規章制度中不能規定本應在合同中約定的事項 雖然新《勞動合同法》從程序上加大了企業制定規章制度的限制，但企業仍然享有比較大的自主權。而勞動合同中的事項卻是雙方當事人協商確定的事項。因此兩者有著本質的區別。實踐中，仲裁機構和法院在衡量企業規章制度的效力時，往往會認為，凡是應當由雙方協商確定的事項，如果沒有經過協商而由單位單方面在規章制度中進行規定時，一般情況下都不會作為審理案件的依據。

（五）明確規章制度的效力范圍

規章制度制定時應明確其效力范圍，即對哪些人有效，在哪些場合有效，適用于哪些事情，什么時候生效，有無溯及力等。

（六）清理現有規章制度，及時修改、重建與新《勞動合同法》不一致的內容，完善法定程序

主要包括：

1．企業要隨時關注現行法律的修改及新法律的出臺，修改不合法的內容；

2．企業要尊重法律賦予工會或職工在規章制度實施過程中的建議修改權，協商修改相應內容； 3．企業要依據自身發展及內外環境的變化，依法修改、補充不適合的相關內容；

4．依法對現有規章制度重新修改后，采取適合的方式公示或告知勞動者，完善法定程序。

（七）注重保全證據

企業在制定和依據規章制度行使工作管理權時必須具備證據意識，以防發生糾紛時企業舉證不能的風險發生。在規章制度制定方面，需要保留已經履行好法定程序的證據，如會議記錄、討論的經過等等。在履行告知程序方面，需要保留已告知的證據，如上墻張貼公告、用工錄用表確認、員工手冊簽收等等。在依據規章制度處理或者解除勞動合同方面，需要保留違規調查方面的證據。

一、人事制度中的法律風險及其控制

人事招聘應注意的風險

明確招聘條件并保存。關于招聘廣告的撰寫廣告中招聘條件的明確是最關鍵的問題。在試用期內，企業享有一項權利：如果發現勞動者不符合錄用條件，可以隨時解除勞動合同。但這項權利的行使是有條件的，即勞動者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證責任在于單位。而最有力的證據就是招聘廣告。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。

二、考勤制度中的法律風險及其控制

第二篇：法律風險控制

一、深圳近三年旅行社行業常見風險事件情況簡介

從2007年1月截止到2010年10月31日，據不完全統計深圳市旅游行業的旅行社共計250多家，發生各類案件總數為1755件。（數據來源：市文體旅游局、市消委會、各旅行社、各保險公司、江泰保險經紀公司等）

在1755件案件中，游客人身傷害（以下簡稱人傷）案件1236約占總案件70%；非游客人傷案件占總案件30%。說明人身傷害是旅行社對外經營的主要風險，而且人身傷害的賠償金額遠遠大于財產損失的賠償金額。

將1236件人傷案件可以分為10類，由少及多可以排列為：溺水案件24件，；墜落案件23件，高原反應案件37件，出境失蹤案件27起，動物咬傷案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外傷害案件729件（主要指摔傷、撞傷等）。這說明，一般意外傷害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身傷害的主要原因。

將519件非游客人傷案件分為8類，由少及多可以排列為：旅行社工作人員受傷案件26件，財物被搶案件31件，現金損失案件24件，物品損壞案件26件，財物被盜案件65件，財物丟失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延誤案件194件。

以上數據說明旅行社在經營過程中由于旅游鏈條涉及多方面的因素和主體，面臨各種各樣的風險。

二、旅行社風險來源分析

（一）旅行社自身原因。主要表現在：

1.沒有履行安全告知義務引發的人身傷害。例如：旅行社沒有告知游客參加旅游團所需具備的身體條件，導致游客在旅游活動中引發自身疾病或發生高原反應等情況導致游客人身傷害。

2.旅行社工作人員由于疏忽導致游客的財產損失。例如：導游記錯航班，計調出錯機票日期，導致行程延誤；導游看管游客的行李物品丟失等。

（二）旅游輔助者的原因。主要表現在：

1.旅游輔助者沒有履行安全保障義務，導致游客在旅游輔助者的經營場所，如景區、賓館、餐廳、商店和娛樂場所發生意外傷害或者第三人傷害或者財物被盜案件。

2.由于旅游輔助者自身過錯或疏忽導致游客受到傷害。比如旅行社安排的旅游大巴車違反交通法規引發交通事故，造成游客人身傷害。旅游景區對林木疏于管理，導致林木折斷造成游客人身傷害。景點對動物管理不善導致游客人身傷害。

（三）自然原因。主要表現在：

1.由于天氣原因導致旅游行程延誤。旅游行程延誤案件中，有部分案件是由于天氣原因

導致的。

2.由于自然原因導致意外傷害，如洪水、泥石流、大風、地震等原因導致游客人身傷害和財產損失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因導致的。

（四）社會原因。主要表現在：

1.由于政府原因導致一些旅游行程被取消：如菲律賓人質事件，泰國紅杉軍事件等。

2.由于第三人原因導致的交通事故、游客財物被盜竊、被搶劫或者游客被第三人傷害等。這些案件的發生與當地政府的行政管理是有一定關系的。

三、旅行社風險產生的法律原因

（一）旅行社作為經營者，應當依據《消費者權益保護法》的規定承擔經營者的義務。《消費者權益保護法》第七條規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求”，第十八條規定，“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。”上述規定表明，游客在接受旅游服務時享有人身、財產安全的權利，旅行社提供的旅游服務要保證游客人身、財產安全。旅行社對可能危及人身、財產安全的服務，應當向游客作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。這些都是旅行社的法定義務。在《消費者權益保護法》中沒有免責內容，即無論何種原因導致消費者人身、財產損害的，經營者都需承擔賠償責任。

（二）旅行社作為合同一方當事人，依據《合同法》規定負有全面履行合同義務的責任。《合同法》明確規定，合同當事人要全面履行合同義務。違反合同規定，要承擔違約責任。安全保證義務屬于全面履行與誠實信用原則產生的旅游合同的附隨義務。如果由于旅游輔助人或者第三人原因，導致旅行社不能履行合同義務，依據《合同法》第121條規定“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”，旅行社應當先對游客承擔違約責任，然后再追究旅游輔助者或者第三人的法律責任。

（三）旅行社作為旅游服務經營單位，依據《旅行社條例》的規定應當履行真實說明、警示、防止危害發生和采取處置措施的義務。《條例》第三十九條規定“旅行社對可能危及旅游者人身、財產安全的事項，應當向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取防止危害發生的必要措施。發生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的導游人員、領隊人員應當采取必要的處置措施并及時報告旅游行政管理部門；在境外發生的，還應當及時報告中華人民共和國駐該國使領館、相關駐外機構、當地警方”。這說明，如果旅行社對可能危及旅游者人身、財產安全的事項，沒有向旅游者作出真實的說明和明確的警示，也沒有采

取防止危害發生的必要措施。這就意味著旅行社已經違反了《旅行社條例》規定，沒有履行法定義務，應當承擔法律責任。旅行社要對整個旅游行程中可能發生的所有的危及游客人身、財產安全的事項進行說明和警示。否則旅行社應承擔法律責任。

（四）旅行社作為旅游活動的組織者并以組織旅游活動獲得經營利潤，是旅游活動的受益人。游客在旅游活動中受到損害，即使旅行社對損害無過錯，旅行社也需對旅游者給予一定的經濟補償。最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條中規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”，這表明旅行社作為旅游活動組織者，是旅游活動的受益人，即使對旅游者的損害無過錯，也要承擔經濟補償的法律責任，即一定程度的無過錯責任。

（五）最高法院《關于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規定》全面規定了旅行社應承擔的十幾種主要法律責任。（在第五部分詳細解釋）

四、常見旅游風險管控建議

通過分析可以得出，旅行社的風險大部分是來源于旅行社的外部，由于法律原因導致旅行社承受的風險過于集中。為了解決旅行社對外經營的風險過分集中的問題，降低旅行社經營中的法律風險，保證旅游行業的健康發展，我們認為旅行社應從以下幾個方面入手建立旅行社法律風險管控體系：

（一）旅行社的經營者要樹立保險意識，建立完善的保險保障體系，提高抗風險能力。具體建議要建立高中低搭配的旅游保險體系，即A、給每位游客在團費中購買一份較低額度的旅游意外保險。B、推薦每位游客自費購買一份額度較高的旅游意外保險。（一般旅行社要積極辦理保險兼業代理許可證，回傭手續費也是一份收入，可抵回贈送意外險的成本）C、購買額度較高的旅行社責任險。

（二）要提高旅行社的風險管理水平，旅行社最好聘請專業的法律顧問律師對旅行社常見的經營行為進行必要的指導，例如簽訂國家旅游局推薦使用的合同、包團單位簽訂的合同要經過律師審查、合法聘用導游，審慎選擇旅游輔助者，如選擇合法經營并具有相應安全保障能力的住宿、交通、餐飲、游覽、娛樂、購物經營者等，事前預防和避免一些不必要的法律糾紛。

（三）旅行社選擇有保險保障能力的旅游輔助人。在我們處理的交通事故案件中，由于旅游汽車公司的原因導致旅行社承擔先行賠付的法律責任。旅行社在承擔先行賠付責任后，向旅游汽車公司追償時，卻發現旅游汽車公司沒有能力向旅行社賠付。這說明旅行社選擇的旅游汽車公司存在抗風險不足的問題。如果旅游汽車公司的責任保險足額，不僅可以提高汽車公司的抗風險能力，還可以提高理賠效

率，縮減成本。同樣情況也發生在景區、賓館、餐廳、商店和娛樂場所。我們建議旅行社，要求其必須選擇有足夠保險保障能力的旅游輔助人，這樣可以從根本上提升旅游行業的風險管控水平。

（四）旅行社要協助保險公司進行一些賠償數額較大的保險理賠案件的追討工作。旅行社責任風險很大一部分是來源于旅游輔助者或第三人。保險公司進行保險理賠后，要按照法律規定行使代位求償權，通過法律程序向直接責任人追償，以減少保險損失，從而降低旅游行業的風險。旅游社在保險公司訴訟過程中要提供必要的協助，包括出具相關的證明。

五、旅行社對游客的主要法律義務及應對措施

1、旅游前做好告知和警示義務：A、在門店銷售時對老人、孩子、孕婦、有過心腦血管疾病史的人士的身體健康狀況做出書面提醒，對嚴重者要求其出具“本人或家屬保證其身體健康狀況能適應旅游行程安排，對個人健康原因導致的人身傷害和財產損失完全有個人負責與旅行社無關”的聲明。B、對爬山、游泳、劃船、溫泉、漂流、探險、高原地區等存在較高風險的旅游項目在行程表中做出書面針對性安全提醒。C、導游在整個旅游過程中都要強調安全注意事項，在每個具體的景點前都要針對性的強調具體景點的安全注意事項。

2、旅游途中及自由活動期間事發時要盡到提示義務、救助義務。一旦發生人身傷亡或重大財產損失的突發事件，旅行社工作人員要做到A、報警

110、報急救120、保護現場、展開救治、報告地接社、報告組團社、報告旅游局、報使領館、通知家屬、報保險公司。B、地接社負責人到現場或醫院、組團社負責人到現場、必要時保險公司人員到場、配合警方、旅游局等政府相關部門調查處理、墊付相關費用。

3、旅途中及自由活動期間的協助義務、補充賠償義務：A、人身傷害、或財產損失案件有明確侵權的第三人的要盡到協助游客向第三人索賠的義務。如自由活動期間游客被盜、被搶、被打等，協助報警、協助維權、所有費用和責任由侵權人承擔，找不到侵權人的客人承擔。B、旅游輔助者的經營場所即景區內、酒店內、餐廳內發生的第三人侵權導致的人身傷害、財產損失責任承擔有爭議。旅游輔助者要區分情況承擔部分的安全保障義務。C、除旅行社及輔助者之外的第三人造成游客人身損害、財產損失的如果旅行社沒盡到協助義務存在過錯，根據過錯程度應承擔補充賠償責任。比如：游客求助時未到場，未采取合理措施導致損失擴大，未協助報警、就醫導致嚴重后果等。

4、旅途中的安全保障義務、補充賠償義務：在景點景區、旅游車上、酒店、飯店、購物、娛樂場所等旅游進行中發生的與旅游輔助者相關的人身傷亡和財產損失旅行社及旅游輔助者都要承擔安保義務。旅行社處理此類問題最主要的原則是，旅行社與游客及家屬建立統一戰線，引導客人和家屬直接與旅游輔助者展開談判，集中焦點、鎖定目標-旅游輔助者，盡量盡快在事發現場解決賠償問題，簽訂書面賠償協議。把握好游客及家屬想盡快拿到賠償款的心理，景點、景區、地結社等旅游輔助者不愿把事情鬧大、害怕媒體曝光影響信譽形象、還要承擔出事游客家屬食宿、招待費用，愿意早日解決問題，越拖越被動等心理，爭取能圓滿在事發地解決問題，不留后患。否則，一旦回到深圳旅行社將直接面對游客，可能要承擔先行賠償的責任，賠償客人后再去找旅游輔助者追償。

5、旅游意外保險的協助理賠義務。一定要有保險意識，雖然旅游意外險不再強制購買，但建議旅行社給你的客人至少購買一份底額度的旅游意外險，并推薦客人自費購買一份高額度的旅游意外險。國內贈送意外險最好能達到每人30萬保額，推薦客人購買意外險最好高于每人30萬保額。意外保障范圍：A、意外傷害：指遭受外來的、突發的、非本意的、非疾病的客觀事件直接致使身體遭受的傷害。

B、急性病食物中毒 高原反應 等。C、通常不保：身體本身已有的疾病、心腦血管疾病、慢性病、感冒發燒等。D、一般治療時不要用醫保卡。

6、旅行社責任賠償義務。A、旅行社組織的旅游活動中因被保險人疏忽、過失導致客人發生的人身傷亡、財產損失應承擔的賠償責任；因意外事件被保險人應承擔的賠償責任；法院裁決后判決被保險人承擔的賠償責任等，常見的有交通事故、食物中毒、代管的證件行李丟失等。B、一定要買足額的責任保險，建議目前的責任險事故中個人賠償額度為每人80萬，每次事故800萬，全年累計800萬。如果萬一出現群死群傷的重大交通事故、食物中毒事故，車隊、酒店、景區無力承擔賠償責任，或事發后未與客人達成協議，客人只按旅游合同起訴旅行社承擔違約責任的情況下旅行社不至于面臨關門、倒閉的滅頂之災。C、如果出現重大責任事故，一旦旅行社責任保險額度不夠旅行社要自行承擔責任險額度外的賠償責任。

7、旅行社的謹慎選擇義務。A、選擇合法資質的地接社，除實力、信譽外主要注意要求地接社購買足夠額度的旅行社責任保險。B、選擇好當地有實力的車隊，不要圖便宜用無資質的車隊，注意要求車隊購買各種保險齊全，對乘客座位險要求不少于50萬每人，一次事故不少于1000萬的額度。C、對景區、酒店、飯店及其他旅游輔助者的選擇一定要其合法的營業執照、有相關的公眾責任險等。

8、旅行社的先行賠償義務。A、旅游經營輔助者違約如果沒有能在當時處理好糾紛，客人沒有得到賠償，可以回到出團地依據旅游合同要求組團社承擔違約責任，組團社要先行賠償客人的損失。B、旅行社賠償客人損失后可以選擇向保險公司理賠或向旅游輔助者追償。

9、旅行社的連帶賠償義務。A、承包、掛靠者、業務人員、工作人員、分社、營業部等造成游客人身傷害、財產損失的旅行社與上述主體承擔連帶賠償責任或先賠償責任。旅行社承擔責任后可以向上述主體追償。B、某些情況下游客起訴旅游輔助者時，旅行社作為共同被告，法院判決旅行社承擔連帶賠償責任。

10、旅行社的保密義務。未經游客同意泄露、公開其個人信息的要承擔賠禮道歉、賠償損失的責任。

第三篇：企業法律風險防范與控制

企業法律風險防范與控制

法律風險是一種可能造成企業經濟、財產損失的商業風險，它存在于企業經營發展的每一個環節。企業經營過程中遇到的任何一種既有風險和潛在風險，如果不加以重視和及時規避,一旦風險出現,就勢必會影響企業的日常管理和整體運作，其后果往往是企業難以控制的,甚至會給企業帶來極大的災難。就我國公司、企業的目前情況來看，許多企業高層管理人員往往只注重企業的經營與利潤增長，而忽視在日常決策中預防法律風險的能力，這明顯是存在嚴重隱患的。如法律風險一旦發生，企業自身將難以掌控，往往會給企業帶來相當嚴重的甚至是顛覆性的災難；并且可能牽連到公司、企業高層管理人員的切身利益。企業在生產經營活動中面臨著多方面的風險，如財務風險、銷售風險、投資風險、政策風險、政治風險、自然風險和法律風險等。企業法律風險屬于企業風險的范疇，法律風險貫穿企業的始終，越來越多的企業經營者和管理者已經認識到法律風險防范的重要性。因此正確認識和了解企業法律風險的形成原因和發展特點,并有針對性地建立建全企業的法律風險防范機制,是加強企業風險管理,增強企業抗風險能力的基本要求。

一、風險與企業法律風險

（一）風險的含義及特征

1、風險含義

風險是在一定環境和一定期限內客觀存在的，導致費用、損失與損害的產生，可以認識與控制的不確定性，是預期與未來實際結果發生差異而帶來負面后果的可能性。風險與損失或損害（即各種不利后果）有關，并且和損失或損害發生的可能性有關。

2、風險的特征

（1）風險的客觀存在性

風險是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的。人們無法回避風險，只能通過各種技術手段來應對風險，從而避免費用、損失及損害的產生。自然災害的風險如地震、洪水會給企業生產經營活動帶來損失。（2）風險的相對性

風險是相對的、變化的，風險隨著環境的變化而變化，隨著社會經濟環境的變化，風險的內容、程度也隨之變化。如匯款風險是匯率變化帶來的風險，因外匯儲備、通貨膨脹等因素的變化而變化。（3）風險的可識別性

風險是可以識別和控制的，風險可以根據過去的統計資料，通過一定的方法來判斷某種風險發生的概率以及所造成的不利影響的程度。因此，在科技不斷發展的哦時代，風險是可以預測，也是可以控制的。（4）風險與收益的共生性

風險與收益是一體共生的，風險是一種不確定性，會帶來費用的增加、各種損失和損害的產生、如果能夠有效地管理風險，風險將會轉換為收益。

（二）企業法律風險的含義及特征

1、企業法律風險的含義

企業法律風險，是指企業自身作為法律主體按未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，或者由于企業內外環境的不確定性、生產經營活動的復雜性和企業能力的有限性而導致企業的實際收益達不到預期收益，對企業造成負面法律后果，甚至導致企業生產經營活動失敗的可能性。

法律風險是企業在日常經營活動過程中最容易遇到的，如果企業的管理者法治意識不強，這些潛在的風險就會變成現實的災難。因此，企業管理者必須具備風險意識和守法意識，在日常經營中保持清醒的頭腦，做到防患于未然。法律風險防范機制是加強企業競爭力的一項重要管理制度，它確立了法律參與經濟活動的程序和環節，從制度上保證了合法經營、依法決策。2 企業法律風險的特征

2.1企業法律風險發生原因的法定性(約定性)

①企業外部法律環境的狀況及其變化。一方面指法律和行政執法力度的現狀，另一方面指法律的出臺、修改或廢止，以及行政執法狀況的變化。

②企業未依據法律規定有效實施法律控制措施，或違反合同約定、侵權等。③企業或與企業發生法律關系的各類主體的行為。2.2 企業法律風險存在領域的廣泛性。

法律規范規范了企業從設立到終止的全過程，企業作為法律規范的主體之一，只要其行為涉及法律規定，就有可能存在法律風險。企業與政府、企業與企業、企業與消費者以及企業內部的關系，都要通過相應的法律來調整和規范。企業在日常運營過程中常見的有合同風險、不規范經營風險、債權過于集中帶來的壞帳損失風險、訴訟風險、治理結構缺陷帶來的決策風險、員工意外傷害風險、規章制度不健全導致的員工道德風險、公司印章管理不嚴帶來的債務風險、投資合作風險、分支機構風險、借貸風險、擔保風險、商標被搶注風險、專利侵權風險、商業秘密失控風險等。2.3法律風險發生結果的強制性

一定的法律風險發生就會導致一定的法律后果，法律風險發生導致的后果是企業承擔法律責任。企業承擔的法律責任主要有三類：?民事責任，包括違約金、賠償損失、賠禮道歉、消除妨害等；?行政責任，包括罰款、沒收違法所得、吊銷營業執照等；?刑事責任，包括單位承擔罰金、主管領導也要承擔刑事責任等。

2.4企業法律風險和其他風險發生形式的關聯性

在企業風險體系中，許多風險并不是截然分開的，往往可能互相轉化，存在交叉和重疊。法律風險與其他各種風險的聯系最為密切，關聯度最高。如企業發生財務風險、銷售風險，往往也包含法律風險；由于法律風險是依據法定原因產生的，而遵守法律法規是企業在生產經營中最基本的要求，因此，法律風險是企業風險體系中最需要防范的基本風險。

二、企業法律風險管理

1、企業法律風險管理的含義及意義 1.1企業法律風險管理的含義

企業風險管理是企業在實現未來戰略目標的過程中，試圖將各類不確定因素產生的結果控制在預期可接受范圍內的方法和過程，以確保和促進組織的整體利益實現。在企業面臨風險時，采取科學有效的方法，以便用最小的成本獲得最大的安全保障利益。企業風險管理是由企業的董事會、管理層和其他人員實施的，從戰略層面開始的并貫穿于整個企業的過程，具體來講，包括經營主體對其生產經營和財務活動過程中存在的各種風險進行識別、測定和分析評價，并適時采取及時有效的方法進行防范和控制，以經濟、合理、可行的方法進行處理，以包裝經營活動的安全正常開展，保證其經濟利益免受損失。1.2、企業法律風險管理的意義

有效地對各種風險進行管理有利于企業作出正確的決策、有利于保護企業資產的安全和完整、有利于實現企業的經營活動目標，對企業來說具有重要的意義。

在經濟日益全球化的今天，企業所面臨的環境越來越復雜，不確定因素越來越多，科學決策的難度大大增加，企業只有建立起有效的風險管理機制，實施有效的風險管理，才能在變換莫測的市場環境中做出正確的決策，避免企業因法律風險而遭受損失。企業的經營目標是追去股東價值最大化、利潤最大化，但在實現這一目標的過程中，難免會遇到各種各樣的不確定性因素的影響，從而阻礙企業經營活動目標的實現。因此，企業有必要進行風險管理，化解各種不利因素的影響，以保證企業經營目標的實現。

2、企業風險管理的構成要素、目標及原則 2.1企業風險管理的構成要素

企業風險管理分為內部環境、目標制定、事項識別、風險評估、風險反應、控制活動、信息與溝通、監控等八個相互關聯的要素。2.2企業風險管理的目標

培養企業及其所有成員的風險意識，建立健全風險管理機制、提高抵抗風險的綜合能力。

2.3 企業風險管理的原則

（1）充分考慮潛在損失的大小。（2）充分考慮收益與損失之間的關系。（3）充分考慮損失發生的可能性。

三、企業常見法律風險

1、企業設立中的法律風險

在設立企業的過程中，企業的發起人是否根據《公司法》等法律法規的規定，對擬設立的企業進行充分的法律設計，是否完全履行了設立企業的發起人出資等義務，以及發起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。

2、合同法律風險

指企業在經營過程中，在經濟合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，利益受到損害的風險。合同作為一種實現合同當事人利益的手段或者工具，具有動態性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行，最終需要確定某種財產關系或者財產權屬狀態的變化，而當合同利益的取得或者實現出現障礙，根源于合同利益的損失風險就展現出來。比如履行合同不符合約定要承擔違約賠償責任，或者企業給代理人授權不明簽訂合同要承擔的法律風險，又如買賣合同履行過程中審查不嚴格造成的付錯款的風險，再如技術轉讓合同中沒有制約對方的關鍵條款造成技術成果不能實現的風險等等。

3、企業投資與并購法律風險

并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。企業并購涉及公司法、勞動法、房地產法、稅收法、知識產權法等法律法規，且操作程序復雜，潛在的法律風險較高，通常需要專業的企業并購律師全程輔導完成。

4、知識產權法律風險

知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果。多數企業沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。這方面主要包括公司的企業名稱權、商標權、專利權以及電子商務領域的企業網站域名等被侵權的風險，根據現行法規，知識產權風險防范方面主要應注意“先申請先保護”原則，以及權利的及時續展維護等。

5、人力資源管理法律風險

在我國，與人力資源有關的主要是《勞動法》和國務院制定的相關行政法規及部門規章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《勞動合同法》對勞動用工制度進行了全新的規范。在企業人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業不遵守法律的行為都有可能給企業帶來法律糾紛甚至賠償責任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業秘密保護協議或者同業限制協議并在有效期內的員工，將會導致企業承擔連帶賠償責任。

6、企業稅收法律風險

指企業的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規而導致企業未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為企業涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。

7、行政法方面的風險

企業在生產經營過程中的行政違法、違規，可能面臨的稅務、工商、技術監督等方面的行政處罰。行政違法的風險性視其情節決定，包括警告、罰款、責令停業整頓、吊銷營業執照等，情節過于惡劣或后果

過于嚴重，還可能承擔刑事責任。下表為企業行政法律風險一覽表：

8、刑法方面的風險

企業刑事法律風險，是指企業及其工作人員在執行職務過程中存在的觸犯刑事法律規范，應受刑事處罰行為的風險。主要是商業賄賂、非法經營等方面的風險。

通過上面的分析，我們可以發現，企業法律風險的成因很復雜，預防與控制也需要因事而異。法律風險與企業風險存在這樣的辨證關系：法律風險，只是企業在經營過程中的各種風險的一種；但是，企業的任何一種經營風險，最后都會帶來法律風險。

第四篇：勞務派遣與企業法律風險控制

勞務派遣與企業法律風險控制

勞務派遣，是指勞務派遣單位（用人單位）與勞動者建立勞動關系，而后由勞務派遣單位將勞動者派遣到要派單位(用工單位)，在用工單位的指揮監督下從事勞動的一種特殊的用工形式。在《勞動合同法》出臺之前，我國基本法對勞務派遣沒有規定，只在有些地方立法中有零星體現，如1999 年7月的《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》、1998年的《南京市人才租賃暫行辦法》、2000年的《深圳經濟特區人才市場條例》。《勞動合同法》第一次以基本法的形式確認了“勞務派遣”這一特殊用工形式，使勞務派遣有了明確的法律含義，操作性大大增強。作為國有企業，明確這一制度的歷史沿革及其相關制度，了解勞務派遣過程的風險，做好勞務派遣的規范化，對于控制勞務派遣用工的法律風險，促進企業人力資源管理的優化，無疑具有重要意義。

勞務派遣的歷史沿革與比較法觀察

“勞務派遣”在日本和我國臺灣多稱為“勞動派遣”，在歐洲國家多稱為 “臨時勞動”，在美國多稱為“租賃勞動”，此外還有“代理勞動”等稱謂，我國則由《勞動合同法》以基本法的形式將其明確稱為“勞務派遣”。勞務派遣產生并濫殤于資本主義世界，最早源于美國，成長于日本及歐洲，目前在許多國家得到廣泛推行。

美國的勞務派遣始于上世紀70年代，自其1971年頒布了《人才派遣業法》后，現已建立了比較完善的規范體系。在勞務派遣法律方面，美國從落實“責任”的角度出發，對雇主有著比較嚴格的要求，雇主必須同時承擔對員工和政府兩方面的責任。通過立法以及法院判例救濟派遣員工的權益，尤其是對勞務派遣公司的設立、員工的保險、最低工資保障、員工的法紀管理、職業安全衛生、雇用和解雇事項等方面進行相應的法律規范。

在歐盟國家中，意大利、希臘和西班牙立法禁止派遣機構從事營業性勞動派遣。在允許進行勞動派遣的國家中，也都要求采用限制性立法模式，即勞動派遣必須具備特定的、合理的理由。在法國，勞動派遣通常限于暫時性地替代未能近期到職的勞工，短暫的業務量增加及季節性工作。德國勞動法律對勞務派遣做出了包括期限在內的多種限制性規定。

日本的勞務派遣始于上世紀7O年代后期。在勞務派遣發展過程中很重要的是日本于1986年實施了《保障工人派遣業適當運行和改善派遣工人工作條件法》，對派遣系統、派遣工種、派遣期限、派遣合同、派遣機構責任、用人單位責任都作了明確的規定。日本在制定勞務派遣法時，采取了只允許14種行業能夠進行勞務派遣的列舉許可行業制，后來經過修改擴大到26個。采用限制方式，一方面保護被派遣人員的利益，另一方面也在于保護其它行業正式員工的利益。

勞務派遣的優勢及其制度缺陷

勞務派遣作為市場經濟條件下發展起來的一種用工形式，其優勢是顯而易見的：

其一、降低生產成本和人事管理成本，有利于提高企業的經濟效益和管理效率。通過勞務派遣，用人單位的信息搜尋成本、治理成本和培訓成本減低為零。企業只需將用人的條件向派遣機構提出來即可，具體的招聘、管理和培訓工作都由派遣機構負責完成，企業員工跳槽、招工容易辭退難、違約等情況能得到有效控制和轉移，企業用工制度更加靈活。

其二、對于勞動者而言，減少了外出務工的盲目性，降低了受雇風險和成本，有利于農村剩余勞動力向城鎮轉移，能較好地促進就業。

其三、從勞務派遣機構的功能看，勞務派遣機構充當了勞動力供求雙方的擔保人。既可向客戶公司擔保其所派遣人員的安全性和穩定性，又可向被派遣人員保證其合法權益將得到保護，增強其安全感、歸屬感。

其四、從調節勞動力市場供求的作用看，當勞動力市場就業形勢比較嚴峻時，正規部門就業崗位相對減少，會促使更多的人通過非正規部門尋求就業，使嚴峻的就業形勢得到緩解；當勞動力供不應求時，通過勞務派遣可以實現社會對勞動力的分享，實現勞動力資源的有效配給。

勞務派遣制度優勢明顯的同時，其缺陷也日漸突顯。由于在《勞動合同法》出臺之前，沒有法律專門對勞務派遣作出規范，在實際用工過程中，勞資雙方的矛盾日漸突出。有的用人單位為了規避責任，阻礙勞動者簽訂無固定期限勞動合同，以勞務派遣形式強迫職工置換身份；有的用人單位把本單位職工分流到新組建的勞務派遣組織，再由派遣組織重新派遣到原單位的原崗位工作，而工資福利待遇卻與原來的待遇相差甚遠；有的用人單位大規模裁員空出工作崗位后，大量使用勞務派遣工，規避其對自有職工應當承擔的責任，勞務派遣被濫用的現象十分嚴重。

勞務派遣的法律規制

基于上述勞務派遣制度被濫用的現象，《勞動合同法》在其第五章第二節以11個條文對勞務派遣作出了詳細的規范：

一、嚴格勞務市場準入，明確市場主體地位

勞動合同法第五十七、五十八條分別規定了勞務派遣單位的市場準入條件和市場主體地位，適當提高了勞務市場準入的門檻和勞務派遣單位的賠償責任，使沒有勞務派遣資質的單位退出勞務市場，勞務市場秩序將逐步得以規范。

勞務派遣是通過三方主體（用人單位、被派遣勞動者、用工單位）分別簽訂兩份合同（勞動合同、勞務派遣協議）來實現的。依照勞動合同法第五十八、五十九條的規定，適格的勞務派遣單位必須履行簽約義務。首先，要求它履行用人

單位對勞動者的義務，與被派遣勞動者簽訂勞動合同，使被派遣勞動者成為勞務派遣單位的員工，向被派遣勞動者支付勞動報酬和社會保險費，從而解決了勞動者在勞務派遣單位“空掛”的問題。然后，勞務派遣單位再與用工單位簽訂勞務派遣協議，明確雙方的權利義務和違約責任，依約將其員工派往用工單位從事勞務。

二、明確被派遣勞動者的權利

依據《勞動合同法》的規定，被派遣勞動者享有以下五項權利：

一是依法簽訂和解除勞動合同的權利。過去被派遣勞動者的此項權利往往被忽視。現在他們依法有權要求與用人單位簽訂勞動合同，享受合同規定的權利，獲得勞動保障；

二是按月領取勞動報酬的權利。勞動合同法規定用人單位不得延期發放或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。該規定為解決勞資雙方現存的突出問題提供了依據，對維系和諧穩定的勞動關系十分重要；

三是知情權。知情權是被派遣勞動者維權的前提。被派遣勞動者有權知道自己被派往什么用工單位、派遣期限、工作崗位，以及勞動派遣協議約定的勞動報酬、社會保險費的數額與支付方式等；

四是同工同酬的權利。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，不得受到歧視或實行差別待遇；

五是參加或組織工會的權利。被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。

三、建立勞務派遣監管和賠償制度

為加大行政監管力度，制止侵害被派遣勞動者權益的行為，勞動合同法第七十四條明確規定了相關行政部門的監管職權和法律責任。這對勞務派遣單位違反勞動合同侵害被派遣勞動者權益的違法行為是一種有效制約，充分體現了以人為本、關注民生的立法意圖。

勞動合同法第九十二、九十五條分別引入連帶責任機制和國家賠償機制，對維護被派遣勞動者權益構成“三保險”，從而加大了維護被派遣勞動者權益的力度。

四、對勞務派遣崗位的限制

勞動合同法借鑒國外的立法經驗，結合我國國情，對勞務派遣崗位做了適當限制。勞動合同法第六十六條規定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這樣規定的目的是盡量降低因勞務派遣付出的成本，促

進用工單位直接與被派遣勞動者簽訂勞動合同，使勞務派遣成為單位用工的必要補充。

勞務派遣的法律律風險及其控制

一、被派遣人員招聘過程中的法律風險及控制

在勞動合同法實施以前，各種輔助性、替代性崗位上大量使用“臨時工”的現象非常明顯。《勞動合同法》頒行以后，臨時工與正式工的身份將進一步被打破，勞動合同制度使得用工單位面臨“要么簽訂正式勞動合同，要么實行勞務派遣”的選擇。在許多臨時性、輔助性、可替代性的崗位上，由于勞務派遣的制度優勢，用工單位仍然會考慮選擇采用勞務派遣的方式對以前的“臨時工”身份進行轉換，或者直接從勞務派遣公司要派人員。由于勞務派遣“招人不用，用人不招”的特性，很多用工單位擔心勞務派遣單位招錄的人員不符合自己的要求，于是在實踐中就會出現由用工單位直接招工，再由勞務派遣單位與該員工簽訂勞動合同的情況。體現在派遣協議中往往造成勞動主體關系的混亂，如協議中使用“某勞務派遣公司代替某用工單位招錄符合某些條件的人員若干”等字樣。一旦發生糾紛，用工單位就有可能被認定為勞動合同關系的一方，從而承擔用人單位的責任。所以在招錄派遣員工時，用工單位應該盡量避免介入招聘環節，在派遣協議中涉及招聘的相關條款，也應該只體現兩個主體：勞務派遣單位與派遣員工。同時協議中應體現勞務派遣公司的招聘是獨立地根據自己意志進行的，而《錄用通知書》等類似文書也就應當由勞務派遣公司出具。用工單位也可以根據自己的要求自己組織招聘，但招聘以勞務派遣單位的名義進行，在招錄員工過程中，要向應聘者出示勞務派遣單位出具的授權委托書，并向應聘者批露用工單位作為代理人的身份，以最大限度地減少用工單位的用工風險。

二、勞務派遣單位選擇的法律風險及控制

《勞動合同法》的出臺，導致用工單位對于勞務派遣人員的需要求量大幅度增加，許多新的勞務派遣公司也會應運而生。這些新的勞務公司，資信能力、管理水平、股東結構都良莠不齊，若不加以認真識別，風險將大大提高。選擇一家管理水平高，資信良好的勞務派遣公司尤為重要。以下方面應該為用人單位所重視：

一是勞務派遣單位的資質。勞務派遣公司是否具備《勞動合同法》規定的資質尤其重要。在與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同之前，必須首先審查該公司的資質，看其是否依照公司法的有關規定設立，注冊資本是否達到50萬元，是否存在虛假出資、抽逃資金等現象。

二是勞務派遣單位的信譽。信譽是履約的道德保障。一個有信譽的勞務派遣單位的選擇，會大大地降低企業的風險，確保用工的規范有序。

三是勞務派遣單位的服務能力。其服務在廣度和深度上能否滿足企業的需求，事先須對此進行全面了解和認真評估。如對派遣員工的職業培訓、政策咨詢、爭議調解等內容。此外，服務商的派遣員工的數量，服務客戶的數量，從事派遣服務人員的數量、業務的增長速度或減少情況，也都是考察勞務派遣單位的重要依據。

四是勞務派遣單位的服務經驗。包括開展服務時間長短，客戶的類型多少和行業分布，預防爭議和突發事件的處理經驗及能力等。只有具有豐富的行業經驗的勞務派遣單位，才能為企業預防和處理可能出現各種問題。

五是風險轉移程度。不同的勞務派遣單位有不同的用工風險承受度，企業應該選擇能承受較多風險的公司，對不愿承擔風險的派遣公司予以排除。

六是派遣成本。企業使用勞務派遣就需要另外支付服務費用給派遣公司，企業應根據風險轉移程度和服務水平來評估服務費用的高低。

三、規章制度沖突的法律風險及控制

《勞動合同法》的立法精神之一，在于確保用工的固定性，防止用人單位因靈活性的需要而自由地解聘員工，但在解決用工固定性的同時，《勞動合同法》也考慮到了企業用工的自主性及企業對于員工的管理，所以在立法中明確了用人單位通過企業規章制度對員工進行管理的合法性，其中尤為重要的內容即為用人單位可以以員工違反用人單位規章制度為由而解除勞動合同。由此，企業內部的規章制度一躍而上升為企業內部的“法律”，企業可以根據內部的規章制度合法地對員工實行有效的管理，所以在《勞動合同法》出臺以后，各用人單位紛紛制定或修改規章制度，以期在《勞動合同法》實施的背景下更加符合企業管理的需要。

在勞務派遣關系中，因為同時涉及兩個用人單位，也就同時出現兩份規章制度，一旦勞務派遣單位與用工單位的規章制度出現沖突，用工單位就有可能在勞動糾紛中承擔責任，此為規章制度沖突的風險。所以用工單位必須事前協調好與勞務派遣單位的規章制度沖突問題，在協議簽訂之前要詳細查閱勞務派遣單位的規章制度，避免產生沖突。如果發現勞務派遣單位與用工單位的規章存在沖突，應當在勞務派遣協議中明確約定以用工單位的規章制度為準。明確了規章制度的適用，將會大大降低勞務派遣中的人事管理風險，用工單位可以依照自己的內部規章制度對被派遣員工進行有效的管理。

四、工資支付的法律風險及控制

勞務派遣單位與用工單位在支付勞務派遣人員工資時一般有兩種方式：一種是由用工單位直接向被派遣人員支付工資，而單獨將管理費直接支付給勞務派遣單位；另一種是用工單位將費用全部支付給勞務派遣單位，勞務派遣單位提取了管理費用以后將其它費用作為工資發放給被派遣員工。這兩種方式雖然都是可行，但在實踐中卻都具有相當大的法律風險，必須進行細節性的處理，以防止糾紛的發生。

第一、在由用工單位直接向被派遣人員支付工資的方式中，由于發放工資是作為認定事實勞動關系的一個主要參考依據，所以可能會導致用工單位與被派遣員工之間形成事實勞動關系。所以在由用工單位直接向被派遣人員支付工資的模式下，用工單位應當在與勞務派遣單位簽訂的協議中明確該支付行為屬于“代發工資”性質。這一技術性的細節處理，對于明確三方關系極為有利。

第二、對于由用工單位向勞務派遣單位支付總體費用，再由勞務派遣單位向被派遣人員支付工資這一模式下，由于勞務派遣單位并不必然遵守《勞動合同法》關于最低工資、保險、福利待遇等的規定，當勞務派遣單位不履行義務時，用工單位就有可能向被派遣員工承擔連帶責任，對于用工派單位而言損失較大。所以在用工單位與勞務派遣單位的協議中必須明確用工單位支付費用的用途，同時應明確違反上述協議應承擔的法律責任。

五、勞務派遣合同簽訂的法律風險及控制

勞務派遣合同是規范勞務派遣單位與用工單位關系的一項關鍵性要素，一份完備的勞務派遣合同會大大降低企業的法律風險。但是由于勞務派遣單位一般都是采用格式合同，里面往往存在對被派遣勞動者的工傷申明免責、約定被派遣勞動者不得退回、被派遣勞動者因過錯致用工單位損害的免責申明的條款等，而用工單位往往又不注意閱讀合同條款，合同一旦簽訂，對用工單位極為不利。

用工單位在簽訂派遣合同時最關鍵的是注意派遣合同是否“責權明晰”，主要包括六個方面：

第一，明確規定勞務派遣單位簽訂勞動合同的義務，防止派遣公司不簽、遲簽勞動合同。

第二，明確規定勞務派遣單位有繳納社會保險的法定義務并承擔沒有依法繳納的法律責任 防止勞務派遣單位不繳、漏繳社會保險費。

第三，勞務派遣單位如果拖欠克扣工資會導致員工難以安心工作，用工企業在派遣合同中應明確規定勞務派遣單位發放工資的日期并規定未經用工單位同意勞務派遣單位不得以任何名目直接扣除員工工資。

第四，雙方可以約定派遣員工在哪些情形下可以退回勞務公司及員工退回方式。

第五，雙方可以約定工傷事故、勞動糾紛如何處理 費用如何分攤。

第六，雙方應當明確約定違約責任．用工企業在派遣合同中應明確規定派遣公司違約應承擔所有損失并且用工企業有權解約

第五篇：經濟合同法律風險控制

一、合同風險控制總則篇

1、要約及承諾的發出及撤回風險

（1）是否成立要約（參見附件1要約書及附件2要約邀請書）；（2）要約如何撤回（參見附件3要約撤回書）；（3）要約如何撤銷（參見附件4要約撤銷書）（4）是否成立承諾（參加附件5承諾書）（5）承諾如何撤銷（參見附件6承諾撤銷書）

2、審查簽約主體是否合格

（1）對法人的資格審查。a是否依法成立；b有沒有必要的財產或經費；c是否有自己的名稱、組織結構和場所；d是否能獨立承擔民事責任，主要查看是否能夠提供企業法人營業執照、企業代碼證;（2）對非法人單位的資格審查。a是否按規定登記并取得營業執照;b分支機構以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同的,審查其所從屬的法人單位的資格及其授權;（3）對外方當事人的資格審查。a該企業或組織是否合法存在;b法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業或組織注冊地；c企業是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件;

（4）對自然人個人的資格審查。a是否具有相應的民事行為能力;b是否可以獨立訂立的合同；c，不能獨立簽訂的，能否取得該自然人的法定代理人的追認。

(5)對于特殊行業的當事人,是否能夠提供生產許可證、經營許可證或相應 的資質；

特殊許可經營的行業： 必要經營資質的行業：

3、與簽約主體相關的當事人的資格審查

(1)對保證人的資格審查。A是否具有民事行為能力；b保證人是否具有代為清償主債務的能力;c保證人的限制性規定：

一、國家機關不得作為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；

二、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作為保證人；

三、企業法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保證人。

(2)對代訂立合同的代理人的資格審查。a審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發的授權委托書;b其代理行為是否超越了授權范圍;c審查其代理權是否超出了代理權限。

4、審查對方是否具有履約能力

根據合同標的的大小、對企業的影響程度和依賴程度考慮審查深度(1)要求對方提供或查詢銀行征信證明；(2)提供財務報表(3)實地考察(4)

5、審查合同名稱與合同內容是否一致（1）核查合同內容性質；

（2）合同名稱是否涵蓋合同內容；

6、審查合同訂立程序是否合法

審查合同訂立程序是否合法，應從以下幾個方面進行：

(1)審查合同是否需要經過有關機關批準或登記或備案，如果有關法律、法規規定需要履行上述手續的，應審查是否履行了上述手續；

(2)如合同中約定經公證合同方能生效，應審查合同是否經公證機關公證；(3)如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至；

(4)如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽字或蓋章，(5)采取抵押方式擔保的，如法律規定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續；

(6)采取質押方式擔保的，應按合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否履行了質物交付的約定。

(7)審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；(8)簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；(9)簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表；(10)簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定。

7、審查合同條款是否完備

6.1審查合同是否具備以下必備條款：

（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數量；（4）質量；（5）價款或報酬；

（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。

6.2必備條款外，建議包含下列條款：（1）保密條款；（2）由誰負責解釋條款；（3）補充條款訂立方式

以上條款應做到具體、明確、切實可行。

9、注意締約過失責任 如何界定締約過失（1）是否為惡意磋商行為；（2）應當披露的的信息未披露；

（3）是否能利用締約過失責任維護權益；

9、注意合同的有效性問題

（1）審查合同條款及簽訂合同的過程中，是否涉嫌存在合同法中所規定的合同無效、免責條款無效、可申請變更或撤銷的情況；

（2）合同中的約定是否違反法律、行政法規的強制性規定；

（3）審查合同中所用的法律術語、技術術語是否規范；

（4）審查交易標的物的質量標準是否符合法律的明確規定；

（5）審查合同名稱與合同內容、屬性是否一致，特別是有名合同的名稱與合同內容是否存在沖突。

注：合同個別條款無效并不導致整個合同無效，整個合同無效并不導致合同約定的仲裁條款無效。

10、審查合同形式是否合法。

對合同的形式法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。應當采用書面形式訂立的合同包括：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同和技術轉讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質押合同等，定金應以書面形式約定。

10、對合同條款明確性的審查

在審查應注意合同中的權利義務是否明確，以避免當事人因權利義務不明而喪失權益或導致損失。此類審查包括可識別性、明確性。（1）條款內容是否明確、具體、可識別、可履行；

（2）合同約定的程序是否明確、具體且定有時限、義務歸屬；（3）爭議處理方式是否明確具體且有時限、義務歸屬；

（4）條款之間是否由于配合問題而存在權利義務不明確的缺陷；（5）是否由于表述不嚴謹而存在權利義務不明確；（6）權利義務及違約是否具備可識別性；

（7）附件內容是否明確、是否與合同正文沖突，如有沖突是否有解釋順序。

11、對合同條款實用性的審查（1）是否明確界定雙方各自的責任；（2）是否設定避免爭議的條款；

（3）是否明確合同中履行方式及順序、履行地點；

（4）合同中對管轄等條款。

12、合同變更及轉讓階段需做的審查

（1）合同變更協議是否采用不采用書面形式；（參見附件7合同變更協議書范本）

（2）合同變更是否履行法律規定的批準、登記手續；

（3）合同轉讓是否采用書面形式：（參見附件8合同轉讓協議書范本）

（4）合同變更是否履行法律規定的批準、登記手續

股東變更登記流程 股權轉讓協議流程

13、不可抗力的法律風險控制

（1)確定不可抗力事件的范圍：尤其是雙方需要特別排除的事件，如政府行為是否屬于不可抗力等；

(2)事件發生后通知對方的期限以及遲延通知的責任；（參見附件9不可抗力通知書）

(3)出具證明文件的機構：（權威專業鑒定結構）

(4)不可抗力哪些導致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暫停履行等；(5)如何減少損失措施 a費用減免、b、保險

14、合同解除階段的審查（1）合同解除條件是否成立；

（2）合同解除通知書是否寄送；（參見附件10合同解除協議書）合同解除通知書的送達形式：（3）是否有行使抗辯權的情形；（4）是否有行使保全措施的情形；（5）是否有減損措施 合同解除后的減損措施有：

二、合同風險控制分則篇

1、買賣合同

(1)注意審查對合同項下標的的描述，應當有品名、規格、型號、數量、單價（或總價）。

(2)交貨條款：交貨時間、地點是否確定，不確定情況如何推定(3)付款方式是否明確(4)驗收方式是否明確

(5)應注意審查運輸費用的承擔、運輸和交貨條款的是否銜接

（6）買賣標的轉移時間是否確定（7）標的物上的知識產權歸屬是否明確

（8）標的物交付期限是否能確定，不能確定如何推定（9）因買受人人原因致未按期交付的風險承擔主體如何確定（10）路貨買賣中的風險負擔責任是否明確（11）受領延遲的風險負擔如何確定(12)檢驗條款是否約定明確，以何標準檢驗(13)是否滿足約定的包裝要求

（14）標的物存在瑕疵的的質量擔保責任是否明確（15）買受人的是否盡到通知義務（通知書見附件）(16)注意安裝、調試、初驗、試運行和終驗條款(17)注意保修期限的起始點和保修期內故障的處理。(18)索賠和違約責任是否符合雙方約定和法律規定(19)爭議解決：注意審查仲裁條款的效力問題。

(13)不可抗力條款：應注意對不可抗力的界定是否和法律規定的一致。（14）注意分期付款買賣合同的解除問題(15)注意分批交貨合同的解除問題

（16）注意試用買賣、憑樣品買賣那些條件下導致合同解除的問題 購房合同注意事項

（1）合同簽訂前重點核查開發商相關資質： a 開發商的營業執照、房地產開發企業資質證書;b一證兩書：《商品房預售/銷售許可證》、《商品住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。c交房一定要有新建住宅交付使用許可證》。d、房管部門統一制定的內、外銷商品房預售/出售示范合同文本，可以補充協議加以修改、補充；e《新建住宅質量保證書》f《新建住宅使用說明書》

2、租賃合同

(1)、注意《合同法》對租賃期限的特別規定（《合同法》第214、215條），這是租賃合同審查的重點之一。

(2)、對于出租方對租賃標的是否享有完整的權利。鑒于審查合同時缺乏相關的權利證明材料，因此可以要求出租方對于其享有對租賃標的的完整權利作出

承諾，并在違約責任條款中明確若出租方違反該承諾保證的，視為出租方違約。出租方對租賃標的物是否享有完整的權利，往往影響到合同的效力，因此在審查時應當特別注意。

(3)、租賃標的的維護問題，《合同法》第220條規定，原則上是由出租人履行維護義務，但當事人可以約定，因此在審查合同時應注意是否由關于標的物維護的特別約定，如沒有，在維修義務屬于出租方。

(4)、租賃合同中如有轉租條款的，應審查是否明確轉租需經出租人同意。此外，應根據情況提示轉租的法律后果，及承租人度于租賃標的的毀損滅失仍應向出租人承擔賠償責任。

(5)、一部分合同采用的名稱是《租賃合同》，但通讀合同全部條款后會發現，改合同實質上是一個融資租賃合同，合同法對融資租賃合同有專門的規定，因此熟悉這些規定才能對融資租賃合同進行全面審查。同時，對融資租賃合同，通常宜采用買賣和租賃兩個合同分別進行約定，因此應注意兩份合同的呼應一致。

(6)、違約責任方面，應注意出租人遲延交付租賃標的，交付的租賃標的有瑕疵（包括權利瑕疵和質量瑕疵等方面）的違約責任，承租人遲延支付租金、違反合同約定使用租賃標的、擅自轉租、擅自改善租賃標的等方面的違約責任。

3、建設工程合同（工程類合同）

(1)、這類合同特別要注意審查合同總額或稱工程總價和款項支付條款之間的聯系，特別要注意是否有對工程款的審計的條款。有些合同在工程概況條款中約定了合同總額，該數額是確定的，但在付款條款中又約定了經審計后再付款，顯然，這樣的合同條款是相互矛盾的，因當在合同總額中寫明是暫定數額，具體款項案審計結果確定。

(2)、工程類合同涉及大量的合同附件，要注意與合同的相關條款的一致性。(3)、竣工驗收條款和付款條款是緊密聯系的，因此要注意審查竣工驗收條款。此外，竣工驗收又關系到交付、保修期等。

(4)、注意違約責任的約定，特別要注意到工期延誤、因工程質量問題造成無法驗收時的違約責任等。

(5)、對于經過招投標程序的，還需要審查有關的招投標文件與合同約定是

否相符。

4、業務合作類合同

(1)、對于業務合作類合同，首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對特定的行業如通信類行業，必須經過特定的審批，取得從事該行業的資格，如果不具備這樣的資格，可能導致所簽訂的合作協議因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。

(2)、需要認真審查合作各方的義務，分析可能出現的違約情形，對各方的責任應界定明確。

(3)、涉及合作分成的條款應仔細審查。(4)、注意違約責任條款。

(5)、合作類合同中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增加。(6)、部分合作類合同為了規避對主體資格的限制，雙方會采用代理方式進行合作，對這種合作模式應注意費用的支付問題，在合同條款中不應出現“業務分成”等概念，有關費用只能以代理費等形式體現。

5、廣告發布合同

(1)、發布合同因發布的媒體不同，對于合同條款的約定也有所不同，應當注意的是在電視臺、電臺發布的廣告，必須有播出證明作為合同的附件，同時該播出證明也是支付價款的依據。

(2)、對于戶外發布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應注意審查保養、維護的約定。

(3)、部分發布合同往往和制作相聯系，發布方還承擔廣告制作的義務，因此對于合同中涉及的制作條款也應認真審查（具體見廣告制作合同的審查部分）。(4)、注意對違約責任條款的審查。

6、廣告制作承攬合同

(1)、廣告制作合同也因制作的廣告類型不同而體現出不同的權利義務約定方法。在審查時應當注意定做方獲委托方對制作的要求，一般這種要求應以書面形式提出，并作為合同的附件。

(2)、該類合同應符合合同法中關于承攬合同的規定，因此審查時應熟悉掌握合同法和廣告法的相關規定。

(3)、需要認真審查的條款是驗收條款，主要涉及驗收的標準和方法。驗收條款與付款、違約責任、制作要求的條款密切相關，因而需要重點審查。

(4)、付款條款應聯系驗收條款審查。(5)、注意對違約責任條款的審查。

附件：各類合同范本

1、要約

2、要約邀請書

3、撤回要約書

4、撤銷要約書

5、承諾書

6、撤銷承諾書

7、合同變更協議書

8、合同轉讓協議書

9、不可抗力通知書

10、合同解除協議書

11、一般性商品買賣合同

12、商品房購買合同

13、商事租賃合同書