第一篇：韓國民法上的傳貰權制度--與中國典權制度之比較(崔吉子)

韓國民法上的傳貰權制度

——與中國典權制度之比較

崔吉子 上傳時間:2006-11-19

【內容提要】傳貰權是韓國特有的一項不動產物權制度，而典權則是中國特有的一項不動產物權制度。韓國立法者在規(guī)定傳貰權時，除了尊重民間的傳統(tǒng)習慣外，作為外國立法例還主要參考了1929年的中國民法典和1937年的偽滿洲國民法典的典權制度。由于典權和傳貰權均源于東方法律文化，不難看出兩者在性質、內容以及功能上，頗有相似之處。但進入現(xiàn)代社會之后，傳貰權在韓國仍具有旺盛的生命力，而典權在中國則日趨衰落，并逐漸退出現(xiàn)代社會生活。

【關鍵詞】傳貰權 典權 擔保物權 用益物權/習慣法 【正 文】

一、引言

我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規(guī)定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由(物權編)》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿(第三稿)卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報電子版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規(guī)定。有些常委會委員提出，我國傳統(tǒng)的典權制度已經消失，目前開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業(yè)務，并未辦理“典”不動產的業(yè)務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規(guī)定。因此，物權法對典權和讓與擔保可暫不規(guī)定，如果以后確有需要，可再行研究。）從目前立法態(tài)度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發(fā)音相同(念zen)，究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和發(fā)展該傳統(tǒng)法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的影響》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發(fā)展。韓國民法在繼受近1 代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論(此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論)。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現(xiàn)代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。

二、韓國傳貰權制度概述

(一)傳貰權的法律性質

雖然1958年的民法典明文規(guī)定了物權性質的傳貰權，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經登記的習慣法上的傳貰關系。不僅如此，事實上未經登記的傳貰關系的利用率遠遠超過民法上須登記的物權性質的傳貰關系。因此，現(xiàn)今在韓國，傳貰權分為債權性質的傳貰權與物權性質的傳貰權兩種。未經登記的債權性質的傳貰權，又分為住宅用建筑物傳貰權、非住宅用建筑物、土地傳貰權。其中住宅用建筑物傳貰權，則適用“住宅租賃保護法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內容為：(1)已經交付住宅和辦理轉入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權利人其他債權人優(yōu)先受償租賃保證金；(2)住宅租賃期間為2年；(3)優(yōu)先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權保護。（注：雖將習慣傳貰上升為物權，但債權性質的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現(xiàn)象，學界呼吁立法不要對真正需要保護的弱勢群體采袖手旁觀的態(tài)度。于是，1984年修改住宅租賃保護法，增設第12條債權性質的傳貰關系適用本法之規(guī)定。）在韓國法學界通常所說的傳貰權，一般指物權性質的傳貰權，以下論述范圍亦僅限于物權性質的傳貰權。

關于傳貰權的法律屬性，韓國法學界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論?，F(xiàn)行韓國民法第303條規(guī)定，傳貰權是指傳貰權人支付傳貰金，依該不動產的用法占有、使用、收益，于傳貰權消滅時，權利人對該不動產全部享有較后順位權利人及其他債權人優(yōu)先受償傳貰金的權利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關于傳貰權的法律性質，一般從以下幾個方面歸納：

首先，傳貰權為對他人不動產的物權。傳貰權的客體為不動產?，F(xiàn)行民法規(guī)定傳貰權客體為不動產，即不限于建筑物，而擴及于土地(第303條第1項)。

其次，傳貰權兼有用益物權與擔保物權兩種性質。

1984年修改前的民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權。因此，關于傳貰權的法律性質，學界有分歧，分為用益物權說、擔保物權說及特殊用益物權說三種學說。

用益物權說認為：現(xiàn)行民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權，若僅依解釋認定其有優(yōu)先受償權，有悖于物權法定原則；韓國民法第318條特別規(guī)定傳貰權人對標的物的拍賣請求權，其立法目的只是為了保護傳貰權消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權雖然不具有優(yōu)先受償效力，但可以促使傳貰權人返還傳貰金，且傳貰權人申請拍賣時無需債務名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權更為妥當。

擔保物權說認為：地上權、地役權的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數額超過標的不動產價格的50％，與抵押權相比，傳貰權能更多地融資，因此傳貰權更有理由屬于擔保物權；傳貰權人享有其他用益物權人所不能享有的拍賣請求權，此拍賣請求權雖不具有優(yōu)先受償效力，但根據立法精神可以解釋為具有優(yōu)先受償效力，或者即使沒有優(yōu)先受償效力，但如同只有拍賣權而不具有優(yōu)先受償效力的留置權，亦屬擔保物權；對于傳貰權認定法定地上權，與抵押權的情形相同，其目的是為了保有標的不動產的交換價值或擔保價值；民法典將傳貰權規(guī)定在地役權與留置權之間，根據體系解釋將其理解為擔保物權并無不妥。要而言之，傳貰權屬于擔保物權中的不動產質權，尤其以不動產的收益代替原債務利息的一種形式。

特殊用益物權說則認為：傳貰權既不屬于純粹的用益物權，又不屬于純粹的擔保物權，而兼有用益物權和擔保物權的性質，但主要性質為用益物權，即特殊的用益物權。主要理由為，傳貰權為占有他人不動產使用、收益的權利，故當屬用益物權；但從設定人角度來看，在自己所有的物上設定他物權作為融資手段，所以屬于與質權和抵押權相同的約定擔保物權；實體法之所以賦予傳貰權人拍賣請求權、法定地上權、代位清償權(韓國民法第482條)，是因為將傳貰權認定為擔保物權，因此傳貰權兼有擔保物權的性質；但是其認為在傳貰權中當事人意思的中心是不動產的借用關系，因此認為傳貰權的性質，以用益物權為主擔保物權為輔。

但韓國實務界較傳貰權的法律性質而言，更關注傳貰權人究竟有無優(yōu)先受償權。大法院曾判決，在強制拍賣中傳貰權人不享有優(yōu)先受償權。（注：參見[韓]大判61.7.6，4294民再抗29(要集民1-1，第570頁)。）但在任意拍賣的場合，根據拍賣法第33條第3項，事實上認定傳貰權人的優(yōu)先受償權。

然而，韓國1984年修改民法第303條第1項明文規(guī)定，傳貰權有優(yōu)先受償效力。從此純粹的用益物權說自動退出學說爭論，新的學說又分為純粹擔保物權說、特殊用益物權說。所持理由大體上與從前相同，只是擔保物權說中多了幾個新的理由：即強調傳貰權源于家舍典當的沿革，認為傳貰權具有使用、收益標的不動產的權能，是因為其屬于不動產質權之故，并非用益物權（注：參見[韓]尹大成：《韓國傳貰權法研究》，三知院1988年版，第246～248頁。）；修改民法明文規(guī)定其具有優(yōu)先受償效力，證明了傳貰權的擔保物權性質。而特殊用益物權說仍持從前的觀點，主張傳貰權制度的本質為占有他人不動產使用、收益，而民法賦予擔保物權性只是為了確保傳貰金返還請求權的立法政策上的考慮而已；當事人的主觀意思是以不動產的租賃為目的，而傳貰金的交付為使用對價而已，不能認為其以金錢借貸為主要目的而以不動產的交付與返還為擔保手段；當傳貰權的部分標的物滅失時，減免與之相應的傳貰金(韓國民法第314條第1項)，這與純粹的擔保物權有所區(qū)別。特殊用益物權說認為傳貰權是以用益物權性質為主，兼有擔保物權性質的特殊的用益物權。但是，擔保物權說和特殊用益物權說，均承認修改韓國民法第303條的使用、收益的權能和擔保物權功能，所以實際上無論采哪一種學說，在權利內容方面似乎不存在差異。民法典修改后，判例將傳貰權認定為“兼有用益物權和擔保物權性質”，但又認為“先考慮標的不動產的使用價值為目的的權利”。（注：參見[韓]大判89.9.26，87daka2515(公860，13)。）事實上，判例采特殊用益物權說。（注：[韓]大判89.9.26，87daka2515(公860，13)。）

(二)傳貰權的取得與存續(xù)期間

傳貰權的取得，主要根據當事人之間的傳貰權設定契約和登記。除此之外，因為傳貰權為物權，所以傳貰權的讓與和繼承，亦當屬傳貰權的取得原因。關于傳貰權能否時效取得，曾有學者持肯定態(tài)度，但通說持否定態(tài)度，并認為此為毫無實益的爭論。以下介紹僅限于基于設定契約而取得的方式。

傳貰權的成立須具備三個要件，即傳貰權設定契約、登記及傳貰金的交付。但關于傳貰權設定契約、傳貰金的交付及登記三者間的相互關系，學說存有分歧。一種學說認為，三要素之間是平等關系，均各自獨立構成傳貰權的成立要件。即除了物權合意的傳貰權設定契約和登記外，另有傳貰金交付時，傳貰權方成立，此為多數說。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第470頁；[韓]金相容：《物權法》，法文社2003年版，第539頁。）另一種學說則認為，當事人之間的傳貰權設定契約和傳貰金的交付為傳貰權的成立要件(要物契約)，登記為生效要件。兩種學說的區(qū)別在于，前者認為傳貰權設定契約為諾成契約，而后者則認為其為要物契約。韓國判例采諾成契約說。（注：[韓]大判77.9.13，77da918(公570，15)。）在傳貰權的設定契約中，可以約定交付傳貰金的內容，但設定契約不以具體的交付為成立要件，即無傳貰金的交付設定契約仍然成立。傳貰金的具體交付為傳貰權的成立要件。因此認為前種學說及判例態(tài)度，較為妥當。

傳貰權的存續(xù)期間，原則上由當事人在設定契約中任意約定，但對于最長期間和最短期間法律作了限制。傳貰權的最長期間不得超過10年，若當事人之間的約定超過10年的，縮短為10年(韓國民法第312條第1項)。建筑物傳貰權的約定期間最短1年，約定未滿1年的，視為1年(韓國民法第312條第1項)。法律對土地傳貰權未設最短期間的限制，而對建筑物傳貰權設最短期間的限制，其立法目的是為了保護建筑物傳貰權人的利益。存續(xù)期間屆滿傳貰權歸于消滅時，可以變更設定契約(第312條第3項前文)，但自更新之日起不得超過10年(第312條第3項后文)。

然而，在設定契約中當事人未約定存續(xù)期間的，一方當事人隨時可以向相對人發(fā)出消滅傳貰權的通告。自相對人接到通告之日起6個月后傳貰權消滅(第313條)。在此關于通告的法律性質，學說有分歧，一種認為屬于單方物權行為，另一種認為屬于形成權，通說采單方物權行為說。因此，依通說經6個月后，傳貰權并非當然消滅，只發(fā)生可注銷登記的請求權，經辦理注銷登記后，傳貰權方可歸于消滅。但關于民法第313條規(guī)定，學者認為不符合民法將傳貰權予以物權化的立法目的，將會弱化傳貰權人的地位，與未約定期間租賃合同中有關終止契約的通告相同。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第473頁。）順便指出，在韓國，債權性質的租賃契約不適用買賣不破租賃的原則。

(三)傳貰權的效力

1.效力范圍

關于土地和建筑物的關系，韓國采分別主義，即土地及其上之建筑物為各自獨立的不動產。若僅以建筑物設定傳貰權的，該效力所及范圍發(fā)生特殊之問題。在通常情況下，建筑物傳貰權人使用和收益標的不動產時，不可避免地利用該建筑物所占用的基地及其附近必要范圍內的土地。因此，即使在設定契約中約定僅以建筑物設定傳貰權，其效力須及于必要范圍內的土地。對此民法規(guī)定：建筑物傳貰權的效力及于該土地上的地上權或租賃權(第304條)； 4 以傳貰權為目的的建筑物所有人和該基地的所有人非屬同一人時，認定法定地上權成立(第305條)。具體而言：

第一，以他人土地上的建筑物設定傳貰權的，建筑物傳貰權的效力及于以該建筑物的所有為目的的地上權或租賃權(第304條第1項)。正因為傳貰權的效力及于以該建筑物的所有為目的的地上權或租賃權，所以傳貰權設定人非經傳貰權人同意，不得為消滅地上權或租賃權之行為(第304條第2項)。而地上權或租賃權消滅時，地上權人或承租人須撤回地上物，將土地恢復原狀返還于原權利人(韓國民法第285條第1項、第615條)。因此，經傳貰權人同意，設定人消滅地上權或租賃權時，建筑物傳貰權亦隨之消滅。此時，傳貰權存續(xù)期間若尚未屆滿，則認為傳貰權人拋棄該期限利益(第153條第2項)。

第二，建筑物與所占用基地同屬一人，而僅以建筑物設定傳貰權的，視為該基地所有權的特別承繼人對傳貰權設定人設定地上權(第305條第1項前文)，即認定法定地上權的成立。這是因為建筑物和土地同屬一人，而僅以建筑物設定傳貰權時，建筑物傳貰權人必然使用該建筑物所占用土地，但這種利用關系并非基于某種權利，因此有必要法律設明文規(guī)定予以保護。在建筑物與基地所有權人僅處分該基地的情形，理應與受讓人訂立契約方式取得地上權或租賃權。如果所有權人依契約已經取得地上權或租賃權的，根據第304條第1項的規(guī)定，傳貰權效力及于地上權或租賃權，故此無須適用第305條關于法定地上權的規(guī)定。如果所有權人沒有采取依契約取得地上權的措施的，則根據第305條的規(guī)定取得地上權。此法定地上權，無須辦理登記(第187條)。值得注意的是，取得法定地上權者為建筑物所有權人，而非傳貰權人。法定地上權成立后，根據當事人的請求，由法院指定土地使用費(第305條第1項但書)；基地所有權人，不得向第三人出租或者設定以該基地為標的的地上權或傳貰權(第305條第2項)。

2.傳貰權人的使用、收益權和義務

傳貰權是以占有他人不動產，依該不動產的用法，使用、收益該不動產為內容的權利。在此“用法”，是指該不動產的經濟效能。通常在設定契約中約定用法，但若在設定契約中未約定的，則根據該不動產的性質來決定該用法(第311條第1項)。若傳貰權人非依設定契約或標的不動產的用法使用、收益的，傳貰權設定人可以請求消滅傳貰權(第311條第1項)，亦可以請求恢復原狀返還，或者賠償損害(第311條第2項)。在此“收益”，是指天然孳息或者法定孳息的取得。

傳貰權人負有維持標的物現(xiàn)狀及通常管理所需的修繕義務(第309條)。傳貰權人違反維持義務的，實際上屬于非依不動產用法使用、收益不動產。因此，設定人可以以此為依據，向傳貰權人請求消滅傳貰權，并要求恢復原狀、返還不動產或賠償損害(第311條)。傳貰權人對所支出的必要費用，不得行使償還必要費用請求權。傳貰權人違反修繕義務發(fā)生標的物毀損、滅失等情形的，由傳貰權人負賠償責任(第315條)。

3.傳貰權的處分

傳貰權人有處分的自由，即傳貰權人可以向他人讓與傳貰權或者作為擔保提供給他人，且在存續(xù)期間內，可以轉傳貰或租賃給他人使用(第306條)。民法典明文規(guī)定傳貰權的處分自由，其立法目的除了反映傳貰權的物權性質外，主要是為了保護傳貰權人能夠回收傳貰金。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第476頁。）傳貰權的處分，原則上為自 5 由，但當事人可以在設定契約中約定禁止處分(第306條但書)。此禁止處分的約定須經登記，方能對抗第三人(不動產法第139條第1項)。具體而言：

第一，除設定契約有不得讓與的約定外，傳貰權人可以不經設定人的同意將傳貰權讓與他人(韓國民法第306條)；傳貰權的讓與依不動產物權變動的一般原則，需要當事人之間的讓與合意及登記(第186條)。傳貰權讓與后，受讓人將享有與原傳貰權人同等的權利和義務(韓國民法第307條)；傳貰權的讓與金額，無任何限制，可以高于原傳貰金。但依通說，當傳貰權消滅時，受讓人向設定人可請求返還的金額，僅限于讓與人支付給設定人的登記簿上的金額。因為受讓人與讓與人的權利義務相同，傳貰金的優(yōu)先受償范圍，也應限于原傳貰金的范圍。

第二，傳貰權人可以將傳貰權提供擔保(第306條)，即傳貰權人可以就自己享有的傳貰權向他人設定擔保物權，但設定契約中約定禁止讓與的除外。

第三，除設定契約中有不得出租的約定外，傳貰權人可以不經傳貰權設定人的同意將標的物出租給他人，出租期限不得超過傳貰權存續(xù)期間。但若傳貰權人出租標的物時，標的物因不可抗力所致?lián)p害，由傳貰權人承擔；若未出租，則傳貰權人對于因不可抗力所致?lián)p害可以免責(第308條)。

第四，除設定契約有禁止轉傳貰的約定外，傳貰權人在存續(xù)期間內，可以將標的物轉傳貰給他人。但是，設定轉傳貰有如下限制：第一，轉傳貰權的存續(xù)期間，不得超出原傳貰權的存續(xù)期間。約定存續(xù)期間的，經登記者，可以對抗第三人(不動產登記法第139條第1項)；未經登記者，認定為未約定存續(xù)期間。轉傳貰約定期間超過原傳貰權的存續(xù)期間的，其超過部分的期間無效。第二，關于轉傳貰的傳貰金額能否超過原傳貰金額，民法未設明文規(guī)定，學說存有分歧：一說認為不得超過原傳貰金數額；二說認為當事人可以自由選擇，即可以超過。一說理由為轉傳貰權以原傳貰權為基礎，且傳貰金返還請求權有優(yōu)先受償效力。若轉傳貰的傳貰金額超過原傳貰金額，而行使擔保物權能夠優(yōu)先受償的范圍卻僅限于原傳貰金，該超過部分只能作為一般債權得到實現(xiàn)，此時即有悖于享有優(yōu)先受償效力的傳貰權的性質。一說為多數說。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第479頁。）

(四)傳貰權的消滅及其效果

傳貰權的消滅事由，分為物權通用的一般消滅事由及傳貰權特有的消滅事由。標的物的滅失、存續(xù)期間屆滿、消滅時效、混同、土地征用、因優(yōu)先于傳貰權的抵押權的實現(xiàn)等，即屬于一般事由；而傳貰權設定人的消滅請求、傳貰權的消滅通告、傳貰權的拋棄等，則屬于特別事由。關于傳貰權消滅的特別事由，具體而言如下：

第一，傳貰權設定人的消滅請求權。傳貰權人非依契約內容或標的不動產的用法而使用、受益不動產的，傳貰權設定人有權請求消滅傳貰權(第311條第1項)。在設定契約中約定禁止讓與、設定擔保物權、轉傳貰、租賃，而傳貰權人違反此項約定的(第306條但書)；或者傳貰權人未盡維持義務或修繕義務的，均屬之。關于傳貰權設定人消滅請求權的性質，學說有形成權說、物權的單方行為說及債權請求權說之分。依形成權說，無須辦理注銷登記，僅依意思表示即可消滅傳貰權，該說認為此為基于法律行為(第186條)的物權變動；而依物權單方行為說或債權請求權說，辦理注銷登記后傳貰權才被消滅，該說認為此為基于法律規(guī)定(第187條)的物權變動。形成權說為多數說。傳貰權設定人請求消滅傳貰權時，對于傳貰權 6 人非依標的物用法而致使不動產發(fā)生損害的，仍可請求恢復原狀或賠償損害(第311條第2項)。

第二，傳貰權的消滅通告。在設定契約中，未約定傳貰權存續(xù)期間的，當事人隨時可以向相對人發(fā)出消滅傳貰權的通告，自相對人接到該通告之日起60天后傳貰權歸于消滅(第313條)，但須辦理注銷登記。

第三，標的不動產的滅失。傳貰權因標的不動產的滅失而消滅。在標的不動產全部滅失的情形，無論是因可歸責于傳貰權人的事由或者是因不可抗力，而使傳貰權標的物全部滅失的，傳貰權歸于消滅。但關于如何承擔賠償責任，則因原因的不同而有所差異。若因不可抗力致使標的不動產全部滅失的，傳貰權人不承擔損害賠償責任，但若設定轉傳貰或租賃的，則由原傳貰權人承擔該損害賠償責任(第308條)；若因可歸責于傳貰權人的事由致使標的不動產全部滅失的，則由傳貰權人負損害賠償責任。此時，設定人可以以傳貰金充抵其賠償金，若有剩余部分則應返還給傳貰權人，而若不足則可請求補足之(第315條第2項)。

在標的不動產部分滅失的情形，若因不可抗力部分滅失，且剩余部分不能滿足傳貰權要求的，傳貰權人可以向設定人通告?zhèn)髻B權消滅并請求返還傳貰金。但此時關于通告的效力，應解釋為第311條的消滅請求，而非第313條的消滅通告。其理由為在標的不動產非因可歸責于傳貰權人的事由而滅失致傳貰權人不能實現(xiàn)其目的的情形下，向設定人賦予6個月的期間不合理。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第482頁。）在標的不動產部分滅失的情形，若因不可抗力所致，且剩余部分不能滿足傳貰權要求的，法律明文規(guī)定傳貰權人可以向設定人通告?zhèn)髻B權全部消滅并請求返還傳貰金(民法第314條第2項)；但滅失原因可歸責于傳貰權人，且剩余部分又不能滿足傳貰權要求的，能否請求或通告?zhèn)髻B權消滅，民法無明文規(guī)定，但學說認為既然不能達到傳貰權目的，存續(xù)傳貰權即無實際意義，所以應解釋為傳貰消滅請求權為妥。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第482頁。）

第四，傳貰權的拋棄。在存續(xù)期間內，傳貰權人可以自由拋棄傳貰權，但該傳貰權為第三人的權利目的時，不得拋棄(第371條第2項)。另外，關于傳貰權的拋棄是否也意味著拋棄傳貰金的返還請求權，學說存有分歧。通說認為，傳貰權的拋棄是否消滅傳貰金的返還請求權，屬于關于當事人的意思表示或法律行為的解釋范疇；除了有特別情形，可以認定拋棄傳貰權即拋棄傳貰金返還請求權外，通常情況下應當解釋為傳貰權的拋棄并不包括傳貰金返還請求權的拋棄，即拋棄傳貰權，只消滅傳貰權，當事人仍可以請求返還傳貰金。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第483頁。）

第五，當事人約定的消滅事由出現(xiàn)。當事人在設定契約中可以約定消滅事由，發(fā)生約定的消滅事由時，傳貰權即歸于消滅。此時也要注銷登記方能發(fā)生消滅效力。

關于傳貰權消滅的法律效果，主要有傳貰金的優(yōu)先受償權。傳貰權設定人遲延履行傳貰金的返還義務的，傳貰權人可以根據民事訴訟法所規(guī)定的程序，請求拍賣傳貰權標的物(第318條)，并有優(yōu)先于后順位權利人及其他債權人受償的權利(第303條第1項)。傳貰權人優(yōu)先于所有的債權人，也包括有對抗力的債權，這一點毫無疑問。但在傳貰權和抵押權競合的情形，則分兩種情況來考慮：其一，傳貰權設定在先、抵押權設定在后的情形，如果由傳貰權人申請拍賣的，二者均歸于消滅，受償順位依登記的先后順序；但如果由后設定的抵押權人申請拍賣的，傳貰權不受影響。因為傳貰權兼有擔保物權和用益物權性質，所以有必要確 7 保傳貰權人的用益物權；其二，抵押權設定在先、傳貰權設定在后的情形，無論由傳貰權人或抵押權人申請拍賣的，二者均歸于消滅，受償順位依登記的先后順序。另外，傳貰權與國稅優(yōu)先特權的關系，與抵押權相同；傳貰權設定人破產的，傳貰權人享有別除權(破產法第84條)。

三、傳貰權與典權之比較

1.法律性質

關于典權的定義，我國法學界似乎無提出異議者，即認為典權是支付典價，占有他人不動產而為使用、收益的權利。但基于此，究竟如何解釋典權的法律性質，學者間存有分歧。有用益物權說、擔保物權說、折衷說三種，但以用益物權說為通說。最高人民法院關于典權的批復無疑也將典權作為用益物權對待，學者建議稿也采用益物權說，其中明文規(guī)定典權的目的和內容是“占有他人不動產而為使用、收益”，以表明用益物權的性質。（注：參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由(物權編)》，法律出版社2004年版，第296頁。）然而，在韓國的傳貰權定義如上所述，經1984年韓國民法典修改后有所變化。即修改前韓國民法第303條第1項規(guī)定：傳貰權人支付傳貰金，占有他人之不動產，依該不動產的用法有使用、收益之權。此時傳貰權定義與典權相比較，除了用語不同外，二者基本相同。即傳貰權設定人相當于出典人，傳貰權人相當于典權人，傳貰金相當于典價。關于傳貰權的法律性質，在韓國同樣引起學界激烈爭論。學說分為用益物權說、擔保物權說、兼有說三種。但于1984年修改的韓國民法典在原有的定義上增設了傳貰權的優(yōu)先受償效力，因而減少了學術爭論。如今關于傳貰權的法律性質的學說中，純粹的用益物權說已退出歷史舞臺，通說及判例采兼有用益物權與擔保物權性質的特殊物權說。

2.功能

典價與傳貰金的支付，各構成典權和傳貰權的成立要件，但傳貰權因期限屆滿消滅時，傳貰權設定人負有返還傳貰金的義務，但典權則不同。典權設定后，出典人于典期屆滿是否以原典價贖回典物，有完全的自由，典權人無請求其贖回典物的權利。即出典人或者返還典價回贖典物，或者出典人在典期屆滿后2年內不回贖典物的，由典權人取得典物的所有權，出典人不負必須返還典價的義務。因此，當出典人不償還典價自動喪失典物所有權時，典價就發(fā)揮了充當買賣對價的功能。但出典人在約定期限內有讓與所有權的意思表示的，典權人向出典人支付典物市價高出典價部分的差額，以取得典物的所有權；而傳貰金則不具有此功能。另外，在附屬性及伴隨性方面二者也有區(qū)別，傳貰權與傳貰金自成立起至消滅止共命運，而典權與典價則只在成立時具有附屬性。

3.存續(xù)期間

典權的存續(xù)期間，分為典權的期限與回贖權的期限兩個內容。典權的期限，是阻止出典人回贖典物的期限，簡稱典期。在此期限內出典人不得行使回贖權。典權的期限不是典權的存續(xù)期限，而是阻止出典人行使回贖權的期限，該期限屆滿出典人才能行使回贖權?；刳H權期限是出典人能夠行使回贖權的法定期間，一般為2年。約定期限的典權，出典人應在期限屆滿后的2年內回贖，逾期典權人即取得典物的所有權，回贖權因而消滅。出典人行使回贖權的，則典權消滅。此典權的消滅是回贖權行使之結果，而不是典期屆滿的結果。但韓國民法典將傳貰權的期限規(guī)定為傳貰權存續(xù)期間，與此不同。有當事人約定存續(xù)期間的，除當事 8 人有更新的意思表示外，一俟該約定期限屆滿，傳貰權即歸于消滅。傳貰權和典權，均規(guī)定了最長存續(xù)期限，而對最短期限則未設限制。但二者的最長期限有區(qū)別。韓國傳貰權的存續(xù)期間，允許更新，只是更新后不得超過10年；而典期，則不可以更新。實踐中，傳貰權為1至2年的短期利用率較多，而典權則多用于15年以上的長期利用。

4.所有權取得之期待可能性

典期屆滿后，如果出典人不行使回贖權，或者出典人轉讓典物所有權時，典權人享有留買權。即典權人可以同一價格優(yōu)先購買典物。約定期限的典權期限屆滿出典人不回贖的，或者未約定期限的典權自典權設定之日起30年出典人不回贖的，典權人即可取得典物的所有權。另外，在典權關系的存續(xù)期間，出典人表示讓與典物所有權的，典權人通過找價，亦可取得典物的所有權。因此，典權人在典權設定時，不僅意圖使用和收益標的不動產，也意圖所有權的取得，出典人也承受不償還典價即面臨失去典物所有權的風險。但在傳貰權則不同，不存在留買權。傳貰權設定人于傳貰權存續(xù)期間屆滿后，即使不償還傳貰金，傳貰人亦不得直接取得標的不動產的所有權，僅可通過申請拍賣優(yōu)先受償傳貰金而已。而且傳貰權禁止流質約款，因此對傳貰權人而言，不存在能夠取得不動產所有權的期待可能性。

5.風險負擔

在典權的存續(xù)期間內，因不可抗力的原因致典物全部滅失的，典權與回贖權一并消滅；致部分滅失的，該滅失部分的典權與回贖權消滅。亦即標的不動產滅失的風險，由典權人負擔。而在傳貰權的存續(xù)期間內，標的不動產的全部或一部因不可抗力而滅失時，該滅失部分傳貰權消滅，傳貰權人對傳貰權設定人可以請求傳貰金的返還；在部分滅失的情形，傳貰權人就其剩余部分不能達成傳貰權的目的時，可以對傳貰權設定人為傳貰權全部消滅的通告，并請求傳貰金的返還。亦即因不可抗力致標的不動產滅失的風險，由傳貰權設定人來負擔。

四、結語

傳貰權與典權在具體制度上盡管頗有區(qū)別，但總體功能則多有相通之處。韓國法對傳貰習慣充分尊重并善加改造，不因外國法制所無而輕忽之、不因現(xiàn)實利用欠廣而否棄之，最終使其在現(xiàn)代社會中煥發(fā)新的生命力，此種立法之經驗與理念，值得我國借鑒與反思。我國民法界持典權廢止論者認為：中國實行土地國家所有和集體所有制度，就土地設定典權已不可能，就房屋設定典權雖無統(tǒng)計數字，但依法院受理案件的情形推論，出典房屋的實例也極少，保留典權價值不大。（注：參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由(物權編)》，法律出版社2004年版，第295頁。）但問題在于，立法應考慮將來，具備必要的前瞻性。典權的現(xiàn)實利用率，并不當然決定其將來的利用率。典權兼具用益功能與擔保融資功能，在擔保物權制度不盡如人意、不能充分滿足社會需求的環(huán)境中，有助于填補收益質的法律空白，促進財產價值的最大化。立法明定典權制度，增加可供選用的物權種類，亦有助于填補因截然劃分用益物權與擔保制度所形成的制度斷層，緩解物權法定所造成的僵化效應，開辟新的融資渠道與不動產利用渠道。傳貰權制度成文法化以來得到廣泛利用的事實，也驗證了其獨特的制度優(yōu)勢。況且，法院受理典權糾紛較少，原因固然可能是典權實例較少，但也可能是另有習慣規(guī)范足以解決糾紛，或是因法律規(guī)則不明確、缺乏可預測性而使得當事人不愿將糾紛提交法院解決。對此未作實際調查即遽下斷論，并不妥當。因此，法律制度之取舍，應對其現(xiàn)實狀態(tài)與將來利用空間進行全面的考量與審慎的判斷，方能作出理性的抉擇。

第二篇：德國民法制度物權行為無因性之爭議與功能

德國民法制度物權行為無因性之爭議與功能

摘要：物權行為無因性這個形而上的物權行為無因性概念在各國均受到較大爭議，可是德國仍在延續(xù)這一理論，原因必然為這一理論制度有其存在的功能。對無因性原則的最經典的表述就是薩維尼的“源于錯誤的交付也是有效的”論斷。德國民法典制定之際，支持物權行為無因論的觀點占了上風，這種既便于認識法律關系本質又便于法律適用的理論上升到了德國民法基本原則的高度。但學術界對物權行為無因性一直存在質疑的聲音。

關鍵詞：物權行為無因性；爭議；功能；挑戰(zhàn)及修正

一、物權行為無因性的意義

目前學界之通說認為物權行為是直接以物權變動（設定、移轉、變更、消滅物權）為目的之法律行為，系以公示為生效要件。

物權行為無因性是德國民法學在提出物權行為概念后進一步肯定其獨立性的必然結果，它包含兩成含義：外在的無因性與內在的無因性。所謂外在的無因性，從原因行為和結果行為之間的關系而言，原因行為之效力，不影響結果行為之效力。而內在的無因性則是指從結果行為本身而言，原因被從中抽離，其無需原因，不以原因為生效要件。

二、物權行為無因性之學界爭議

物權行為無因論最大的爭議在于其抽象性引起之爭議及違背交易活動中公平正義之爭議。

在德國，物權行為無因性理論提出后就引起爭議。期中最強烈的批評是德國當時最著名的自由派法官奧拓?馮?吉耶克，從其理論出發(fā)，反對抽象性原則的學者對物權行為理論提出了三個否定性結論：（1）物權行為理論是擬制的，現(xiàn)實生活中沒有所謂的物權行為；（2）物權行為理論妨害交易公正，以買賣合同為例，出賣人轉讓出去的是標的物的所有權，一旦他進行了不動產的登記或動產的交付之后，如果合同無效或被撤銷，他只能享有不當得利的返還請求權，這樣看來，對出賣的人就很不公平，出賣人所獲得的權利不能維護自己的正當利益；（3）物權行為理論太抽象，違背生活常識或者交易習慣，把一個簡單的交易分解為多個契約，不但普通群眾接受不了，一般的法學家也都不熟悉。

傳統(tǒng)物權行為理論認為，物權行為無因性有助于減少舉證困難。實際上，減少舉證困難與物權行為無因性原則并無關系。第一，關于《德國民法典》規(guī)定的物權的轉移可以減少舉證困難問題，有關學者認為，這種舉證困難的減少恰恰是登記與交付的作用的結果，而這種登記與交付與物權行為的無因性卻沒有關系。因此這種合理性便不是物權行為無因性的合理性。第二，對于現(xiàn)實生活中已經出現(xiàn)的和依法理可能出現(xiàn)的缺陷，還可依司法解釋甚至立法的方式加以彌補。因為，一個概括性規(guī)則在適用上很難把握其尺度，極易發(fā)生爭議，并增加法律適用的混亂，而在法律有具體規(guī)定的情況下，承認該特定物權行為的有因性，既便于操作，利于調整，同時又不致被認為是對物權行為無因性的否定。這也正是英美法系判例制度給我們的啟示。由此看出，就“解決舉證困難”這一點合理性而言，不是物權行為的無因性所產生的結果。

三、物權行為無因論之功能

物權行為的核心是其無因性，在物權行為無因性的作用中對交易安全的保護最為學者看重?！兜聡穹ǖ洹返谝徊莅咐碛蓵鴮懙?，無因構成如果無助于法律關系明確，則必然危及交易安全。第二“讀會”議事錄明確表明：“即使原因行為無效，所有權讓與的行為也是正當存續(xù)，但是，前權利者依不當得利原則可以要求取得者為所有權變動。只是被回復的取得者一直是正當的所有者。如果該人將其讓與第三人，則該第三人的權利應是正當存續(xù)的?！贝撕?，由帝國議會提出的“決書”指出，關于物權讓與行為的無因性，“如果因當事人之間原因行為的瑕疵，登記的所有權及以其為根據的權利被撤銷的??土地交易將欠缺必要的安全性。”

由此可見，正是物權行為保護交易安全的機能決定了該理論有根本的存在價值?！兜聡穹ǖ洹妨⒎ㄕ哒菫榻灰装踩康?，基于政策之考慮，而將原因從物權行為中抽離，不讓原因關系影響到物權移轉的效力，從而用來保護交易安全。但是從一個較客觀的角度而言，物權行為理論創(chuàng)立時并沒有考慮交易安全，其目的僅僅在于解釋基于給付發(fā)生的不當得利，“這種目的論或者功能論其實是在后期學說匯纂法學中才出現(xiàn)的?！?/p>

四、物權行為無因性理論受到的挑戰(zhàn)及其相應的修正

為減少物權行為理論本身所固有的僵硬帶來的缺陷，學者們提出一些修正方法，計有以下幾種：

（一）附加條件。所謂附加條件，指的是為物權行為或處分行為附加一個債權行為作為條件，使得物權行為的效力受到債權行為效力的約束。所有權保留買賣為其典型。

（二）共同瑕疵。它指的是物權行為與債權行為中的瑕疵為同一個瑕疵，從而因為撤銷債權行為同時撤銷物權行為的情況。

（三）法律行為一體說。即將物權行為與債權行為理解成一個整體，在債權行為部分無效時，將物權行為部分依法歸之于無效。

可以得出這樣的結論：物權行為理論、特別是其無因性原則誠然有稍顯抽象和僵硬之嫌，但由于善意區(qū)的制度固有的缺陷，為維護交易安全以及實現(xiàn)更高層次的公正價值計，應該以物權行為無因性理論為基礎，以公示公信為原則，以善意區(qū)的制度為補充的建構是合理的建構。

五、心得感悟

對于物權行為無因性，只能說物權行為是現(xiàn)實存在的，物權行為的無因性是有重要的存在價值的，應該承認物權行為的無因性理論。該理論加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。物權行為的無因性理論與善意取得制度、公示公信制度都可以保護第三人利益，又都有其獨特的作用，可以互補。因此，應以物權行為無因性理論為基礎，以公示公信原則為核心，并將善意取得制度的精神納入公示公信原則并采用適度補償以平衡物權變動各方當事人之利益的基本設計來共同構建第三人保護制度。

參考文獻：

[1]梅迪庫斯.德國民法總論[M].法律出版社，2013.[2]金星.淺析物權行為無因性理論的幾個問題[J].沈陽師范大學學報：社會科學版，2001，25（2）：35-38.作者簡介：周繼月（1995?C），女，重慶渝北人，漢族，蘭州大學法學院2013級法學專業(yè)在讀本科生。

第三篇：物權登記與法定公證制度

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物權登記與法定公證制度

湯維建 中國人民大學法學院 教授 , 陳巍 中國人

民大學 博士后

關鍵詞: 物權登記/實質審查/法定公證

內容提要: 公證機關的實質審查無論在能力和“便民”方面較之登記機關更有優(yōu)勢,也是我國政府體制改革的趨勢。我國應在物權立法上引入法定公證制度,基于公證跟隨登記的原則,與物權登記制度銜接。

一、物權登記的實質審查與形式審查之爭

物權登記是指經當事人申請,由國家專門機關將不動產物權和其它一些重要的動產物權的變動情況記載于專門的登記簿上以供社會公眾查閱的制度。登記的首要意義在于實現(xiàn)不動產物權變動的公示,相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊,并且任何人均可相信登記權利而為交易。物權登記有實質審查主義與形式審查主義之分,兩者核心區(qū)別在于登記機關是否對引起物權變動的“原因行為”進行“真實性和合法性”審查。實質審查主義的顯著優(yōu)點是最大限度地防止登記權利與真實權利的不一致,從而使公示力確立,并最大限度的防止

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物權登記的公信力帶來的誤導受買人的可能性。形式審查主義,指當事人在向登記機關申請物權變動登記時,登記機關不需要對引起物權變動的原因行為以及因此形成的實體民事權利義務關系進行真實性審查,而只進行形式上審查,在材料齊全的情況下即可以登記。

從大陸法系近代物權登記制度的歷史沿革看,在物權登記制度建立之初,采納的是登記實質審查主義。德國18 世紀采納的物權變動實質審查主義,帶來嚴重弊端,一方面,延長交易時間,增加交易成本,延緩交易進程,最終阻礙社會經濟發(fā)展。另一方面,登記官為避免責任,追查細節(jié),過多干預了市民私生活,以至社會怨聲載道。[1]1872年,普魯士《所有權取得法》頒布,以物權無因性作為立法基礎,使得登記實質審查主義對私人生活的干預得以排除。因為物權行為的獨立性和無因性使得物權變動的效力和引起變動的債權行為分離,促成了形式主義的審查制度。目前德國雖采物權登記的權利要件主義模式,但登記機關只是形式審查,只有在不動產登記有害于社會公共利益時才進行實質審查。[2]而法國在廢除登記實質審查主義方面則走的更遠,立法對登記的效力采對抗要件主義,即引起不動產物權變動的契約有效成立后,即使沒有登記,也能產生物權變動的效力,登記只具有對抗第三人的效力。物權登記機關自然也就喪失實質審查的機會,即使當事人在物權變動生效之后主動登記,登記機關也沒有理由進行實質審

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查,因為即使登記機關發(fā)現(xiàn)實體錯誤拒絕登記,也不能改變物權因合同生效而變動的法律效力。

正是基于登記實質審查對交易迅速的阻礙和對民眾私生活的干預,大陸法系的兩大代表性國家取消了該制度,這一背景是我國物權立法應當注意的。

二、法定公證制度的引入

在保證合同自由原則與保證物權登記真實的兩種利益之間進行衡平的結果,就是公證機制的引入,由公證機關通過對合同、遺囑等引起不動產物權變動的民事法律關系和其他原因行為的確認,完成對物權登記前的實質性審查。當立法把公證機關的實質審查作為一種制度規(guī)定下來,并且與物權登記制度銜接,這種公證和登記相結合的“中間路線”就構成了“法定公證”制度的重要組成部分。[3]法定公證制度下,公證是進行不動產物權變動登記之前必須經過的一個前置性程序,公證機關對引起物權設立、變更、轉讓和消滅的原因行為,典型如契約等進行實質性審查,而國家登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。登記機構只接受經過公證的契約,經過公證的不動產契約即為相應不動產權利的憑證。

登記前的強制公證在多國立法中都有體現(xiàn)。

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《德國民法典》第313 條規(guī)定:“以當事人一方負擔讓與土地所有權義務的契約,需有公證證書?！?[4]《瑞士民法典》第657 條規(guī)定:(1)轉移所有權的契約,不經公證,無約束力。第680 條規(guī)定:(1)??法定所有權的限制,因法律行為而廢除或變更,非經公證并在不動產登記簿登記不生效力。??第681 條b :(1)變更或排除法定先買權的約定具備公證形式的,始為有效。第799 條a 項關于設立獨立且長久的建筑權的契約,須采用公證,始生效力。第799 條b :(2)設定不動產擔保的契約,須采用公證,始生效力。

《法國民法典》第16012 條:??設立抵押或擔保須以公證書作成, ?? 第2127 條:約定的抵押權,僅得在公證人二人面前,或者在公證人一人與證人二人前,以經過公證的證書設立。第2213 條:強制出賣不動產,僅得依據公證的、可執(zhí)行的證書,就確定的,已清算的債務請求之。

《意大利民法典》第2657 條“登記的依據”規(guī)定:如果未按照判決、公證書或有簽字認證或司法認證的私文書進行登記,則登記不得進行。

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《俄羅斯民法典》第339 條“抵押合同、抵押合同的形式和登記”規(guī)定:抵押合同應當采用書面形式。不動產抵押合同以及應予公證的為保障債務履行的動產抵押或財產權力抵押合同,應進行公證。

我國臺灣地區(qū)在《民法物權修正草案》第166條增加了“契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者,應由公證人作成公證書”。登記之前的公證環(huán)節(jié)起到了“風險過濾”作用。有了這些前置保障機制,登記機關無需再深查細究原因行為的效力,只進行形式性審查,保證登記的迅速及時。因此,盡管以德國和法國為代表的兩種物權登記效力主義對于物權行為的立場不同、登記模式不同、不動產物權變動構造不同,但在公證機制的介入和保障之下,基本上采用了物權登記的形式審查主義,并且基本上都能確保登記的準確性。在這種公證與登記結合的制度中,登記審查職能實際上被公證機關和登記機關共同分擔,其結果就是既能保證登記的迅捷,又強化了登記結果的正確性。

三、我國物權登記引入法定公證制度

我國物權登記中引入法定公證制度的理由很多,其中最基本的理由是:公證機關更具備實質審查的能力。我國公證機關的專業(yè)性優(yōu)勢體現(xiàn)在:首先,在體制方面,我國《公證法》把公證機關定位于專門的國家證明機關,與行政脫鉤,這就從體制上保障了公證機關不受行政

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機關的非法或不當干預。這一體制變革對于公證“服務民眾”而言至關重要。公證體制改革的基本思路就是公證的社會化,公證機關具有社會中介組織性質,服務社會的性質更加純粹鮮明,公證體制的社會化使得公證機關擺脫了行政部門管理者的身份束縛,與辦理公證的當事人更多是“平等與服務”關系。比較而言,我國登記機關仍然定位于政府部門,其服務意識顯然不及公證。如果可以選擇,恐怕民眾不會傾向于處于管理者地位的政府部門。

其次,機構設置方面,我國公證機構的性質確定,公證法出臺后,各地的公證機關通過改制,短時間內可以形成滿足群眾需求的公證機關,反觀我國的登記機關,長期以來的物權登記體系形成五種不統(tǒng)一,即登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統(tǒng)一,由此帶來諸多交易安全上的問題。[5]立法者否定法定公證的一個重要理由是“逐步實現(xiàn)統(tǒng)一登記”, [6]但可以預見,“法律法規(guī)規(guī)定”還需要一個很長時間的過程,必須解決部門利益協(xié)調、機構設立、登記員選任和培訓、工作規(guī)程等諸多難題。而中國物權登記制度的構建又是迫在眉睫,對于實質審查這一重任,棄眼前合適的公證機關不用而依賴于尚未見明顯優(yōu)勢的物權登記機關,不免有僵化和教條之嫌。

再次,業(yè)務水平方面,對合同和其他法律文書的實質審查并非易事,法定公證涉及的公證事項都是公證機關的傳統(tǒng)公證項目,已經積

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累了豐富的經驗。如我國《公證法》規(guī)定的公證業(yè)務范圍包括:合同;繼承;委托、聲明、贈與、遺囑;財產分割;招標投標、拍賣;婚姻狀況、親屬關系、收養(yǎng)關系;出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄;公司章程;保全證據;文書上的簽名、印鑒、日期,文書的副本、影印本與原本相符;自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項。其中全部涵蓋了物權登記需要審查的民事法律行為和權利義務關系。我國公證法對實質審查的程序有詳細的規(guī)定,從制度上保證了審查的質量,而物權登記機關由于長期不統(tǒng)一,審查的范圍、方式、程序方面尚無統(tǒng)一規(guī)范做法,基本上是各地各部門自行其是,其審查質量很難得到保障。

第四,人員素質方面,我國公證員必須通過國家司法考試,還要經過國家任命取得執(zhí)業(yè)資格,屬于法律職業(yè)共同體中的成員,具有相同或相似的法律思維能力和判斷能力。由他們來從事具有預防糾紛性質的實質審查權比較適合,其結果也更能夠獲得交易雙方的認同和接受。而登記機關的人員顯然不可能達到這種法律素養(yǎng)上的標準。

最后,工作監(jiān)督方面,《公證法》內容涵蓋公證性質、公證機構設置、公證業(yè)務轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務范圍、公證效力、公證法律責任等方方面面。這些規(guī)定,一方面確保了公證活動的正常進行,另一方面也是對公證全方面的法律監(jiān)督和控制。我國物權登記機關的監(jiān)督散見于各種規(guī)章制度,并不系統(tǒng)規(guī)范。

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另外,有權力必然要承擔相應的責任。我國《公證法》第14 條規(guī)定,公證機構應當建立業(yè)務、財務、資產等管理制度,對公證員的執(zhí)業(yè)行為進行監(jiān)督,建立執(zhí)業(yè)過錯責任追究制度。第15 條規(guī)定,公證機構應當參加公證執(zhí)業(yè)責任保險。公證機關與申請公證的當事人之間是一種平等的“服務”關系。由于公證機關特殊的“第三方”的地位,決定了在發(fā)生錯誤時負有民事賠償責任。把公證作為不動產物權登記的要件或前置條件,這樣不僅將不動產物權登記審查納入了法律規(guī)范的范疇,同時也實現(xiàn)了責任和風險轉移。由于公證錯誤導致的當事人的損失,由公證機構或公證員承擔賠償責任,并且公證行業(yè)建立職業(yè)責任賠償保險,完全有能力承擔起這個責任。有了公證責任保險、公證賠償后備金等公證行業(yè)補償制度作后盾,公證行業(yè)才能真正成為可以向社會承擔全面法律責任的行業(yè),從而使因公證過錯給當事人造成損害的賠償,從制度上得到保證。這也客觀上促進了市場經濟的交易安全。目前情況下,物權登記機關的性質尚未明朗,對于登記員玩忽職守或徇私舞弊行為導致當事人受損的,很難得到賠償。因此,對需要登記變動物權的民眾而言,有賠償保障的公證機關是更好的選擇。

在各國普遍確立了登記機關“窗口審查”模式并且毫無變動跡象的背景下,我國物權法采登記機關實質審查模式,確非明智之舉。公證機關介入物權登記,并非要取代或者削弱物權登記機關職權,也不意味著公證機關權力的加強,而是將公證機關的職能與物權登記機關

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的職能相互配合,使之相輔相成,相得益彰,更好的實現(xiàn)物權登記制度的預期效果和社會功能。

法定公證與物權登記制度的密切關系,可以用“公證跟隨登記”的原則概括。具體表現(xiàn)在兩個方面:一方面,法定公證制度的適用范圍限定在物權變動登記涉及的原因行為以內。鑒于法定公證旨在維護物權變動的安全性和真實性,因此總的一個原則,凡是在物權變動中由登記機關登記的事項,如果引起物權變動的原因是可以進行公證的民事行為,典型如合同、遺囑等,原則上均應當予以公證后才能登記。進行登記而不需要公證的,僅能作為例外存在,由法律加以規(guī)定。另一方面,除法律另有規(guī)定外,公證的效力和登記的效力保持一致,僅限于登記的前置程序,并不單獨具有債權生效或物權變動效力。

當前,我國新的公證立法已經出臺,物權立法雖有波折,但也是指日可待。等到物權立法明確物權登記機構與公證機關的具體職能分工,公證機關即可以擔當起物權登記實質審查的任務,可謂萬事具備,只欠東風了。

Abstract :The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function, and it’s alsothe stream of system reform of our government.The author suggested that we should establish the

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statutory notary in the China’sProperty Law and designed it as an interlinked system to the register.注釋:

[1]陳華彬.物權法原理[M].北京:國家行政學院出版社,1998.121.[2]孫憲忠.中國物權法總論[M].北京:法律出版社,2003.226.[3] 西方法定公證制度的范圍不一,并不僅僅限于不動產物權變動事項,一般還包括公司事務、繼承實務等必須公證的事項。本文的法定公證僅指涉及物權登記領域的法定公證。

[4] 德國的法定公證制度主要運用范圍是不動產事務公證,將地產的取得、放棄、轉讓、拍賣等列為法定公證項目。

[5]孫憲忠.論物權法[M].北京: 法律出版社,2001.476-482.[6] 十屆全國人大常委會第16 次會議審議的物權法草案三次審議增加規(guī)定:國家對不動產實行統(tǒng)一登記制度;不動產登記,由不動產

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所在地的登記機構辦理;統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定。

出處:《法學論壇》2007 年第1 期總第109 期

第四篇：論律師在場權制度與執(zhí)法公信力之提升

龍源期刊網 http://.cn

論律師在場權制度與執(zhí)法公信力之提升 作者：陳榮昌

來源：《法制博覽》2013年第09期

作者簡介：陳榮昌（1983-），男，漢族，江西贛州人，南昌大學法學院11級訴訟法碩士研究生。

【摘要】近段時間再次曝光的一系列冤假錯案——從河南死刑保證書案到浙江張氏叔侄涉嫌強奸案，再到河北省趙艷錦涉嫌故意殺人案等案件又再次強烈刺激著公眾對法律公信力的內心評判?；仡欉@些案件，特點之一即部分公安機關在執(zhí)法的過程中總是或多或少地存在著刑訊逼供等非法行為。因此，如何強化政法機關執(zhí)法行為規(guī)范化并有效提升其執(zhí)法公信力，如何充分保障無辜的人免受錯誤的囹圄之苦，即成為擺在我國法治建設道路上的一項重要課題。

【關鍵詞】執(zhí)法公信力；冤假錯案預防；律師在場權制度

自改革開放以來，特別是1997年黨的十五大報告中第一次提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的偉大歷史任務之后，盡管在我國法治建設的道路上許多制度都已經逐步建立和完善，但仍有一些發(fā)生在執(zhí)法環(huán)節(jié)的諸如刑訊逼供、超期羈押等不良現(xiàn)象屢屢見于報端，輿論亦曾簡稱其為諸如“躲貓貓”、“摔床床”、“喝開水”等類似事件，而當2010年河南趙作海案討論的余波尚未平息之際，近段時間再次曝光的一系列冤假錯案又再次強烈刺激著公眾對法律公信力的內心評判?；仡欉@些案件，特點之一即在于部分公安機關在偵查、羈押的過程中總是或多或少地存在著刑訊逼供等嚴重非法執(zhí)法行為。這些事件盡管曝光后都得到了及時解決和處理，但仍無形之中一定程度地損害了我國政法機關的執(zhí)法公信力的權威形象、降低了民眾對執(zhí)法部門的信任程度。因此，在當前形勢下，加強對促進執(zhí)法行為規(guī)范化及提升執(zhí)法公信力問題的研究，必然具有重要的現(xiàn)實意義。

一、執(zhí)法公信力之內涵及其強化措施

執(zhí)法，有廣義與狹義之分，本文所述執(zhí)法系廣義上的執(zhí)法，即指國家司法機關或行政機關依照法定職權和法定程序，行使管理職權、履行職責、貫徹和實施法律法規(guī)的各項活動，而狹義上的執(zhí)法其主體則一般僅限于行政機關。這里本文偏重于探討公安機關的執(zhí)法行為。而公信力是指，在社會生產生活中，公權力在行使公共管理或治理職權過程中所表現(xiàn)出的一種嚴格、公平、正義、誠信、效率、文明、負責的信任力，是公眾對社會公權力的一種信任力量。它應既是一種社會的系統(tǒng)信任，同時也是對公共權威的正面形象的有效表達；它是一個國家在長期的社會發(fā)展過程中積累所形成的治理氛圍，包含了公權力的權威性及其在社會中的信譽度和公眾中的影響力等屬性或特征。可見，執(zhí)法公信力即是指公眾對司法或行政機關的信任程度，亦即執(zhí)法公權力部門在執(zhí)法過程中所形成的嚴格、公平、正義、誠信、效率、文明、負責的良好信用形象。現(xiàn)代社會法治已經成為人類共同的目標和觀念，執(zhí)法的信用已成為整個社會信用體

系的根基，因而實現(xiàn)社會主義法治社會的偉大目標，就必須深刻分析和探討提升執(zhí)法公信力的各項要素和機理，使公眾對執(zhí)法的信用認識日益增強。

那么決定執(zhí)法公信力強弱的重要因素及強化執(zhí)法公信力的有效措施應是什么？中央領導同志指出，政法機關的執(zhí)法能力，集中體現(xiàn)在執(zhí)法公信力上；執(zhí)法公信力來源于嚴格、公正、文明執(zhí)法，來源于全心全意為人民服務的良好形象。其后，前公安部部長在全國公安機關執(zhí)法規(guī)范化建設工作座談會上強調，既要嚴格、公正、規(guī)范執(zhí)法，又要樹立起理性、平和、文明執(zhí)法的理念，其已成為整個公安機關執(zhí)法辦案活動的重要遵循原則。可見，執(zhí)法規(guī)范化正是決定執(zhí)法公信力強弱的重要因素之一。

因此強化執(zhí)法公信力的有效措施即部分轉化為強化執(zhí)法行為規(guī)范化的措施。本文認為，強化執(zhí)法行為規(guī)范化的措施應包括內部和外部機制措施兩方面。內部機制措施即指通過完善執(zhí)法行為內部體系制度、加強執(zhí)法人員自身修養(yǎng)素質等方式實現(xiàn)執(zhí)法行為規(guī)范化，如加強執(zhí)法為民的思想宣傳等。而外部機制措施即指通過各類外部監(jiān)督的方式促使執(zhí)法行為透明化、公開化，最終實現(xiàn)執(zhí)法行為規(guī)范化，其措施具體包括允許媒體輿論監(jiān)督、引進市民觀察員等措施。相比之下，內部機制措施固然重要，但本文認為外部機制措施才是關鍵。民主社會之精神正在于權力監(jiān)督，確保權力運行之均衡。故強化對執(zhí)法行為的外部監(jiān)督才能保證徹底實現(xiàn)執(zhí)法行為的規(guī)范化并有效提升執(zhí)法公信力。

故而針對現(xiàn)階段屢見于報端的各種發(fā)生在偵查階段的有損執(zhí)法公信力的不良現(xiàn)象，引入作為外部監(jiān)督機制重要措施之一的律師在場權制度即成為探討促進公安機關的執(zhí)法行為規(guī)范化、有效提升執(zhí)法公信力這一命題的題中應有之義。

二、律師在場權之內涵及其淵源

律師在場權學界亦有廣義及狹義之分，廣義上其是指在刑事訴訟的整個過程中，當國家機關對犯罪嫌疑人、被告人進行訊問或審訊時，受托律師有權在場為其當事人提供法律幫助，犯罪嫌疑人、被告人也有要求律師在場的權利。狹義上則僅指在公安機關偵查階段，偵查人員自第一次對犯罪嫌疑人進行訊問時起的每一次訊問過程，犯罪嫌疑人均有權要求其辯護律師在場為其提供法律幫助，受托律師則根據其當事人的要求亦有權在場提供幫助并監(jiān)督偵查機關的執(zhí)法行為的規(guī)范性。本文討論的是狹義上的律師在場權。

律師在場權的淵源可追溯至形成于美國上世紀60年代的著名的“米蘭達規(guī)則”，該規(guī)則的確立對犯罪嫌疑人在接受警察訊問時享有諸如要求律師在場權、沉默權等權利提供了具體的保障。米蘭達被判有罪后以對他進行訊問時警察未告知他有權聘請律師、自己的供述因律師不在場而不能作為證據為由上訴于美國聯(lián)邦最高法院，后該院認定上訴理由成立，推翻原先的有罪判決。首席法官厄爾·沃倫在闡明理由時說：“單獨隔離進行訊問的做法是與我們國家最珍視的準則之一，也就是不能強迫某人把自己陷人刑事案件的規(guī)定相抵觸，除非采取適當的保護手段以消除看守所固有的強制因素，否則，從被告人那里得到的任何供述都不是真正的自由抉擇的結果?！倍跉W洲其他許多國家也同樣形成了類似的規(guī)則制度。

三、律師在場權制度對促進執(zhí)法行為規(guī)范化、提升執(zhí)法公信力的重大價值

（一）有利于促進執(zhí)法行為目的價值的規(guī)范化

前述中央領導同志在論及執(zhí)法公信力決定因素時已指出執(zhí)法行為的根本目的價值在于全心全意為人民服務，而其具體目的價值則在于嚴格、公正、文明執(zhí)法。由于我國長期積累形成的職權主義執(zhí)法模式的影響，文明執(zhí)法這一具體目的價值的實現(xiàn)則略顯不足。故賦予犯罪嫌疑人在被訊問時要求律師在場的權利則可增強其有效維護權益的能力，使其受到公正、文明的對待；對執(zhí)法部門來說，則可有效預防刑訊逼供等違法行為的發(fā)生，督促其既嚴格又公正文明地執(zhí)法。

（二）有利于促進執(zhí)法行為實體公正的規(guī)范化

公正執(zhí)法包括執(zhí)法實體公正和執(zhí)法程序公正，首先討論執(zhí)法實體公正的規(guī)范化問題。受職權主義執(zhí)法模式等不利因素的影響，公安機關獲取口供的過程中由于過于強調對口供證據的追求往往會造成執(zhí)法行為的失之偏頗，最終釀成近期所曝光的各類冤假錯案。因此律師在場權制度對保證證據的真實性等方面均有著重要價值：對嫌疑人而言，律師在場能緩解其心理壓力，有效保障其說清事實經過；對執(zhí)法人員而言，有助于澄清訊問過程的合法性；同時，律師在場亦可督促偵查人員在訊問中重視對嫌疑人無罪、罪輕證據的收集。

（三）有利于促進執(zhí)法行為程序公正的規(guī)范化，提高訴訟效率

現(xiàn)代刑事訴訟的結構是控辯之間相互對立而又均衡的訴訟結構，律師在場權制度也正是出于均衡雙方訴訟地位的考慮。遲來的正義亦是非正義，近期曝光的一系列冤假錯案的另一個重要特點即是案件審理久拖不決，而律師在場權制度則有利于訴訟效率之提高。一者，有利于彌補檢察機關對偵查機關監(jiān)督的不足，促使偵查機關轉變對口供證據的嚴重依賴，不斷研究、創(chuàng)新、提高偵查技術，從而最終提高執(zhí)法偵查效率。二者，有利于杜絕嫌疑人、被告人翻供，律師作為訊問時見證人，可防止嫌疑人提出偵查人員刑訊逼供的虛假指控，保證案件偵查、審判進程的順利進行。

四、律師在場權制度之設立

首先，立法環(huán)節(jié)上，構建新的法律制度，包括：第一，賦予嫌疑人相應權利，應至少包括：（1）要求律師在場權，即指嫌疑人自第一次接受偵查機關訊問時起的每一次訊問過程均享有要求律師在場提供法律幫助的權利。（2）沉默權，偵查機關訊問時若律師未在場或訊問不當，嫌疑人享有保持沉默的權利。當然出于對一些特殊犯罪案件的考慮，如危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件仍可考慮排除律師在場權制度的適用。

第二，賦予受托律師相應的權利及應遵守的義務。享有的權利應至少包括：（1）訊問嫌疑人時的在場權，即指嫌疑人自第一次接受偵查機關訊問時起的每一次訊問過程，律師都始終享有在場參與訊問并為嫌疑人提供幫助的權利。（2）訊問時間的異議權，律師如遇不可抗

力、偵查機關通知訊問的時間嚴重不合理等情況時有權提出異議，請求變更訊問時間。（3）存在違法訊問時的提示、異議權，即指當偵查機關訊問時存在如威脅、引誘、刑訊逼供等非法行為時，律師享有向其提出異議的權利，并可建議嫌疑人對其訊問保持沉默。（4）簽署訊問筆錄異議權，即指訊問結束后律師對筆錄享有查看、核實、建議補充內容的權利，核實無誤予以簽名，反之則有拒絕簽署的權利。（5）訊問過程記錄權，即律師在訊問過程中享有手寫、錄音、錄像等記錄的權利，訊問結束后亦享有查閱、抄錄、復印筆錄的權利。

同時，應遵守的一些義務至少應包括：（1）經偵查機關合理通知后及時到場的義務，除非不可抗力或偵查機關通知時間不合理等情況。（2）遵守訊問紀律的義務，不得誤導、誘導和代替犯罪嫌疑人回答問題，提出異議時，應服從偵查人員決定，訊問結束后再將異議向有關部門提出。（3）保守案件秘密的義務，除非有例外規(guī)定，獲得的案件信息不得向嫌疑人的親友、媒體或其他第三人透露。

第三，執(zhí)法偵查機關應遵守的義務至少應包括：（1）告知嫌疑人所享有權利的義務，即訊問前應明確告知嫌疑人享有的委托律師權、要求律師在場權、沉默權等權利。（2）及時指定律師的義務，當嫌疑人由于經濟原因無力委托律師或不愿委托律師的情況下，仍應及時通知法律援助機構為其指定律師。（3）及時合理通知辯護律師到場的義務，即訊問前應選擇合適的時間及時、合理地通知律師參與訊問。（4）遵守訊問法定要求的義務，律師未到場，訊問不得開始。（5）尊重辯護律師行使權利的義務，即當律師有正當理由行使申請變更訊問時間、糾正不當訊問方式等權利時，偵查機關應合法、妥善地予以尊重、支持。

至于各方在其權利未得到充分行使及其義務未予充分履行時所應承擔的法律后果，則主要表現(xiàn)為偵查機關在律師未在場的情況下所取得的任何嫌疑人供述等證據均必須排除其作為證據的效力。

其次，在具體實施執(zhí)法環(huán)節(jié)上，應構建一系列有關的操作制度，具體至少應包括：（1）建立有關的一系列法律文書制度，諸如嫌疑人各項權利告知書、辯護律師到達訊問現(xiàn)場通知書、辯護律師請求變更訊問時間申請書及應有三方簽署的訊問筆錄等文書制度。（2）建立法律援助機構的律師值班制度，保證在嫌疑人可能被訊問的任何合理時間內均有律師可被委托或指定以及時到達訊問現(xiàn)場為其提供法律幫助并監(jiān)督訊問過程。（3）建立執(zhí)法機關內部行政責任追究制度，督促執(zhí)法人員樹立起尊重嫌疑人基本權利、保證執(zhí)法程序公正的法律理念，促使真正形成執(zhí)法行為規(guī)范化的有效內部機制。

綜上，設立律師在場權制度顯然對于有效促進執(zhí)法行為規(guī)范化、大幅提升執(zhí)法公信力等方面具有諸多的重大價值，盡管該制度現(xiàn)仍未根本確立，但從新修正的《刑事訴訟法》第一百二十一條之規(guī)定的內容看，這種增強執(zhí)法行為透明度、規(guī)范化的立法傾向已日益明顯，相信在不久的將來，律師在場權制度這“一束陽光”也必將投射在執(zhí)法行為行使的過程中，從而為形成執(zhí)法行為規(guī)范化的雙重有效機制措施、徹底樹立和實現(xiàn)嚴格、公正、文明執(zhí)法的公信力形象和價值目標發(fā)揮其巨大作用！

參考文獻：

[1]王銀梅.關于執(zhí)法公信力價值功能的思考[J].公安研究，2008（1）.[2]方振華.淺析辯護律師在場權[A].陳衛(wèi)東主編.司法公正與律師辯護[M].北京：中國檢察出版社，2000.[3]劉庚書.美國刑事司法制度[J].法學譯叢，1980（1）.

第五篇：從解釋論看物權行為與中國民法(崔建遠)

從解釋論看物權行為與中國民法

崔建遠

清華大學法學院教授

上傳時間:2004-6-13

物權行為的獨立性和物權行為的無因性是德國民法的特有理論,中國的許多學者認為,我國現(xiàn)行法確立了物權行為制度,筆者對此持有異議,并想從解釋論的角度予以辨明。

一、如何解釋我國《民法通則》第72條第2款的規(guī)定,我國《合同法》第133條的規(guī)定 有些贊同中國民法采取了物權行為理論的學者(以下簡稱為肯定論者),認為《民法通則》第72條第2款關于“按照合同或者其他方式合法取得財產”的規(guī)定、《合同法》第133條關于“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”的規(guī)定等條文,是否承認了獨立的物權意思,未予明確。在這種情況下,應當按照《民法通則》第72條第2款所處的位置來確定所謂“合同”的性質。“按照合同”取得所有權,顯然要求有關于取得所有權的合意,該合意屬于物權合意。〔1〕由于《合同法》第2條關于合同的界定未排除物權合同,所以,《合同法》第51條所謂合同的效力待定是指物權合同的效力待定?！?〕

對此觀點,筆者從以下幾個方面予以分析和評論。

首先,如果立法者制定《民法通則》時并未考慮承認還是否定物權行為,其第72條第2款并未否定物權意思表示之語,只是在陳述客觀現(xiàn)象,那么,筆者沒有異議。如果論者把當事人雙方關于移轉標的物所有權的合意,作為構成買賣等合同的意思表示的組成部分,換言之,形成買賣等合同的效果意思由兩部分構成,即由發(fā)生債權債務的效果意思和引發(fā)物權變動的效果意思組成,那么,筆者表示贊同。但如果論者是在遵循《民法通則》未否認物權行為,其第72條第2款就是規(guī)定了物權合意,承認了物權行為的邏輯,那么,筆者則持有不同見解。

該觀點及其邏輯的不妥,表現(xiàn)在它極不周延。其例證之一是,中國民法未明確表態(tài)否認約因制度(ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ),《民法通則》第4條關于民事活動應當遵循有償原則的規(guī)定,《合同法》第186條第1款關于任意撤銷贈與的規(guī)定,以及其他有關條款的規(guī)定,與約因制度的精神及功能相像,是否就解釋為承認了約因制度?恐怕多作否定的回答。其例證之二是,中國民法未明確表態(tài)否認親權制度,《民法通則》第16條至第19條以及第133條關于監(jiān)護的規(guī)定,與親權制度的許多內容重合,是否就解釋為對親權制度的承認?通說同樣持否定意見。其例證之三是,中國民法未明確表態(tài)否定“口頭證據規(guī)則”(ｐａｒｏｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅ),《合同法》第61條和第125條關于合同解釋的規(guī)定,有些方面與“口頭證據規(guī)則”的內容或功能相符,是否就解釋為承認了“口頭證據規(guī)則”?至今未見有人如此表達。

其次,如果此處所謂“物權合意”屬于物權行為范疇,那么,筆者認為這是曲解了《民法通則》第72條第2款規(guī)定的本意,忽視了相關制度未體現(xiàn)出物權行為理論這一事實。

由于法律制度并不是由各個具體的法律規(guī)范相加而成的總和,而是一個內容連貫的規(guī)則體系,其中的每一項規(guī)范都有其特別的意義。因此,我們不僅要正確理解各個用語或句子的意義,同時還必須正確理解某些規(guī)則的意義以及各項規(guī)則之間的關系。我們“適用”的不僅僅是某一個別的法律文句,而是整個法律規(guī)則,有時甚至同時適用若干項法律規(guī)則。所以,解釋法律不僅要揭示某個具體的用語的意義,而且往往要說明整個規(guī)則組合的意義以及各個規(guī)范之間的關系?！?〕這個思想及方法具體運用到解釋《民法通則》第72條第2款的規(guī)定、《合同 1 法》第133條的規(guī)定上,就形成這樣的結論:如果這些法律規(guī)定承認了物權行為的獨立性與無因性,那么,在相當的民法領域必然有相應的體現(xiàn),相關的民法制度必須予以銜接和配合,否則,就不宜得出法律承認了物權行為制度的結論。事實是,我國現(xiàn)行法在相關制度上無此銜接和配合,茲分析如下:(一)法律行為無效的原因

《民法通則》第58條第1款第5項規(guī)定,違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。《合同法》第52條第4項規(guī)定,損害社會公共利益的合同無效。它們適用于包括各類合同在內的一切民事行為。假如按照上述物權行為肯定論者的解釋,我國法確立了物權行為制度的話,它們也適用于物權行為。這樣一來,問題便發(fā)生了:物權行為在于履行債務,僅具技術性,倫理上為中立,不發(fā)生其內容是否背于公序良俗之問題,物權行為本身仍屬有效,基于無因性之理論,并不受原因行為(私娼館買賣)無效之影響?！?〕物權行為是否獨立實在是一個高度技術性的選擇,完全不涉及任何價值理念的選擇。〔5〕就是說,買賣合同等“債權行為”不得違反社會公共利益,違反者無效,但在“債權行為”被確認為無效之前,因履行它而形成的物權行為不受其影響,即依然有效?！?〕事實是,《民法通則》第58條和《合同法》第52條未作這樣的區(qū)分,民事行為因侵害社會公共利益無效場合,沒有例外承認什么物權行為依然有效。這表明,物權行為肯定論者對《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條規(guī)定的解釋,得不到相應制度的支持。

(二)民事行為無效、被撤銷、不被追認時的法律效果

《民法通則》第61條第1款規(guī)定的民事行為無效、被撤銷后的返還財產,須是以不當得利為其法律基礎,對《合同法》第58條規(guī)定的返還財產也應如此理解。但是,若把返還財產的法律基礎定為不當得利,那么,《合同法》第58條關于“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償”的規(guī)定,就顯得不可思議。因為,不當得利中的所謂“利益”,既可以表現(xiàn)為有體物(所有權)的類型(侵權行為引起的不當得利類型,常有其表現(xiàn)),也可以表現(xiàn)為“差額”的利益形態(tài)(給付不當得利中時有發(fā)生),還可以表現(xiàn)為定量化的價值(添附造成的不當得利類型的利益形態(tài))。無論何者,都“能夠返還”,且“有必要返還”,除非債權人免除此項債務。如此,《合同法》第58條規(guī)定“因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償”,不是莫名其妙嗎?!其實,只要我們不按《合同法》承認了物權行為及其無因性來解釋,其第58條規(guī)定的各個層次就各有妙用,意味深長:如果財產為有體物并且繼續(xù)存在,合同無效或被撤銷時該有體物所有權復歸于給付人,從權利的角度看,所謂“返還財產”為所有物返還請求權。如果該有體物被受領人消費或者變賣,或者給付本來就是勞務,那么,形成“不能返還”,就“應當折價補償”。雖然僅就文義,可以將“應當折價補償”解釋為損害賠償的性質,也可以尋找不當得利的法律基礎,但從體系解釋的方面考慮,因第58條后段規(guī)定有“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失”,所以,只有把“應當折價補償”的法律基礎解釋為不當得利,才符合邏輯。如果雙方均有所給付,合同無效或者被撤銷時,當事人愿意采用“差額”法返還不當得利,即“應當折價補償”的法律基礎為不當得利,那么,也就“沒有必要返還”給付的原物了。

(三)合同解除制度

有溯及力的合同解除,可以發(fā)生的法律后果,《合同法》第97條并列規(guī)定了“恢復原狀”、2 “采取其他補救措施”、“賠償損失”三種。從《中華人民共和國合同法(建議草案)》〔7〕到現(xiàn)行合同法條文的演變觀察,“恢復原狀”僅僅指原物返還;“采取其他補救措施”是從“幾種類型的不當得利返還”改過來的。具體些說,所謂“恢復原狀”,其含義較《中華人民共和國合同法(建議草案)》第103條規(guī)定的恢復原狀為窄,僅僅指“有體物的返還”,不再包括“所提供勞務的恢復原狀”、“受領的標的物為金錢時的恢復原狀”、“受領的有體物消失時的恢復原狀”等?！八峁﹦趧盏幕謴驮瓲睢?、“受領的標的物為金錢時的恢復原狀”、“受領的有體物消失時的恢復原狀”等類型屬于“采取其他補救措施”。如果合同法采納了物權行為理論,“恢復原狀”、“采取其他補救措施”就不應并列,只規(guī)定一種就足夠了。其道理在于,返還原物固然是使雙方當事人的關系恢復到未訂立合同時的狀態(tài),返還受領的金錢同樣是使雙方當事人的關系恢復到未訂立合同時的狀態(tài);在受領的標的為勞務或物品利用的場合,其返還依舊是使雙方當事人的關系恢復到未訂立合同時的狀態(tài);應返還的物因毀損、滅失或其他事由不能返還的,應按該物的價款予以返還,還是使雙方當事人的關系恢復到未訂立合同時的狀態(tài)。〔8〕在實行物權行為獨立性與無因性的法制下,這些恢復原狀的法律基礎是不當得利返還,而非物的返還請求權。既然如此,對于這些返還類型完全可以用一個上位概念,如“不當得利返還”,或“恢復原狀”,或“返還財產”,或其他什么表述加以概括,不應采用“恢復原狀”和“采取其他補救措施”兩個范疇并列的模式?！逗贤ā返?7條把“恢復原狀”、“采取其他補救措施”、“賠償損失”并列,只要立法者未犯邏輯錯誤,就表明它們各自具有自己的法律基礎,如果以直接效果說作為分析合同解除的法律效果的基礎,那么,“恢復原狀”適用于原物返還場合,從權利的角度講,屬于物的返還請求權;“其他補救措施”適用于給付勞務、物品利用、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合,從權利的角度看,屬于不當得利返還請求權;“賠償損失”適用于上述救濟方式運用之后,當事人還有損失的情形,為民事責任的范疇。這些解釋,只有在《合同法》未確立物權行為制度的情況下才能成立。

(四)錯誤制度

如果合同法采取了物權行為理論,那么因錯誤而撤銷合同就得區(qū)分何種情況下撤銷債權行為或物權行為。依據區(qū)分債權行為和物權行為的法制,債權行為上的意思表示有錯誤,如甲出賣某畫給乙,誤書價金,而甲撤銷其意思表示時,若設畫尚未交付,甲免除給付義務,已為給付的,可以按照不當得利的規(guī)定請求返還。物權行為上的意思表示有錯誤,如甲出賣Ａ畫給乙,誤交Ｂ畫,而甲未撤銷其意思表示時,可以不當得利規(guī)定請求返還Ｂ畫的所有權。在撤銷的情形,則得主張所有物(Ｂ畫)返還請求權。〔9〕

不過,在中國大陸的民法上,上述誤交Ｂ畫之例屬于不適當履行買賣合同,除非成立代物清償,就要一方面由乙返還Ｂ畫,另一方面請求甲承擔違約責任。對于乙返還Ｂ畫的處理模式,不認為交付Ｂ畫是個物權行為,也不需要先撤銷存在著重大誤解的該“物權行為”,甲只要徑直基于所有物返還請求權,〔10〕請求乙返還Ｂ畫,就能達到目的。此外,有的案例是合同無效,返還錯誤交付的物品。就是說,《合同法》第52條第1款第1項不會適用于誤交Ｂ畫之例。筆者尚未發(fā)現(xiàn)以物權行為錯誤的理論來處理誤交標的物的判決。

德國及中國臺灣民法及其理論認為,在內容錯誤的情況下,因物權行為與債權行為的內容不盡相同,〔11〕物權行為僅僅以物權變動為其法定內容,其所涉及的物權變動,即使不符合債權行為的內容,原則上仍然是當事人所欲為的物權行為,而無錯誤可言,以買賣為例,在物權行 3 為,其內容僅為“我給予買賣契約而將此標的物的所有權移轉于你”,而非“我基于買賣契約而將此標的物的所有權移轉于你”〔12〕因而當事人即使對債權行為的內容發(fā)生錯誤,物權行為仍然不受其錯誤的影響。〔13〕與此不同,在中國大陸民法,買賣合同被撤銷時,標的物所有權復歸于出賣人。這表明,中國民法在此類情況下未采取物權行為制度?！?4〕

在表示錯誤,且同時實施了債權行為與物權行為的情況下,依據德國民法理論,有時債權行為與物權行為具有瑕疵共同,例如出賣人由于說錯,而將一特定的大衣說成特價的商品,顧客隨即付清價金,并取走該大衣;〔15〕有時債權行為與物權行為則分別具有不同的瑕疵原因,例如甲欲出賣Ａ車與乙,卻誤說成Ｂ車,買賣契約成立后,甲在交車時,告知乙,“車停在車庫內,汝可自行取之”,結果乙依照甲的話而駕Ｂ車離去。此時甲固然可主張買賣契約因表示錯誤而撤銷之。但對于物權行為,甲并未有表示錯誤,蓋甲系誤以為其所表示者為移轉Ａ車所有權,而實際上其系表示移轉Ｂ車所有權,此為意思表示的內容錯誤?！?6〕但此時甲就錯誤的意思表示所為的撤銷,則仍及于債權行為與物權行為?！?7〕在中國民法上顯然沒有區(qū)分上述情形,從而未反映出采取了物權行為理論。

在物的性質錯誤場合,按照中國臺灣民法規(guī)定,其錯誤必須在交易上具有重要性,始得撤銷債權行為(第88條第2項)。物的性質如何?錯誤是否在交易上具有重要性?原則上系依債權行為的種類及內容而決定,與僅以物權移轉為內容的物權行為無關,因而當事人縱然對物的性質發(fā)生錯誤,而為債權行為,但對于因此而為之物權移轉通常不生錯誤,此點亦適用于當事人資格錯誤的情形?！?8〕但在中國民法上同樣未作上述區(qū)分,從而未反映出采取了物權行為理論。需要予以銜接和配合的領域,還有善意取得、債權讓與等制度,從我國現(xiàn)行法的規(guī)定看,均無確立了物權行為制度的痕跡。

第三,物權變動與物權行為不得混淆。肯定論者把《民法通則》第72條第2款、《合同法》第133條的規(guī)定解釋為確立了物權行為制度,實際上是混淆了物權變動與物權行為,是不論何種法制都一律采用德國民法關于負擔行為與處分行為二分的框架解釋法律的表現(xiàn),其思維模式不可取。眾所周知,物權變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在,但它是不是由物權行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為,并且是物權行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式。在法國民法、前蘇俄民法上,因它們未確認物權行為制度,故因買賣等合同引起的物權變動系合同履行的結果,是個事實行為,不會是物權行為。在日本民法上,其通說也作如此解釋。德國、中國臺灣的民法理論則認為,從意思表示的角度、物權運動的層面看,物權變動包含著物權合意加上交付或登記,或者單方的物權意思表示,它們都是物權行為。也正因如此,物權行為論者在沒有證明成功中國法在立法計劃中設計有物權行為制度的情況下,就把中國法有關物權變動的規(guī)定作為中國法承認了物權行為的證據,是不符合民法思維規(guī)律的,難以服人。

第四,依據法律規(guī)范在法典中所處的編章位置來判斷其性質,往往誤入歧途?？隙ㄕ撜咧园选睹穹ㄍ▌t》第72條第2款的規(guī)定解釋為確立了物權行為制度,理由之一是該條款處于物權的編章。〔19〕對此,筆者持有異議。雖然法典化要求物權法律規(guī)范匯集于物權法編,債法規(guī)范應置于債法編名下,但基于方便、強調、具體制度集中一處、公平正義等要求,在立法技術上,允許物權法編里存在某些債法規(guī)范,債法編中伴有若干物權法律規(guī)則,甚至物權規(guī)范和債權規(guī)范發(fā)生更加密切的聯(lián)系。在中國臺灣民法上,債之關系,有附隨其他制度在物權法 4 編規(guī)定者,例如基于相鄰關系所發(fā)生之損害賠償責任(第779條、第786條等),遺失物拾得人之報酬請求權(第805條)。物權關系亦有附帶在債編規(guī)定者,例如不動產出租人之留置權(第445條)及承攬人之法定抵押權(第513條)。在物權關系上訂立債權契約常有之,例如共有物分管契約、不得分割的約定等,而實務上認為分管契約對于應有部分受讓人仍繼續(xù)存在,賦予物權之效力?！?0〕物權與債權亦具有互換關系,例如永佃權之設定,定有期限者,視為租賃,適用關于租賃之規(guī)定。〔21〕在中國大陸,在國有土地使用權設定部分,會出現(xiàn)國有土地使用權出讓合同甚至轉讓合同;在地役權設定中,會有地役權合同;在土地承包經營權設定問題上,會存在農業(yè)承包合同;在抵押權設定、質權設定領域,會規(guī)定抵押合同、質押合同。即使按照德國民法理論思維,也應當是國有土地使用權設定、地役權設定、土地承包經營權設定、抵押權設定、質權設定是物權行為,而國有土地使用權出讓合同、地役權合同、農業(yè)承包合同、抵押合同、質押合同都是或主要是關于債權債務的規(guī)定,屬于債權合同。〔22〕既然物權規(guī)范和債權規(guī)范之間的情形如此復雜,簡單地以“按照合同或者其他合法方式取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”在法典中所處的位置確定其中“合同”的性質,顯得草率,此其一?！逗贤ā返?33條的規(guī)定延續(xù)了《民法通則》第72條第2款的規(guī)定,置于其第9章“買賣合同”之下,而即使在德國學者看來,買賣合同也屬于債權行為,債權行為中含有的標的物所有權移轉的意思表示應當歸屬于債權行為的意思表示之內,而不應得出它是物權行為的結論?？墒强隙ㄕ撜呷詢A向于把它解釋為物權行為,這在邏輯上存在問題,此其二。進而,在中國民法未明確表態(tài)確立還是否定物權行為的大背景下,關于物的所有權移轉的規(guī)范,有的法將它放置于物權的章節(jié),有的法把它安排在債法的領域,在解釋上應當如何選擇呢?鑒于標的物所有權的移轉可以因債權行為引起(按照法國民法、前蘇聯(lián)民法的有關規(guī)定),可以因債權行為加上交付或登記這類法律事實構成來引發(fā)(依據《合同法》第133條等規(guī)定),鑒于物權法中可以存在相當多的債的規(guī)范,于是選擇法律未確立物權行為的理由更為充分,邏輯上更為順暢,此其三。立法目的、立法計劃中沒有物權行為制度,而該項制度又事關重大,在法律解釋上卻說法律的某條某款規(guī)定了物權行為,理由顯然不夠堅強有力。對此,下文將進行比較詳細的分析,此其四。其實,有些肯定論者的態(tài)度更實事求是一些,承認因當時的立法條件所限,《民法通則》并未考慮承認還是否定物權行為。問題在于,僅僅完成這種消極的工作遠遠不夠,只有證明《民法通則》具有設立物權行為的立法目的、立法計劃,才能說服眾人。這種證明的效力取決于尋覓到的“證據”的性質,最有說服力的“證據”是立法說明和有權解釋。

依據我國現(xiàn)行法的規(guī)定,有權解釋包括全國人民代表大會常務委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院及主管部門等所作的解釋。解決此處所論《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條的規(guī)定是否確立了物權行為制度的問題,宜看全國人民代表大會常務委員會以及最高人民法院的解釋。無論是王漢斌同志在第六屆全國人民代表大會第四次會議上對《中華人民共和國民法通則(草案)》所作的說明,還是顧昂然同志在第九屆全國人民代表大會第二次會議上對《中華人民共和國合同法(草案)》所作的說明,均未宣布這些法律承認了物權行為制度。最高人民法院的司法解釋也沒有作出承認了物權行為理論的解釋。

第五,把《民法通則》第72條第2款、《合同法》第133條的規(guī)定,解釋為我國現(xiàn)行法承認了物權合意乃至物權行為,從比較法的角度看,確實牽強。1922年10月31日通過的前《蘇俄民法典》第66條規(guī)定:“物的所有權,依讓與人與受讓人間所締訂之契約而移轉。對于特定 5 物,自締訂契約之時起,受讓人取得所有權,關于依種類規(guī)定之物(以數量、重量、長度計算之物),自其交付之時起,受讓人取得所有權?！薄?3〕此處所謂契約是物權契約還是債權契約?答曰:“買賣合同的法律后果,是出賣的財產的所有權由賣主轉移給買主”〔24〕“把出賣的財產底所有權由出賣人移轉給買受人,或是在國家機關之間的契約上把占有、使用及處分權移轉,這就是買賣契約的決定性的特征?！薄?5〕1964年10月1日起實施的前《蘇俄民法典》承繼了1922年前《蘇俄民法典》第66條的基本思想,只是在需要登記的場合做了些修正。它于第135條規(guī)定,按合同取得財產的所有權,如果法律或者合同沒有其他規(guī)定,自財物交付之時起產生。如果關于轉讓物的合同須要登記,則所有權自登記之時產生。此處“作為所有權產生根據之一的這類合同,例如有買賣合同、供應及其他中介商品交換行為的合同?！薄?6〕這表明是“債權合同”而非物權合同。此處“如果關于轉讓物的合同須要登記,則所有權自登記之時產生。”不是對“債權合同”引起物權變動的拋棄,而是出于公示和保護交易安全的需要,將此類物權變動的法律事實完善為“債權合同”加上登記。前蘇聯(lián)的民法著述在法律行為理論中不提物權行為的概念,也無物權行為的類型,〔27〕也佐證著其法律所謂合同引起標的物所有權移轉,是指“債權合同”引起所有權的變動。上述結論得到了下述事實的印證:一是否定私有制民法的思潮盛行,列寧曾經指出,將羅馬法典運用到蘇維埃民事法律關系上是不可容忍的。〔28〕二是前“蘇聯(lián)法背離羅馬法系的傳統(tǒng),不接受物權概念?！薄?9〕其民法學說認為,將民事權利區(qū)分為絕對權和相對權,物權和債權,是以羅馬法為根據的資產階級民法所通用的。??資產階級法律中典型的物權———質權,在蘇維埃法律的大多數場合下沒有物權的性質。〔30〕連物權概念都拋棄的民法,很難想象還能承認物權行為。三是前蘇聯(lián)的民法把公證、登記作為某些買賣、租賃等合同的生效要件?！?1〕在這里,應該進行登記的恰恰是合同本身,而不是合同的標的物。〔32〕住宅買賣合同只有在登記之后才認為已經訂立?！?3〕這顯然是把公證、登記作為了買賣合同等債權行為的生效要件,有的稱之為成立要件,而不是物權變動的生效要件。如果承認了物權行為的話,顯然應當是登記為標的物所有權移轉的生效要件,登記與否不影響買賣等合同的效力。四是前蘇聯(lián)的民法著述在法律行為部分不提物權行為,如果前蘇聯(lián)民法承認了物權行為,其教科書的法律行為部分不作出反映是不正常的。五是有的前蘇聯(lián)的學者主張,構建蘇聯(lián)民法典時,法律行為一章的規(guī)定,應當包括在債編里面。〔34〕

這種模式首先影響到前東歐的一些國家的立法,前捷克斯洛伐克、前保加利亞、前波蘭在民事立法方面都運用了蘇聯(lián)的豐富經驗?！?5〕如1950年的前捷克民法典第111條關于“特定物所有權之移轉,如契約未作其他規(guī)定或未有其他特別命令之規(guī)定,根據契約本身。如系非特定物,則所有權之移轉必須實行交付該物”的規(guī)定,與1922年的前《蘇俄民法典》第66條的規(guī)定如出一轍。1964年的前捷克斯洛伐克民法典第134條,1975年的前德意志民主共和國民法典第26條,1977年重新頒布的前匈牙利民法典第117條,都仿效前《蘇俄民法典》的規(guī)定?！?6〕1951年的前保加利亞財產法第77條關于“所有權因法定契約、時效或其他法律所定之方法而取得之”的規(guī)定,在精神上也與前《蘇俄民法典》第66條的規(guī)定大同小異。再看中國《民法通則》第72條第2款的規(guī)定:“按照合同或者其他合法方式取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移,法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！薄逗贤ā返?33條的規(guī)定幾乎是其翻版,它們的基本精神甚至于大部分表述都相同于前《蘇俄民法典》關于種 6 類物所有權移轉的規(guī)定。

這種相同或相似是偶然的巧合,還是中國法受了前蘇聯(lián)法及其理論的影響?下文關于“立法的理論背景不可忽視”中將對此予以分析和回答。

第六,立法的理論背景不可忽視。邏輯因素必須永遠服從歷史因素,〔37〕可能有點絕對,但也道出了歷史因素的重要地位。正因如此,我們探究《民法通則》第72條第2款、《合同法》第133條和第51條等規(guī)定是否確立了物權行為制度,考察立法的理論背景是不容忽視的一環(huán)。

法律是實際生活需要的反映,但要借助于法律理論表達出來,法律理論的形成和傳承與法律教育密不可分。實際情況是,制定《民法通則》時,中國民法理論中沒有物權行為理論,中國的法律教育未對人們進行物權行為理論的培養(yǎng)。之所以這樣說,一是當時的教科書介紹中國民法上的法律行為時不提物權行為理論,只有個別教科書提到傳統(tǒng)民法上存在著物權行為與債權行為的分類?！?8〕二是法律行為無效或被撤銷,受領人基于法律行為取得的財產便失去合法根據,應予返還或者叫作恢復原狀。如果承認了物權行為的話,受領的財產應當是有法律根據,而不能說失去了合法根據,退一步說,這至少表明了未承認物權行為的無因性。三是所有權的繼受取得原因中,雖然有些教科書籠統(tǒng)地說包括合同和繼承,未明確指出是物權合同還是債權合同,不過,有些教科書明確列舉買賣、贈與等合同;四是許多教科書在說明所有權取得的時間時,明確指出種類物所有權自交付時起移轉,特定物所有權原則上自買賣等合同成立時移轉。后者顯然是債權行為直接引發(fā)物權變動,并且是債權意思主義的觀點。〔39〕如果作統(tǒng)一的解釋,那么,前者體現(xiàn)了債權形式主義的見解。五是侵害社會公共利益、違背社會公德的法律行為無效,顯然與物權行為的倫理中立的理念不符。

《民法通則》于1986年4月12日經第六屆全國人民代表大會第四次會議通過之后,江平先生、王家福先生和佟柔先生三位民法學界的泰斗,在《法學研究》上撰文闡發(fā)《民法通則》的精神、特色和重要制度,均未提到《民法通則》承認了物權行為?！?0〕倒是有梁慧星先生和董安生博士關于中國民法未承認物權行為的論文先后發(fā)表?！?1〕須知,佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接參與了民法通則草案的草擬和研討工作,如果《民法通則》確認了物權行為,這顯然屬于民法上的大事,他們沒有一點反應是不正常的。有意思的是,佟柔先生于《民法通則》制定之前主編的《民法概論》〔42〕還介紹了傳統(tǒng)民法上存在著物權行為與債權行為的分類,在《民法通則》頒布之后主編的《中國民法》〔43〕反倒不提物權行為了。應當注意,由中國政法大學、最高人民法院民事審判庭和經濟審判庭、中國女法官協(xié)會聯(lián)合舉辦的《〈民法通則〉實施十周年理論與實務探討會》,于1996年12月16日至18日在國防大學文化活動中心召開,無論是從最高人民法院前副院長馬原女士、時任中國政法大學副校長的懷效峰教授、時任司法部副部長的張耕先生、原中國政法大學校長江平教授、時任法工委民法室主任的王勝明先生在開幕式的講話中,還是時任最高人民法院民事審判庭庭長的梁書文先生在開幕式上所作的《關于十年來民事審判工作的專題報告》中,抑或由江平教授所作的《〈民法通則〉起草和目前民事立法的指導思想》、梁慧星教授所作的《中國統(tǒng)一合同法的制定》、魏振瀛教授所作的《〈民法通則〉的基本制度及結構》、楊振山教授所作的《〈民法通則〉效應和當前民事立法》等專題報告中,均未提到《民法通則》確立了物權行為制度。相反,江平教授在專題報告中介紹說:“在1986年《民法通則》起草過程中存在6個爭議較大 7 的問題:??

4、確立了意思自治原則。這表現(xiàn)為采用不采用民事法律行為的概念、體系。反對的人認為,英美、法國沒有法律行為‘日子過得也比較好’,德國民法中的法律行為抽象,難為一般人理解。但是,民事法律行為這個體系本身揭示了法律行為為意思行為,法律行為的基本要求是:一要合法,二要真實,三要自由。合法是前提,真實是內在要求,自由是本質。”〔44〕由于此處所謂“合法”包含不違背社會公德、不侵害社會公共利益;由于物權行為在于履行債務,僅具技術性,倫理上為中立,不發(fā)生其內容是否背于公序良俗之問題,物權行為本身仍屬有效,基于無因性之理論,并不受原因行為(私娼館買賣)無效之影響,〔45〕而買賣合同等“債權行為”不得違反公序良俗,違反者無效。由于物權行為大多為擬制的,“實際運作則以合意仍然存在為一種‘事實推定’,只要未明示撤銷即可”,〔46〕這用真實與否來描述至少不太貼切。再說,物權行為理論應當屬于“爭議較大的問題”,如果《民法通則》采納物權行為理論,江平教授在其報告中應當提出來說明,但沒有一句提到它?？梢?從江平教授的報告中應得出《民法通則》沒有確立物權行為的結論。魏振瀛教授指出:“在當時情況下采用‘物權’概念,在人大很難通過。”?！?7〕如果《民法通則》確立物權行為制度的話,決不會出現(xiàn)這種狀況。

中國民法不采取物權行為理論有著深層原因。在歷史上,前蘇聯(lián)民法及其理論深遠地影響了中國民法學乃至整個法學。自20世紀50年代起,中國廢除偽法統(tǒng),對舊法學進行意識形態(tài)的批判,學習甚至照抄照搬前蘇聯(lián)的民法。〔48〕誰使用國民黨政府頒布的民法和西方資產階級民法中的概念和理論,就被說成具有舊法思想,要受到批評?！疤K聯(lián)法學理論之所以能根植于中國,實際上是歷史的給予和我們的需要。”〔49〕“解放初期開始形成的法學理論模式,從外部條件看來,是因為受制于當時與蘇聯(lián)相同的意識形態(tài)傾向,是中國革命特定的歷史環(huán)境造成的。這是一種歷史的必然選擇。從法學自身存在和發(fā)展的內部條件來看,中國法學之所以能全面接受蘇聯(lián)的理論模式,是因為我們對法律的經驗直覺從蘇聯(lián)法學那里找到了現(xiàn)代理論的說明形式,從而使我們一貫對法律的理解與蘇聯(lián)法學理論之間達成了高度的默契。”〔50〕“從更為深遠的歷史背景來看,中國悠久的法律文化傳統(tǒng)亦為接受和培植蘇聯(lián)法學理論提供了適宜的文化心理基礎?！薄?1〕“幾十年來,過于緊迫的政治形勢以及不寬松的法學研究環(huán)境使得以蘇聯(lián)法學為理論表現(xiàn)形式的中國法學不可能產生真正自覺的反省,從而使蘇聯(lián)法學模式從容地在中國法學界占據統(tǒng)治地位?！薄?2〕

形式上的接受雖因中蘇關系惡化而中斷,但在實質上前蘇聯(lián)民法的思想依然烙印在許多法律工作者的腦海里。自1978年中國恢復高考起,在大學法律學系任教的許多教師都是學習前蘇聯(lián)民法的畢業(yè)生,他們在課上課下都在自覺不自覺地傳播前蘇聯(lián)民法的許多觀點。無論是20世紀50年代的民法學著作,還是20世紀80年代的民法學著述,都把登記、批準作為買賣等合同的生效要件甚至成立要件,〔53〕而不是把它們作為物權變動的生效要件,結果是不可能存在物權行為。在這一階段,法律專業(yè)的學生能夠“合法地”閱讀到的境外學術著作只有前蘇聯(lián)的法學著述,以及其后商務印書館出版的“漢譯世界學術名著叢書”系列中的《拿破侖法典》,連國民黨政府時期遺留在大陸的法學著作都在禁止學生閱讀之列。這樣,承認物權行為的著述閱讀不到,沒有物權行為概念和理論的前蘇聯(lián)民法、中國民法的著述時時映入眼簾,加上教師不介紹,怎么會有物權行為法學教育及其效果呢?!如果有,要么表明我們中的個人比薩維尼聰明,因為薩維尼創(chuàng)立物權行為理論歷時多年,并有他人的完善;要么承認人的思 8 想是天上掉下來的,因為我們中國人一下子便有了完善的物權行為理論,而非逐漸形成的?！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款和《合同法》第133條關于所有權移轉要件及時間的規(guī)定;登記為買賣等合同的生效要件,〔54〕而不是后移至物權變動的生效要件;法律行為理論中不提物權行為問題等,均為其表現(xiàn)。

前蘇聯(lián)民法及其理論的影響已經反映到了我國的法律文件和司法解釋當中。例如,最高人民法院于1982年8月19日作出的《關于華僑買賣國內房屋問題的批復》中指出,華僑買賣國內房屋,必須向國內當地房管部門申請登記,經審查批準后,方可成交。并按規(guī)定在國內支付款項交納稅金。否則不予承認。例如,最高人民法院于1985年8月10日作出的《關于國營企業(yè)購買私房已成使用多年經補辦批準手續(xù)后可承認買賣關系有效的批復》,認定私房買賣合同關系經補辦縣人民政府的批準手續(xù)后有效。最高人民法院于1982年12月18日發(fā)出的《關于王正貴與林作信、江妙法房屋買賣關系如何確認的批復》指出,房屋買賣關系,既未經過國家的契稅手續(xù),也沒有取得房管部門的認可,該買賣合同無效?！?5〕

中國民法未采納物權行為理論還有另外的深層原因,即在1986年以前,人們的思想遠沒有今天解放,至少相當一些法律工作者存在著被指責為資產階級法學概念和理論的擔憂。當時的中國民法,一說到所有權,基本上是國家所有權、集體所有權,個人所有權的客體限于生活資料,竟出現(xiàn)了為縫紉機是屬于生產資料還是生活資料而爭論不休的現(xiàn)象,《民法通則》不敢采用物權的概念。〔56〕再說,當時的民法學處于困難時期,有被取消的危險,是“民法求生存”的階段。連生存都成問題,連物權的概念都認為是資產階級的,何況資產階級民法上的物權行為!還有,當時的民法學者為弄清民法的調整對象和建構民法的體系,進而證明民法不可或缺的“合法”地位,劃清民法與經濟法的界限,而全力以赴,無暇顧及具體的民法制度?！?7〕連民法要不要法律行為制度尚且都在爭論之中,更不要說極為抽象且適用區(qū)域狹小的物權行為制度了。總之,在為生存而斗爭、為國家所有權等重大問題而絞盡腦汁的背景下,是難有精力注意物權行為這么高深的理論的。

第七,立法目的、立法計劃系解釋法律不可或缺的基準。眾所周知,每項法律規(guī)范的意旨如何,各項法律規(guī)范的排列和銜接,無不受制于立法計劃、立法目的。尤其是許多贊同物權行為理論的學者崇尚意思主義,在法律解釋上就更不應忘記立法目的、立法意向。在法律頒行的時間不太長的情況下,更是如此。難怪拉倫茨教授說,法律解釋的最終目標只能是:探求法律在今日法秩序的標準意義(其今日的規(guī)范性意義),而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法,而不是完全忽視它,如此才能確定法律在法秩序上的標準意義。〔58〕不然,德國民法學者為什么時常援用立法理由書,來證明自己的解釋更具有“合法性”? 判斷是否存在法律漏洞,尚且以法律本身的觀點、法律的根本規(guī)整意向、藉此追求的目的以及立法者的“計劃”為準,〔59〕解釋法律更應如此。退一步說,假使中國法未確立物權行為制度是一項法政策上的錯誤,連法官都無權完善它,只有藉新的立法規(guī)定才能修正以前的立法規(guī)定,〔60〕何況我們學者?!如果把制定法律比作實施一項法律行為,制定出來的法律相當于表示行為,那么,立法目的就相當于效果意思。不探究立法目的,就相當于不考察效果意思。雖然有時單從表示行為可以推知效果意思,但許多情形則相反。同理,有時可以從法律條文的外形等可以推斷立法目的,有時則不能。像物權行為這樣牽一發(fā)而動全身的制度,僅憑兩三個條文就推斷出它已經存 9 在于現(xiàn)行法上,顯得草率。

肯定論者或許說,我們對《民法通則》第72條第2款的解釋不是依據“主觀論”,而是遵循客觀論。筆者認為,即使如此解釋《民法通則》,也仍然得不出它已經確立了物權行為的結論。因為法律解釋中的“客觀論”,是以解析法律內存的意義為目標的。〔61〕盡管按照客觀論對于頒行時間過久的法律規(guī)范的解釋可以不拘泥于立法者當時的主觀意思,作出符合現(xiàn)時社會情況的解釋,乃至改變某項法律規(guī)范的含義,但這并非解釋者的隨心所欲,仍然要受整個立法計劃、立法目的的制約。例如,《法國民法典》對于侵權行為原則上以過失為成立要件。關于由物本身事實所產生的損害,惟有動物及建筑物為例外,可無須證明占有人或所有人的過失而請求賠償,其余則統(tǒng)須依一般原則,非有過失不負責任。到了19世紀末葉,機械的使用日益頻繁,建筑物以外的其他無生命物,如車輛、機器等所可致人的損害,倘若證明占有人或所有人的過失,十之八九無法獲得賠償。這在正義道德上說不過去,在法律上無法補救。到了1896年,忽然發(fā)現(xiàn)了第1384條的第1項。以往對這項規(guī)定的解釋,僅是同條第2、3、4項及第1358、第1386條的一段開場白,向來的判例學說從未重視它。但法國最高法院民庭于1898年6月16日的一件判決里,挑出了“對于所占有之物所致之損害亦應負責”這一句,斷章取義,認為這是關于無生命物所致的損害,無須證明占有人之過失即得請求賠償的一般規(guī)定。這是奇妙的新發(fā)現(xiàn),亦是理性的新創(chuàng)造。這是邏輯的矛盾,亦是藝術的和美?！?2〕該解釋不能不說膽大包天,但它仍未脫離過失責任原則和個別例外的總體計劃,所以能夠為人們所接受?！睹穹ㄍ▌t》沒有把民事行為無效、被撤銷場合返還財產的法律基礎一律規(guī)定為不當得利返還,沒有在合同解除后的恢復原狀的法律基礎一律規(guī)定為不當得利返還,沒有在債權讓與場合按照物權行為制度建構,沒有在重大誤解制度中區(qū)分為債權行為中的錯誤和物權行為中的錯誤,并分別處理,??,就更不能說《民法通則》第72條第2款的“合同”系指物權行為符合《民法通則》的內存意義了。

按照注釋民法的規(guī)則,于此場合,應探究立法意圖,從而確定這些規(guī)定是否承認了物權行為。第八,立法目的何處尋?有學者不同意筆者的上述思路和邏輯,其重要的理由是,連法工委在草擬和研討《民法通則》草案、《合同法》草案時發(fā)表的意見都不代表立法者的立法目的,更不要說法制工作委員會的工作人員和專家學者在此類活動中提出的觀點了。

至此,問題便進入到了一個根本點:誰是立法者?立法者的立法目的、立法意圖何處尋覓?回答多種多樣,有的觀點尖銳對立。

立足于解釋主體的觀點,即解釋主體說,認為立法目的、立法意圖取決于解釋者的理解,實際上也就是解釋者所理解的意思?；舻吕鹘?ＢｉｓｈｏｐＨｏａｄｌｙ)說:“正是那些有絕對權力去解釋任何成文法的或口述的法律的人,而不是首先寫就或口述法律的人,才是法律之意圖和目的的給予者?！薄?3〕笛烏林(Ｄｅｖｌｉｎ)勛爵指出:“法律就是法官說是法律的東西?！薄?4〕這種學說在英美法系也許是一種自然產生的結果,可能不會在心理上給人們造成太大的刺激,因為在普通法傳統(tǒng)中,法院或法官本身就擁有豐富的正當性資源,“法官造法”是這種傳統(tǒng)的基本特征之一,而不是對傳統(tǒng)的反動。但是在大陸法系國家,這樣一種不假借立法者和法律文本名義的觀點則難有容身之地。近代歐洲大陸的法治觀念和傳統(tǒng)的建立,包含了對以往司法專橫———往往以法律解釋的形式表現(xiàn)出來———的否定,包含了對司法的不信任和遏制態(tài)度;在嚴格的分權原則中,法官解釋和適用法律的正當性取決于是否遵循立 10 法原意、是否符合法律條文的語義,因此,法官的“造法”功能盡管在事實上甚至在法律上最終獲得承認,但它畢竟是對傳統(tǒng)的否定,因而它無法從法院或法官所擁有的正當性資源中獲得足夠的支撐,而必須以立法或法律文本的權威加以合法且合理的包裝。〔65〕

筆者認為,如果對“立法者”及其立法目的、立法意向的界定過于苛刻,拒絕把國會議員、國會所屬各委員會、以及負責起草法案的公務員依程序所表達的規(guī)范意見,作為“立法者”的立法目的、意向的形成元素,或者是一定程度的反映,在西方國家會使“立法者”的立法目的、立法意圖的表現(xiàn)形式減少,人為地舍去了本來是立法目的、立法意向組成部分的法律意見,給解釋和適用法律造成不必要的困難。在中國,全國人民代表大會就法律草案所作的立法說明一直比較簡單,立法理由書不是欠缺就是不予公布。在這種背景下,仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向,拒絕承認全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會及其工作人員依法律程序所發(fā)表的規(guī)范想法、受聘參與立法活動的專家學者依法律程序就法案及其具體制度和具體規(guī)則所提出的觀點,為“立法者”的立法目的和立法意向的組成元素,拒絕承認這些規(guī)范意見或者觀點是“立法者”立法目的、立法意圖的反映,就容易使“立法者”的立法目的、意向成為無源之水,成為理論上存在而實際中尋覓不見的神像。在客觀上,就會走向上文所謂解釋主體說,即,每個解釋者按照他的法律意識和規(guī)則解釋每項法律規(guī)范。而每個法律人的法律意識和規(guī)則可能都不一樣,對同一項法律規(guī)范的解釋結論會千差萬別,從而導致法制的不統(tǒng)一,瓦解法律的安定性。這是一條危險的路線。

全國人民代表大會作為“立法者”不是空洞的概念,其立法目的總要有一定的表現(xiàn)形式,鑒于中國立法的實際情況,應相對彈性地把握和認定“立法者”及其立法目的、立法意圖。如果這種觀點可以成立,那么,下述思路及意見則應被贊同: 《民法通則》于1986年4月12日在全國人民代表大會第四次會議被通過,無論是王漢斌同志就《中華人民共和國民法通則(草案)》向第六屆全國人民代表大會第四次會議所作的說明,還是參與草擬和研討民法通則草案的專家學者的著述,抑或在相當長的時期中出版、發(fā)表的作品,均未指出《民法通則》采取了物權行為理論。《合同法》呢?顧昂然同志就《中華人民共和國合同法(草案)》向第九屆全國人民代表大會第二次會議所作的說明,沒有宣稱采納了物權行為理論。筆者曾參與討論、起草了《合同法》的立法方案,參與草擬了《合同法》草案的學者建議稿,數次參加了《合同法》草案的討論會,從未見聞過法制工作委員會及其民法室主張過物權行為理論,相反,在討論過程中倒是表明合同法不采納物權行為理論。物權行為理論在我國《合同法》立法中有人主張過,但未被采納。其原因是它同我們已經形成的傳統(tǒng)的一般見解實在是距離太遠了。合同法所稱合同為債權合同?！?6〕

二、若干相關問題

(一)如何解釋最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》第12條、第14條的規(guī)定

有學者認為,最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》(以下簡稱為《解答》)第12條和第14條規(guī)定區(qū)分了國有土地使用權轉讓合同與國有土地使用權轉讓(變動),承認了物權變動與“債權行為”是不同的法律事實,進而承認了物權行為制度。對此,筆者分析與評論如下: 1.先分析《解答》第12條規(guī)定的意義

對《解答》第12條的規(guī)定,可以解釋為表達了法律不保護惡意之人的意思。轉讓方故意拖延辦理變更登記手續(xù),并據此主張轉讓合同無效,屬于惡意,法律不但不保護他,反而作相反的認定。此其一。進而,可以解釋為法院認定合同有效,要求轉讓方繼續(xù)履行合同。在這里,不求助于物權行為理論,完全能適當地解決問題。

將其解釋為區(qū)分了國有土地使用權轉讓合同與國有土地使用權轉讓(變動),承認了物權變動與“債權行為”是不同的法律事實。如此,轉讓合同的成立要件是當事人雙方的意思表示一致,只要該意思表示真實,不違反(關于合同生效要件的)法律或者社會公共利益,轉讓合同就有效。至于未辦理變更登記手續(xù),只是土地使用權未發(fā)生移轉的效果。這樣解釋比較順暢。

應予指出,也可以將《解答》第12條的規(guī)定解釋為沒有區(qū)分轉讓合同與物權變動,只是法律對惡意行為作發(fā)生相反后果的認定。如此處理存在著例證。例如,在附條件法律行為的情況下,惡意阻止條件成就或惡意促成條件成就,法律規(guī)定發(fā)生相反的法律后果。

當然,前一種解釋更為順暢,更符合發(fā)展趨勢,筆者贊同這種解釋。但是,即使如此,也不必然得出《解答》第12條的規(guī)定承認了物權行為的結論。其中原因在對第14條規(guī)定的分析之后一并闡明。

2.再分析《解答》第14條規(guī)定的意義

如果《解答》第14條承認了物權行為的話,那么,它就應當規(guī)定:“土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同,均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)的,各合同也有效。”因為按照物權行為制度,債權行為的有效不需要轉讓方具有處分權,轉讓人“一地數賣”有何關系?土地使用權轉讓合同的效力不應受影響。可該司法解釋第14條前段偏偏規(guī)定轉讓合同一般無效,這表明它沒有按照物權行為和債權行為區(qū)分的思路設計,仍要求“債權行為”負擔移轉土地使用權的重任,故必須以處分權的存在為有效條件之一。

對《解答》第14條后段規(guī)定的“如其中某一合同的受讓方已實際占有和使用土地,并對土地投資開發(fā)利用的,經有關部門同意,補辦了土地使用權變更登記手續(xù)的,可認定該合同有效。轉讓方給其他合同當事人造成損失的,應當承擔相應的民事責任。”完全可以解釋為“對已經實際履行的合同(屬于‘債權行為’)盡可能地承認其效力”,而不必尋找物權行為的救命途徑。何以如此解釋?物權變動是否就是物權行為,在不同的法制上確有不同的答案。在德國學者的眼里,物權變動是法律行為,并且是物權行為。在法國學者的視野里,物權變動是個事實行為。中國民法如何呢?如果上述司法解釋制定時采納了物權行為理論,那么,將這些規(guī)定解釋為承認了物權行為,尚有一定理由,但仍然受到質疑,即中國民法在整體上未奉行物權行為理論,單獨一個司法解釋采納它,是否具有合法性?此其一。其二,同一個司法解釋,其第14條前段、第15條、第16條的規(guī)定被指責為未貫徹分離原則,看不出承認了物權行為的痕跡來,我國《擔保法》第41條、第64條第2款的規(guī)定,也被批評為將物權變動當成了債權變動的必要條件。基于上文關于《民法通則》等法律制定的背景、立法計劃、立法目的等方面的考察,據此可以推斷,當時的立法以及司法解釋沒有采取物權行為理論的目的,難怪屢次混淆物權變動與“債權行為”之間的關系。據筆者所知,在1950-1990年間,了解物權行為的中國民法學者為數不多,從事立法和司法工作的專家亦然。如此,將司法解釋的個別條款解釋為承認了物權行為,顯得缺乏足夠的證據支撐。

(二)對《合同法》第51條的解釋

《合同法》第51條的規(guī)定,含義如何?眾說紛紜,筆者認為,《合同法》第51條的規(guī)定未承認物權行為理論,所謂效力待定,是指買賣合同等效力待定,而非物權行為的效力待定,買賣合同等有效。〔67〕(三)如何看待國有土地使用權出讓合同、抵押合同等性質肯定論者認為,國有土地使用權出讓合同、抵押合同、質押合同等是物權合同,我國現(xiàn)行法已經規(guī)定了它們,所以,我國現(xiàn)行法承認了物權行為理論。對此,筆者同樣持不同意見。土地所有人為他人設定地上權,此一物權變動的原因,也源于雙方負擔設定與支付地租的債權契約(可能與物權合意并存),究其性質,其實也是買賣,僅其價金為分期給付而已。甚至抵押權的設定,其原因也是為了履行抵押人(債務人或第三人)與債權人債務人(在第三人提供抵押的情形)之間約定設定抵押權的債權契約,此一債權契約可能與金錢借貸契約并存,如銀行與借貸人在借貸契約中加入由借貸人提供抵押的約款,當然也可能是第三人與債務人間的獨立契約?！?8〕對我國法上的國有土地使用權出讓合同、地役權合同、土地承包經營合同、抵押合同、質押合同等,也應如此解釋。這不僅是因為它們本身充滿著債權、債務的約定,例如,出讓人何時移轉國有土地使用權,受讓人負擔多少土地使用權出讓金、分幾期交付、在一定時期內投資多少人民幣,等等,即使按照德國民法的思維,也是債權行為;而且它們當中確實存在著國有土地使用權出讓、地役權合同、土地承包經營合同、抵押合同、質押合同的“約定”與國有土地使用權、地役權、土地承包經營權、抵押權、質權的“設定”的區(qū)分,按照德國民法的思維,此處所謂“約定”屬于債權行為,“設定”則為物權行為;在不承認物權行為制度的法制上,所謂“約定”屬于債權行為,“設定”屬于物權變動。因此,在我國法上,不應把國有土地使用權出讓合同、地役權合同、土地承包經營合同、抵押合同、質押合同等說成物權行為。

這個疑問因閱讀到如下一段文字愈發(fā)強烈:“物權合同對于德國法學者而言是理所當然的,并不是因為該制度具有德國特色或者是對羅馬———德國法的繼承,也不是因為德國法學者確信物權合同具有很高的法學價值。物權合同對于他們來說是給定的,因為建立了物權合同的學說被制定法所采納,因為制定法規(guī)定了物權合同。因此,只要制定法不改變,物權合同就是給定的。德國法學者與物權合同的關系(在這里我可以不假思索、略加夸張地說)就是他們與規(guī)定了這一原則的法典的關系。人們遵循法典,由此遵循法典中規(guī)定的物權合同———此外沒有任何其他原因。”〔69〕

注釋：

〔1〕 田士永:《物權行為理論研究》,中國政法大學出版社2002年12月版,第73頁?！?〕

〔2〕同注[1]引書,第228-230頁。

〔3〕[德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷譯,法律出版社2003年1月版,第102頁。

〔4〕王澤鑒:《債法原理?不當得利》(總第2冊),三民書局1999年10月修正版,第105頁。

〔5〕蘇永欽:《跨越自治與管制》,五南圖書出版公司1999年1月版,第227頁?！?〕現(xiàn)今德國通說則認為,物權行為的內容固為中性,原則上無法違反公序良俗,然在某些案件中,物權移轉本身,即在追求違反公序良俗的不正當性,甚或其不正當性的目的系經由物權的移轉而促成。于是,部分學者對物權行為是否違反公序良俗,則采取較嚴格的標準,亦即 13 惟有在第三人的利益或公共利益因物權行為而受損害時,始得認定該物權行為違反公序良俗而無效。見弗盧梅《:德國民法總則》第2卷(ＦｌｕｍｅＩＩ,Ｓ.18);拉倫茨《:德國民法總則》,第22頁,第449頁以下(Ｌａｒｅｎｚ,ＡＴ,Ｓ.22ＩＩＩ,Ｓ.449ｆｆ);梅迪庫斯:《德國民法總論》,編碼712(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.712)。轉引自鄭冠宇:“物權行為無因性之突破”,《法學叢刊》第43卷第4期(總第172期),1998年10月,第64頁。

〔7〕具體內容見梁慧星主編《民商法論叢》:第4卷,法律出版社1996年2月版,第439-539頁。

〔8〕當然,準確地說,只有不再有損害以及損害賠償的情況下,上述所謂“恢復原狀”才是真正的恢復原狀,并且只是利益關系意義上的恢復原狀。

〔9〕王澤鑒:《民法總則》,三民書局2000年9月版,第412頁。

〔10〕在學說上,有的主張甲是基于不當得利返還請求權請求乙返還Ｂ畫。

〔11〕維爾林:《物權法》,第1頁(Ｗｉｅｌｉｎｇ,ＳａｃｈＲＩ,Ｓ.1ＩＩＩ4ｃａａ);梅迪庫斯:《德國民法總論》編碼223(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.233).轉引自鄭冠宇:“物權行為無因性之突破”,《法學叢刊》第43卷第4期(第172期),1998年10月,第62頁。

〔12〕帕夫洛夫斯基:《德國民法總論》,編碼590(Ｖｇｌ.Ｐａｗｌｏｓｋｉ,ＡＴ,Ｒｎ.590.)。同注[11]引書,第62頁。

〔13〕同注[11]引書,第62頁。

〔14〕應當承認,在同一性錯誤的情況下,無論是當事人本身的錯誤(ｅｒｒｏｒｉｎｐｅｒｓｏｎａ),還是標的物本身的錯誤(ｅｒｒｏｒｉｎｏｂｊｅｃｔｏ),依據德國民法及中國臺灣民法及其理論,此時債權行為與物權行為均會受錯誤的影響,而具共同瑕疵的情形。例如甲欲將其汽車出賣于丙,卻誤認乙為丙,而與之訂約,并依讓與合意而交付之,甲之所以與乙訂立買賣合同以及為物權的移轉,均系因其締約對象的同一性錯誤所致,故甲可以主張撤銷債權行為與物權行為。見林登曼:《1900年以來德國聯(lián)邦最高法院通過司法判例對抽象原則的突破》(Ｖｇｌ.Ｌｉｎｄｅｍａｎｎ,ＤｉｅＤｕｒｃｈｂｒｅｃｈｕｎｇｄｅｓＡｂｓｔｒａｋｔｉｏｎｓｐｒｉｚｉｐｓｄｕｒｃｈｄｉｅＨｏｃｈｓｔｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅＲｅｃｈｔｓｐｒｃｈｕｎｇｓｅｉｔ1900,Ｓ.45.)。同注[11]引書,第62頁。

〔15〕韋斯特曼:《物權法》,第4頁(Ｖｇｌ.ＨＰ.Ｗｅａｔｅｒｍａｎｎ,ＳａｃｈＲ,Ｓ.4ＩＶ1.)。同注[14]引書,第62頁。

〔16〕施賴伯文載于《法律學習》的論文(Ｖｇｌ.Ｓｃｈｒｅｉｂｅｒ,Ｊｕｒａ1989,619.)。同注[11]引書,第62頁。

〔17〕同注[11]引書,第62頁。〔18〕同注[15]引書,第4頁?！?9〕同注[1],第73頁。

〔20〕參照中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1065號判例。

〔21〕王澤鑒:《民法物權?通則?所有權》(總第1冊),三民書局1992年9月版,第9頁?！?2〕在德國、中國臺灣的民法理論上,也有人主張抵押合同、質押合同是物權行為?！?3〕資料來源:《各國民法分解資料匯編?第二輯?物權部分》,全國人民代表大會常務委員會辦公廳研究室編印,1955年6月,第33頁。

〔24〕[前蘇聯(lián)]堅金、布拉圖斯主編:《蘇維埃民法》第3冊,中國人民大學民法教研室譯,法律出版社1957年11月版,第13頁。

〔25〕[前蘇聯(lián)]Ｃ.Ｈ.布拉都西主編:《蘇維埃民法》(下),中國人民大學民法教研室譯,中國人民大學出版社1954年2月版,第10頁。

〔26〕[前蘇聯(lián)]格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編:《蘇聯(lián)民法》(下冊),中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室譯,法律出版社1984年9月版,第287頁。

〔27〕[前蘇聯(lián)]Ｂ?Ｔ?斯米爾諾夫等:《蘇聯(lián)民法》(上卷),黃良平、丁文琪譯,中國人民大學出版社,1987年11月版,第85-87頁,第166-174頁;格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編:《蘇聯(lián)民法》(上冊),中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室譯,法律出版社1984年9月版,第208-216頁。

〔28〕《列寧全集》,第29卷,第419頁。轉引自根金:《蘇維埃民法科學中的幾個問題》(原載《蘇維埃國家與法律》1952年第6期),載《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),東北人民大學民法教研室編,1956年4月30日,第195頁。

〔29〕[法]勒內?達維德:《當代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社,1984年11月版,第278頁。

〔30〕[前蘇聯(lián)]根金:《蘇維埃民法科學中的幾個問題》(原載《蘇維埃國家與法律》1952年第6期),譚彼歐譯,載東北人民大學民法教研室編:《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),1956年4月30日,第194頁。

〔31〕同注[25]引書上,第145頁?！?2〕同注[27]引書,第252頁。應予說明,有的學者同時承認登記為標的物所有權移轉的要件。

〔33〕同注[27]引書,格里巴諾夫、科爾涅耶夫,第225頁。

〔34〕[前蘇聯(lián)],阿?維?維尼吉克托夫:《論蘇聯(lián)民法典的體系》(原載《蘇維埃國家與法》1954年第2期),彭望雍譯,黃毓麟校,載《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),東北人民大學民法教研室編,1956年4月30日,第41-42頁。

〔35〕同注[30]引書,第206頁。

〔36〕梁慧星“我國民法是否承認物權行為”:《法學研究》,1989年第6期(總第65期),1989年12月23日,第59頁。

〔37〕[美]本杰明?內森?卡多佐:《法律的生長》,劉培峰、劉驍軍譯,馮克利校,貴州人民出版社2003年1月版,第42頁。

〔38〕佟柔、趙中孚、鄭立主編:《民法概論》,中國人民大學出版社1982年11月版,第57頁。

〔39〕佟柔主編:《民法原理》,法律出版社1983年6月第1版,第76-80頁,第127-128頁;佟柔主編:《民法原理》(修訂本),法律出版社1986年6月第2版,第95-99頁,第110-111頁,145頁;陳國柱主編:《民法學》,吉林大學出版社1987年5月第2版,第72-78頁,第87-88頁,第91-92頁;金平主編:《民法學教程》,內蒙古大學出版社1987年3月版,第98-105頁,第120頁,181頁;李由義主編:《民法學》,北京大學出版社1988年9月第1版,第117-125頁,第136頁,182頁;馬原主編:《中國民法講義》(上冊),全國法院干部業(yè)余法律大學編,1986年12月,第98-104頁,第125頁,第193-197頁;唐德華主編:《民法教程》,法律出版社1987年6月 15 版,第78-91頁,135-136頁;李源植主編:《民法學》(上),吉林人民出版社1989年2月版,第231頁。

〔40〕江平“民法通則的適用范圍及其效力”:《法學研究》,1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第1-6頁;王家福:“一部具有中國特色的民法通則”,《法學研究》1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第7-11頁;佟柔、周威:“論國營企業(yè)經營權”,《法學研究》1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第12-18頁。

〔41〕同注[36]引書,第56-62頁;董安生:《民事法律行為》,中國人民大學出版社1994年6月版,第177-182頁。

〔42〕同注[38]引書,第57頁。

〔43〕佟柔主編:《中國民法》,法律出版社1990年版。

〔44〕江平:“《民法通則》起草和目前民事立法的指導思想”,高富平整理,載《〈民法通則〉實施十周年理論與實務研討會簡報》第2期,馬原、楊振山等組成的編委會編,1996年12月16日,第2頁。

〔45〕同注[4]引書,第105頁?！?6〕同注[5]引書,第228頁。

〔47〕魏振瀛:“《民法通則》的基本制度及結構(摘要)”,孫強整理,載前注[44]《簡報》,第8頁。

〔48〕湯能松、張?zhí)N華、王清云、閻亞林:《探索的軌跡———中國法律教育發(fā)展史略》,法律出版社1995年9月版,第390-393頁,第486頁,第546-547頁。

〔49〕孔小紅:“中國法學四十年略論”,《法學研究》1989年第2期(總第61期),第51頁?！?0〕同注[49]引書,第51頁。

〔51〕同注[49]引書,第51頁。

〔52〕同注[49]引書,第51頁?！?3〕同注[38]引書,第61頁;佟柔,同注[39]引書,第82頁,第270頁;佟柔主編(修訂本),同注[39]引書,第98頁,第101頁。金平主編,前揭《民法學教程》,第103頁、第107頁;馬原主編,前揭《中國民法講義》(上冊),第104頁;唐德華主編,前揭《民法教程》,第84頁;李源植主編,前揭《民法學》(上),第140頁;金平,同注[39]引書,第103頁,第107頁;馬原,同注[39]引書,第104頁;唐德華,同注[39]引書,第84頁;李源植,同注[39]引書,第140頁;王利民、郭明瑞、方流芳,前揭《民法新論》(上冊),第371頁。

〔54〕同注[36]引書,第59頁。

〔55〕應當承認,有的法律文件和司法解釋未把登記作為房屋買賣合同的有效要件,例如,1983年12月17日國務院發(fā)布的《城市私有房屋管理條例》第6條第1款后段,第7條第1款第2項、第3項、第4項的規(guī)定;最高人民法院于1987年12月10日作出的《關于曹根田與張仁吉房屋買賣關系是否有效的批復》,于1988年3月21日作出的《關于李德成訴鄧崇勛房屋買賣關系是否有效的批復》,于1988年4月13日發(fā)出的《關于劉好福、劉好禎與劉好祿、劉好祥房屋買賣糾紛的批復》。也有些模棱兩可的,如《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第128條。還須指出,以最高人民法院作出《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》為分水嶺,此前的也就是《民法通則》頒行之前的司法解釋大多把登記作為買賣房屋等合同的有效要件,其后的司法解釋則大多把登記作為物權 16 變動的生效要件,越來越合理了?！?6〕《江平教授在開幕式講話》,載《〈民法通則〉實施十周年理論與實務研討會簡報》,馬原、楊振山等組成的編委會編輯,1996年12月16日,第11頁。

〔57〕這一點,通過檢索1978-1986年期間報刊雜志刊載的民法學論文題目,就會一目了然。此期間系民法求生存的階段的說法,來自王衛(wèi)國教授的演講。

〔58〕[德]卡爾?拉倫茨:《法學方法論》(學生版),陳愛娥譯,五南圖書出版公司1996年12月版,第224頁。

〔59〕同注[58]引書,第283頁。〔60〕同注[58]引書,第284頁?！?1〕同注[58]引書,第221頁。

〔62〕王伯琦:“法學,科學乎?藝術乎?”,載《王伯琦法學論著集》,三民書局1999年1月版,第20-21頁。

〔63〕霍德利主教(Ｂｉｓｈｏｐ Ｈｏａｄｌｙ)語。轉引自[英]Ｈ?Ｌ?Ａ?哈特:《法律的概念》,張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯,中國大百科全書出版社1996年1月版,第140頁。

〔64〕轉引自張志銘:《法律解釋操作分析》,中國政法大學出版社1998年9月版,第46頁。

〔65〕同注[64]引書,第47-48頁。

〔66〕謝懷栻等《:合同法原理》,法律出版社2000年1月版,第102-105頁;梁慧星《:民法學說、判例與立法研究》(二),國家行政學院出版社1999年1月版,第122頁;梁慧星:“如何理解合同法第51條”,《人民法院報》2000年1月8日;王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年5月版,第160頁。

〔67〕詳細闡述,見崔建遠“:無權處分辨”《,法學研究》第25卷第1期(總第144期),2003年1月,第3-24頁。

〔68〕同注[5]引書,第234頁。

〔69〕[德]霍爾斯特?海因里希?雅科布斯:《十九世紀德國民法科學與立法》,王娜譯,法律出版社2003年10月版,第166頁。

原載于《比較法研究》2004年第2期