第一篇：論國際私法上的意思自治原則的適用

國際私法上的意思自治原則的適用

私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重當事人的自主意思，其反映在國際私法上主要是指當事人可以自由選擇其參與的國際民商關系的準據法。國際私法調整的是國際性的私法關系，其主要目的在于保護當事人的私人利益，因此，尊重當事人意思自治，也應當是國際私法的基本理念。意思自治從法哲學角度出發可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利和義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生的根據。從私法自治的角度來看，意思自治的含義為：私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的決議優先于私法之適用，即私人協議可變通私法。簡言之，國際私法領域中的意思自治原則是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配其間的法律關系的準據法。

國際私法中的意思自治原則確立于合同領域，并發展成了國際合同法律適用中的首要原則。一般國際私法學的著述都只在國際合同的法律適用中討論意思自治原則，但意思自治原則事實上早已擴展到了遺產繼承、婚姻家庭、侵權等領域。

盡管在國際私法的立法及司法實踐中，已形成了擴張當事人意思自治原則適用范圍的趨勢，但該原則在我國的適用范圍則極其有限。

一、意思自治原則在我國的確立

我國的國際私法立法工作起步較晚，但在最近的十多年里，已經取得了很大的發展。在吸收世界上其它國家的立法成果，總結我國自己的已有成功經驗的基礎上，大膽探索創新，已初步形成了具有中國特色的國際私法框架和體系。意思自治原則也隨著我國國際私法理論的發展，走過了從不認可到認可，從司法的不重視到日益尊重的百年發展歷程。盡管它在司法實踐中還存在著這樣那樣的不足，但是在我國的對外民商事交往中卻日益彰顯出了其重要作用。

意思自治原則在國際私法中確立的較早，而在我國的明確確立，在1953年中國臺灣對北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》頒布的《法律適用條例》的修訂中提出來的。其第6條中明確規定了當事人一實實在在的原則：法律行為發生債之關系者，其成立要件及效力，依據當事人意思自治定其應該適用的法律。新中國成立之后，特別是改革開放之后，我國的國際私法學術研究取得了豐碩的成果。學者們也結合我國的實際情況，在教材、在論文中肯定和完善了意思自治原則。在1985年頒布的《涉外經濟合同》第5條規定；合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。這是首次明文規定涉外合同的當事人可以選擇法律適用。1986年的《民法通則》第145條第1款規定：涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是法律另有規定的除外。1993年的《海商法》的第269條規定：合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。1999年生效的《合同法》第126條和《用航空法》第18條也有所規定。

在司法實踐中，我國各級法院和專門法院審理了大量的國際民商事案件。1989年廣東海事法院審理的遠東中國面粉廠訴利比亞美姿船務公司及香港船務公司案，依據當事人意思自治原則適用了美國1936年《海上貨物運輸法》，開創了廣東海事法院運用當事人意思自治的先河。現如今，我國解決涉外合同適用當事人選擇的法律已經非常普遍，當事人意思自治的適用也越來越普遍了。

二、意思自治原則在我國的適用

根據我國的立法及司法實踐，當事人意思自治原則主要適用于以下領域： 第一，涉外合同領域。合同當事人意思自治在我國涉外合同領域得到了廣泛運用，已成為我國涉外合同領域法律適用的一項基本的原則。在我國的實踐中，意思自治原則的具體運用為：（1）當事人選擇法律的適用范圍，根據我國有關司法解釋，“合同爭議”是指雙方當事人對合同是否成立、合同成立時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約的責任，以及合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議。但關于合同當事人的締約能力、合同履行的方式、合同標的物所有權的轉讓效力，以及合同訴訟司法程序的爭議，則不屬于當事人選擇的合同準據法的適用范圍。根據國際上通行的做法，應分別適用當事人的屬人法、履行地法、標的物轉讓時的所在地法和法院地法律。（2）當事人選擇法律的方式，我國采用明示的方式。（3）選擇法律的時間，僅限于訂立合同時起，到開庭審理前的這一階段。（4）在我國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，絕對適用我國法律，而不允許當事人選擇適用外國法律。（5）當事人只能選擇實體法。（6）當事人選擇的法律的適用不得違背我國法律的基本原則和我國社會公共利益。

第二，涉外民事案件管轄權的確定。協議管轄原則是目前國際社會普遍承認和采用的一項國際民事案件管轄權原則，世界各國的立法和司法實踐都在不同程度上對這一原則作了規定，允許有關案件的雙方當事人基于意思自治原則，通過協議選擇有關國家的法院作為管轄法院。我國法律也允許涉外民事案件當事人協議選擇法院管轄。

三、意思自治原則在我國的新發展

中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》。在此法出臺以前，涉外民事法律關系適用的立法主要散見于一些法律法規及司法解釋之中，沒有一個統一的法律體系，規定也不全面，許多民事領域的法律適用規則都是空白的。該《涉外民事關系法律適用法》，以簡約的條文，言簡意賅的為中外當事人提供了維護自己合法權益的法律依據。也有助于人民法院、行政機關、仲裁機構恰當的確定涉外民事法律關系的準據法。該法創造性的以經常居住地為主要連接點，以開放的態度平等的對待國內外法律，注重保護弱方當事人的利益，也賦予了當事人意思自治原則以突出的地位。完成了我國沖突規則的系統化和現代化。

《涉外民事關系法律適用法》在涉外委托代理、涉外知識產權、涉外侵權等領域引入了意思自治原則，完善了我國沖突規則系統，使得我國的涉外民商事法律糾紛的解決更加順利。

三、意思自治原則在我國適用中存在的不足

我國的《涉外民事法律適用法》盡管在許多領域都引入了意思自治原則，并得到了很好的重視，但是在具體規定上還存在一定的不足之處，有待進一步繼續完善。

1、在合同領域有關當事人協議選擇法律的方式，明示的方式是所有國家都承認的方式，對于默示選擇的方式看法卻不一樣。在我國只是承認明示的方式，而對于默示的方式卻予以否認。默示方式也是當事人表達意愿的一種方式，盡管它具有某種不確定性和模糊性，但是我們應該有限制的給予承認，在某種程度上也是對當事人意愿的尊重。還有關合同雙方協議選擇法律的時間方面，訂立合同時和訂立合同后協議選擇法律都應該得到允許。而我國《涉外民事關系法律適用法》對此沒有明確規定。關于變更雙方當事人所選擇的法律問題，只是在司法解釋中提到了，還沒有上升到法律的層面。如果合同變更行為不損害第三方的利益或者使合同歸于無效，應該給以明確規定才是更合理的。

（2）在侵權領域，我國的《涉外民事關系法律適用法》第44條規定：侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。此規定的不足之處存在于當事人協議選擇的時間方面，該法規定侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。如果當事人在侵權之前就存在合同關系，也應該允許就侵權的準據法讓雙方當事人在訂立合同時做出選擇。有關侵權的禁止行為和變更行為也沒有做出明確的規定。

所有這些都說明，我國的國際私法在立法方面仍然存在有待提高和完善的地方，特別是在意思自治的適用的領域里，需要我們下大功夫深入地研究探討。

第二篇：論誠信原則在刑事訴訟中的適用

論誠信原則在刑事訴訟中的適用

閆清華

【內容提要】誠實信用原則本為一私法原則，但自20世紀30年代以來，該原則出現了從私法領域向公法領域擴展的現象。本文討論誠信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎及限制，提出該原則在刑事訴訟領域適用的立法構想。

【關鍵詞】誠信原則 刑事訴訟適用 限制

“誠實是一個神圣而又莊嚴的理性法令，不受任何權宜之計的限制。”——康德現代刑事訴訟的發展，已使刑事訴訟從單純追求打擊犯罪，發展為打擊犯罪與保障人權并重，實體正義與程序正義并行，國家利益、社會利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人合法權益綜合平衡的多元化價值取向，因此，在刑事訴訟中是否要遵循誠實信用原則就成了需要探討的具有理論和現實意義的話題。

一、誠信的內涵及歷史發展

（一）誠信原則的語源考察

我國古代典籍中早就出現了“誠信”一詞。《商君書·靳令》把誠信與“禮樂、詩書、修善、貞廉、仁義、非兵、羞戰”，并稱為“六虱”。此處的誠信指人際關系的恪守信用，誠實不欺。誠實信用在拉丁文中的符號表現是Bona Fids，法文中是Bonne Foi，英文中是Good-Faith，直譯都是“善意”，在德文中是Tre und Glauben（忠誠和相信），在日文中是“誠義信實”。中國在繼受大陸法系之后，立法和法學理論大都通過日本而受德國影響頗深，因此，漢語中的誠信原則的語義是德文指稱的直譯。

（二）誠信原則的法律要義

我國臺灣學者史尚寬認為：一切法律關系都應根據他們的具體情況按照正義衡平的原則進行調整，從而達到它們具體的社會公正。決斷案情不應是形式或機械的，而應從道義衡平原則出發，站在立法者的角度決定這些關系，這就是誠信原則的要求。⑴對于我國民事法律中的誠實信用原則，我國大陸學者徐國棟認為：誠信原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。三方利益平衡是這一原則實現的結果，當事人以誠實、善意的態度行使權利：履行義務，法官根據公平正義進行創造性的司法活動是達到這一目標的手段。⑵

具體到刑事訴訟中，誠實信用原則應指公安司法機關、當事人以及其他訴訟參與人在處理刑事案件和進行刑事訴訟時，必須遵循公正、誠實和善意的原則。有學者認為這一原則包含兩層含義：一是行為意義上的誠實信用，二是實質意義上的誠實信用。⑶行為意義上的誠實信用，是指當事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中實施訴訟行為時（包括行使訴訟權利或履行訴訟義務時的行為），以及公安司法人員在實施偵查、起訴、審判等司法行為時，必須在主觀上誠實、善意。實質意義上的誠實信用，指公安司法機關、當事人及其他訴訟參與人在訴訟過程中，必須維持當事人雙方的利益平衡以及當事人利益與社會利益的平衡，即維持實質上的公正與平衡。⑷

（三）誠信原則從私法域向公法域的擴展

誠信原則本為私法上的一條基本原則，要旨在于運用道德規范來限制民事主體濫用權利，督促其在行使權利和履行義務時講究信用、誠信作為；而在操作層面上，則需依賴于法官運用自由裁量權將這一原則加以實現。傳統觀念上，學者認為誠信原則是一私法原則，而公法領域不適用誠信原則。因公法和私法有著不同的特性，因而要適用不同的原則，否則會動搖公私法賴以存在的基礎。特別是誠信原則從本質上講，是對確定性規范不足的補充，如適用于公法，勢必破壞公法規范的嚴格性。但隨著對公、私法理論研究的深入，越來越多的學者傾向于認為公私法間雖然存有區別，但這些區別不是絕對的，而且公法領域也不是絕對排斥私法原則的援引，只不過基于公法的特性，對于這些原則的適用要有所限制而已。因此，20世紀30年代以來，出現了誠實信用原則從私法領域向公法領域延伸的法律現象。許多國家在立法及司法實踐中已紛紛效仿而將該原則加以吸收和利用，不僅在訴訟法、行政法，甚至在憲法和刑法等公法法域，都有誠實信用原則的具體體現。誠實信用原則發展至今，已經超出了其最初的賦予法官在審理具體個案時平衡平等的民事主體間及其與社會之間利益關系的功能和適用范圍，它已經擴展到法律領域中涉及利益平衡和權利、權力行使的所有范圍，真正從本意上強調真誠、善意、信用、無虛假、不欺詐。“該‘帝王條款’雖然最先是在民法的債權法中得到肯定，但是到了后來已經不分公法與私法，不分實體法和程序法，而適用于不同的法律領域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。”⑸

二、誠信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎

（一）刑事訴訟中存在利益平衡的需要

誠實信用這一倫理學范疇的概念在法律領域中的引入，體現了社會經濟生活的變化所引起的社會法律思想的變遷，即強調個人意志自由與選擇自由的個人本位思想逐步被注重社會福利、社會整體公平與正義的社會本位思想所取代，個人意思自治受到了一定程度的限制，人們更加重視在雙方當事人利益之間和當事人利益與社會利益這兩種利益關系中謀求一種平衡。通過技術化手段將某種道德要求上升為法律規定，從而對剛性較強的法律規范起到了一種衡平的作用，使之能更好地適應紛繁多變的社會生活，更加符合人的需要。從刑事訴訟看，刑事訴訟的本質特征是國家、社會與被告人之間的利益沖突。“刑事訴訟法就是調整和平衡國家打擊犯罪和保障公民人身自由等基本權利相互關系的法

律。”⑹“??刑事訴訟也是一種以解決利益爭端而進行的國家活動，只不過這里的爭訟一方為國家，另一方為個人；爭訟的目的在于確定特定的個人應否承擔刑事責任。國家制定刑事訴訟法的主要目的在于為個人與國家追訴機構進行理性的對抗提供平等的機會和基本的保障。由于強大的國家與弱小的個人之間處于天然不平等狀態，現代刑事訴訟中的許多原則、規則和制度都旨在對這種不平等加以平衡，使國家追訴機關負有一些特殊的義務。”⑺因此，在整個刑事訴訟中，存在著國家利益、社會利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人利益以及其他訴訟參與人之間的利益平衡問題。而這樣的利益平衡需要，為誠實信用發揮作用提供了一個基礎和前提。例如，排除非法證據的范圍的確定；在證據不足以證明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實時的處理；證人在什么情況下可以不出庭作證等等，這類問題無論是在刑事訴訟的立法還是在刑事訴訟司法中，都涉及到利益的平衡。

（二）體現刑事訴訟所追求的價值

1．公正價值。訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎在于它的公正性，在刑事訴訟中確立誠實信用原則，要求當事人實施訴訟行為時必須誠實善意。在證據制度上表現為真實義務，不得隱瞞證據或作偽證或進行證據突襲等，有利于準確、及時地查明案件事實，為程序公正奠定了事實基礎。誠實信用原則還可以規制訴訟主體的訴訟行為，防止訴訟權利的濫用，從

而保障程序公正的實現。

2．效益價值。目前信用缺失不僅出現在經濟領域，在訴訟過程中同樣很嚴重。司法實踐中，偵查人員濫用偵查手段，當事人濫用訴權、訴訟權利，辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人掩蓋、偽造犯罪事實，法官濫用自由裁量權的現象非常普遍。不公正的裁決作出后，造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當事人的訟累，另一方面，就一事多次或重新啟動司法程序，司法資源不當浪費，其結果必然造成訴訟的不經濟，有違效益這一程序價值目標。誠實信用原則的適用可以有效地節約司法資源，提高訴訟效率。

（三）刑事訴訟中存在著國家刑事訴訟權力自由裁量的情況

從誠實信用原則平衡利益沖突和賦予法官自由裁量權的最初功能看，這兩個方面是密切相連的。社會生活的多樣性、多變性、復雜性，使得存在著先天局限性的法典式的成文法無法預測所有要解決的問題，也決定了賦予司法自由裁量權的必要。如此一來，便可以起到克服法律規定的有限性與社會關系的無限性的矛盾、法律的相對穩定性與社會生活變動的矛盾、法律的正義性與法律的具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。就刑事訴訟而言，面對復雜多變的具體的犯罪情況，無論是偵查權、檢察權還是審判權，都存在大量自由裁量的情況，這是不容否認的事實。這種情況就要求在刑事訴訟過程中誠實信用地運用國家刑事訴訟權力，而這也恰恰符合了誠實信用的適用基礎。刑事司法實踐中，自由裁量權有可能被濫用，成為徇私枉法、司法腐敗的借口，這就更有必要強調在刑事訴訟中的誠實信用。

（四）在刑事訴訟中確立誠信原則是為了適應新型訴訟模式的需要

訴訟法的立法史表明，在法官一方主導的職權主義訴訟模式中，由于被告人地位的客體化，誠信原則并沒有存在的可能性和必要性。我國刑事訴訟傳統上雖然是職權主義模式，但是隨著司法的民主化、科學化、國際化，現有的刑事訴訟模式已發生了質的改變，形成了兼具當事入主義和職權主義兩種性質的訴訟模式。尤其近幾年的對抗制庭審方式改革，已取得了一定的成效。在當事人主導訴訟程序的過程中，當事人對訴權的濫用，不僅會導致當事人訴訟地位的不平衡，也會影響法院的司法權威。為了克服這種弊端，有必要引進私法領域的誠信原則，使私法原則公法化。誠信原則在刑事訴訟中得到確立，一方面可以減緩當事人主義訴訟模式中固有的對抗性色彩，加強當事人在行使訴訟權利過程中的合作和協同；⑻另一方面也可以促使公安、司法機關在刑事訴訟中擺正自己的位置，正確行使權力，自覺接受誠信原則的制約，進一步維護司法權威。

三、誠信原則在刑事訴訟中適用的限制

誠信原則在法律適用中的限制，主要在于它與法律規范的基本特征之間的沖突。表現在：法律的確定性能夠明確地告訴人們為或不為一定行為，誠信原則的模糊性卻使人們的權利、義務處于不確定狀態；法律的規范性具有指導人們的行為的作用，誠信原則的非規范性卻無法具體指示人們的行為；法律的穩定性要求非依法定程序不得擅自變更法律規定，誠信原則卻賦予法官依個案特殊情形加以判決的靈活性；法律的普遍性意味著它對全體社會成員具有普遍約束力，誠信原則卻更多地以個別調整代替普遍調整；法律的可預測性使當事人能夠根據法律規范預測行為的法律后果。誠信原則卻允許法官在一定情形下基于法律的原理和精神進行裁判，導致行為后果的不可測性。⑼凡此種種，說明誠信原則在司法活動中固然有其特殊功效，但也隱藏著極大的危險性。法官的自由裁量權與司法擅斷僅一紙之隔，稍有不慎，極易成為某些法官為自己的隨意性裁判行為進行開脫的一個冠冕堂皇的理由．這就會背離誠信原則的初衷，帶來極其嚴重的后果。誠信原則是一把雙刃劍，既可能作為克服法律局限性的工具，又可能成為破壞法治秩序的溫床。我們面臨著嚴格規則和自由裁量的法律價值選擇的二律背反。盡管有學者主張“奉行嚴格規則主義應該是法治建設的首要任務”，⑽但嚴格規則主義的困境卻是顯而易見的，而誠信原則的擴張更是現代各國法治的共同趨勢。另外，誠信原則適用的特定語境以及刑事訴訟本身的特性也大大限制了誠實信用原則在刑事訴訟領域的適用，因為刑事訴訟所奉行“法無授權即禁止”的原則與誠信原則的內涵和外延的不確定性是不相容的。應當說，為防止誠信成為個別人擴張國家權力的手段和借口，刑事訴訟領域很大范圍內是不容許適用誠信原則的。當然我們也不可否認，在刑事訴訟領域，并非都是強制性的規定，也有司法自由裁量、當事人自由處分的空間，也有誠信原則適用的余地。所以，問題不在于是否認可誠信原則的司法適用，而在于如何進行有效的駕馭。

四、我國刑事訴訟適用誠實信用原則的立法構想

（一）在總則中確立誠實信用為基本原則

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規則，因此建議在我國《刑事訴訟法》總則中增加一條：“人民法院、人民檢察院、公安機關、當事人及其他訴訟參與人進行刑事訴訟，應當遵循誠實信用的原則。”使其在刑事訴訟法中起到統領全篇的作用。同時，還能避免在分則中列舉而出現掛一漏萬的現象。

（二）在分則中完善誠實信用原則支配下的規則和條款

在總則中確立了誠實信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規定具體的規范來落實該原則，以發揮其應有的作用。

1．針對偵控機關可作以下規定：（1）收集證據必須依法進行，不得使用威脅、引誘等欺騙性收集證據的方法和偵查手段。（2）必須充分保障律師的會見、閱卷和調查取證權，以保障辯護職權的正當行使。（3）采取強制措施必須符合比例原則。（4）司法承諾應當兌現。

2．針對法官可作以下規定：（1）禁止濫用自由裁量權，法官認定案件事實，適用法律必須以事實為基礎，依法進行。（2）尊重當事人的程序權利和程序主體地位，為當事人創造平等的訴訟條件。⑾

3．針對當事人可作以下規定：（1）禁止濫用訴權和訴訟權利。（2）禁止證據突襲行為。（3）被害人應如實陳述案情，不得作不實的、有意夸大被害事實或隱瞞自己激發犯罪的某些過錯行為。（4）鼓勵、引導犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實陳述，對自愿認罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當減輕。在保障犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的前提下，適當借鑒國外的辯訴交易制度，規定撤回自認的條件，完善我國的刑事自認制度。

4．針對其他訴訟參與人可作以下規定：（1）建立證人宣誓制度，禁止證人作偽證、作虛假陳述，影響法官對案件事實的判斷。（2）訴訟代理人不得在訴訟中濫用代理權損害當事人的利益，不得超越代理權限實施訴訟行為，要保守國家秘密，不得泄露當事人的商業秘密和個人隱私。（3）辯護律師必須恪守職業道德，在誠實信用的基礎上維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。（4）鑒定人、勘驗人員、翻譯人不得故意做與事實不符的鑒定、勘驗和翻譯。

（三）完善和強化誠實信用原則適用的法律責任

為了確保誠實信用原則的貫徹落實，刑事訴訟法必須同時規定遵守或違反誠實信用原則的法律后果。如：當事人惡意或故意拖延訴訟，惡意輕率地提出異議等影響刑事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠實信用原則的不正當訴訟行為，應當由法官予以司法制裁；對違反誠信原

則，惡意作出虛假陳述或者多次作出前后不

一、自相矛盾陳述的被害人，由法官依據誠信原則在采證時減損被害人陳述的證明力；對造成嚴重后果，影響定罪量刑或導致訴訟拖延的，由法官依據誠信原則裁量對被害人的處罰；通過設置一定的措施鼓勵、引導犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實陳述，如對自愿認罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當減輕；對違反誠信原則，拒絕作證和作偽證的證人要依法進行相應處罰；對遵守誠信原則積極出庭作證并且提供關鍵證言經查證屬實，對定罪量刑具有重要作用的證人，要考慮適當予以獎勵，做到獎懲分明。

總之，在全民呼喚誠信的時代，我們應當樹立和強化全民誠信的觀念，在實體和程序、刑事和民事、預防和懲治等各個層面進行系統化的誠信制度建設。⑿

【作者介紹】中國人民公安大學刑訴法專業博士研究生。

注釋與參考文獻

⑴史尚寬：《債法總論》，榮春印書館1978年版，第319-320頁。

⑵徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版。

⑶張家慧：《當事人訴訟行為與誠實信用原則》，載《訴訟法論叢》第6卷。⑷李文華：《在刑事訴訟中確立誠實信用原則》，載《青海民族學院學報》2005年第1期。⑸《全國人大常委會立法的完善》http：///chinese/zhuanti/283994．html．2004—12—03．

⑹宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國政法大學出版社1995年版，第78-79頁。⑺陳瑞華：《刑事訴訟前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第4頁。⑻同注⑷。

⑼段仁元：《誠實信用原則的司法價值、缺陷及適用限制》，載《蘇州鐵道師范學院學報》2000年第2期。⑽葛洪義：《嚴格規則主義是法治建設的首要任務》，載《政治與法律》1997年第3期。⑾常飲冰、李梅奎：《試論誠實信用原則在公法域的適用》，載《甘肅政法成人教育學院學報》2006年第3期。

⑿湯維建：《論民事訴訟中的誠信原則》，載《訴訟法學·司法制度》2003年第10期。

第三篇：論誠實信用原則在司法實踐中的適用

確授予法官自由裁量權，承認法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應對各種難以預料的社會現象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明 確賦予法官享有自由裁量權，即法官通過司法活動直接造法的行為沒有得到法律的明確授權。我國彌補成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應的解釋，并以之來調整相關的社會關系來實現的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實信用原則的適用，首先是法官對誠實信用原則的解釋過程。

第三，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。這是由于誠實信用原則作為彈性規則和強制性、補充性規則[10]的特點所決定的。立法者為彌補成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內涵和外延十分不明確，有學者認為誠實信用原則“乃屬白紙規定 ”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實信用原則的補充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現漏洞與不足，誠實信用原則的補充作用就會被運用和體現。這也決定了誠實信用原則具有適用上的強制性。在民事活動中，其具體體現為：無論當事人是否約定，誠實信用原則都是約束雙方當事權利義務的當然條款，使當事人不僅要承擔約定的義務，而且必須承擔這種強制的補充性義務。并且當事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個意義上講，誠實信用原則是當事人進行任何民事活動時，所享有的民事權利的當然組成部分。法官在審 理民事案件中，首先應尊重這種體現為民事權利的私權，并當然地適用作為私權表現形式的誠實信用原則，不須以當事人是否明確作出意思表示為標準。因此，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。

第四，法官適用誠實任用原則在實質是發展了現行法。成文法的局限性決定了補充性規則的存在，具有其合理性的同時，也決定了這些規則只能處于補充性地位，這種補充地位是相對于其它現行法規定而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有當現行法律規定沒有規定如何處理，或者若依據現行法律規定處理，會造成當事人之間實質上的不公平或使社會利益遭受損害的情 況下，法官才可以依據誠實信用原則，并依據某種價值觀念、判斷標準對其作出相應解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實質依據是某種價值觀念、判斷標準，而不是已有的法律條文。而依據這些價值觀念、判斷標準所作出的審理結果，無疑是不可能依據其它已有法律條文所能達到的。總之，法官適用誠實信用原則，無論是在審理依據上還是在審理結果上都不同于適用其它現有的法律條文，并且在審理結果上應優于現有法，否則有背于誠實信用原則的立法目的。

二、誠實信用原則適用的條件誠實信用原則的適用的本質決定了其對于彌補現行法律規定之 不足、實現個案審判結果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會導致法律虛無主義的再現，背離法律價值目標的實現，本人認為，從其本質出發，適用誠實信用原則必須遵循以下幾個條件：

1、適用誠實信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個方面的內容：一是當事人行為的“隱性違法”。指當事人的行為在客觀上符合法律規定或不違反禁止性規范，但其行為在事實上會給他方當事人或社會的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的 民事案件，法官依照相關的法律規定處理時，會造成案件處理結果實質上的不公平，客觀上表現為，使兩種當事人之間的利益關系和當事人和社會之間的得益關系處于失衡狀態。這兩種“隱性違法”行為，無疑都有背于現代民法的價值目標的實

現，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實信用原則最根本的任務。如何判斷當事人之間以及當事人和社會之間利益關系是否失衡，筆者認為除考慮民事主體的經濟利益和民事責任的合理分擔外，[12]還應綜合考慮行為的時間、地點、政治、經濟、風俗習慣等因素，并從中立人的心理態度來分析，作出決定。

2、適用 誠實信用原則必須以法無明文規定為客觀標準。只有對現行法律中沒有提供處理依據的案件，才能適用誠實信用原則。對于那些已有法律規定，即使其是錯誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實信用原則，這是誠實信用原則作為補充性規則的具體表體現。有的學者指出，誠實信用原則可以排除現行法律規定，而直接依據某種價值觀念和判斷標準進行裁判，[13]筆者以為不妥。因為一方面，我國尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權，創制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認。另一方面，目前我國法官的素質，以及執法情況也不適合法官可以直接排除現行 法律規定，而直接適用誠實信用原則。目前我國法官的素質普遍不高，而且司法腐敗現象的大量存在，這些都極其容易導致誠實信用原則的濫用。可以想象“上至最高法院，下至鄉鎮法庭，數十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律并據此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實信用原則必須以法無明文規定為客觀標準，誠實信用原則并不能對抗現行法律規定。

3、適用誠實信用原則必須以實現個案處理結果實質上的公正、正義為價值目標，必須遵守誠實信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進，實現個案處理結果實質上的公平、正義，是由現代 民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實信用原則、發展現有法的根本原因。此一內容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實信用原則的具體結果體現為，使有關當事人承擔沒有為以前制定法所規定的或當事人約定的義務，直接涉及到當事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權時，必須遵循誠實信用的根本精神，合理分擔當事人之間的權利義務，絕不能濫用。

三、其它的相關問題

1、關于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權的現象并不多見。究其原因，主要是英美法 系國家在司法實踐中重視程序對自由裁量權的制約。英美法系國家的法學家們完全相信，只要遵守細致規定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發達的正當程序規則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權之心，不得不做個好人。[16]完善程序，加強程序控制，對于防止濫用自由裁量權現象，實現誠實信用原則的公平和衡平價值十分重要。程序不應被理解為法官實施實體法行為，而應當是體現為以中立為核心的當事人之間的對抗機制。在這個機制中，法官應被設計為一個始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應確保 為當事人提供平等、全面、徹底對抗的機會，并力求其發揮至極至。最后判決必須明確詳細，包括事實認定明確，適用法律準確，對法律條文和原則內容的解釋與本案事實是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規定和本案事實沒有對應的分析，讓當事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質意義的。

2、關于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實踐的指導作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實信用原則實質和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實

踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導各地司法機關適用誠實信用原則辦理案件來說是明顯不足的。

在增加判例數量的同時，應加強對判例適用的研究，促進成果向法律規則的轉變化。法律原則或規則的形成是在司法實踐中逐漸發展和完善的，司法機關在適用誠實信用原則，促進制定法解釋適用妥當性的同時，應加強對逐漸 增多的判例進行分析總結，抽象總結出其共性，促進個別法原理以及具體規則的形成，進而在這一方面替代誠實信用原則的適用。這樣，一方面發展了個別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實信用原則的范圍，促進司法公正。

3、關于法官。誠實信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實際情況來看，我們同時需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執行，不僅達到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在 來的更好。這不僅需要司法機關不斷加強對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時，還必須加強對法官的監督和制約，因為沒有限制的權利必然導致腐敗。要建立并嚴格執行一套切實行為可行的內外監督機制同時，尤其是要增強社會透明度和公開度。同時，要保證法律正義、公平目標價值之實現，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實施法律的能力和水平。誠實信用原則從最初的商業道德規范，發展成現代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現代民法精神相適應的深刻地歷史內涵，只有結合現有的規定以及道德、習慣等多種因素，才能把握領會其實質和精髓，進而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。

第四篇：意思自治原則在民法體系中的作用論文

意思自治也稱為私法自治，是指民事主體依法享有在法定范圍內的廣泛的行為自由，并可以根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系。[1]意思自治原則是民法的一項基本原則，意思自治原則跨越了民法的生產領域和交換領域，貫穿于整個民法之中，體現民法的最基本精神。

隨著市場經濟在我國的確立和發展，意思自治原則作為民法的基本原理的觀點逐步在我國確立，但是也應當看到，長期的計劃經濟體制下思維模式的固化，兩千年封建文化思想造成的自由主義缺失以及經濟上壟斷主義造成的不平等現象，使學術界和實務界都存在著否定意思自治原則是民法基本原理的主張，即使是我國民法通說觀點，對于民事法律事實中事實行為的論述，也認為是脫離意思自治原則的。筆者認為這些認識是錯誤的。

盡管在民法的各個部分(身份法和財產法、物權法和債權法)中意思自治原則的強度不同，但是不能否認意思自治是民法基本原理的觀點，同時，意思自治原則的意思，其表示方式有明示與暗示兩種，不能因為未明示而否定主體意思的存在，對于民事法律關系中客體的劃分，要遵循同一律原則。筆者嘗試從民事法律事實的角度進行分析，論證意思自治原則是民法體系中的基本原理。

一、民法中的意思自治原則

歷史上，意思自治原則的出現和私有制社會商品經濟的勃興具有內在的必然聯系，或者說，這一原則的確立，是發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的必然反映。作為民法的基本原則，意思自治集中反映了自由資本主義時期哲學理論和經濟學理論上的自由主義思想。從哲學上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎之上。從經濟學上講，意思自治原則直接反映了資本主義自由經濟的客觀要求。與此同時，根據自由經濟理論，獨立主體之間的自由競爭自發性地保護了私人所有權和社會經濟之間的平衡。建立在自由競爭基礎上的經濟上的供求關系的規律，不僅使商品的價格與其價值相適應，而且使生產與需求相適應。此外，自由主義者們還認為，整體利益表現為個別利益的總和。

植根于個體主義的文化觀念，近代民法充分肯定社會中每個個體有決定自己生活和前途的自由和權利，個人的一切由個人自己負責;在個體的所有權利中，自由、平等是最基本的權利，因而國家和社會的最高使命就是要保護個人的自由、平等的權利。作為近代民法這種理想和追求的集中體現，近代民法在方法論維度確立了以個人為本位、以權利為本位的民法思維方式[2]。

這種個體本位、權利本位的觀念是民法“意思自治”原理的重要內涵。近代民法建立在私法自治基礎上，其倫理基礎即“人的相互尊重”，旨在保障每個人的存在及尊嚴。近代民法鼓勵、激發個人的權利意識，強化個人的權利意志，崇尚個人自由與尊嚴，在民法理論上實際將人、權利主體、權利能力三者等而視之。[3]以個體為本位、以權利為本位，是民法在調整社會關系過程中的根本性指導原則和基本方法，是民法制度理想所在和最終價值所向。總而言之，貫穿于整個自由資本主義時期，意思自治一直是某種哲學及經濟學理論的直接表現。

正因如此，當我國民法學者言及民法的本質，一致認為民法是“權利法”、是“自由之法”、是“個人本位的法”，這些都是對民法意思自治理想的重申;也正因如此，無論有關“法社會化”、“私法社會化”的論腔何等激烈，學界仍然認為“私的本位”乃是“民法在制度轉變中不變的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障個人具有根據自己的意志，通過法律行為構筑其法律關系的可能性”[5]，進而保障個人的自主生活。

將意思自治確認為我國民法的基本原則，從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動中所享有的意志獨立和意志自由，有助于清除計劃經濟體制下形成的“權力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚尊重民事主體合法權利之風，促進我國具有充分的開放度和自由度的市場經濟體制的形成。

二、從民事法律事實分析意思自治原則在民法體系中的地位

(一)民事法律事實及民事法律事實構成的概念

在社會生活中，個人不是孤立的人，而是社會的人，“人非遺世而孤立，而是具有社會性，共營社會及經濟生活”[6]，人與人之間必然發生各種社會關系。人與人之間形成正常的交往關系，需要由法律對各種社會關系進行規范。為了使社會關系的確立和發展符合國家的要求，國家需要運用各種法律來調整社會關系，從而使法律調整的社會關系擁有了法律關系的性質。法律關系是法律規范在調整人們之間的社會關系過程中所形成的一種特殊社會關系，即法律上的權利義務關系。調整各種社會關系的法律不同，所形成的法律關系也就不同。民事法律關系是由民法規范調整的社會關系，也就是民法確認和保護的社會關系，民法調整的是各種社會關系中平等主體間的財產和人身關系。

民事法律事實，是指依法能夠引起民事法律關系產生、變更或消滅的客觀現象。民事法律規范本身并不能在當事人之間引起民事上的權利義務關系，而只是表明民事主體享有權利和承擔義務的可能性。但是，法律可以根據統治階級利益的需要，規定一些事實條件，在發生這些事實以后，就引起民事法律關系的產生、變更或消滅，這些由法律規定的、能夠產生一定法律后果的事實，就是法律事實。

民事法律事實構成，是指能引起民事法律關系產生、變更、消滅的幾個法律事實的總和。通常情況下，一個法律事實足以構成一個民事法律關系產生、變更、消滅的原因，但在某些情況下，須具備幾個法律事實作為原因，才能使一個民事法律關系產生、變更或消滅[7]。

(二)我國民法通說關于民事法律事實的分類及其瑕疵

法律事實根據人的意志為標準劃分為法律事件和法律行為。有的學者認為法律事實根據人的意志為標準，劃分為事件和行為。其不科學之處在于疏忽了法律事實與非法律事實的劃分。只有在客觀事實層面，根據人的意志為標準，分出事件與行為，才是符合邏輯的，因為它不會產生任何歧義。但在已將客觀事實分為法律事實與非法律事實的情況下，在法律事實下，根據人的意志為標準，再不加定語的劃分為事件與行為，就會產生歧義。即它究竟指法律事實下的事件和行為，還是非法律事實下的事件和行為。非法律事實指法律未將某一個事實的發生與某一后果相聯系，此時，該事實的性質為非法律事實，或稱普通事實，非法律事實并非沒有后果，而是該后果不具有法律強制力。法律事實是客觀事實中的一部分，它和非法律事實的結合，構成現實生活中客觀事實的全部。

我國通說認為：民事法律事實分為法律事件和法律規定的人的行為。

1.法律事件

民法上所稱的事件，是指人的行為之外能夠引起民事法律關系設立、變更或消滅的一切客觀情況。法律事件的發生有兩種情形：一是不依人的意志為轉移而出現的客觀過程，如人的出生、成長、患病、喪失行為能力或勞動能力、自然死亡，以及物的自然變化、自然災害、天然孳息、時間的經過等;二是當事人以外的其他人的活動造成的事件，如戰爭、社會大動蕩等。某種客觀情況的持續，如人的下落不明、精神失常、對物的繼續占有、權利的繼續不行使、戰爭狀態、封鎖禁運等，亦屬于事件的范疇。在法律世界中，引起法律后果的自然事實是有限的，僅限于法律的明文規定[8]。

2.法律規定的人的行為

我國通說的理論認為，能夠產生法律后果的事實主要表現為人的行為，而人的行為又可分為法律行為、準法律行為和事實行為。法律行為因以意思表示為核心要素，所以又被稱之為表示行為。準法律行為雖有意思表示的外觀，但不同于法律行為中的意思表示，法律行為中的意思表示是產生法律效果的依據，而準法律行為中的意思表示只是一種事實構成要素，其法律效果的產生是基于法律的直接規定，只不過在某些方面可以準用法律行為的相關規定。

事實行為不以意思表示為要素，屬于無關乎心理狀態的行為，所以又叫非表示行為。[9]由此可見，我國通說認為民事事實行為應是指不以意思表示為要素的能夠產生民事法律后果的法律事實。我國民法通說概念表明，首先，民事事實行為是人的行為，是人的一種有意識的活動，與自然事實有別;其次，民事事實行為是一種法律事實，即能夠在人與人之間產生、變更或終止民事法律關系;再次，民事事實行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達了某種心理狀態，法律不予考慮，只要有某種事實行為存在，法律便直接賦予其法律效果。

我國民法通說關于法律事實的分類是存在瑕疵的。德國民法典創設法律行為概念，法律行為的基本要素是意思表示，主體通過意思表示能夠設定、變更、消滅權利與義務。原因就在于法律承認意思自治的效力，賦予法律行為依其意思表示的內容設定變更、消滅權利與義務，并以可涵蓋生產和交換兩個領域的法律行為的概念，使民法更加體系化。法律行為被分為單方和雙方，我們以這一分類來看，意思自治如何滲透在民法的各個領域。從單方行為來看：雖然目前主流觀點只承認單方法律行為必須涉及第三人，如免除、追認、解除。但在主流認可的單方法律行為中，其遵循的是當事人的意思自治，這已經成為大家的共識。單方法律行為是否可以不涉及第三人呢?從法律行為的內涵出發，它是應該包括的。法律事實的內涵是：法律將某一事實與法律后果相聯系，該事實為法律事實。凡法律將人的行為與某一法律后果相聯系，該行為即法律行為。法律行為又根據單方意思，還是雙方意思，分為單方法律行為。主流觀點的前提是認為所有的法律行為都是意思表示(向相對人)，否則就不是法律行為，然后其區分表示的意思需相對方同意，為雙方法律行為，不需相對方同意，為單方法律行為。在這一認識框架中，無法容納所有權、知識產權原始取得的行為，于是，便稱它們為事實行為。這樣的做法就違反了邏輯的同一律原則，相同的質，卻做不同的對待。

(三)民事法律行為中的意思自治原則

民事法律行為的核心內容是意思表示，意思自治原則在民事法律行為中的核心地位已經得到主流通說的認同和采納。美國學者梅利曼指出：法律行為作為由法學家創造和發展的法律秩序系統化中一個基本概念，與主觀權利概念一起共同構成主張和維護私法自治的媒介物。[10]這一概述實際上高度評價了法律行為所包含的私法意思自治的基本理念。主觀權利是任憑主體支配的一種法律手段取得實現的那種權利。主觀權利所表現的特征便是主體對一種利益的意志能力。[11]雖然說，在民法上并非所有的權利都是意志力的結果，但按照“意志論”的觀點，只有經過主體同意的權利義務才最具合理性，因此，意思自治成為民法的基本原則就成為當然。主觀權利在私法中被奉為最具說明意義也是最符合私法本質的權利。民事法律行為的本質在于，使一個旨在產生法律作用的正當意思發生作用，使這一正當參與在法律世界中對法律秩序發生作用。

民事法律行為是以意思表示為中心，追求私法效果的行為。私法是關于私人利益之間的法律，私人利益主要是通過當事人自己來實現的，也即是說權利、義務的規定是通過當事人之間的約定得以現實化與具體化，并且這個約定在當事人之間具有法律的效力，同時，法律也最大限度地尊重當事人之間的意思表示。

民事法律行為是意思自治的手段，也是私法自治的載體。既然民事法律行為的核心是意思表示，法律行為的功能發揮也正是通過私法主體的意思表示來實現的，那么，法律對意思表示的調控也需要借助法律行為這個載體來實現。民事私法設計了法律行為的成立和生效要件來實現法律對當事人利益的調整。民事主體要實現其追求的利益需要滿足法律為其設置的一系列條件，如果滿足了這些條件，意思自治就能達到預期的目的;如果不能滿足這些條件，該意思就為法所否定。換言之，私法主體追求利益的意思表示能否實現需要滿足法律行為的生效要件。

(四)民事事實行為中的意思自治原則

我國民法通說認為民事事實行為中并沒有遵循意思自治原則，其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發出，也可以默示的方式表示，農民在自己土地上的生產勞動，一定會有其想獲得勞動物的所有權的意思。作家的寫作活動，一定會有他想獲得著作權的意思。技術人員的科學發明創作活動，一定會有獲得專利的意思。他們只是以一種行為推定的方式表示出來而已。另一個可用來佐證主流通說缺陷的事例是“拋棄”。我國法律通說將拋棄視為單方法律行為，既然可以承認拋棄是單方法律行為，那么，同樣方式原始取得行為也不應當排除在單方法律行為之外。

涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：無權代理的追認、免除債務、解除合同、不當得利、無因管理;不涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：生產勞動、作品創作、技術發明、所有權拋棄、專利、商標權的拋棄(拒絕交納注冊費)。對這類分類，包括前類中的不當得利、無因管理，絕大多數學者稱它們為事實行為，之所以會這樣，原因可能是：①按葫蘆畫瓢，前人怎么說，就怎么說;②將德國法的法律行為簡單地等同羅馬法的契約，繼續沿用羅馬法事實行為的概念。將這些行為稱為事實行為不妥的理由是：①違反邏輯的同一律，既然法律行為的定義是法律將某個行為與一定的法律后果相聯系，那么凡符合這一定義的都應歸入這一分類，并冠于相同的名稱。②對這類行為中某些具有特殊性的，只能在這類行為下再行分類，比如將法律行為，根據意思表示是否需要相對人的同意，分為雙方和單方;在單方法律行為下，根據是否涉及特定相對人，分出涉及特定相對人的單方法律行為和不涉及相對特定人的單方法律行為。單方法律行為還可根據是否符合法律，分出合法的單方法律行為和違法的單方法律行為。違法的單方法律行為有侵權行為、締約過失行為，單方法律行為還可分出單一之主體實施的單方法律行為，也可是多數主體聯合實施的單方法律行為。

在多數人聯盟這個問題上，大多數學者將其歸類于雙方法律行為。其實不然，雙方法律行為的本質是，如意思不一致，雙方法律行為便不能成立，而多數人聯盟或合伙則是，意思表示不一致，發生的后果是某人不入盟，但不會影響聯盟的成立。它有別于雙方法律行為。單方法律行為的本質是不需對方同意，便可產生效力的行為。單方行為可以由單一主體實施，也可由聯合體實施。聯合是一種加盟行為，是否加入并不影響主體實施行為的決定，加入只代表今后實施行為的力度。多數主體的形成，通常是一人或若干人倡議，加入者附議而形成，他與雙方法律行為要求意思表示一致，本質上是不同的，雙方法律行為只要相對方不同意，合同就不能成立，而多數人主體的形成則不具有這一特征，某人不同意，不會影響多數人主體的成立。

假定上述分析成立，則在這些行為中，貫徹的是意思自治原則。生產勞動領域實行意思自治，帶來的是物產豐富。科學發明創造領域實行意思自治，帶來的是科學發展的日新月異。意思自治是創新的基石。文學創作領域實行意思自治，帶來的百花滿園。

三、意思自治原則之為民法基本原理

民法以人為中心，以權利為本位，意思自治為基本原理，以具體制度為手段，調整平等主體之間的財產關系、人身關系，維護和促進人類社會的發展。通過從民事法律事實的民事事件和人的行為的分析，我們看到當事人意思自治貫穿了整個民法體系，成為民法普遍遵循的原理，成為民事立法的指導思想，因此，筆者認為，民法的基本原理應是當事人的意思自治。

第五篇：論誠實信用原則在我國民事訴訟中的適用

論誠實信用原則在我國民事訴訟中的適用

程序公正是實體公正的前提和基礎，公正與效率是二十一世紀人民法院的主題，人類社會也將步入典型的信用時代。古語云：人無信不立。誠實守信是現代公民立足社會的道德基石，公民要像呵護自己的眼睛一樣恪守自己的信用，將誠實守信作為自己的生存理念。目前，水資源等自然資源的危機問題已經引起社會的廣泛關注，然而，某些無形的道德資源尤其是信用資源的匱乏問題卻令人堪憂。依我之見，“信用”可能是時下中國人最稀缺的一種道德性資源，中國實際上正面臨著幾乎整個社會都陷入一種集體性信用危機的尷尬局面，因而警惕信用危機、強化信用意識和倡導信用至上實屬當務之急。

一、誠實信用原則在我國民事訴訟中適用的必要性

誠實信用是市場經濟活動中形成的道德規則，是一種信守承諾的責任感，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。市場經濟其實是最為典型的信用經濟，信用堪稱市場經濟真正的道德基石。

在這個競爭激烈的現代社會，信用已經成為每個人立足社會不可缺的“無形資本”，恪守信用乃是每個人應當具有的生存理念之一。人或許可以沒有信仰，卻不可沒有信用，沒有信仰的人是凡俗的，而不講信用的人則是“丑陋”的。在這個道德失重的“無根的年代”，人們似乎已經對充斥在周遭的坑蒙拐騙習以為常，現在在一些地方搭訕著販賣假文憑、假證件的現象已經成為一道城市風景線。我并非漠視善良、純樸等中華民族源遠流長的傳統美德，只是想正視和反思“坑蒙拐騙”甚至“坑熟”成為不少中國人生財之道這一現實。要從根本上解決社會的信用危機問題，除了重視以崇尚“信用至上”為核心理念的道德說教之外，更為重要的還是應當建構維護信用的制度，無形的信用有賴于制度這一有形屏障的呵護。

信用問題并不局限于消費信貸之類的經濟領域，信用的重要性在法治領域同樣不容忽視，作為一種社會病的信用危機也早已侵入法治領域，法院裁判文書之所以“執行難”，與被執行人不講信用、不自覺履行相應的義務有很大的關聯。難怪西方司法界人士往往對中國法院“執行難”問題感到匪夷所思，在他們看來，當事人自覺履行已生效的裁判文書的義務是毋庸置疑的，否則將使自己置于喪失信用的尷尬境地。對于篤信“信用高于一切”這一常識性理念的大多數西方人而言，恐怕沒有比喪失信用這一賴以生存和發展的無形資本更為糟糕的了。然而，在我們國家，不少“債務人”往往比“債權人”還理直氣壯、悠閑自在，為討債磨破嘴皮跑斷腿的債權人有時甚至要對債務人提出的要求百依百順，生怕得罪了對方可能出現“竹籃子打水一場空”的后果。這種咄咄怪事也從一側面折射出整個社會的信用意識何等匱乏。同樣法律授予當事人訴權，意在其權利遭到侵害時得以尋求法律救濟，但在司法實踐中，不乏有當事人濫用訴權，違反訴訟目的，惡意訴訟，將沒有法律上的直接利害關系人列為被告，或起訴在程序上是合法的，但在實體上沒有勝訴證據，糾纏法院和相對方當事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費，均是對誠實信用原則的違反。

在私法領域，尤其是在民法的債權理論中，誠實信用原則占據著很重要的位置。權利的行使和義務的履行，必須基于誠實信用原則為之，這是民法對權利義務實現所作的要求。誠實信用原則最先是在民法的債權法中得到肯定，但是到了后來已經不分公法和私法，不分實體法和程序法，而適用于不同的法律領域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。

在民事訴訟領域適用誠實信用原則，是隨著社會的發展逐步完成的，在法律社會化的演變過程中，誠實信用原則作為民事訴訟法的基本原理得以接受并最終確定下來。誠實信用原則已經滲透到訴訟的各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，就是在執行程序、破產程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。

在民事訴訟立法方面，各國對誠實信用原則相關的真實義務作了具體的規定。1885年的奧地利民事訴訟法、1911年的匈牙利民事訴訟法和1933年修改的德國民事訴訟法都規定當事人或其代理人惡意陳述虛偽事實，或妨礙對方當事人的陳述，提出無理爭辯及提出不必要的證據時，法院可以處以罰款。美國的聯邦民事訴訟規則、日本民事訴訟法、民國時期的民事訴訟法也都有類似規定。隨著社會的發展，許多國家的法院在民事訴訟實踐中逐漸擴大了誠實信用原則的適用范圍。

二、我國民事訴訟中適用誠實信用原則的依據第二、擴大法官的審判裁量權。在私法領域導入道德規范，是為了彌補法律功能的不足。但是，道德規范的法律化過程中，固然需要具體化為操作性很

強的具體條文，也需要伸縮性很大且適應性更強的原則性條款。作為指導性原則，誠實信用原則自然為法官擴大裁量權，應付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴權運作的手段。

第三、確保判決效力的需要。我國民事訴訟法并未明確規定判決的既判力。既判力的根據在于確保國家的審判權威，保障當事人在民事訴訟中的辯論機會、攻擊防御機會，最終使他們服從于在充分程序保障下的審判結果。誠實信用原則在程序中，將直接約束當事人行使訴訟權利的時間、方式以及內容。當事人既然不能遵守誠實信用原則，就要對此承擔責任，其表現就是應對判決既判力的尊重。

三、誠實信用原則在民事訴訟中適用的主體對象

誠實信用原則的適用基礎在于民事訴訟程序中當事人之間和當事人與法院之間存在訴訟法律關系為基礎。在這些關系中，誠實信用原則的適用范圍是相當廣泛的。誠實信用原則適用于民事訴訟法律關系的各個主體。首先，是課以當事人以附隨義務的機能，例如對事實等的說明義務。其次，阻止濫用權利的機能。再次，是基于不可能期待對權利加以限制的機能。當事人在民事訴訟中，不能實施矛盾的訴訟行為。例如，在舉證責任的分配上，當事人之間必須相互負擔相應的義務，如不得妨礙對方的舉證等。如果當事人懈怠履行義務，法院基于法律安定性的要求，可以課以當事人以一定的責任。另外，判斷是否適用誠實信用原則，其權限無疑屬于法院。而且，濫用訴訟權利，也應包括當事人與法院形成的審判法律關系中的訴訟權利。因此，誠實信用原則適用于民事訴訟法律關系的各個主體。

四、誠實信用原則在民事訴訟中適用形態

第一、排除不正當形成的訴訟狀態。當事人為了個人自己的利益，惡意利用法律漏洞，或者不當地妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態時，對方當事人對此可以提出異議，法院也可以根據誠實信用原則否定一方當事人已經惡意實施的訴訟行為。例如，為了爭取有利于自己的審判管轄法院，故意變更義務履行地或修改合同履行地等。在我國民事司法實踐中，一些法院基于地方保護主義，不當地利用職權，或者故意規避法律規定，制造出一些不正常的訴訟狀態，通過亂列第三人擴大管轄權的范圍，也是對誠實信用原則的背棄和違反，應予以排除。

第二、訴訟上的禁反言。主要是防止一方當事人以及訴訟參與人之間出現前后互相矛盾的訴訟行為，從而損害對方當事人的利益。例如，在訴訟進行中，在程序內或者程序外，一方當事人先實施了一定的行為（先行行為），令對方當事人對自己的行為深信不疑并實施了訴訟行為后，已實施先行行為的當事人一方又作出與先行行為矛盾的行為（后行行為）時，就有可能會危害后實施行為的當事人。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以根據誠實信用原則否定后行的矛盾行為。再如，一方當事人基于某事實提起訴訟，并極力證明事實的存在后，對方當事人在肯定該事實存在的同時，也基于該事實提起別的訴訟請求，并極力作了舉證，但先起訴者竟然一百八十度大轉彎，否認了原來主張的事實，這是明顯違反誠實信用原則的。文秘114版權所有

第三、訴訟上權利的失效。當事人一方懈怠行使訴訟權利，長期沒有行使的表示和實施相應的行為，致使對方當事人以為已經不會再行使，而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方利益受到損害的行為，應作為違反誠實信用原則予以否定。

第四、訴訟權利濫用的禁止。訴訟當事人沒有正當理由加以行使民事訴訟法賦予的權利，意圖拖延訴訟，或者阻撓訴訟的進行。例如，濫用程序異議權、回避申請權，或者在訴訟進行過程中，不當地提出證據，或者在訴訟程序將要結束時，要求傳喚新的證人等等，法院可以引用誠實信用原則予以制止。

總之，法官判案，依靠的是事實根據。在民事訴訟中，除特殊情況外，依據誰主張、誰舉證的原則，判明事實的依據主要來自當事人，為了訴訟的順利進行和保護當事人的權益，將法院從繁重的訟累中解放出來，不應允許當事人基于惡意目的，故意作虛假陳述，以遲延訴訟，或依投機心理獲取勝訴結果。因此，我國民事訴訟制度在不斷完善的過程中，應注意吸收世界各國的先進學說和立法經驗，制定符合我國國情的訴訟上的誠實信用原則。本文章共2頁，當前在第2頁

上一頁

[1]

[2]