第一篇：論國際私法上涉外離婚的管轄權沖突問題

論國際私法上涉外離婚的管轄權沖突問題

摘要：國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重，源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關立法和國際慣例，結合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發展。

關鍵詞：涉外離婚；國際私法；管轄權

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。

一、涉外離婚案件管轄權的沖突

由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土主權原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

（二）屬人管轄原則

這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。）

（三）專屬管轄原則

這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。

[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。

（四）協議管轄原則

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。

綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。

二、涉外離婚案件管轄權的協調

司法管轄權是國家行使司法主權的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決：

（一）立法方面

首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一起訴提供了便利。

再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。

（二）司法方面

堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。

其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。

[4]

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時，中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟

時，可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。

三、我國的制度分析與立法建議

（一）我國有關離婚管轄權的現行法

《中國國際私法示范法》第20條規定：“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的，中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權。同時，對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如原告在我國境內有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。

另外，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權：（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提起訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內（華僑、定居國外的中國公民之間）規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據，從而避免消極沖突的產生，最大程度地維護了當事人的合法權益。

（二）立法建議

在跨國離婚的管轄權上，各國國內立法多以其傳統的國籍或住所的管轄權為主，同時又規定了一些例外或補充性的管轄權。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權基礎趨向多元化，導致了涉外離婚的管轄權沖突。

從我國的現行立法來看，我國涉外離婚的管轄權基礎也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規定我國法院都有權管轄。這一規定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規定加以完善和發展。提出立法建議如下：

除我國締結或參加的國際條約另有規定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權，已經受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權會導致當事人合法權益無從保護或將有損于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權。

此外，允許當事人協議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現。只要判決結果不違背本

國的公共秩序，當事人選擇的效力就應當得到承認。協議選擇的范圍不宜過于寬泛，應當以與離婚案件有一定聯系為基本原則，以列舉的方式規定住所地、慣常居所地、國籍國等連結點供當事人選擇。

[參 考 文 獻]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權的沖突與協調(J).東方論壇,2001(3).(2)張尚錦.國際私法(M).北京：中國人民大學出版社，1992：194.(3)謝石松.國際民商事糾紛的法律解決程序(M).廣州：廣東人民出版社,1997:280

第二篇：涉外離婚管轄權問題初探

涉外離婚管轄權問題初探

作者：上海滬家律師事務所 艾麗娜

摘要：隨著中國改革開放的發展，涉外婚姻成為中國婚姻現狀中的一股不容忽視的力量。但由于文化背景、語言交流等方面的差異，更加劇了跨國（跨地區）婚姻的不穩定性，涉外離婚案件迅速增長。而涉外離婚管轄權問題是處理涉外婚姻案件，解除涉外婚姻關系的前提和基礎。與確定國內管轄權一樣，涉外離婚管轄權也存在著管轄權的沖突。本文旨在借鑒國際通行的“不方便法院管轄原則”和“先受理原則”解決涉外離婚平行訴訟中的管轄權沖突，對中國涉外離婚管轄權的相關制度進行完善，使中國的涉外離婚管轄權更明確和可操作性。

關鍵詞：涉外離婚、管轄權、離婚管轄權

涉外離婚管轄權是指一國根據國際條約和國內立法規定所確定的，受理涉外離婚案件的權限范圍和對特定涉外離婚行使審判權的資格。[①]涉外離婚管轄權對處理涉外離婚案件具有不可忽視的意義。首先，確定管轄權是對案件進行實體審理的基礎和前提。人們常說：打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才會談事實和法律。[②]由此可見，管轄權在涉外離婚案件中的重要地位，只有確定了一國法院的司法管轄權，以及確定該案件由這一國某級、某地法院管轄之后，才有可能和必要進入案件的事實審理階段。其次，涉外離婚案件的管轄權決定著涉外離婚的法律適用。取得離婚訴訟的管轄權有助于法院所在地國掌握訴訟的主動權，積極采用對其有利的法律，并援用公共秩序保留、轉致、反致等原則或規則，適用對其有利的法律而拒絕適用沖突規范援引的對其不利的法律。再次，管轄權決定著離婚案件的承認與執行。如果一國法院已經合法有效地取得對某一涉外離婚訴訟的管轄權，則該離婚判決就可能得到有關外國法院的承認和執行；然而，如果沒有管轄權的法院對某一涉外離婚訴訟實行不適當的管轄，那么其作出的判決將得不到有關國家的承認和執行。

一、涉外離婚管轄的國際法規則

規范國際民商事管轄權的《國際民商事管轄權和判決的承認與執行公約》及1968 年歐共體的《關于民商事管轄權及判決承認與執行公約》（以下簡稱《布魯塞爾公約》）因為婚姻家庭的特殊性而將其排除在公約的調整范圍之外，而以1902年《關于離婚及司法別居的法律沖突與管轄權沖突公約》、1970年的海牙《承認離婚和司法別居公約》，布魯塞爾《關于婚姻事項管轄權及判決的承認與執行公約》對有關婚姻事項進行另外的調整。可見，在討論涉外離婚管轄權的時候既要以國際民事訴訟管轄權為理論基礎進行論述，但又不能完全都適用其理論。

第三篇：涉外離婚案件的管轄權

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涉外離婚案件的管轄權

我國確定涉外離婚案件管轄權的一般原則是“原告就被告”，在特殊情況下采用“被告就原告”的原則。根據我國《民事訴訟法》的規定，中國公民與外國人離婚，只要原告或被告中有一方在中國有住所，中國法院都有管轄權。針對幾類特殊離婚案件，我國法院確定管轄權的原則如下：

(1)定居國外的華僑，離婚由定居國法院管轄，如定居國法院以某種理由拒絕受理，人民法院可以受理，由婚姻締結地或者一方在國內的最后居住地人民法院管轄。

(2)雙方均為外國人或無國籍人，只要其中一方的住所或經常居所在中國，人民法院也有權受理。

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(3)涉及港澳臺的離婚案件不屬于涉外案件，但審理這類案件可參照《民事訴訟法》關于涉外民事訴訟程序的特殊規定和其他規定辦理，即對定居在外的，原則上由定居國法院管轄，因特殊原因，可由原婚姻締結地或被告原戶籍所在地人民法院管轄。

如果中國公民同外國人的離婚案件已由具有管轄權的外國法院做出判決的，當事人可按照我國與該外國法院簽訂的司法協助協議的規定，申請我國法院承認該外國法院判決。

【相關依據】

中華人民共和國民事訴訟法

第二十二條 對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。

對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。

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同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區的，各該人民法院都有管轄權。

第二百三十七條 在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。

第一條 對與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據本規定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，按照協議的規定申請承認。

第二條 外國法院離婚判決中的夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方面判決的承認執行，不適用本規定。

第三條 向人民法院申請承認外國法院的離婚判決，申請人應提出書面申請書，并須附有外國法院離婚判決書正本及經證明無誤的中文譯

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本。否則，不予受理。

第四條 申請書應記明以下事項：(一)申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址;(二)判決由何國法院作出，判決結果、時間;(三)受傳喚及應訴的情況;(四)申請理由及請求;(五)其他需要說明的情況。來源：（涉外離婚案件的管轄權http://s.yingle.com/hy/90154.html）婚姻家庭.相關法律知識

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第四篇：畢業論文：論國際私法中的公共秩序保留問題

論國際私法中的公共秩序保留問題 耿浩然

摘 要：本文從公共秩序保留的概念特征出發，追溯其理論沿革路徑，進而觀察在當今國際形勢下公共秩序保留制度的立法、司法實踐及各國司法實踐的差異問題，著力探討我國的公共秩序保留制度在立法司法實踐中的問題及發展。

關鍵詞：國際私法、公共秩序保留、限制適用、國際慣例的排除、最密切聯系原則

abstract：the essay begins with describing the definition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship

引言

公共秩序保留是國際私法中最古老的制度之一，是一項拒絕適用外國法律的法定理由。作為一項制度，公共秩序保留維護著本國法律穩定和社會公共利益，從而得到了各國理論和實踐的普遍認同，對此我國也一直持肯定態度。然而，在什么是公共秩序保留、其適用條件及其立法司法實踐運作等問題上一直存在著諸多爭議。

一、公共秩序保留的概念、特點與作用

（一）概念

對于公共秩序，國際上一直沒有明確的定義，它是一個富有彈性的概念，各國立法中也是有著各種各樣的名稱，總的來說，公共秩序是指一國的根本利益問題，關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一詞有兩層含義：從靜態角度講，是指一國國家或社會的重大利益或法律和道德的基本原則；從動態角度講，是指國際私法中一項可排除被指定適用的外國法的基本制度。公共秩序保留（reservation of public order），在英美法系常稱為“公共政策”（public policy），在大陸法系中稱為“公共秩序”(ordre public)或“保留條款”(vorbehaltsklausel)或“排除條款”(ausschie bungskla。

法律政策”這個極富伸縮性的概念，它與一國的司法政策很相似。他認為，當依外國法所取得的權利與英國成文法、法律政策和主權利益相抵觸時則不在英國的保護之列。即“英國不承認基于他國法律而獲得的權利，如果這種承認是與英國的法律政策或英國所支持的道德原則或英國的政治制度不相容的?！?/p>

（八）英國戚希爾的理論

戚希爾從維護國際私法的基本原則角度出發，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英國的“特殊政策”才能優先于外國法。當外國法與英國基本的道德觀念和公平正義觀念相抵觸或者侵犯了行動自由觀念或者損害了英聯邦及其友好國家的利益時，則排除該外國法的適用。

（九）美國辛森的理論 辛森從政府利益分析的角度出發，認為法院在決定準據法時，必須考慮適用何國的法律能提高兩國的利益，以及更有利于國家或國際秩序的維持。他認為必須考慮兩項包容利益：（1）州際和國際之合作關系；（2）美國各州間與世界各國間之貿易活動，并特別強調第一個包容利益的影響。

由此可見，大陸法系國家的學者主要從法律分類的角度來確定公共秩序的概念，而英美法系國家的學者習慣于列舉適用公共秩序保留的場合，從而探討公共秩序的內涵。

究竟何為違反公共秩序，主要有主觀說和客觀說。主觀說強調的是外國法本身的可惡性和有害性，而不注重在具體案件中適用該外國法的結果是否損害了法院地國的公共秩序。此種說法雖然運用方便，但因外國法的惡劣性違反法院地國家的公共秩序的情況鮮有耳聞，所以各國很少采用。與主觀說不同的是客觀說側重于查看個案是否違反法院地國的公共秩序，其中又有兩種主張，一種是聯系說，排除外國法的條件除了該法違背了公共秩序外，還要求個案與法院地國有實質聯系；另一種是結果說，強調外國法的適用結果危及法院地國的公共秩序。結果說注重個案的實際情況，區分外國法的內容還是外國法的適用結果違反法院地國的公共秩序，既能維護法院地國的公共秩序，又有利于個案的公正合理解決，故為各國實踐普遍采用。

總而言之，公共秩序是涉及到一國的政治制度、社會結構、歷史文化傳統等因素，并隨時代推移而變遷的籠統而含糊的概念。我們并不能苛求見解一致，雖然公共秩序的概念存在很大的差異性，但是那些國際法和國際社會所公認的準則是任何國家都不能任意排除的。

三、公共秩序保留的立法

雖然各國立法都接受了公共秩序保留條款，但是措辭千差萬別，如“公共秩序和善良風俗”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎”、“法律的基本原則”、“憲法規定的社會組織的基本原則”、“國際公共政策或善良風俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。英美法中多采用public policy，即公共政策。法國采用公共秩序（public ordre），德國法采用善良風俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良風俗?？芍^殊途同歸，目的均在于限制外國法的適用來保護法院地國的公共秩序與善良風俗。

（一）立法方式

1.間接限制的立法方式。采用此立法方式的規定一般以單邊沖突規范的形式出現，只指出內國某些法律具有絕對強行性，或者是必須直接適用，從而當然排除了外國法適用的可能性。值得注意的是，這些規定往往通過有權機關解釋之后才能在國際私法領域內適用。例如，《德國民法典》第123條規定：“凡因詐欺或脅迫而為的意思表示應為無效?！背朔▏?、德國有過這樣的規定外，很少有國家采用這樣的立法方式，就連法國1967年提出的有關國際私法法規的草案也摒棄了這種立法方式，而是采用直接限制的立法方式，規定為“任何與國際關系中公認的公共秩序不相容的外國法，都不得在法國適用”。無獨有偶，1896年《德國民法施行法》第30條規定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用。” 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有簡便易行的優點，往往在沖突規范中明確規定，外國法的適用不得違背內國的公共秩序，如有違背不得適用。同時，其缺點就是，至于何為“違背內國的公共秩序”，則完全由法官自由裁量，實踐中的伸縮性較大，這就容易產生濫用公共秩序保留的情況。但是，不可忽視的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根據案件的實際情況作出適當的判決，因此，絕大多數國家采取了這種立法方式。

3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。這樣，既有有關法律的直接適用的強行性規定，又賦予法院在立法不能預見或未能預見的情況下援用公共秩序保留條款的自由裁量權，因而更為完善，更有利于保證內國法的基本原則得以實現。

（二）立法內容

1.在采取間接限制的立法方式時，多以單邊沖突規范為立法內容。例如，1804年《法國民法典》第3條第1款規定：“有關警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內的居民均有強行力。”

2.在采取直接限制的立法方式的國家中，根據對公共秩序內涵的不同理解，有的國家以外國法內容為標準，例如，日本、波蘭、土耳其等；有的則以外國法適用的結果為標準，例如，德國、泰國、希臘、埃及、奧地利、匈牙利等。

此外，有的國家只規定了外國法的排除，例如，日本、波蘭、泰國、希臘、埃及等。而有的國家不僅如此，還規定了排除外國法適用之后的解決方案，例如，奧地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘魯等。

四、公共秩序保留的司法運作及各國差異

（一）各國差異 1.英國

對于違反英國公共政策的外國法，英國法院也是拒絕適用的，只是，其作用和地位不那么重要。因為英國法院常采用識別手段將外國法視為公法性質的法律，從而以公法的嚴格屬地性得到排除。在一些涉及人身的權利的涉外案件中，英國根據當事人在英國是否有住所來確定是否具有管轄權，一旦確定了對此案的管轄，就只適用英國法，根本用不著排除外國法的適用了?？梢?，英國千方百計地避免援引公共秩序保留條款，歸根結底還是英國法院不太情愿宣布一個已經承認的獨立主權國家的法律規則違反了英國的正義和道德的基本原則，甚至認為這樣做“是嚴重違反國際禮讓的”。因此英國法官強調將公共政策保持在適當的界限之內，以免破壞整個沖突法制度的基礎。2.美國

法院以公共政策為由拒絕適用外國法的案件，多于法院地有重要連結關系，比如，財產所在地、信托關系、契約履行地和侵權行為地、住所地以及審判地。另外，在司法實踐中，公共政策不僅適用于國際案件，也適用于州際案件。并有學者認為，公共政策在美國沖突法中的重要性日漸衰微。3.法國

早在1804年的《法國民法典》就規定了公共秩序制度。法國在實踐中把公共秩序當做一種例外來對待。判斷外國法是否違反法國公共秩序以訴訟時的法院地為準，并且必須考慮案件與法院地的法律秩序是否有聯系。公共秩序不用于解決區際法律沖突。法院不承認外國公共秩序在法國的效力，除非該外國的公共秩序與法國相似。排除外國法的適用之后代之以法國法。4.德國

在薩維尼的影響下，德國也把拒絕適用外國法視為一種例外。1896年的《德國民法施行法》規定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用?！边@一規定將否定外國法和貫徹德國法并舉，綜合體現了公共秩序保留的消極作用和積極作用。然而，法院對“德國法之目的”的理解往往不一致，因此，1986年德國修改后的民法施行法規定：“如果適用某一外國法律將導致違背德國法律的基本原則，尤其是與基本法發生沖突時，則不適用該外國的法律而適用德國的法律?！?5.日本

在援引公共秩序保留時，法院以結果說為標準，主張平等對待內外國法律，并結合案件的具體情況，綜合考慮外國法的具體妥當性以及案件與本國的關聯性。

（二）注意問題

公共秩序保留制度以其不確定性、靈活性和伸縮性，有利于法官根據本國的統治階級意志和利益的需要，隨機應變地決定是否排除經沖突規范指引的外國法。但是，隨著當今世界經濟全球化的發展，片面地強調本國利益，濫用公共秩序保留，長遠來看，將會不利于一國的發展。在運用公共秩序保留時，要注意以下問題。1.必須區分國內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序。國內民法上的公共秩序并不能作為排除外國法適用的根據。一般上，為保護個人利益的強行法，如法定婚齡、行為能力年齡等，性質上屬于“國內公共秩序”；而那些既保護個人利益，又保護一國的基本制度、基本政策、基本原則、社會公共利益等有關的強行法，如關于禁止賭博和走私的規定，才屬于“國際公共秩序”。在實踐中，必須要注意區分二者。

2.援用公共秩序保留不應與他國主權行為相抵觸，并且應與外國公法的排除厘清界限。在過去，西方國家的法院常引用公共秩序保留來否認外國國有化法令的域外效力。其實，一國實行國有化是一國的主權行為，只要不違反國際法，他國就應予以尊重。《戴賽和莫里斯論沖突法》一書也認為，承認外國沒收私人財產的國有化法令并不違反公共政策。但它同時還指出，如果該法令是“懲罰性”的，即該法令是針對特定的種族，或特定的外國國籍的人的財產，承認這種沒收就會違反公共政策。另外，一國法院不適用，諸如刑法、行政法和稅法等公法，這是因為公法具有嚴格的屬地性，其本身并不具有域外效力。一國法院也沒有直接實施外國公法的當然義務，因此，排除外國公法和用公共秩序排除外國法的適用是不同的問題。

3.對于條約中的統一沖突規范，是否能援用公共秩序保留來限制其效力。在傳統的國際法中，條約的保留只能在加入該條約時對有關條款聲明作出保留。二戰之后，國際私法公約大都包含公共秩序保留條款，允許締約國在根據公約的規定適用外國法會危害本國公共秩序時，援引公共秩序保留條款排除適用公約的規定，從而排除外國法的適用。

第五篇：論國際私法上的意思自治原則的適用

國際私法上的意思自治原則的適用

私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重當事人的自主意思，其反映在國際私法上主要是指當事人可以自由選擇其參與的國際民商關系的準據法。國際私法調整的是國際性的私法關系，其主要目的在于保護當事人的私人利益，因此，尊重當事人意思自治，也應當是國際私法的基本理念。意思自治從法哲學角度出發可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利和義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生的根據。從私法自治的角度來看，意思自治的含義為：私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的決議優先于私法之適用，即私人協議可變通私法。簡言之，國際私法領域中的意思自治原則是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配其間的法律關系的準據法。

國際私法中的意思自治原則確立于合同領域，并發展成了國際合同法律適用中的首要原則。一般國際私法學的著述都只在國際合同的法律適用中討論意思自治原則，但意思自治原則事實上早已擴展到了遺產繼承、婚姻家庭、侵權等領域。

盡管在國際私法的立法及司法實踐中，已形成了擴張當事人意思自治原則適用范圍的趨勢，但該原則在我國的適用范圍則極其有限。

一、意思自治原則在我國的確立

我國的國際私法立法工作起步較晚，但在最近的十多年里，已經取得了很大的發展。在吸收世界上其它國家的立法成果，總結我國自己的已有成功經驗的基礎上，大膽探索創新，已初步形成了具有中國特色的國際私法框架和體系。意思自治原則也隨著我國國際私法理論的發展，走過了從不認可到認可，從司法的不重視到日益尊重的百年發展歷程。盡管它在司法實踐中還存在著這樣那樣的不足，但是在我國的對外民商事交往中卻日益彰顯出了其重要作用。

意思自治原則在國際私法中確立的較早，而在我國的明確確立，在1953年中國臺灣對北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》頒布的《法律適用條例》的修訂中提出來的。其第6條中明確規定了當事人一實實在在的原則：法律行為發生債之關系者，其成立要件及效力，依據當事人意思自治定其應該適用的法律。新中國成立之后，特別是改革開放之后，我國的國際私法學術研究取得了豐碩的成果。學者們也結合我國的實際情況，在教材、在論文中肯定和完善了意思自治原則。在1985年頒布的《涉外經濟合同》第5條規定；合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。這是首次明文規定涉外合同的當事人可以選擇法律適用。1986年的《民法通則》第145條第1款規定：涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是法律另有規定的除外。1993年的《海商法》的第269條規定：合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。1999年生效的《合同法》第126條和《用航空法》第18條也有所規定。

在司法實踐中，我國各級法院和專門法院審理了大量的國際民商事案件。1989年廣東海事法院審理的遠東中國面粉廠訴利比亞美姿船務公司及香港船務公司案，依據當事人意思自治原則適用了美國1936年《海上貨物運輸法》，開創了廣東海事法院運用當事人意思自治的先河?，F如今，我國解決涉外合同適用當事人選擇的法律已經非常普遍，當事人意思自治的適用也越來越普遍了。

二、意思自治原則在我國的適用

根據我國的立法及司法實踐，當事人意思自治原則主要適用于以下領域： 第一，涉外合同領域。合同當事人意思自治在我國涉外合同領域得到了廣泛運用，已成為我國涉外合同領域法律適用的一項基本的原則。在我國的實踐中，意思自治原則的具體運用為：（1）當事人選擇法律的適用范圍，根據我國有關司法解釋，“合同爭議”是指雙方當事人對合同是否成立、合同成立時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約的責任，以及合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議。但關于合同當事人的締約能力、合同履行的方式、合同標的物所有權的轉讓效力，以及合同訴訟司法程序的爭議，則不屬于當事人選擇的合同準據法的適用范圍。根據國際上通行的做法，應分別適用當事人的屬人法、履行地法、標的物轉讓時的所在地法和法院地法律。（2）當事人選擇法律的方式，我國采用明示的方式。（3）選擇法律的時間，僅限于訂立合同時起，到開庭審理前的這一階段。（4）在我國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，絕對適用我國法律，而不允許當事人選擇適用外國法律。（5）當事人只能選擇實體法。（6）當事人選擇的法律的適用不得違背我國法律的基本原則和我國社會公共利益。

第二，涉外民事案件管轄權的確定。協議管轄原則是目前國際社會普遍承認和采用的一項國際民事案件管轄權原則，世界各國的立法和司法實踐都在不同程度上對這一原則作了規定，允許有關案件的雙方當事人基于意思自治原則，通過協議選擇有關國家的法院作為管轄法院。我國法律也允許涉外民事案件當事人協議選擇法院管轄。

三、意思自治原則在我國的新發展

中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》。在此法出臺以前，涉外民事法律關系適用的立法主要散見于一些法律法規及司法解釋之中，沒有一個統一的法律體系，規定也不全面，許多民事領域的法律適用規則都是空白的。該《涉外民事關系法律適用法》，以簡約的條文，言簡意賅的為中外當事人提供了維護自己合法權益的法律依據。也有助于人民法院、行政機關、仲裁機構恰當的確定涉外民事法律關系的準據法。該法創造性的以經常居住地為主要連接點，以開放的態度平等的對待國內外法律，注重保護弱方當事人的利益，也賦予了當事人意思自治原則以突出的地位。完成了我國沖突規則的系統化和現代化。

《涉外民事關系法律適用法》在涉外委托代理、涉外知識產權、涉外侵權等領域引入了意思自治原則，完善了我國沖突規則系統，使得我國的涉外民商事法律糾紛的解決更加順利。

三、意思自治原則在我國適用中存在的不足

我國的《涉外民事法律適用法》盡管在許多領域都引入了意思自治原則，并得到了很好的重視，但是在具體規定上還存在一定的不足之處，有待進一步繼續完善。

1、在合同領域有關當事人協議選擇法律的方式，明示的方式是所有國家都承認的方式，對于默示選擇的方式看法卻不一樣。在我國只是承認明示的方式，而對于默示的方式卻予以否認。默示方式也是當事人表達意愿的一種方式，盡管它具有某種不確定性和模糊性，但是我們應該有限制的給予承認，在某種程度上也是對當事人意愿的尊重。還有關合同雙方協議選擇法律的時間方面，訂立合同時和訂立合同后協議選擇法律都應該得到允許。而我國《涉外民事關系法律適用法》對此沒有明確規定。關于變更雙方當事人所選擇的法律問題，只是在司法解釋中提到了，還沒有上升到法律的層面。如果合同變更行為不損害第三方的利益或者使合同歸于無效，應該給以明確規定才是更合理的。

（2）在侵權領域，我國的《涉外民事關系法律適用法》第44條規定：侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。此規定的不足之處存在于當事人協議選擇的時間方面，該法規定侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。如果當事人在侵權之前就存在合同關系，也應該允許就侵權的準據法讓雙方當事人在訂立合同時做出選擇。有關侵權的禁止行為和變更行為也沒有做出明確的規定。

所有這些都說明，我國的國際私法在立法方面仍然存在有待提高和完善的地方，特別是在意思自治的適用的領域里，需要我們下大功夫深入地研究探討。