第一篇：勞動規(guī)章制度制定法律風(fēng)險防范(精)

前言 內(nèi)容簡介

一、規(guī)章制度的作用、效力、內(nèi)容

二、制定規(guī)章制度的法律要求

三、制定規(guī)章制度應(yīng)注意的其它法律問題

一、規(guī)章制度的作用、效力、內(nèi)容

(一規(guī)章制度的作用 —— 為什么要制定規(guī)章制度

1、對勞動者行為的指引作用 ①“應(yīng)該做什么,禁止做什么” ②“考勤制度”

③“......弄虛作假,一經(jīng)發(fā)現(xiàn).......”

2、是用人單位解除勞動合同的手段

①如員工犯罪,可用《勞動合同法》第 39條 6款,開除 ②如無違反犯罪,則不能解除勞動合同

③《勞動合同法》第 39條 2款,員工違反用人單位規(guī)章制度可解除勞動合同

3、是仲裁和訴訟的依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【 2001】 14號第 19條

4、有助于提高企業(yè)的競爭力

(二規(guī)章制度的效力范圍

1、人的效力范圍

①對簽訂勞動合同的員工有法律效力、約束力

②規(guī)章制度對用人單位沒有勞動合同關(guān)系,但在用人單位內(nèi)工作的下列人員不當(dāng)然具有法律效力:勞務(wù)派 遣人員、實(shí)習(xí)人員、返聘退休及有業(yè)務(wù)關(guān)系的非單位工作人員(駐在人員、代表人員

③用人單位要與這些人產(chǎn)生約束力,另行通過民事合同來約定

2、空間效力范圍

規(guī)章制度適用與用人單位全部工作場所

3、時間效力范圍 ①生效時間

應(yīng)在規(guī)章制度中明確規(guī)定,應(yīng)有一個準(zhǔn)備期,便于貫徹落實(shí) ②失效時間

A.明示廢止:是在新的制度中明文規(guī)定合適廢止的制度

B.默示廢止:“新法優(yōu)于舊法”沖突部分依新法,相應(yīng)舊的內(nèi)容,被默示廢止 ③溯及力

指新規(guī)頒布后,對它生效之前發(fā)生的行為是否適用:如果適用,就有溯及力,如不適用,就無溯及力, “法不溯及既往”

例外 A.用人單位和勞動者另有規(guī)定 B.對員工增加權(quán)益的規(guī)章,可以規(guī)定溯及力

(三規(guī)章制度包括哪些方面的內(nèi)容

1、法律規(guī)定必須制定的規(guī)章制度

《勞動合同法》 第四條第二款 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動 定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時, 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代 表大會或者全體職工討論, 提出方案和意見, 與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。從勞動合同法第四條第二款來看,勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安 全衛(wèi)生、保險福利、職工 培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理已經(jīng)點(diǎn)名明確必須 在這八項直接涉及勞動者切身利益方面制定規(guī)章 制度。

根據(jù)法律規(guī)定,用人單位必須制定以下規(guī)章制度: 一是工資制度。規(guī)范和調(diào)整勞動報酬的分配方法與標(biāo)準(zhǔn)、勞動定額、假期工 資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付、工資的代扣代繳、員工激勵和績效考核管理的制度。

二是作息休假制度和考勤管理制度。規(guī)范和調(diào)整工作時間、請假休假、加班、調(diào)休和考勤管理的制度。

三是勞動安全衛(wèi)生制度。各生產(chǎn)環(huán)節(jié)的安全操作規(guī)程;規(guī)范和調(diào)整安全生產(chǎn)、衛(wèi)生保健、員工健康、職業(yè)病防護(hù)、工傷 事故、勞動保護(hù)和清潔生產(chǎn)管理的制 度。

四是保險福利制度。規(guī)范和調(diào)整養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè) 保險、生育保險、工傷保險和住房公積金管理的制度。規(guī)范和調(diào)整員工福利、補(bǔ)充養(yǎng)老保險、補(bǔ)充 醫(yī)療保險、企業(yè)年金 和其他福利待遇管理的制度。

五是職工培訓(xùn)制度。

六是勞動紀(jì)律。規(guī)范和調(diào)整勞動紀(jì)律、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、處罰標(biāo)準(zhǔn)管理 的制度。

2、法律未點(diǎn)名但根據(jù)工作需要應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章制度

除上述法律強(qiáng)制必須制定的規(guī)章制度外,根據(jù)工作需要,建議用人單位應(yīng)當(dāng) 制定的規(guī)章制度有: 一是員工招聘入管理制度。規(guī)范和調(diào)整員工的招聘,用工模式的選擇,錄用 條件設(shè)立,招聘簡章制定,面試規(guī)則,錄用 通知發(fā)放等的規(guī)定。

二是勞動合同管理制度。勞動合同的訂立、變更、解除、續(xù) 簽和終止管理的 制度。

三是勞動爭議處理制度。四是保密制度等等。

總之,規(guī)章制度在橫向上,要兼顧到法定必須和實(shí)際需要,在縱向上,要覆 蓋從勞動者入職、在職到離職, 建立起全方位的勞動規(guī)章制度體系, 達(dá)到勞動用 工管理方方面面都有章可循。

二、制定規(guī)章制度的法律要求 第一、規(guī)章制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法 具有法律效力有以下 3點(diǎn): ①法律有明文規(guī)定的,可根據(jù)法律規(guī)定結(jié)合實(shí)際細(xì)化、具體

②對于沒有相關(guān)法律規(guī)定及禁止性規(guī)定事項,用人單位可依據(jù)公平合理原則制定相應(yīng)的規(guī)章制度

③不得違反國家法律、行政法規(guī), “不得”、“限于”、“只能”、“不” 第二、規(guī)章制度必須經(jīng)過法定程序

1、提出制定規(guī)章制度的建議

一般來說, 規(guī)章制度制定的建議, 都是由單位人力資源部門提出, 建議要說明為 什么要制定規(guī)章制度, 規(guī)章制度需要規(guī)定哪些方面的內(nèi)容, 制定規(guī)章制度后將起 到什么作用等。

2、決定是否制定規(guī)章制度

提出建議后, 單位最高決策層應(yīng)當(dāng)就是否制定規(guī)章制度作出決定, 如果決定制定 規(guī)章制度, 應(yīng)當(dāng)確定負(fù)責(zé)制定規(guī)章制度的部門、有關(guān)負(fù)責(zé)人及制定規(guī)章制度的時 間安排。

3、起草草案

負(fù)責(zé)規(guī)章制定的部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合本單位的特點(diǎn), 在計劃的時間內(nèi)起草出規(guī)章制度的 草案。

4、征求職工意見

由于規(guī)章制度是對員工的管理制度, 在制度制定過程中, 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或 者全體職工討論, 提出方案和意見, 聽取員工對規(guī)章制度的建議。在征求職工意 見這個環(huán)節(jié),根據(jù)單位的實(shí)際情況,有三種選 擇: 第一種選擇,單位有職工代表大會制度的,應(yīng)當(dāng)將規(guī)章制度草案交由職工代 表大會討論;第二種選擇,單位沒有職工代表大會制度的,應(yīng)當(dāng)交由全體職工討論。第三種選擇,如果單位認(rèn)為召開職工大會、職工代表大會比較繁瑣,可以向 所有的員工發(fā)出書面通知,同時附上企業(yè)規(guī) 章制度草案,請員工閱讀提出意見 和建議,并簽名確認(rèn)。

注意:這里用詞是 “ 討論 ” 而不是 “ 討論通過 ” , 也就是說, 只要員工在草案中簽 字了,就證明討論了,就不違法了。

5、根據(jù)意見修改定稿

與工會或者職工代表平等協(xié)商確定, 這句話的含義是:通過征求員工意見, 對于 員工提出的合理建議, 單位應(yīng)當(dāng)積極采納, 對于員工提出的不合理建議, 單位也 應(yīng)當(dāng)向員工解釋為什么不采納。只要用人單位有證據(jù)證明聽取了意見和建議, 就 意味著進(jìn)行了 “平等協(xié)商 ” ,企業(yè)方就可以報經(jīng)老板批準(zhǔn),確定規(guī)章制度,而無須 職工代表或者全體職工同意,也就是說,規(guī)章制度的最后決定權(quán)在用人單位。

第三,公示或者告知勞動者

《勞動合同法》第四條第四款規(guī)定:“ 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益 的規(guī)章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。”

1、公示方式和告知方式的區(qū)別

2、公示和告知的形式(1員工手冊(2文件傳閱(3培訓(xùn)學(xué)習(xí)(4張貼公布(5網(wǎng)絡(luò)公示

(6約定規(guī)章制度是勞動合同的附件

三、制定規(guī)章制度應(yīng)注意的其它法律問題(一落實(shí)法律授權(quán)細(xì)化的規(guī)定

1、細(xì)化錄用條件

《勞動合同法》第 39條“錄用條件”

2、細(xì)化嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的標(biāo)準(zhǔn) “輕微違紀(jì)”、“一般違紀(jì)”、“嚴(yán)重違紀(jì)”

3、細(xì)化嚴(yán)重失職、營私舞弊,給用人單位的利益 造成重大損害的標(biāo)準(zhǔn)

4、細(xì)化不能勝任工作的標(biāo)準(zhǔn) 《勞動合同法》第 40條

(二一個違紀(jì)行為不要規(guī)定多種處罰方式(三避免沒有責(zé)任的條款

(四避免與勞動合同、集體合同相悖

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【 2001】 14號第 16條

(五不能設(shè)置行政處分和行政處罰 2008年廢止《企業(yè)職工獎懲條例》(六注意規(guī)章制度的合理性(七適當(dāng)運(yùn)用彈性條款 ①兜底條款

“其他與上述違紀(jì)情況程度相當(dāng)?shù)那樾巍?②轉(zhuǎn)嫁條款

“按照國家法律法規(guī)政策執(zhí)行

(八要使用法律術(shù)語 “轉(zhuǎn)正”應(yīng)為“試用期屆滿”

(九避免規(guī)章制度違法的法律后果出現(xiàn) 《勞動合同法》第 38, ,46, 80條(十及時修改已過時的規(guī)章制度

①現(xiàn)行勞動法律法規(guī)變化,需修訂用人單位的勞動規(guī)章制度 ②因不適應(yīng)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營,需修訂用人單位的勞動規(guī)章制度 ③員工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?需修訂用人單位的勞動規(guī)章制度(十一制定法律未點(diǎn)名的其它規(guī)章制度可以適當(dāng)簡化處理 “ 《勞動合同法》第四條第二款” 8項以外,可不經(jīng)程序頒布制定(十二務(wù)必要留好記錄,保存好相關(guān)證據(jù)(十三員工手冊的架構(gòu)體系

《員工手冊》是公司所有員工的行為準(zhǔn)則,是指導(dǎo)員工從進(jìn)入單位至離開單位 的 “ 說明書 ”。

員工手冊的架構(gòu)體系包括三個部分:前言、正文和附則。(一 前言部分

前言部分包括三方面的內(nèi)容:

1、公司概況(總經(jīng)理致辭、企業(yè)簡介、企業(yè)發(fā)展歷史、企業(yè) 遠(yuǎn)景;

2、企業(yè)文化(企業(yè)精神、企業(yè)宗旨、企業(yè)理念;

3、組織結(jié)構(gòu)(組織結(jié)構(gòu)、職能分配、部門簡介。(二 正文部分

正文部分通常包括三方面的內(nèi)容:

1、員工日常行為規(guī)范(工作準(zhǔn)則、行為規(guī)范、禮儀規(guī)范;

2、企業(yè)制度(人力資源制度、行政管理制度、財務(wù)制度;

3、崗位職責(zé)(部門職責(zé)、關(guān)鍵崗位描述、各類工作流程。(三 附則部分

附則部分可以包括三方面的內(nèi)容:

1、手冊說明(使用說明、保管要求、修改程序;

2、手冊效力(制定依據(jù)、約束效力、異議處理;

3、員工簽收(員工意見、簽收回執(zhí)。結(jié)束語

用人單位在運(yùn)用規(guī)章制度管理員工時看似擁有主動權(quán),但由規(guī)章制度的瑕疵 又可以引發(fā)爭議,所以,規(guī)章制度是 “ 雙刃 劍 ” ,操作得當(dāng)是企業(yè)管理員工的重 要手段, 操作不當(dāng)就成為企業(yè)敗訴的主要原因。因此, 只有依法制定的規(guī)章制度, 才能產(chǎn)生預(yù)期的效力,才能防范法律風(fēng)險。

制定勞動規(guī)章制度并不是一件簡單容易的事情,也不是誰都干得了的事情, 它涉及勞動報酬、工作時間、勞動安全、保險福利、解除勞動關(guān)系等多個環(huán)節(jié), 使得它成為用人單位技 術(shù)含量很高的一項創(chuàng)造性工作。

第二篇：新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度的風(fēng)險及防范

新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度的風(fēng)險及防范 即將于2008年1月1日起正式施行的新《勞動合同法》，是我國繼《中華人民共和國勞動法》施行后，勞動法領(lǐng)域最重要的一部法律，它的施行預(yù)示著中國勞工管理及人力資源管理合規(guī)化時代的來臨，將對用人單位人力資源管理理念、工具、方法乃至用人單位的全面經(jīng)營管理勢必產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)影響。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)崗位管理、工作流程規(guī)范的實(shí)施基礎(chǔ)，是完成企業(yè)生產(chǎn)任務(wù)的基本保證，是企業(yè)平穩(wěn)、流暢、高效運(yùn)行的重要保障，也是企業(yè)文化的重要組成部分。新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，法律限制更趨嚴(yán)格。那么，企業(yè)制定規(guī)章制度潛在著哪些風(fēng)險，形成法律風(fēng)險的主要原因何在，應(yīng)如何規(guī)避或防范這些風(fēng)險，以便制定出一套行之有效且符合法律規(guī)定的規(guī)章制度，防范勞動用工管理和人力資源管理風(fēng)險，已成為企業(yè)必須認(rèn)真研究和處理的重要問題。

一、企業(yè)制定規(guī)章制度潛在的法律風(fēng)險

本文所說的企業(yè)規(guī)章制度，有的國家和地區(qū)稱為雇傭規(guī)則、工作規(guī)則或從業(yè)規(guī)則等，是指用人單位有權(quán)部門依照法定內(nèi)容、法定程序制定的涉及到員工切身利益并在本單位實(shí)施的書面的勞動規(guī)范。新《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。雖然新《勞動合同法》賦予了企業(yè)有制定內(nèi)部規(guī)章制度的權(quán)利，但如果企業(yè)不依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容和程序制定內(nèi)部規(guī)章制度，就會失去法律效力，存在嚴(yán)重的法律風(fēng)險，企業(yè)也將為此承擔(dān)民事賠償、行政處罰等法律責(zé)任。

（一）一些規(guī)章制度因無法律效力而失去作為審理勞動爭議案件依據(jù)的作用。

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條明確規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度，只有通過民主程序制定，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，且不與勞動合同、集體勞動合同 1

相沖突，才可以在勞動仲裁和司法審判中作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。否則，用人單位的規(guī)章制度將會不予適用。

（二）企業(yè)可能承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

新《勞動合同法》第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）企業(yè)可能承擔(dān)行政責(zé)任。

新《勞動合同法》第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的無效，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告。

（四）勞動者可以隨時解除勞動合同。

新《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。

（五）企業(yè)失去了抵御勞動爭議風(fēng)險強(qiáng)有力的手段。

企業(yè)制定規(guī)章制度的主要目的是維護(hù)企業(yè)日常管理及生產(chǎn)正常秩序，提高勞動生產(chǎn)率，提升企業(yè)文化內(nèi)涵，創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。同時，由于勞動爭議的復(fù)雜多樣，僅靠勞動合同是不夠的，企業(yè)更需借助規(guī)章制度才能處理解決。因此，作為調(diào)解勞動爭議的重要依據(jù)的企業(yè)規(guī)章制度，在處理勞動爭議時具有不可替代性。如果制定的規(guī)章制度無效，企業(yè)在處理勞動爭議時將陷于被動局面，遭受不必要的損失，也失去了企業(yè)抵御勞動爭議風(fēng)險強(qiáng)有力的手段。

二、企業(yè)規(guī)章制度存在法律風(fēng)險的主要原因

新《勞動合同法》在賦予企業(yè)規(guī)章制度制定權(quán)的同時，為了防止企業(yè)權(quán)利的濫用，也規(guī)定了企業(yè)規(guī)章制度制定的法律要求。法律對企業(yè)規(guī)章制度制定的要求包括兩個方面，一是實(shí)體內(nèi)容方面，二是程序方面。企業(yè)一些規(guī)章制度看似非常詳盡嚴(yán)謹(jǐn)，卻在內(nèi)容和程序上與法相悖，是存在法律風(fēng)險的主要原因。

（一）制定主體不適格。

為保證所制定的勞動規(guī)章制度在本單位范圍內(nèi)具有統(tǒng)一性和權(quán)威性，勞動規(guī)章制度制定主體應(yīng)是用人單位行政系統(tǒng)中處于最高層次、對單位的各個組成部分和全體職工有權(quán)實(shí)行全面和統(tǒng)一管理的行政機(jī)構(gòu)，并由其代表用人單位制定并以用人單位名義頒布實(shí)施。用人單位其他管理機(jī)構(gòu)，不具有勞動規(guī)章制度的制定主體資格，只能參與勞動規(guī)章制度的制定活動。企業(yè)某個部門制定并以部門名義發(fā)布的規(guī)章制度則存在著法律效力風(fēng)險。

（二）內(nèi)容不合法、不合理。

《勞動法》、新《勞動合同法》以及最高人民法院《關(guān)于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》都明確規(guī)定企業(yè)制定的規(guī)章制度不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。這里的“合法”是指所有的法律、法規(guī)和規(guī)章，包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、民族自治地方依法制定的自治條例和單行條例，以及關(guān)于勞動方面的行政規(guī)章。實(shí)踐中，一些單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度不同程度存在著違法內(nèi)容，有的在工時、休假、加班等方面違反國家規(guī)定的基本標(biāo)準(zhǔn)；有的規(guī)定員工在勞動合同期間不能結(jié)婚生育，上下班要搜身檢查，嚴(yán)重侵犯了公民的基本權(quán)利；有的規(guī)定員工入職要交一筆保證金；有的隨意延長員工工作時間而不發(fā)加班工資等等，這些規(guī)章制度都是無效的。

企業(yè)規(guī)章制度除合法外，還應(yīng)合理。一些法律沒有詳細(xì)規(guī)定的內(nèi)容，需要用人單位在規(guī)章制度中明確、具體規(guī)定。如新《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度或者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是何謂“嚴(yán)重違章”、“嚴(yán)重失職”、“重大損害”，法律沒有做出具體規(guī)定，企業(yè)應(yīng)根據(jù)所處的行業(yè)、員工從事的崗位、擔(dān)任的職務(wù)等具體情況，合理確定員工行為嚴(yán)重與否，把握員工違章和損失的“度”。一般來說，企業(yè)規(guī)章制度不得違反正常的常規(guī)判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為大多數(shù)人所認(rèn)同。如果這個規(guī)章制度被一個企業(yè)的大多數(shù)職工認(rèn)同了，那么就是合理的，如果大多數(shù)人認(rèn)為不合理，那么這個規(guī)定就有問題，也就失去了“合理性”。

（三）與勞動合同和集體合同相沖突。

最高人民法院《關(guān)于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。最高人民法院的解釋解決了集體合同、勞動合同與企業(yè)規(guī)章制度法律優(yōu)先權(quán)問題。實(shí)踐中，企業(yè)總是通過單方面制定規(guī)章制度，單方面變更勞動合同的設(shè)定，以增加勞動者的義務(wù)。由于勞動合同的效力高于規(guī)章制度，即使規(guī)章制度由職代會通過，如果與勞動合同沖突或者不一致，除非勞動者認(rèn)可，否則無效。

（四）違反公序良俗。

公共秩序和善良風(fēng)俗是民法的一個基本原則，滲透到所有法律。新《勞動合同法》也貫穿著“公序良俗”基本原則。如果用人單位規(guī)章制度違反公序良俗，職工可向勞動行政部門主張該規(guī)章制度無效。

（五）程序不合法。

新《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。該條款較《勞動法》第四條，最大的發(fā)展就在于加強(qiáng)了法律對制定、修改或者決定勞動規(guī)章制度的程序規(guī)定。企業(yè)在制定規(guī)章制度的過程中，必須嚴(yán)格履行新《勞動合同法》規(guī)定的程序要件。只有經(jīng)過平等協(xié)商、公示或告知勞動者法定程序制定的規(guī)章制度，才具有法律約束力。否則，企業(yè)規(guī)章制度會因制定程序缺失而無效。

三、防范企業(yè)制定規(guī)章制度法律風(fēng)險的對策建議

企業(yè)規(guī)章制度是維持企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)、快速發(fā)展的重要保障，具有不可替代的重要作用。但是規(guī)章制度是把雙刃劍，要依法制定，嚴(yán)格執(zhí)行。只有合法有

效并且嚴(yán)格執(zhí)行的企業(yè)規(guī)章制度，才能強(qiáng)有力的支撐企業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展，有效防范企業(yè)勞動用工法律風(fēng)險。否則，規(guī)章制度就將成為企業(yè)管理的障礙。

（一）成立職工代表大會，健全工會組織，發(fā)揮工會橋梁和監(jiān)督作用。新《勞動合同法》賦予了企業(yè)職工代表大會和工會幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益；直接涉及勞動者切身利益規(guī)章制度的平等協(xié)商確定權(quán)；勞動規(guī)章制度實(shí)施過程中的建議修改權(quán)等職權(quán)。因此，企業(yè)需建立健全職工代表大會和工會組織，在制定規(guī)章制度時，要與職工代表大會或工會充分協(xié)商，討論確定直接涉及勞動者切身利益的內(nèi)容；實(shí)施時，要尊重職工個人或代表及工會的修改建議，完善規(guī)章制度相關(guān)內(nèi)容，充分發(fā)揮工會的橋梁和監(jiān)督作用。

（二）依法制定，確保合法有效。

企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內(nèi)容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。另外，企業(yè)需注意以下細(xì)節(jié)：

1.企業(yè)要重點(diǎn)注意法律的一些強(qiáng)制性規(guī)定，不得違背。

2.規(guī)章制度中應(yīng)避免沒有責(zé)任的條款。

3.規(guī)章制度中不能規(guī)定本應(yīng)在合同中約定的事項。

雖然新《勞動合同法》從程序上加大了企業(yè)制定規(guī)章制度的限制，但企業(yè)仍然享有比較大的自主權(quán)。而勞動合同中的事項卻是雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的事項。因此兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。實(shí)踐中，仲裁機(jī)構(gòu)和法院在衡量企業(yè)規(guī)章制度的效力時，往往會認(rèn)為，凡是應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商確定的事項，如果沒有經(jīng)過協(xié)商而由單位單方面在規(guī)章制度中進(jìn)行規(guī)定時，一般情況下都不會作為審理案件的依據(jù)。

4.明確規(guī)章制度的效力范圍。

規(guī)章制度制定時應(yīng)明確其效力范圍，即對哪些人有效，在哪些場合有效，適用于哪些事情，什么時候生效，有無溯及力等。

（三）嚴(yán)格執(zhí)行，依章治企。

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺地依據(jù)完善的規(guī)章制度實(shí)施管理，管理才會是行之有效的。企業(yè)職工對規(guī)章制度的意見經(jīng)常表現(xiàn)在執(zhí)行過程中的不公正，就是對違反規(guī)章制度職工處理的標(biāo)準(zhǔn)并不一致，管理者在實(shí)施規(guī)章制度時帶有非常大的人為因素，從而造成職工對規(guī)章制度的反感。

（四）清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時修改、重建與新《勞動合同法》不一致的內(nèi)容，完善法定程序。

規(guī)章制度應(yīng)及時修改、補(bǔ)充。一是企業(yè)要隨時關(guān)注現(xiàn)行法律的修改及新法律的出臺，修改不合法的內(nèi)容；二是企業(yè)要尊重法律賦予工會或職工在規(guī)章制度實(shí)施過程中的建議修改權(quán)，協(xié)商修改相應(yīng)內(nèi)容；三是企業(yè)要依據(jù)自身發(fā)展及內(nèi)外環(huán)境的變化，依法修改、補(bǔ)充不適合的相關(guān)內(nèi)容；四是制定員工手冊，公示現(xiàn)有規(guī)章制度；五是依法對現(xiàn)有規(guī)章制度重新修改后，采取適合的方式公示或告知勞動者，完善法定程序。

（五）提升企業(yè)文化內(nèi)涵，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

完善的規(guī)章制度體現(xiàn)了職、權(quán)、責(zé)的統(tǒng)一，能夠充分調(diào)動企業(yè)部門、人員的積極性。通過對企業(yè)規(guī)章制度的良性實(shí)施，實(shí)現(xiàn)企業(yè)與職工發(fā)展的目標(biāo)、行為統(tǒng)一，在勞動者身上體現(xiàn)企業(yè)精神，形成完整的企業(yè)文化，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

第三篇：勞動合同法風(fēng)險與防范---規(guī)章制度

勞動合同法風(fēng)險與防范----規(guī)章制度 主講：郭明華江西理公律師事務(wù)所律師

一、相關(guān)法條

《勞動合同法》

第4條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

第35條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

第38條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

第40條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

《勞動法》

第25條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責(zé)任的。

勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》

第87條：勞動法第二十五條第（三）項中的‘重大損害’，應(yīng)由用人單位內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第13條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

第19條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

《勞動部關(guān)于對新開辦用人單位實(shí)行勞動規(guī)章制度備案制度的通知 》（勞部發(fā)［1997］338號）

二、新開辦用人單位應(yīng)依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定制定勞動規(guī)章制度（主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定），并在正式開業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動規(guī)章制度報送當(dāng)?shù)貏趧有姓块T備案。勞動行政部門

在組織巡視監(jiān)察活動時，要檢查新開辦用人單位制定勞動規(guī)章制度的情況，并督促其按時報送備案；對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的，應(yīng)依法給予行政處罰。

二、規(guī)章制度

（一）規(guī)章制度制定與生效

1、制定主體

《勞動合同法》第4條

實(shí)行?協(xié)商確定制度?

并非用人單位單方自行決定

經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見

由用人單位與工會或者職工代表協(xié)商確定

2、效力

《勞動法》第25條第2項

勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》第87條 《勞動合同法》第39條

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條

用人單位的規(guī)章制度實(shí)際上被賦予了法律效力

用人單位可以通過制定規(guī)章制度來對勞動者進(jìn)行管理

用人單位依據(jù)規(guī)章制度辭退員工和處罰員工以及解決勞動糾紛均受法律保護(hù)

3、生效要件

（1）民主性

《勞動合同法》第4條

聽取意見----→討論、提出方案和意見，平等協(xié)商

（2）合法性

不得違反法律、法規(guī)（以前規(guī)定了?政策?）

《勞動合同法》第38條

?規(guī)章制度?不合法，員工擁有解約權(quán)，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任 《勞動合同法》第39條

辭退?問題員工?無需承擔(dān)賠償責(zé)任

（3）公示性

公開和告知

①網(wǎng)站公布

②電子郵件通知

③公告欄張貼

④員工手冊發(fā)放

⑤規(guī)章制度培訓(xùn)

⑥規(guī)章制度考試

⑦合同附件

4、內(nèi)容

以《員工手冊》的形式集中體現(xiàn)

① 基本內(nèi)容

招聘與入職制度、工時制度、考勤制度、假期制度、薪酬制度、績效考核制度、福利制度、勞動紀(jì)律制度、獎懲制度、培訓(xùn)制度、安全衛(wèi)生制度、保密制度、辭退制度、離職交接制度、勞動合同管理制度；等等

②特殊內(nèi)容

員工禮儀守則、員工著裝管理規(guī)定、客戶投訴處理細(xì)則、保安管理制度、車輛管理制度

5、制定步驟

①用人單位提出草案

②職工代表大會或全體職工討論，提出修改方案和意見 ③平等協(xié)商確定

④公示告知

⑤報送勞動行政部門審查備案（是否備案不影響效力）注：

②③民主程序應(yīng)保留證據(jù)，例如會議記錄、簽到表

④保留已經(jīng)公示的證據(jù)，例如閱讀后簽字確認(rèn)（制作表格登記），公告欄拍照、錄像，委托工會公示并保留證據(jù)

⑤一定程度上起到證明規(guī)章制度合法化的作用

（二）規(guī)章制度的審查、修訂

建議：

條款要有可執(zhí)行性，盡量不用?情節(jié)嚴(yán)重?、?情節(jié)惡劣?、?嚴(yán)重?、?重大?等詞語

常見問題條款：

?行政人事部保留本手冊的修改和解釋權(quán)，如有變動，將由行政人事部及時通知?---違反民主程序

?給公司造成損失金額達(dá)到人民幣3000元以上?---對用人單位難以舉證

?上班時間上洗手間不得超過5分鐘?-----不具備操作性

（三）規(guī)章制度的執(zhí)行

1、執(zhí)行方式

人事部門監(jiān)督執(zhí)行、部門主管監(jiān)督執(zhí)行、稽查部門監(jiān)督執(zhí)行、員工之間監(jiān)督執(zhí)行

2、未能有效執(zhí)行規(guī)章制度的情形

用人單位敗訴原因：

①沒有直接的規(guī)章制度

②沒有證據(jù)證明已經(jīng)將規(guī)章制度告知了勞動者

③規(guī)章制度有漏洞

④沒有證據(jù)證明勞動者違反了規(guī)章制度

3、違紀(jì)處理

①違紀(jì)員工自己寫事件經(jīng)過

②制作談話筆錄，讓員工本人及領(lǐng)導(dǎo)、同事簽字

③違紀(jì)行為錄音錄像

④工資表扣款記錄

⑤第三方的證明

（四）員工績效管理（績效考核）

《勞動合同法》第35條、第40條

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條

1、利用績效管理制度調(diào)整員工崗位的法律風(fēng)險

對績效不合格的勞動者進(jìn)行懲處，實(shí)質(zhì)上是用人單位變更、解除雙方已簽訂的勞動合同

要求協(xié)商一致，且書面形式

只有在法定情形下才能解除或終止合同

變更勞動合同唯一例外：勞動者被證明不能勝任工作

2、利用績效管理制度降低勞動者勞動報酬的法律風(fēng)險 實(shí)質(zhì)是單方對勞動合同的變更

一般采用績效加薪、浮動薪酬

3、利用績效管理制度解雇員工的法律風(fēng)險

（1）對績效不佳的勞動者解雇

滿足二個條件：

①勞動者被證明不能勝任工作

②經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作

（2）對末位淘汰的法律風(fēng)險

績效考核處于末位不等于不勝任工作

第四篇：公司章程制定及風(fēng)險防范(摘錄)

公司章程制定及風(fēng)險防范

公司章程也常常被認(rèn)為是一個公司的“憲法”，公司的產(chǎn)生與運(yùn)營直至最終解散，都離不開章程的約束。章程還是解決公司股東矛盾和公司治理問題的最高、最有效的文件。由于不同的公司往往具有不同的特點(diǎn)，為便于公司自治，我國新《公司法》中在多處還特別注明了“公司章程另有規(guī)定的除外”。這既表明了法律對于公司自治的鼓勵和保護(hù)，也體現(xiàn)了公司章程在法律上的重要意義和現(xiàn)實(shí)中的重大作用。然而，今天的企業(yè)家們卻常常忽視章程這個“公司憲法”的制定，從而導(dǎo)致了一系列的糾紛與麻煩。

【典型案例】

隨意定章程 糾紛損失大①

甲、乙、丙三人分別是三家公司的法定代表人。2003年年底，三人名下的四個公司聯(lián)合報名參加了某房地產(chǎn)開發(fā)項目的國有土地使用權(quán)競買并中標(biāo)。為共同投資開發(fā)該房地產(chǎn)項目，三人以個人的名義簽訂了一份《股東協(xié)議書》，約定：

1、三人共同出資成立項目公司，其中甲乙各占41.5%的股份，丙占17%；

2、項目公司注冊資本金以及應(yīng)投入的土地出讓金、土地開發(fā)補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)、開發(fā)資金等，丙合計出資600萬元，其余應(yīng)出資金由甲乙雙方墊付，丙承擔(dān)利息。

2004年上半年，該地塊開發(fā)的項目公司注冊成立。但在項目公司登記備案的章程中，項目公司的股東卻登記為A、B、C三家公司，其中B、C公司的法人代表分別為乙、丙，A公司法人代表則為其他人。根據(jù)項目公司章程的約定，公司注冊資本為8000萬元，首期出資2400萬元，A公司認(rèn)繳50%的出資，占公司股權(quán)的50%，B公司認(rèn)繳33%的出資，占公司股權(quán)的33%，C公司認(rèn)繳17%的出資，占公司股權(quán)的17%。章程還特別規(guī)定股東應(yīng)繳納所認(rèn)繳的出資，各股東也對剩余注冊資本的到為時間作出了承諾。

項目公司注冊時，各股東首期出資均按章程規(guī)定正常到位并經(jīng)驗(yàn)資，其中C公司出資408萬元。2006年至2007年，A、B兩公司認(rèn)為，無論是根據(jù)《公司法》規(guī)定還是各方承諾，項目公司剩余注冊資本的出資期限均已到期，遂將自己應(yīng)出的剩余注冊資本全部匯入公司驗(yàn)資帳戶并經(jīng)會計師事務(wù)所驗(yàn)資，同時還多次要求C公司按章程規(guī)定，繳納剩余注冊資本。

但是，C公司認(rèn)為，根據(jù)《股東協(xié)議書》的約定，剩余出資應(yīng)由 A、B兩公司墊付，故拒絕繳納剩余注冊資本。

由于上述爭議，項目公司無法辦理注冊資本到位的登記手續(xù)，在工商年檢以及公司經(jīng)營等各方面均受到影響。為此，項目公司及 A、B兩公司于2007年7月向項目公司所在地的中級人民法院起訴，要求C公司履行出資義務(wù)并協(xié)助辦理工商登記手續(xù)。但C公司在接到法院傳票后，卻突然向項目公司所在地的基層人民法院提起訴訟，以公司僵局為由，要求解散公司，并申請中級人民法院中止了前一案件的審理。

A、B兩公司認(rèn)為，C公司已經(jīng)沒有繼續(xù)出資的誠意，故又向中級人民法院提起訴訟，要求法院根據(jù)C公司在項目公司中的實(shí)際到位注冊資本408萬元，確認(rèn)C公司在項目公司的股權(quán)為5.1%，并要求C公司協(xié)助辦理工商變更手續(xù)、賠償經(jīng)濟(jì)損失等。

由于以上多起訴訟的存在，項目公司的房地產(chǎn)開發(fā)工作受到極大影響。【法律評析】

細(xì)究上述案例，股東之間之所以會發(fā)生爭議并直至對簿公堂，主要的原因就在于對《股東協(xié)議書》與公司章程的理解不同。C公司認(rèn)為，應(yīng)該按《股東協(xié)議書》，由A、B兩公司墊付注冊資本，要求其再出資沒有依據(jù)；而A、B兩公司則認(rèn)為，《股東協(xié)議書》是由甲、乙、丙三個自然人簽訂的，A、B公司不是協(xié)議一方，協(xié)議內(nèi)容也與后來成立項目公司的許多情況不同，故《股東協(xié)議書》對A、B公司及項目公司沒有約束力。更何況，所謂墊付注冊資本也沒有法律依據(jù)。所以，不能以《股東協(xié)議書》來強(qiáng)制要求A、B公司替代出資，就項目公司出資等相關(guān)問題，應(yīng)嚴(yán)格按公司章程的約定來執(zhí)行。

那么，股東就成立公司而簽訂的協(xié)議和公司章程之間，究竟有著什么樣的關(guān)系呢？制訂公司章程又要注意些什么問題呢？

一、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律關(guān)系

公司章程是公司的組織以及運(yùn)行規(guī)范。我國《公司法》第十一條規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”因此，公司章程是公司的必備文件，并常常被認(rèn)為是公司的根本法或“公司憲法”。

公司股東為成立公司而簽訂的協(xié)議書，一般被稱為“公司設(shè)立協(xié)議”。這是在公司設(shè)立過程中，由出資人為明確各方之間的權(quán)利義務(wù)而簽署的合同。

公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的目標(biāo)是一致的，都是為了設(shè)立公司。兩者在內(nèi)容上也常有類同或相通之處，例如都約定公司名稱、注冊資本、經(jīng)營范圍、股東出資與比例、出資形式等等。但是，兩者在法律性質(zhì)和功能上，還是有著巨大的差別：

(一)公司章程是公司必備文件，而公司設(shè)立協(xié)議則是任意性文件

公司章程是我國公司法強(qiáng)制要求的公司必備文件。沒有公司章程，公司就不能成立。而除了外商投資企業(yè)要求有合同以及股份有限公司要求有發(fā)起人協(xié)議外，我國《公司法》并沒有要求公司必須具有設(shè)立協(xié)議。所以，對中小企業(yè)最常見的形態(tài)即普通的有限責(zé)任公司而言，公司設(shè)立協(xié)議是任意性文件，可有可無。

但在現(xiàn)實(shí)生活中，投資者之間往往會先就成立公司事項簽訂一份公司設(shè)立協(xié)議。這是由于公司設(shè)立過程的不確定性所產(chǎn)生的。這種現(xiàn)實(shí)狀況的存在，導(dǎo)致了投資者往往將公司設(shè)立協(xié)議視為成立公司最重要的事項，認(rèn)為簽好設(shè)立協(xié)議就萬事大吉，剩下的只是手續(xù)問題了，這是一個極大的誤區(qū)。

(二)公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力范圍不同

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力。也就是說，公司章程的作用范圍包括股東、公司以及公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)與人員。而公司設(shè)立協(xié)議僅僅是股東之間的任意性合同，需遵守合同相對性的原則，其作用范圍僅限于簽約的主體之間。正如案例中A、B兩公司提出的理由一樣，甲乙丙三個自然人所簽訂的協(xié)議，怎么能約束A、B、C三個公司呢？

(三)公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力期限不同

公司設(shè)立協(xié)議主要是在公司設(shè)立期間發(fā)生法律效力，所調(diào)整的是公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系與法律行為。所以，一般認(rèn)為公司設(shè)立協(xié)議的效力期間是從設(shè)立行為開始到公司成立為止。而公司章程則自公司設(shè)立開始直至公司成立后的整個存續(xù)過程，直至公司解散并清算終止時。

二、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程相沖突時的處理

正常情況下，公司章程往往是以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)而制定的。設(shè)立協(xié)議的主要內(nèi)容，通常都會被公司章程所吸收。在這種情況下，設(shè)立協(xié)議與章程之間不可能發(fā)生沖突。但是，如果公司章程與設(shè)立協(xié)議發(fā)生了沖突，則如何適用呢？

(一)如設(shè)立協(xié)議與公司章程發(fā)生沖突時，應(yīng)以公司章程為準(zhǔn)

正如前述，公司設(shè)立協(xié)議的效力期限，一般止于公司成立。也就是說，公司一旦成立，則公司設(shè)立協(xié)議的效力就終止了，有關(guān)公司設(shè)立與經(jīng)營管理的相關(guān)事項，均應(yīng)由公司章程予以規(guī)范。

在現(xiàn)實(shí)生活中，公司章程大多是在公司設(shè)立協(xié)議之后簽署的。根據(jù)法律文件的時間效力判斷，也應(yīng)當(dāng)以公司章程為準(zhǔn)。

另外，公司設(shè)立協(xié)議是內(nèi)部協(xié)議，除參與簽約的股東之外，甚至公司董事等高級管理人員均可能不知其內(nèi)容。而公司章程是公開文件，我國《公司法》第97條、98條還特別規(guī)定，公司公開發(fā)行股票或公司債券必須公開披露公司章程。公司章程的公開性，是為了有助于公司投資者、債權(quán)人以及交易對象可以了解公司的組織與運(yùn)行，并據(jù)此做出判斷。所以，對社會公眾而言，章程的效力也必須高于公司設(shè)立協(xié)議。

在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人在公司設(shè)立之后，再以公司設(shè)立協(xié)議為依據(jù)而提出民事訴訟，要求追究股東出資義務(wù)、請求確認(rèn)設(shè)立協(xié)議無效而解散公司等等，法院一般都不予以支持。

(二)如公司章程中未規(guī)定的事項，股東在公司設(shè)立協(xié)議中予以約定的，該約定對簽約的股東繼續(xù)有效

雖然，公司設(shè)立協(xié)議一般只約定設(shè)立過程中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，但也有一些公司設(shè)立協(xié)議中會就公司的存續(xù)甚至今后解散的相關(guān)事項做出約定。這些約定，如果公司章程中沒有明確規(guī)定，又不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的，則可以繼續(xù)有效。但其法律效力僅局限在簽約的股東之間。

但是，對于《公司法》明確規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”之條款，股東之間如需另行約定的，必須在章程中予以確定，公司設(shè)立協(xié)議不具備排除法律適用的效力。例如，《公司法》第四十三條： “股東會會議股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。如公司章程中未做特別規(guī)定，則即使股東在公司設(shè)立協(xié)議中約定不按出資比例行使表決權(quán)，也不能對抗該法律規(guī)定，即股東仍應(yīng)按出資比例行使表決權(quán)。

【防范策略】

公司章程是公司最重要的治理規(guī)則，也是公司有效運(yùn)行的基礎(chǔ)。在股東之間或股東與公司之間的糾紛中，公司章程是最直接、最有效的判斷行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)章程缺乏相對應(yīng)的規(guī)定時，這些糾紛往往充滿了不確定性，其結(jié)果往往是長時間的、大量的訴訟，給公司經(jīng)營造成嚴(yán)重的打擊，對于中小企業(yè)投資者來說，這種打擊常常是致命的。

然而，實(shí)踐中，大部分中小企業(yè)的投資者卻認(rèn)為章程僅僅是用于工商注冊登記的，許多股東甚至直至糾紛發(fā)生了都不知道公司章程中規(guī)定了一些什么內(nèi)容。大部分公司的章程是用了工商局提供的范本，內(nèi)容是簡單照搬公司法的規(guī)定。在這種情況下，一旦發(fā)生股東及公司之間的爭議，章程不能發(fā)揮其應(yīng)有作用，形同廢紙。

要解決這個問題，確保公司長期有序的發(fā)展，投資者在制訂公司章程時就必須做到：

一、根據(jù)公司的特點(diǎn)和需要制訂公司章程

世界上沒有一個國家的憲法與另一國家的是完全相同的，因?yàn)闆]有一個國家與其他國家是完全相同的。所以，也沒有一個公司可以完全照搬照用其他公司的章程。例如，大部分的公司章程都套用了《公司法》第四十四條第二款的規(guī)定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”但是，如果某公司股東僅兩名，且持股分別為51%、49%，則該條款還有如此制訂的必要嗎？因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)上就變成了要求股東會一致同意決議通過。而假如兩名股東持股分別為67%以上、33%以下的，則該條款的實(shí)質(zhì)，就是33%以下的股東沒有任何決策權(quán)利。

(一)章程要根據(jù)股東的特點(diǎn)和持股比例而定

制訂章程的過程，也是確定股東今后在公司管理決策中的權(quán)利、地位的過程。章程條款的合理設(shè)置，是股東利益博弈的結(jié)果。而這種利益的博弈，與股東的特點(diǎn)和持股比例密不可分。

例如，對于小股東而言，擴(kuò)大股東會表決事項的比例要求，就等于為自己爭取今后的發(fā)言權(quán)。如果公司章程中將重大事項均列入需全體股東一致同意才能通過的范圍，則小股東將在公司運(yùn)營中占有優(yōu)勢地位，這比通過《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定來保護(hù)小股東合法權(quán)益更具有效率。

又如，關(guān)于董事的產(chǎn)生，是根據(jù)股權(quán)比例由股東委派還是通過股東會選舉產(chǎn)生，區(qū)別就在于股東們是更愿意由內(nèi)部人員來管理公司還是引入外部人員來管理公司。

股東的特點(diǎn)包括股東之間的關(guān)系、股東關(guān)注利益或事項的區(qū)別等等，而股東持股比例的不同，則直接影響到章程今后的實(shí)施以及公司的運(yùn)行效率。在一個股東人數(shù)眾多、股權(quán)比例分散的公司，如章程中將大部分公司職權(quán)設(shè)置為需經(jīng)公司股東會表決通過，則該公司的運(yùn)行必然是沒有效率的。而在一個只有兩三名股東、股權(quán)比例又相差懸殊（例如各占90%、10%）的公司，如章程約定經(jīng)營管理的具體事項要經(jīng)股東會一致同意才能通過，則該公司今后極可能陷入僵局。

(二)章程要根據(jù)公司的行業(yè)特點(diǎn)、運(yùn)行機(jī)制來制定

公司所處的行業(yè)不同，決策的產(chǎn)生與執(zhí)行的要求不同，運(yùn)行的機(jī)制不同，都需要不同的公司章程。在章程的規(guī)定適應(yīng)公司的行業(yè)特點(diǎn)、執(zhí)行機(jī)制時，公司股東之間、股東與公司之間的矛盾就會減少，反之，則糾紛不斷。

在一個要求及時、快速決策的行業(yè)內(nèi)，或在一個充滿冒險與機(jī)遇的市場中，公司的管理職權(quán)應(yīng)更多地下放給公司經(jīng)理等經(jīng)營層；而在一個需要謹(jǐn)慎從事的行業(yè)內(nèi)，公司的管理職權(quán)則應(yīng)更多地集中于股東會。公司在運(yùn)行中主要是依賴于人力資源時，股東的表決權(quán)與分紅權(quán)應(yīng)當(dāng)與出資比例相區(qū)別，以體現(xiàn)人的作用；而當(dāng)公司在運(yùn)行中更多的是依據(jù)資金、設(shè)備時，股東的表決權(quán)與分紅權(quán)則應(yīng)當(dāng)與其出資比例相一致，以體現(xiàn)資本的作用。凡此種種，均需要投資者事先做出考慮與平衡，并在公司章程中作出明確規(guī)定。

二、公司章程應(yīng)細(xì)化、明確、具有可操作性

公司法規(guī)定了公司章程的必備內(nèi)容，也就相關(guān)內(nèi)容做出了原則性的規(guī)定。很多中小企業(yè)投資者往往認(rèn)為法律已經(jīng)規(guī)定得很明確了，公司章程照抄就行了。殊不知如此章程就失去了制定的必要性了。實(shí)際上，公司章程的作用，就是將這些法律規(guī)定的內(nèi)容細(xì)化、使其具有可操作性、符合本公司的實(shí)際情況。

例如，關(guān)于召開股東會的通知程序。一般章程中都會規(guī)定召開股東會應(yīng)提前15日通知，但章程中更需要明確的是：（1）通知由誰來發(fā)出，是董事長還是公司？董事長不履行職責(zé)，能否由副董事長或其他股東或董事來發(fā)出通知？（2）通知以何種形式發(fā)出，是書面的還是口頭的？（3）通知發(fā)往的地址，是股東的法定地址還是實(shí)際地址？地址變更如何處理？（4）拒收通知的效力推斷：如果某股東將通知退回，是認(rèn)定其未收到通知還是拒絕參加會議？（5）未收到通知但參加了會議，事后卻提出異議，那么應(yīng)認(rèn)定為股東會召集瑕疵，需要重新召集，還是應(yīng)認(rèn)定為有效？

另外，規(guī)定違反章程的后果以及救濟(jì)方式也很重要。例如，《公司法》第四十二條第二款規(guī)定：“出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。”但如果股東參加會議卻拒不在會議記錄上簽名，那么意味著什么？是認(rèn)定該股東棄權(quán)、反對還是同意？同樣的這些問題，也適用于董事會會議的程序等等。

三、盡可能地將股東關(guān)注的內(nèi)容與約定寫入章程

無論是公司設(shè)立協(xié)議中的約定，還是在公司運(yùn)行中，股東就公司管理、權(quán)利制約、利益分配等達(dá)成的一致，都可以也應(yīng)該是公司章程的內(nèi)容。同時，盡可能地預(yù)測糾紛產(chǎn)生的可能并建立解決機(jī)制，將是章程在公司運(yùn)行中發(fā)揮作用的重點(diǎn)。股東只有將這些內(nèi)容都規(guī)范地寫入章程，成為公司運(yùn)行的規(guī)則，才能使得公司股東之間、公司與股東之間建立起良好的關(guān)系，也才能使得公司的自治納入到法律的體系中，得到法律的保護(hù)。

正如前述案例給出的教訓(xùn)一樣，股東簽訂的公司設(shè)立協(xié)議或其他法律文件，無論是在章程之前制定還是在章程之后簽署，都應(yīng)該避免與公司章程相沖突。如對公司章程有修改的，則應(yīng)及時辦理章程變更登記手續(xù)。

如果說依法治國的前提，是建立起一整套詳盡的法律體系，那么，制定一個詳細(xì)的、全面的公司章程，將是公司規(guī)范運(yùn)作的基本前提！

公司章程制定中的法律風(fēng)險防范

公司章程是公司必備的由公司發(fā)起人制訂的，并對公司、股東和公司的經(jīng)營管理人員具約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則。它是公司成立的必備法律文件，是公司有效運(yùn)行的重要基礎(chǔ)，是公司活動的根本準(zhǔn)則。然而實(shí)踐中有相當(dāng)一部分企業(yè)不重視公司章程的制定，只是簡簡單單地照抄公司法的規(guī)定，從而導(dǎo)致章程的可實(shí)用性、可操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致公司僵局（如股東會僵局、董事會僵局、表決權(quán)僵局及否決權(quán)僵局等），以致于出現(xiàn)公司無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)的法律風(fēng)險。

我們?nèi)绾尾拍苤贫ㄒ粋€好的公司章程來防范因章程而引發(fā)的法律風(fēng)險呢？筆者認(rèn)為應(yīng)把握好兩個原則：一是合法性，二是可操作性。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。

《公司法》規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（1）公司的名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；（6）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。

針對以上公司章程內(nèi)容，筆者試從以下幾個方面來作解析：

一、對股東出資方式、出資額及出資時間要明確并約定違約責(zé)任。

《公司法》規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資；但是，法律法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。公司章程中應(yīng)針對不同的出資方式約定具體的出資時間及未及時出資、未出資的違約責(zé)任。

二、對《公司法》未規(guī)定的公司組織機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、職權(quán)要作明確規(guī)定。

有限公司的組織機(jī)構(gòu)有：股東會、董事會、經(jīng)理、執(zhí)行董事、監(jiān)事會等機(jī)構(gòu)。各組織機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生及職權(quán)除《公司法》規(guī)定外還有一部分需要章程來規(guī)定：如董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法；董事的任期；股東會定期會議的如召開；聘用、解聘會計師事務(wù)所等等。如果在章程中對此不進(jìn)行詳細(xì)的約定，在企業(yè)運(yùn)營過程中可能會出現(xiàn)公司運(yùn)轉(zhuǎn)混亂的情形，從而影響公司的健康、快速地發(fā)展。

三、對《公司法》規(guī)定的公司組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)及職權(quán)的行使進(jìn)行細(xì)化。

《公司法》對股東會、董事會、經(jīng)理、執(zhí)行董事、監(jiān)事會等機(jī)構(gòu)的職權(quán)及其行使作了概括性的規(guī)定，但有的規(guī)定可操作性不強(qiáng)，這就有待于章程對其進(jìn)一步明確規(guī)定。

四、公司法定代表人的選擇

原《公司法》規(guī)定：董事長為公司的法定代表人。而新《公司法》將法定代表人的選擇權(quán)賦予了公司章程。由公司章程從董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理中擇其一并依法登記。另法定代表人還可以變更，但也要依法進(jìn)行變更登記。

五、充分利用公司章程規(guī)定高于法律規(guī)定條款（以有限公司為例）。

1、股東會會議

公司法第42條規(guī)定“召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開15日以前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。”此條“但書”規(guī)定賦予了公司章程高于法律規(guī)定的效力，賦予了股東召開股東大會提前通知時間的靈活性。鑒于此，不同公司根據(jù)自己公司的特點(diǎn)可以自由約定召開股東大會提前通知的時間，同時也應(yīng)當(dāng)將通知的主體、通知的程序、以及通知的方式進(jìn)行約定。

2、股東會會議議事規(guī)則

公司法第43條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”因有限公司是“人合”與“資合”的統(tǒng)一體。有的公司“人合”性強(qiáng)一點(diǎn)，有的公司“資合”性強(qiáng)一點(diǎn)，所以公司法就將股東如何行使表決權(quán)交給了公司的股東，由股東自己協(xié)商。只有在章程沒有規(guī)定的情況下，才適用法律的規(guī)定。所以不同的公司根據(jù)自己不同的情況，在章程中規(guī)定按“人頭”行使表決權(quán)還是按“股資”行使表決權(quán)權(quán)或是其他方式。

3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓 公司法第72條規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

此條規(guī)定處處顯示著有限責(zé)任公司的“人合”性特點(diǎn)，尤其是第四款，更是賦予了公司股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓更大的自主權(quán)。公司章程如對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有限制性規(guī)定甚至完全與以上三款相抵觸，也應(yīng)以公司章程的規(guī)定為準(zhǔn)。

4、股東繼承

公司法第76條“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”由于有限責(zé)任公司具有很強(qiáng)的“人合”性，有的自然人股東不愿意按受新“準(zhǔn)股東”，所以公司對此只作了原則性的規(guī)定，將“自然人股東死亡后股東資格如何處理”也交給公司章程來規(guī)定。

六、公司章程規(guī)定的其他事項

因公司章程相當(dāng)于公司的憲法，只要章程制定程序合法，不違反強(qiáng)制性的法律規(guī)范，股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項都可以在章程中一一規(guī)定。

劉永斌律師提示：

1、公司章程制訂的前提——合法；

2、公司章程制訂的宗旨——可操作；

3、公司章程制訂的過程——善用“但書”。

如何通過制訂公司章程保障有限公司股東的權(quán)利?

在現(xiàn)行公司法框架下，完善公司章程中股東權(quán)的保障措施，對于減少股東之間的摩擦，提高公司運(yùn)營效率是行之有效的。為此，在起草、制訂有限公司章程時，不妨注意以下幾個方面的內(nèi)容：

1、股東的股東會提案權(quán)：

公司法和一般的章程范本將股東會的提案權(quán)賦予董事會，股東的提案應(yīng)通過董事會提出，但是對于有限公司的股東在股東會上是否具有直接提出提案的權(quán)利沒有規(guī)定。實(shí)踐中存在的問題是，當(dāng)股東將提案提交董事會后，董事會未必一定將該提案提交股東會，導(dǎo)致部分股東的提出提案的權(quán)利受到損害。因此，應(yīng)在章程中完善股東提案權(quán)的救濟(jì)。可做如下規(guī)定：

“持有公司10%(比例可根據(jù)公司具體情況酌定)以上的股份股東，可在定期股東會召開三十天以前、臨時股東會召開十五天以前向董事會提出書面議案，董事會應(yīng)將該議案提交股東會決議。但該項議案不應(yīng)超越股東會職權(quán)范圍。”

“如果董事會不予提交的，該股東有權(quán)直接在股東會上提出議案。”

2、股東的股東會主持權(quán)：

公司法規(guī)定，股東會由董事會召集，由董事長主持。但在實(shí)踐中，董事長不履行職責(zé)，導(dǎo)致股東會無法召開的情況并不鮮見。因此，有必要在章程中規(guī)定，當(dāng)董事長不履行職責(zé)時的救濟(jì)途徑，以保證公司運(yùn)營的正常進(jìn)行。可做如下規(guī)定：

“股東會由董事會依照法律、章程的規(guī)定召集，由董事長主持召開。董事長因特殊原因不能履行職務(wù)時，由董事長指定其他董事主持。董事長不履行職務(wù)，又未指定主持人選的，由董事會指定一名董事主持。董事會未指定主持人選或指定的人選無法主持會議的，以及因其他任何原因造成主持人選未確定或主持人無法主持會議的，應(yīng)當(dāng)由出席會議的出資最多的股東主持。”

3、股東直接召集股東會的權(quán)利：

公司法規(guī)定股東會的召集權(quán)在董事會，當(dāng)董事會或董事長不履行法定職責(zé)時，為了避免公司運(yùn)營遭受影響，損害股東權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在章程中賦予符合一定條件的股東，在特殊情況下有直接召集股東會的權(quán)利。可做如下規(guī)定：

“如果董事會違反本法規(guī)定，拒絕召集股東會，或不履行職責(zé)時，持有公司10%(比例可根據(jù)公司具體情況酌定)以上的股東，享有不通過董事會自行召集股東會的權(quán)利。”

“股東自行召集的股東會由參加會議的、出資最多的股東主持。”

4、股東的代位訴訟權(quán)：

公司法只規(guī)定了有限公司的董事執(zhí)行職務(wù)違法、侵犯公司與股東權(quán)益，造成損失時，承擔(dān)賠償責(zé)任，但具體救濟(jì)途徑?jīng)]有規(guī)定。為了完善救濟(jì)途徑，可在章程中做如下規(guī)定：

“董事、監(jiān)事、經(jīng)理在執(zhí)行公司職務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，以及因無故不履行職務(wù)、擅自離職，侵犯公司與股東合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;發(fā)生上述情形且公司怠于起訴時，任何股東有權(quán)代表公司提起訴訟。因訴訟而發(fā)生的實(shí)際支出，由公司承擔(dān)。”

5、股東的公司解散請求權(quán)：

有限公司的特殊性在于，股份的相對封閉性，流通性較差。當(dāng)股東之間發(fā)生重大分歧時，股東難以維持公司的存續(xù)時，轉(zhuǎn)讓股份又受到其他股東的限制。因此，應(yīng)在章程中賦予股東在一定條件下的公司解散請求權(quán)。如果股東會不能就該股東所提的請求解散的請求形成決議，而該股東轉(zhuǎn)讓股份又有困難的情況下，該股東有請求不同意解散的股東按照公平價值收購其股份。可做如下規(guī)定：

“在公司經(jīng)營管理不善且嚴(yán)重虧損，又無力繼續(xù)經(jīng)營時，或股東之間就公司的發(fā)展運(yùn)營產(chǎn)生重大分歧時，股東有權(quán)要求公司股東會作出公司解散的決議。”

“股東會不能就公司解散形成決議的，請求公司解散的股東可以轉(zhuǎn)讓其出資。轉(zhuǎn)讓不能時，該股東有權(quán)要求其他股東按照經(jīng)評估的公司凈資產(chǎn)值的價格，收購其出資。其他股東拒絕收購的，視為同意解散。”

第五篇：國有企業(yè)法律風(fēng)險防范

國有企業(yè)法律風(fēng)險防范

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、恒生公司進(jìn)口的一批貨物被某海關(guān)作出扣押的決定，該公司不服，應(yīng)向（）申請復(fù)議。A．該海關(guān)

B．該海關(guān)所在市的人民政府 C．該海關(guān)所屬省的人民政府 D．該海關(guān)的上級主管部門

2、李某在行政復(fù)議決定作出前，要求撤回行政復(fù)議申請，則（）A．可以暫時終止訴訟

B．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定是否準(zhǔn)許

C．可以撤回行政復(fù)議申請，行政復(fù)議終止 D．經(jīng)說明理由可以撤回

3、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。A．一并 B．單獨(dú) C．事后 D．事先

4、同申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民．法人或者其他組織，可以作為（）參加行政復(fù)議。A．第三人 B．共同申請人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。A．一并 B．單獨(dú) C．事后 D．事先

6、對某市某縣公安局派出所以該縣公安局的名義作出的具體行政行為不服申請的復(fù)議，應(yīng)由下列哪項所述機(jī)關(guān)管轄？（）A．該縣公安局 B．該派出所

C．該縣人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政

訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

8、對復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請人可以依法（）。

A．向上級機(jī)關(guān)申訴 B．向上級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

9、對海關(guān)．金融．國稅．外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的政府機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，向其（）申請復(fù)議。

A．上一級主管部門 B．本部門 C．本級人民政府 D．上一級人民政府

10、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請受理之日起（）日內(nèi)，將行政復(fù)議申請書發(fā)送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

12、王某販賣盜版光碟被文化局查處，罰款1000元。王某不服申請行政復(fù)議，但是復(fù)議機(jī)關(guān)也維持了處罰決定。王某逾期不履行維持原具體行政行為的行政復(fù)議決定，應(yīng)當(dāng)如何處理？（）

A．由作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行 B．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行

C．由行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行 D．由作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行

13、當(dāng)事人對縣土地管理局的具體行政行為不服，可對下列（）具體行政行為的依據(jù)提出申請？ A．《土地管理法》

B．國土資源部的有關(guān)文件

C．國務(wù)院有關(guān)土地管理的行政法規(guī) D．省人民政府制定的規(guī)章

14、某公司效益很好，許多外單位職工都想調(diào)入，紛紛找市勞動局說情。市勞動局未征得該公司的同意，強(qiáng)行將20名外單位職工調(diào)入該公司。該公司不服，向市政府申請行政復(fù)議，此案應(yīng)如何處理？（）

A．不予受理，因不屬于行政復(fù)議范圍 B．應(yīng)當(dāng)受理，因?qū)儆谛姓?fù)議范圍

C．告之屬于勞動爭議，應(yīng)向勞動仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁 D．不予受理，因?yàn)槭莿趧訝幾h

15、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請受理之日起（）日內(nèi)，將行政復(fù)議申請書發(fā)送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、對縣級以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請復(fù)議，（）。A．由該部門的本級政府決定

B．由該部門的上一級主管部門決定 C．由申請人自由選擇

D．由本級政府與上一級主管部門協(xié)商決定

17、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

18、某縣縣委組織部．縣紀(jì)委．縣土地管理局．某鎮(zhèn)人民政府組成聯(lián)合調(diào)查小組，調(diào)查處理縣機(jī)關(guān)干部和城關(guān)鎮(zhèn)干部違法占地建房問題。聯(lián)合調(diào)查小組對縣機(jī)關(guān)某干部李某作出了處理決定，沒收其在非法占用的土地上所建的樓房。處理決定是以四個單位聯(lián)合發(fā)文的形式作出的，蓋了四個單位的公章。李某不服，申請復(fù)議。本案的復(fù)議機(jī)關(guān)是()A．縣委

B．縣土地管理局 C．縣人民政府 D．市土地管理局

19、對復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請人可以依法（）。

A．向上級機(jī)關(guān)申訴 B．向上級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

20、不屬于《行政復(fù)議法》第九條第二款所稱的不可抗力的是（）A．地震

B．水災(zāi) C．重病 D．戰(zhàn)爭