第一篇：論買斷式租賃關系中的法律問題

一起海域使用權租賃糾紛所反映出的

法律問題

大連是一座美麗的沿海城市，海洋經濟發達，物產豐富，尤其是沿海灘涂地區的海產品養殖業值得更是琳瑯滿目，生機勃勃，因此，在大連進行全域城市化的建設過程中，更應注重對沿海養殖業的政策及司法導向，保護廣大養殖業戶的權益及積極性，扶持、引導海產品養殖業健康發展，為大連的經濟騰飛添磚加瓦。

根據大連海事法院受理的一起海域使用權租賃糾紛案件，其中體現了大連沿海地區海參圈租賃交易的區域特點及交易習慣，涉及了城市化建設中對海域使用權開發利用所引發的補償權認定及補償款發放等問題。本文意在結合該實際案例，闡述海域使用權的“買斷式租賃”法律關系及所包含的基本理論，以及該種“買斷式租賃”屬于大連沿海地區的被普遍認可的交易習慣，并由此認定海域征收補償應歸屬于海參圈的最終使用權益人。

案例：某甲擁有某片灘涂的海域使用權，其將灘涂改造為海參圈后出租于乙，租賃合同約定，租賃期限截止到2020年，乙租賃期間可以對外轉租。合同簽訂后，甲向乙一次性交付了海參圈，乙向甲一次性繳納了全部的租金。

后，乙與丙簽訂轉租合同，約定租期截止到2020年，丙租賃期間對外轉租需經過乙的同意。合同簽訂后，乙向丙一次性交付了海參圈，丙向乙一次性繳納了全部的租金。但此時的租金價格已遠高于甲乙之間的 合同價格。

再后來，丙又就該海參圈與丁簽訂轉租合同，約定租期截止到2020年。合同簽訂后，丙向丁一次性交付了海參圈，丁向丙一次性繳納了全部的租金。但此時的租金價格又遠高于乙丙之間的合同價格。

最后，政府對該片海域依法征收，與該海域的用益物權人甲簽訂了《征收補償協議》，甲認可最后的承租人丁為實際經營者，享有領取補償金的權利，丁領取后，乙遂起訴丙、丁及征收部門請求確認其有補償權，請求征收部門支付補償款。

雖然，乙主張其與丙的合同中明確約定，丙再對外轉租的時需經過乙的批準，而丙轉租給丁時并未經過乙的同意，所以，丙和丁之間的轉租合同沒有生效，補償款應當給予乙方。但是筆者認為，基于該沿海地區的交易習慣，乙丙之間屬于買斷式租賃，乙不享有基于合同權利的被補償權。具體論述如下：

第一，沿海地區海參圈租賃具有完全讓渡使用權的特點。我們知道，租賃合同其本質是出租人讓渡租賃物的使用權給承租人使用，承租人支付租金作為對價的法律關系。而所謂轉租，是指承租人將租賃物之全部或一部分復出租于第三人(次承租人)，供其使用、收益，第三人則支付租金，而承租人本身并不脫離原租賃關系之行為。正常情況下，如果出租人不允許轉租，未經出租人同意或追認的轉租行為屬于違約，出租人可以解除與承租人的租賃合同，進而收回租賃物。

但是，本案的特點在于，以及大連沿海地區海參圈租賃交易的普遍特點是，出租人在出租海參圈的同時是一次性收取了目標海參圈未來租期的全部租金，也就是說，出租人在出租海參圈時的收益是一次性收取 完畢的，出租人對海參圈的剩余使用權益也相應的全部讓渡給承租人，出租人此后不再參與海參圈任何投入、經營等行為。因此，就本案而言，雖不能說乙作為出租人退出了租賃關系，但可以說乙與丙之間的租賃收益已全部支付，租賃關系實際已經履行完畢。即使當丙再就案涉海參圈對外實施轉租時，由于乙通過收取全部租金這一具體行為表明完全讓渡了剩余年限的使用權，乙再對丙進行轉租的限制已經沒有所指向的客體，限制轉租條款已經失效。

從收益結果來看，即使丙違反禁止轉租的合同約定，那么乙也不會退還未來還沒有實際發生的租金，其租金收益并不會絲毫減少，也不存在任何收益損失，同樣可以說明雙方的租賃關系中的使用權讓渡及收益的權利義務已經履行完畢，筆者將此種就海參圈而反復發生的租賃及轉租行為稱之為“完結式租賃”或“買斷式租賃”關系。

第二，上述區域性的交易特點，可以認定為大連沿海地區海參圈租賃的普遍交易習慣。

依據《合同法》第六十條“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”以及《<合同法>司法解釋二》第七條“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：

（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對人訂立合同時所知道或者應當知道的做法；”之內容可以認定為交易習慣的規定。上述案件中海參圈的“買斷式租賃”，即租金收益向承租人完全收取完畢，租賃物的使用權完全讓渡給承租人的做法在大連沿海地區的海參養殖業來說是普遍、公知的做法，足以構成符合法律依據、約定俗成的“交易習慣”。正是基于這種普遍的交易習慣，才會有大連沿海地區建設過程中，對最終的海域使用人進行征收補償的認定，因此，本案中的乙不應享有案涉海參圈的補償權。

我們可以看到，生產實踐所積累和沉淀下來的交易習慣是具有其存在的實際意義的，是符合地區特點及客觀歷史事實的延續，將“買斷式租賃”認定為大連沿海地區海參圈租賃的普遍交易習慣，可以樹立正確的司法導向，保護廣大現在正在經營海參圈的養殖業主的權益，最終將保障大連沿海地區開發建設的順利進行。

2013年1月21日

第二篇：論融資租賃合同的法律問題

論融資租賃合同的法律問題

摘要:融資租賃是現代租賃理念的表現形式,源于20世紀50年代的美國。融資租賃把工業、金融、貿易三者緊密地結合在一起,沖破了工業壟斷資本和銀行壟斷資本的壟斷防線,為兩者之間的相互融合、追求利潤最大化創造了有利形式。融資租賃符合工業化社會的需要,即使在資本主義國家出現經濟危機時,仍得到穩定的發展。融資租賃業務在我國還屬帥稚性行業,從事該行業的主體少、規模小、規范性不強是其顯著特點。融資租賃合同所表征的法律問題也很多。

關鍵詞:融資租賃;法律;合同

一、融資租賃合同主體的法律問題

傳統租賃是以實物流轉為主要特征的,而融資租賃是以實物、技術流轉為前置繼而進行貨幣流轉為主要特征的。因此,按照我國金融機構管理規定,從事以融資金融手段進行租賃經營業務的企業為非銀行金融機構。此類企業在取得工商注冊登記后必需取得《經營金融業務許可證》,如果以外匯從事融資租賃經營活動的,還要取得《經營外匯業務許可證》。中國人民銀行于1984年10月17日頒布的《關于金融機構設置或撤并管理的暫行規定》中即明確規定,租賃公司屬于金融機構,應當取得《經營金融業務許可證》;1991年2月21日中國人民銀行和國家工商行政管理局聯合頒布《關于金融機構辦理年檢和重新登記注冊問題的通知》【銀發(1991)38號】中又明確規定,金融租賃公司經驗收合格給予換發《經營金融業務許可證》,經營外匯業務的換發《經營外匯業務許可證》;1994年8月5日中國人民銀行頒布《金融機構管理規定》第三條規定:融資租賃公司屬于金融機構;第四條規定:金融租賃屬于金融業務;

第六條規定:法人型金融機構要取得《金融法人許可證》,未取得許可證者一律不得經營金融業務;第二十一條規定:經批準開業的金融機構,憑工商營業執照領取《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》,經營外匯業務的另按規定申領《經濟外匯業務許可證》,辦妥以上手續始得營業;2000年6月30日中國人民銀行頒布《金融租賃公司管理辦法》,對從事融資租賃業務的公司作了專門規定,上述的規定中始終體現我國對作為非銀行金融機構的融資租賃公司采取法律上嚴格管制措施,對其主體資格作了嚴格的限定,其特征之一就是許可證資格準入制。

我國允許從事融資租賃業務始于上個世紀80年代初,宗旨為利用外資通過融資租賃的方式引進先進的技術和設備。到80年代中期,我國形成了中外合資融資租賃公司(至今為止約近50家)為主體,從事以國際貨物買賣為前置的國際融資租賃業務,國內銀行也設置了專門從事國內融資租賃業務的機構,形成了一定的行業規模,但由于行政部門之間政策上的協調和溝通不夠,管理上的銜接性和統一性不足,出現了政出多門,各執一端的現象。加上立法上的滯后,導致融資租賃合同出現爭議后,司法機關不能形成整體和統一的司法評價。例如,中外合資融資租賃公司由國家外經貿部批準成立,批準成立后既持批準證書到工商行政管理機關領取工商營業執照,規避了中國人民銀行的監管,在未取得《經營金融業務許可證》的情況下,從事金融租賃業務,在未取得《經營外匯業務許可證》的情況下,從事外匯金融租賃業務,對這類企業,發生融資租賃合同糾紛而訴訟人民法院時,必然要涉及主體資格被審查的情形。如認定其主

體資格合法,就否定了中國人民銀行的管理職能,否定了中國人民銀行的監管權力。如認定其主體資格不合法,又否定了工商行政管理機關的管理職能,否定了工商行政管理機關認定企業經營主體資格的權力,在司法評價上處于兩難境地,其本質體現出維護國家法律的整體性、統一性、權威性上的無奈。所以,對中外合資融資租賃公司在未取得《經營金融業務許可證》和《經營外匯業務許可證》的情況下,即取得從事經營融資租賃業務的工商營業執照,其主體資格合法性的認定,在司法實踐中出現了否定說、肯定說和折衷說。這些爭論還在繼續,在一定程度上影響了融資租賃合同簽訂、履行和爭議的解決,筆者認為融資租賃合同主體資格認定的法律問題是應當重視和解決的法律問題。

二、回租賃形式的融資租賃合同的法律問題

按照國際租賃契約統一規則和我國《金融租賃公司管理辦法》第十八條規定,融資租賃合同分四種并列方式,既直接租賃、回租賃、轉租賃、委托租賃。直接租賃是以國際貨物買賣或國內雜物買賣為前提的融資租賃業務。轉租賃是以國際貨物租賃或國內貨物租賃為前提的融資租賃業務。這兩種租賃方式是以具有先進生產要素為特征的物資(技術、設備)形態的運動為前提,繼而進行貨幣形態(租金)的運動,這種以金融為手段把工業、金融、貿易集于一體,引進先進的技術和設備,以先進的生產要素實現企事業單位技術進步,可以直接和顯見地體現我國對融資租賃業的產業要求,體現我國對外開放的宗旨和立法目的。委托租賃是從事融資租賃業務的居間服務,是融資租賃業務的延伸。回租賃業務是將承租人享有所有權的設備買入,再租給承租人收取租金,回租賃合同履行終結時,再將設備所有權回轉于承租人。這種租賃業務設備的物資運動形態僅有觀念上的運動,涉及實際上的運動是以貨幣形態的運動為主要特征。本質上體現的是資金市場的融資和物的擔保。回租賃業務如不在立法上和行政管理上嚴格規范,極易造成我國關于融資租賃業利用外資引進國際上先進的技術和設備,促進國內企業貿易發展,實現企事業單位科技進步的產業政策發生沖突,也極易規避我國對金融行業的嚴格管理和外匯嚴格管制的法律規定。例如,有些回租賃合同的當事人為了規避企業間不得相互借貸的法律規定,利用回租賃合同與借貸合同極為相似的特征,達到既為“承租人”解決資金,又為“出租人”牟取高于貸款利息租金利潤的目的,而訂立形式要件為融資租賃合同,實質要件為借款合同,這是融資租賃合同爭議糾紛中常見的規避法律的行為。由于回租賃合同與借款合同有較多相似之處,加上實施操作不規范,故二者在實踐中比較難以區分和認定。由于回租賃合同與借款合同在主體、形式要件和實質要件、標的物流轉方式等方面的極為相似,將此類問題全部歸于司法環節中解決難度極大。筆者認為,第一,在立法上要明確和具體地規定從事融資租賃業務的公司從事回租賃業務的資格,并且應當嚴格限制,實行回租賃業務的特別準人制度;第二,有關行政管理機關要對回租賃業務的資格實行嚴格的審查制度和監管制度;第三,融資租賃行業要建立自律制度,在回租賃業務自律方面應更加嚴格。回租賃業務并不體現進口技術和設備的租賃業務的主要宗旨,僅是租賃業務的補充形式。回租賃業務規避法律的行為,客觀上已經嚴重地影響了國家金融管理秩序和國家外匯管理秩序,在一定時期和一定程度上成為擾亂國家正常金融的禍源之一,應當是國家在經濟活動中重點治理和整頓的對象。筆者認為,回租賃業務在我國當前的經濟活動中應當限制其發展,實施嚴格的管理措施,對以合法形式掩蓋非法目的的以回租賃業務方式實施融資租賃的合同行為,應當進行嚴格的治理和制裁。

三、融資租賃合同履行過程中承租人破產的法律問題

按照融資租賃行業慣例,在融資租賃合同履行終結之際,承租人象征性地交付給出租人小額款項,租賃物所有權就轉移至承租人,而在租賃物交付出租人時起至承租人交付全部租金并且象征性地交付給出租人小額款項前,在法律上都屬于合同履行之中。在此時間段內,從租賃物權屬性質上看,出租人為所有權人,承租人是使用權人,如承租人發生破產事由,出租人應首先對租賃物行使其所有權,其后才能行使債權。融資租賃合同的履行,一般都有保護人為承租人提供擔保,并且多是連帶保證責任。《審理租賃的規定》第十七條規定:“在承租人破產時,出租人可將租賃物收回,也可以向受理破產案件的法院申請拍賣租賃物,將拍賣所得款用于清償承租人所欠出租人的債務。租賃物價值大于出租人債權的其超出部分應退還承租人,租賃物價值小于出租人債權的,其未受清償的債權應作為一般債權參加清償程序,或者要求承租人保證人清償”。如果承租人至破產宣告之日時存在欠付出租人的租金的事由,出租人要以先處分租賃物為前置條件,根據處分租賃物的具體結果,才能確認債權的具體數額并行使法律上的請求權。這種情形是由于融資租賃合同本身就存在的擔保特征,既融資租賃合同具有融資和物的擔保屬性。融資租賃合同如存在處于從屬地位的保證合同時,保證人的保證責任因存在物權的保證而相對弱化。因此,融資租賃合同的保證責任區別于為破產提供擔保的如借款合同的保證責任。在借款合同中對連帶責任保證人,債權人可以選擇向保證人主張并由保證人對破產人的全額債務承擔清償責任。而融資租賃合同的連帶責任保證人,在出租人要求承租人全額承擔清償責任時,可依法主張出租人先處分租賃物,之后才對租賃物處分所得不足以清償債務的部分承擔責任。而在實踐中往往判令保證人承擔連帶保證責任,代破產人(承租人)償還全部債務。完全漠視了出租人的物權應當折抵部分或全部債權的屬性,違反了法律上的特別規定,客觀上加重了保證人的責任,也違背了物權優于債權的民法原理。

融資租賃是利用外資引進先進技術的便捷途徑,能夠提高資金利用率,緩解資金需求壓力,幫助國內企業擴大出口,增強創匯能力,有助于帄衡國際收支,有利于改善我國投資結構和宏觀投資環境,有利于外貿體制的改革。但是,融資租賃行業缺乏統一的行業管理,出現了許多不可忽視的法律問題,應當制定與之相配套的法律、法規,對從事融資租賃業務的公司注冊資本、資金來源、租期長短、融資途徑、融資額度、租賃物件的范圍、租賃物件的折舊和違約處理等問題作出明確的規定。對融資租賃機構的監管權應當集中于中國人民銀行,由人民銀行統一制定融資租賃的部門規章,規定設置租賃機構的審批制定和審批權限,監管各融資租賃機構的業務范圍,以結束目前各部門、各地區多頭監管融資租賃機構的混亂狀況。建立一個健康和統一的融資租賃行業和市場,為中國的社會主義現代化服務。

第三篇：勞動關系認定中存在的法律問題

勞動關系認定中存在的法律問題

根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《勞動和社會保障部<關于確立勞動關系有關事項的通知>》，用人單位錄用勞動者，與勞動者簽訂書面勞動合同，建立勞動關系，但是有一些特殊法律情形，使勞動者與用人單位在勞動關系認定問題上存在誤區，所以筆者對以下特殊法律情形加以分析，希望能夠對廣大讀者帶來啟發。

情形

一、勞動者與用人單位未簽訂書面勞動合同，用人單位否認與勞動者存在勞動關系，應如何認定勞動關系

根據《勞動和社會保障部<關于確立勞動關系有關事項的通知>》(勞社部發[2005]12號)第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

所以具備以上三項標準，勞動者與用人單位之間應當認定為勞動關系。

情形

二、勞動者從事鐘點工或者其他固定簡單工作，與用人單位簽訂《勞務合同》

目前有些用人單位往往為了逃避繳納社保，支付經濟補償金、加班費等我國勞動法律規定的強制義務，與勞動者簽訂勞務合同，那么如何認定用人單位與勞動者之間是否為勞動關系呢？如果用人單位與勞動者簽訂的勞務合同符合《勞動和社會保障部<關于確立勞動關系有關事項的通知>》第一條規定三項標準，那么雖然用人單位與勞動者簽訂的合同名為“勞務合同”，但是雙方實質的法律關系應當認定為勞動關系。

如果勞動者從事鐘點工或者其他固定簡單工作，與用人單位簽訂《勞務合同》，不符合上述認定勞動關系的三項標準，那么勞動者與用人單位之間為勞務關系，一旦發生糾紛，不屬于勞動爭議案件，而是一般的民事案件，受《中華人民共和國合同法》等法律規定調整，勞務方只能通過勞務合同主張合同權利，無權依據我國勞動法律規定主張勞動權益。情形

三、勞動者在未與原用人單位解除勞動關系的前提下，到另一家用人單位打工

我國勞動法律禁止勞動者存在雙重勞動關系。在同一時間內，勞動者只能向一個用人單位主張我國勞動法律賦予勞動者的合法權益，如果勞動者同時為其他用人單位從事一定的工作，只能認定為勞務關系，而不能向其主張法律賦予勞動者的權益。

用人單位應當要求勞動者在入職時提交與原用人單位已解除勞動關系的證明，避免勞動者出現雙重勞動關系現象。如果出現《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定的情形，用人單位可以依法解除勞動合同。

另《中華人民共和國勞動合同法》第六十九條規定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

情形

四、退休職工再就業或者被原用人單位返聘

退休職工依法享受退休福利待遇，已經不是法律意義上的勞動者，所以退休職工再就業或者返聘，不受勞動法律法規的保護。退休再就業職工與用人單位之間約定權利和義務的途徑就是勞務合同，退休再就業職工必須慎重簽訂勞務合同，一旦權利受到侵害，只能依據我國合同法等相關規定和合同約定維護自身權益。

目前不少用人單位看到退休再就業職工不需要交納社會保險，節約用人成本，業務成熟等優點，傾向聘用退休人員。鑒于退休人員不受勞動法律法規的保護，為降低企業風險，用人單位應當加強對這一特殊群體的管理，依法明確約定雇傭期間的工作內容、報酬、醫療、其他待遇等權利和義務。

情形

五、勞動者與勞務派遣公司、用工單位簽訂勞務派遣合同 勞務派遣合同涉及到勞動者、勞務派遣公司、用工單位三方的權利義務關系。勞動者與勞務派遣公司之間是勞動關系，與用工單位之間只是用工關系。勞務派遣單位應當與用工單位訂立勞務派遣協議，應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任，勞務派遣單位應將協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣合同不能損害勞動者的合法權益，如果勞動者的合法權益因此受到侵害，用工單位不能因為與勞動者之間沒有勞動合同關系，就完全撇清責任，用工單位應當與勞務派遣單位承擔連帶責任。

第四篇：論有限責任公司股權轉讓中的法律問題

論有限責任公司股權轉讓中的法律問題

趙霞

股權轉讓是股東將其對公司所有之股權轉移給受讓人，由受讓人繼受取得股權而成為公司新股東的法律行為。股權轉讓是一種法律行為，是股權繼受取得的方式之一，因股權的轉讓股東地位也隨之發生轉移。按照現行公司法規定，“股權轉讓”的稱謂尚未統一。對于有限責任公司，股權也稱為“出資比例”，股權轉讓也稱為“出資轉讓”；對于股份有限公司，股權轉讓稱為“股份轉讓”。實務中，有限責任公司的“出資轉讓”和股份有限公司的“股份轉讓”，通稱為“股權轉讓”。筆者在實務中接觸的多為有限責任公司，有限責任公司的股權轉讓又分為對內轉讓和對外轉讓，對內轉讓相對比較簡單，對外轉讓涉及的問題則比較復雜，因此筆者擬對有限責任公司股權對外轉讓中的有關問題進行分析。

一、股權轉讓合同的效力

（一）股權變更登記與股權轉讓合同的效力

股權變更登記包括兩個方面，一是有限責任公司內部股東名冊的變更，二是有限責任公司工商登記的變更。

1、股東名冊變更與股權轉讓合同的效力

股東名冊是指公司依照法律要求設置的記載股東及其所持股份的薄冊。股東名冊具有三方面的效力：一是推定效力，即在股東名冊上記載為股東的推定為公司股東。但是，股東名冊只是一種證權文件，不具有創設權利的效果。因此只要異議者能夠成功的證明股東名冊上記載的股東不能享有實體權利，該股東的資格就會被否認。二是對抗效力，股東名冊推定效力的必然后果是，凡是未在股東名冊上的記載的人，均不能視為公司股東。三是免責效力，這是推定效力的另一必然結果，公司只將股東名冊上記載的股東視為股東。

在股權轉讓合同已經簽訂，受讓人已經支付股權轉讓款，但是有限責任公司的股東名冊并沒有發生變更記載的情況下，該股權轉讓合同是否有效？根據《公司法》相關規定，筆者認為新股東沒有記載于股東名冊，可能會影響新股東主張股東權利以及對抗第三人的效力，但是并不直接影響股權轉讓合同的效力，并不是股權轉讓合同生效的要件。如果在股權轉讓

過程中，履行了法定的程序（過半數股東的同意、或同等條件下，其他股東放棄優先購買權、股權轉讓合同具備《合同法》規定的有效要件，對合同的生效條件也沒有特殊約定），那么，這個股權轉讓合同是有效的，未將新股東記載于股東名冊并不會影響它的效力。

2、工商變更登記與股權轉讓合同的效力

在股權轉讓合同已經簽訂，受讓人已經支付股權轉讓款，但是有限責任公司并沒有到公司登記機關變更登記的情況下，該股權轉讓合同是否有效？由《公司登記管理條例》第三十五條、《公司法》第三十三條的規定可知，工商變更登記是具有對抗效力的，這種對抗效力是對于股東主張權利而言的，是對抗要件而非生效要件。另外，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋

（一）》第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”筆者認為，股權轉讓合同簽訂后，在轉讓股東與受讓人之間產生的是合同之債，而股權最終完整的歸受讓人所有，轉讓股東還有一個處分行為，即有限責任公司對股東變更的情況進行工商變更登記，最終使整個股權轉讓過程圓滿完成。這兩個行為是相互關聯且獨立的，處分行為是債權行為的后續行為，但是處分行為并不影響債權的效力。所以，如果在股權轉讓過程中，履行了法定的程序（過半數股東的同意、或同等條件下，其他股東放棄優先購買權、股權轉讓合同具備《合同法》規定的有效要件，對合同的生效條件也沒有特殊約定），那么，這個股權轉讓合同是有效的，公司未

進行相應的工商變更登記并不會影響股權轉讓合同的效力。

（二）瑕疵出資股東與第三人簽訂的股權轉讓合同的效力

實務中，瑕疵出資主要包括兩種情形：出資不足、抽逃出資。出資不足，是指在公司設立時未依公司章程的規定全額繳付出資，未足額出資。廣義上的未足額出資，還包括出資價值瑕疵，是指實物、權利等出資的評估價值，高于評估對象實際價值的情形。抽逃出資則是指在公司設立后抽逃其出資。對于瑕疵出資的股東作為轉讓人與第三人簽訂的股權轉讓合同的效力應當具體的分析。我國公司法并未否認出資瑕疵股東的股東資格。轉讓人基于股東資格的存在,其轉讓股權并不屬于無權處分。

上述情況下一般存在兩類糾紛。一是股權受讓人以轉讓人欺詐為由，要求撤銷股權轉讓合同或確認其為無效。二是公司債權人發現注冊資金未到位，而要求轉讓人、受讓人對公司債務承擔責任，且前一糾紛往往因后一糾紛的發生而引發。筆者認為：在這類糾紛中，對于股權轉讓合同的效力，不能一概認定為無效。

在股權轉讓中，受讓人是基于對工商登記信息(如注冊資本、股東人數及股東資信情況)的判斷自愿受讓該公司的股權的,因此轉讓人應向受讓人作如實陳述。如轉讓人對受讓人隱瞞了其真實的出資情況的，善意受讓人可以受欺詐為由申請撤銷與轉讓人簽訂的轉讓合同；如轉讓人雖未履行告知義務，但受讓人已經通過其他途徑獲知其出資瑕疵的情況，或者轉讓人已經如實告知，但受讓人表示接受并自愿承擔相應責任的情況，受讓人就不能依法申請撤銷股權轉讓合同，該合同是有效的。因為股權轉讓合同的雙方當事人明知出資瑕疵的事實，而受讓人又自愿承擔轉讓人的出資補足責任，這并不損害他人利益，反之更加有利于公司資本的真實與維持。但轉讓人并不因此免除對公司及其他股東的責任，受讓人也應當承擔連帶責任。

二、股東的優先購買權

（一）優先購買權概述

股東優先購買權又稱股權優先權，是指有限公司的股東在對外轉讓股權時，其他的股東在相同條件下享有比非股東買受主體優先購買該部分股權的權利。《公司法》第七十二條明確規定了公司股權轉讓中公司原有股東在同等條件下具有優先購買權。

實務中優先權的行使是值得探討的問題。根據我國公司法的規定，股權優先權制度主要包含以下幾層內涵: 首先，股權優先權是發生在股權對外轉讓之時。股權優先權是在股權轉讓的特定情形下，才會發生有優先權適用的情形。

其次，股權優先權的適用是有條件的適用。股東優先權并不是股東隨意的行使，要有一定的限制條件，只有經過多數股東同意，在同等條件下，其他股東才有優先購買權。當然，如果公司章程對股權轉讓有約定，則其他股東可能就無權行使該優先權。

再次，股權優先權適用于特定的轉移情形。股東優先權并不是發生在任何股東對外轉讓股份情形下，例如在法定繼承的情況下，就排斥了股權優先權的適用，《公司法》第七十六條規定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;

但是，公司章程另有規定的除外。” 因此，股權優先

權也并不是對所有符合條件的對外轉讓的行為都可以適用，而是必須面對特定的行為，才會發生適用的效力。

實務中，股權對外轉讓除了有償轉讓，還有一種贈與行為。股東將自己的股權無償贈與其他股東以外的受讓人時，其他股東能否行使優先購買權，筆者在實務中并沒有遇到此種糾紛問題，是否能夠行使優先權須

進一步探討，目前尚不能提供明確的意見。

（二）公司章程對股權轉讓的規定的效力

《公司法》第72條第4款規定:“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”股東向股東外第三人轉讓股權時，公司章程有規定的，應當遵守公司章程的規定;

公司章程沒有規定的，應當適用《公司法》的規定。這既有利于股東意志的實現，也體現了法律的靈活性。但是，公司章程不能通過禁止股東向股東外第三人轉讓股權，來維護股東間自由轉讓股權的基本原則。如果公司章程禁止股東將其股權轉讓給第三人，這種條款因違反公平正義、私法自治等法律原則和精神應作無效處理。

三、股權的強制執行

股權的強制執行是由于有限責任公司的股東不能清償到期債務而引起的。它是股權轉讓的一種，但是它不以轉讓人的意志為轉移，是由特定的事由所引起的，是一種公權的干預。《公司法》第七十三條規定:“人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。”股權是一種財產權，根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的意見》第五十二條、第五十四條第二款、第三款的規定，當有限責任公司的股東因不能償還到期債務被申請強制執行時，人民法院可以依法對其在有限責任公司的股權采取強制執行措施。

根據公司法的規定，在股權強制執行的情況下，公司其他股東仍然享有優先購買權，但是不同于正常轉讓的是，在強制執行轉讓時，股東沒有同意權，股權的轉讓不必經過其他股東過半數同意。由于在此種情況下，股東的優先購買權也只有在同等條件下才能行使，所以其他股東行使優先購買權的時間應該是在法院以拍賣、變賣或其他方式確定了轉讓價格之后，否則，就有悖于公司法規定的“同等條件下”享有優先購買權。

四、股權回購制度

在美國公司法中有評估權制度，是指在特定的交易中，法律賦予對該交易有意義的股東請求公司以公平價格回購其股份的權利。股權回購，是指有限責任公司股東對符合法定情形的股東會決議投反對票表示異議，公司依該股東的請求將其持有的股權購回的行為。《公司法》第75條規定:“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權:

(1)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的;(2)公司合并、分立、轉讓主要財產的;

(3)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購合同的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。”

（一）股權回購的特征

股權回購是有限責任公司股權轉讓的特殊形式，具有以下特征:

第一，股權回購的適用范圍是由法律明文規定的，只有在法律有明文規定時才適用。

第二，轉讓人是“對符合法定情形的股東會決議投反對票的股東”，股權的受讓人是公司。

第三，股權回購的原因是異議股東行使股份回購請求權，其后果是股東退股。

第四，公司必須以合理的價格回購。

第五，股權回購的價值目標主要在于保護特定股東，尤其是中小股東的利益，實際上是對在特定交易中多數股東濫用權利或者欺壓少數股東的一種救濟方式。

（二）股權回購的價格

如何確定合理的價格是實務中需要解決的問題，通常涉及資產處置的行為，都必須進行資產評估，由具有資格的評估機構評估其價值。筆者認為，股權的價格應以評估機構確定的公司賬面凈資產為基準，由異議股東和公司協商確定。

（三）回購股權的處理

《公司法》第75條沒有對回購股權的處理做出規定，但這并不意味著公司可以長期持有自己的股權，因為公司長期持有自己的股權不僅與公司運作的基本法理發生沖突，違反了資本充實原則，而且還可能產生公司與股東、股東與股東之間利益沖突的問題，可以參照《公司法》第143條的規定在六個月內轉讓或注銷。

五、股權繼承制度

股權繼承是由有限責任公司股東死亡的法律事實所引起的。《公司法》第76條規定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規定的除外。”

繼承人能否當然取得股東資格？在實務中，發生股權繼承時繼承人可能是具有民事權利能力的自然人，也可能是不具有民事權利能力的自然人，比如現在討論的比較激烈的“娃娃股東”。筆者認為，股權繼承作為股權繼受取得的方式之一，首先是基于身份關系而發生的權利，是一種人身權。因此，在自然人股東死亡后，其合法繼承人無論是否具有民事權利能力都享有繼承的權利。當然，由于股權繼承是一種債權行為，不能導致股權變動的法律后果。自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股權的所有權,還必須履行股權的變更記載和登記。但是，股權繼承不適用《公司法》第七十二條第二款、第三款的規定，不需要其他股東過半數同意，其他《公司法》第七十六條條款規定了公司章程可以對股權繼承做出限制。根據該條，公司章程可以對股權繼承做出相應的規定，公司章程的規定對繼承人取得被繼承人的股東資格，具有優先適用的效力；但是，公司章程對繼承權的限制也不是無限的。筆者認為，公司章程的規定不應當逾越《公司法》中股權對外轉讓的限制，即公司章程賦予公司的同意期限和條件應該在向股東以外的第三人轉讓條件的范圍之內。

（作者系德衡律師集團高級合伙人，副主任）

第五篇：廠房租賃如何關注法律問題

廠房租賃如何關注法律問題

實際情況卻恰恰相反，由于房屋租賃中承租人并非房屋所有權人，他僅從所有權人處取得有限的使用權，因此在租賃期限內，承租人的房屋使用范圍、相關設施的使用及費用承擔均應有明確約定。而對于房東而言，畢竟租賃期限內房屋已脫離自己的實際掌控，如何確保自己的租金收益，同時又保護房屋不被人為損壞，避免租客違約提前退租后“人去樓空”的被動情形，這些問題都需要租賃雙方事先達成共識并制定相應措施。筆者根據實踐中的有關實例，對房屋租賃中可能涉及到的典型法律問題作一概括，希望對讀者有所幫助。

一、確定租賃雙方當事人身份首先，需要確定當事人是個人還是公司。若以公司身份作為出租人或承租人，租賃合同必須體現該租賃行為是公司行為，否則一旦出現問題，就很難向個人追究原本應由公司承擔的法律責任。其次，承租人應當依據產權證上記載的權利人，或與該房屋產權證上記載的權利人簽訂租賃合同的合法承租人，來確定與其簽訂租賃合同的相對人是否確有出租該房屋的權利。若承租人與實際上并無出租權的人簽訂租賃合同，則該合同須經有權出租人的認可，在此之前該租賃合同的效力尚未確定。若未經認可，承租人則可能面臨缺乏有效合同的不利處境。

二、確定房屋類型房屋類型基本分為居住用房和非居住用房兩種。承租人應根據需要選擇相應類型的房屋承租。特別需要提醒的是，如果該承租房屋需用于辦公，則必須選擇非居住用房。因為如果涉及辦理營業執照，只有房屋類型為非居住用房的，工商行政管理部門才會核發營業執照。具體房屋類型需根據產權證上的記載確定。另外，確定房屋類型并選擇相適應類型房屋租賃后，在租賃期間內承租人不得擅自改變該房屋用途，否則將視作違約行為。例如，居住用房不得擅自改變為非居住，除雙方同意外還需取得有關部門的批準。

三、租金的支付時間及方式通常大多數人認為，就租金數額達成一致后就萬事大吉了。其實租金的支付時間及支付方式，同樣具有舉足輕重的地位。出現承租人拖欠租金的情形時，事先約定有支付時間就顯得尤為重要。這樣，出租人就有權自該支付時間起向承租人加收滯納金。(對于滯納金數額若有約定，則依據雙方約定；若雙方未有約定，根據《上海市房屋租賃條例》第23條規定，以拖欠租金額的日萬分之四計收)另外，法律規定承租人無正當理由未支付或者延期支付租金達一定期限的，出租人有權解除租賃合同。法律允許雙方當事人自行約定該期限，若無約定，《上海市房屋租賃條例》第23條規定為累計超過6個月。至于租金的支付方式，包括現金、支票或銀行轉賬等，承租人應依照雙方約定的支付方式支付租金。

四、租賃保證金為確保承租人能夠合理、善意地使用房屋，并按時支付租賃期間應承擔的各項費用，雙方可于租金之外另行約定租賃保證金，即俗稱的押金。押金通常為一到三個月的租金。租賃關系終止時，租賃保證金可用于抵沖依合同約定由承租人承擔的各項費用，剩余部分應返還承租人。在出現承租人提前退租、拖欠相關費用等情形時，允許出租人先行以租賃保證金抵沖相關費用，這對于出租人較為公平。

五、租賃登記的重要性租賃合同經雙方簽字蓋章后即行生效，但承租人應于之后要求將該租賃合同至房屋所在地的區(縣)房地產交易中心做備案登記，至此

該租賃關系才能產生對抗第三人的效力。簽訂租賃合同后，該合同于雙方當事人之間固然有效，但如果此前于該房屋上已實際存在租賃關系或此后房東另行與他人設定租賃關系，且若該租賃關系經過備案登記，則承租人無法對抗已經過備案登記的租賃關系承租人，即實際由經過備案登記的承租人取得承租權。

六、轉租關系中承租人應注意的問題房屋的合法承租人在一定條件下有權全部或部分出租該房屋，此種出租行為即為轉租。但轉租在租賃范圍、時間等方面在很大程度上受到所有之前租賃合同的限制，即轉租的租賃條件不得大于作為本次出租人即上手承租人于上手租賃合同中取得的租賃條件，主要指租賃范圍、時間等，超出部分無效。另外在轉租房屋時，需要取得所有上手同意本次轉租關系的證明，該同意證明可以采用兩種形式：上手租賃合同中已約定承租人有轉租權或者所有上手直接對本次轉租提供同意證明。若未取得所有上手對此次轉租的上述任何一種同意證明，未同意轉租的上手隨時有權解除與其存在租賃關系的承租人之間的租賃合同，則此后所有轉租關系均將被相應解除。

最后，對于租賃期限內相關附屬設施、設備的使用，房屋的維修責任及相關費用的承擔，承租人是否有權對房屋進行裝修，及待租期屆滿時增添的設施、設備的歸屬、補償問題等，雙方也應有明確約定，以防在出現爭議后相互扯皮的現象。