第一篇：我國古代刑治主義思想淵源之考察發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

我國古代刑治主義思想淵源之考察

莊緒龍

【摘要】從歷史考察的角度來講，中國古代刑治主義肇始于法家思想和儒家思想。但是法儒兩種截然不同的治世思想在影響我國古代刑治主義進程中的作用是不同的。一般認為，我國古代刑治主義是法家思想的產物，儒家思想僅僅是強化推進作用，其實不然?？陀^的講，法家“禁奸止過、莫若重刑”的嚴刑峻罰思想是我國古代刑治主義的客觀表現形式和具體體現，而儒家“三綱五常、貴賤有序”這一支撐古代社會理論大廈的“禮治思想”才是刑治主義泛化的根本原因和實質體現。

一、我國古代刑治主義的一般概述

一部中國古代法制史就是一部刑法史，中國古代的法制建設中刑法占據絕對地位。歷朝歷代的正統法制文件中刑治的內容幾乎占據了全部文本，即使有其他關于民商事的規定也是散見于刑法文本的縫隙之中;在內容上幾乎所有的規定都是違法犯罪與懲罰管制的條文，統治與被統治的痕跡清晰可見;在刑法罪名上，幾乎所有的罪名都是圍繞皇權、國家安全、社會秩序展開;在刑罰設置上，雖然經歷了奴隸社會時代野蠻酷刑到封建社會相對文明的刑罰制度的過渡，但是其體現的刑罰依然嚴峻不堪。

縱觀整個歷史法制，再假以實證研究，不難發現，中國古代法制以刑事法律為中心、以嚴刑竣罰為支撐點的原因不外乎以下幾點：一是地理環境的“先天注定”。與古代中國時代并行的西方文明為什么沒有催生出刑治主義法制文化而是以市民海商法見長，先行的決定因素就是地理環境的影響。我國古代文明中心地處內陸，而西方古代文明大多以海洋環境為孕育之床，內陸環境與海洋環境的區別從此決定了古代東西文明的發展方向。二是政治制度的實體運行。中國古代歷來都是君主專制和中央集權，權力的過度集

中必然脆生出嚴峻的刑治法律來反芻“高出不勝寒”的寡頭權力。三是存植于古代社會腦髓的文化思想的推動。一般認為，對于我國古代刑治主義影響最為明顯的當屬儒家思想文化和法家思想文化。筆者也深感認同，畢竟“出禮入刑”的法制文化橫亙于整個古代法制史長河之中。

筆者認為，以上三個觀點幾乎可以解釋我國古代法制刑治主義的生成原因。對于前兩點我不想做更多的解釋，而對于第三點筆者想具體談一下，因為這其中還有一些認識上的分歧和誤區。

二、我國古代刑治主義思想根源認識上的分歧

對于我國古代刑治主義思想文化根源的認識，法史學界分歧意見比較多，但總體來講，以下三種流向應該可以大體概括：

1、法家思想是中國古代刑治主義思想的根源。

法家思想理論根據最初來源于“好利惡害”的人性觀。古人有“性善性惡”學說的討論，但在法家思想認識中，幾乎完全傾向于“性惡論”，認為人都是趨利弊害的，如果適用輕刑來懲罰“性惡”的人是無濟于事的，必須適用重刑來規范，否則君王的權威將會大大折扣。法家思想認為只有重刑才是解決問題的辦法，只有重刑才能達到消滅犯罪的目的。“刑罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成?！?/p>

可以看出，法家將重刑的理念發揮的無所不至：輕刑尚且適用重刑，那么輕罪必然會減少，更不用說重罪了。這種“以刑去刑”的重刑理念就必然成為我國古代刑治主義思想的源頭。司馬遷在史記序言中曾經講過，“不別親疏，不殊貴賤，斷于法，親親尊尊之恩絕矣?！?/p>

由此觀之，“正是對于法的盲信，對刑的推崇，使得法家思想成為嚴刑竣罰思想的鼻祖”。

2、儒家思想是中國古代刑治主義思想的根源。

學界有一本部分人認為(包括筆者)我國古代刑治主義觀念的盛行應該歸因于儒家思想。自孔子以來，儒家思想一直堅持仁政和禮治思想，以禮治為工具，強化社會民眾對統治秩序的認可程度。幾千年的中國古代社會逐漸積淀起一系列的禮治理念，三綱五常、上下有序、貴賤有別等等，在此基礎上建立起嚴格的封建等級制度。按照現代觀念來講，人從出生就是自由平等的，無所謂貴賤上下之別，筆者不禁要思考的是，為什么我們的祖先那么聽話，禮法認為自己貴就是貴，賤就是賤?上下之分的根據何在?如何保障民眾嚴格按照禮法的規定標準來規范自己的行為?帶著這一系列的問題思考，筆者不禁得出：儒家思想所推行的禮治觀念和統治思想其實是一種奴化意識，明為教授民眾社會規則，實則瓦解民眾內心追求自由和權利的希望。當這個“統治秘密”遭受懷疑和威脅的時候，[⑤]就必然會催生出嚴刑峻法來強迫民眾認同和執行，這才是我國古代刑治主義的根源，而此時所謂的法家思想必然會淪落為儒家思想實現社會統治的工具。

3、儒法兩家思想共同為我國古代刑治主義的思想淵源。

在對比研究儒法兩家思想的淵源和性質之后，有關學者提出了一種這種的理論——儒法兩家思想共同開啟了我國古代刑治主義理念的淵源。[⑥]此種觀點認為，在我國古代刑治主義理念形成的過程中儒家和法家的思想都有所體現，無所謂孰輕孰重，兩者應該確定為并列的關系。申言之，儒家思想強調封建社會統治的秩序，是在觀念層面上進行闡述的，統治者采用這種方式治理國家規范社會必然要以其他的手段予以輔助，此時法家思想的刑治主義便“應運而生”了，因此儒家和法家在中國古代刑治主義流域的價值應對等起來，不應厚此薄彼。

以上三種觀點大體能夠囊括我國古代刑治主義思想盛行之原因的分析。筆者認為，第一種和第三種觀點僅僅是看到了問題的表面或者是說只看到問題的一個方面、一個時間段的現象，沒有看到問題的本質或者說是沒有對問題進行全面的把握。換言之，這種觀點沒有準確的剝離出問題的實質。法家思想雖然一貫以嚴刑峻法的面目示人，但是這個“歷史臉譜”的出現有一定的歷史背景。在法家思想出現的前期，也就是戰國七雄混戰的年代，法家“禁奸止過、莫若重刑”的嚴刑峻罰思想的確是與儒家思想并列甚至早于儒

家思想。[⑦]而且從此構建了奴隸社會時代嚴刑峻法的時代印象。但是當歷史的車輪緩緩駛進封建社會時代，尤其是漢武帝全面接受儒家思想，并將儒家思想作為治國之本并延續于整個中國古代社會時，按照常理來講，儒家所要提倡的“親親、尊尊”、“仁政禮治”、“三綱五常”等諸多帶有仁愛意義的治國理念不會導致嚴刑峻法現象的出現，但是事實確比想象的還要殘酷，雖然經歷了奴隸社會時代野蠻酷刑到封建社會相對文明的刑罰制度的過渡，但是其體現的刑罰依然嚴峻不堪。其原因何在?肯定不是法家思想的原因，畢竟法家思想已經淡出了歷史的舞臺，因此答案只有一個：儒家思想才是中國古代刑治主義盛行的實質原因，法家“嚴刑峻法”的歷史臉譜只不過是為儒家思想的面具，具體內容分析請參閱下文。

三、正本清源：揭露儒家思想的實質，還法家思想一個清白

在寫作本文之時，心中惶恐有加，但好在學術自由理念深入人心，故此筆者才敢得以信手潑墨涂鴉。[⑧]筆者將根據“大膽假設、小心求證”的學術理念一步步推導自己的觀點。筆者的假設是：以歷史事實為切入點，戰國混戰時代，法家思想盛行，造就了戰國時代“嚴刑峻法”之刑治主義的歷史印記;而到了西漢武帝時代以及后世，儒家思想逐漸在整個封建社會中占據絕對統治地位，按照一般的邏輯，以“嚴刑峻法”標榜自己的法家文化應該很快退出歷史舞臺，取而代之的應該是“德政禮治”的禮治主義，但是事實卻非如此。因此，我們有理由相信，“德政禮治”的儒家思想不但沒有將“嚴刑峻法”的法家思想踢出歷史舞臺，相反卻是帶著“德政禮治”面具，以法家的手段，一步步將中國古代法制推向了刑治主義的深淵。具體求證如下：

1、從宏觀上講，儒家思想強調的“三綱五?！笔俏覈糯ㄖ谱呦蛐讨沃髁x的根本理念。

“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”的禮法要求為維護封建社會的統治秩序作出了重大的貢獻。但是不可否認的是，“三綱五?！笨陀^上麻痹、奴化了民眾的思想。自漢代以來，凡是違背“三綱五常”者，都會被認為是危及封建統治秩序和根本利益的重大犯罪行為，對這些重大犯罪無一例外的就會被列入到“十惡”罪名之中，然而“十惡不赦”的宗法理念必定要求刑罰具有嚴厲性和殘酷性，因此犯罪人一般都會處以重刑甚至極刑。儒家的“三綱五?！笔饨ǘY教的集大成者，“三綱五?！惫蠢粘隽朔饨ㄉ鐣燃?/p>

制度森嚴的社會特征。根據“三綱五?！钡囊?，社會中的每一個仁都必須在禮法規定的范圍和幅度內后動，不得有半點僭越，否則就會受到嚴厲的處罰。其中，“三綱”之中“君為臣綱”是核心，皇帝總攬一切大權，出現“君叫臣死臣不得不死”的現象也就不足為奇了。[⑨]由此觀之，儒家所倡導的“三綱五常”為封建社會繪制了一幅完美的奴化民眾、維護統治秩序的根本制度，若有違反必然會危害到以皇權為核心的封建特權階層利益，施以嚴刑峻法保障其合法存在就顯得順理成章。

2、從中觀方面看，“上下有別、貴賤有分”的禮治倫理是我國古代法制走向刑治主義的具體體現。

儒家思想倡導嚴格的倫理秩序，強調不同社會等級之間的差距。儒家禮法認為，“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義。”區別貴賤等級的不同地位，是天經地義的事情，只有確保上下有序，才能確保社會制度和秩序的順利施行。如果說“三綱五?！钡睦砟钍强傮w性的綱領性質，在具體的操作過程中尚且存在困難的話，那么儒家這里提倡的“上下有別、貴賤有分”的禮治倫理則為儒家綱常原理具體化進程做了具體的描述。根據這種禮治倫理，在上下級關系上表現出下級絕對服從上級、家庭成員絕對服從家長。具體言之，在上下級關系上，皇帝作為最大的上級領導，其權威絕對是至高無上的，任何人必須服從皇命?；实垡韵碌母骷壒賳T之間更是身諳其中的道理，“官大一級壓死人”成為真實的寫照。在家庭倫理中，家長的意志絕對是權威的，家庭內部的大小事務均有家長決定，成員幾乎連建議權、異議權都沒有。舉例說明之，古代婚姻關系中，歷來都是“父母之命、媒妁之言”，婚姻的主體根本沒有發言權，大多新婚夫婦只有等到“洞房花燭夜”時才看到自己伴侶的真是面目，這在當代社會也許不可思議，但這是在中國古代的的確確是發生過的事情。在貴賤關系上，最為明顯的是貴賤人群之間的人為封閉和隔閡。換句話說，在我國古代，人與人之間絕對是“貴以貴聚、賤以賤合”，社會等級不同的人們之間幾乎就是隔緣體，在社會生活的方方面面都顯得格格不入，格格不相容。還是以婚姻為例，自古以來人們“門當戶對”的思想一直就是阻礙婚姻自由的絆腳石，看看《紅樓夢》四大家族的婚姻關系網就會明白為什么是“龍生龍、鳳找鳳、老鼠的孩子會打洞”。依據儒家思想，這種自上而下、貴賤有分的社會秩序是最為穩定的統治制度，構成了封建社會存在的制度基礎，因此若是違背了這種等級秩序就會危及到政權的穩定，因此，統治階級將違反此類秩序的行為均以重刑來嚴厲規制。

3、從微觀角度分析，儒家禮治中以“親親、尊尊”為基礎的“忠君至孝”實踐要求是我國古代法制走向刑治主義的實然路徑。

文章以上從宏觀合中觀兩個方面分別談了儒家思想對于我國古代法制刑治主義化的理念制度化的影響，具有相對理論化的色彩，這里筆者進一步從歷史實踐的角度分析一下。“親親、尊尊”的禮治理念肇始于西周時期，到西漢武帝時期基本上定型?！坝H親、尊尊”的禮治理念的基本內涵就是“忠君至孝”，這也是前面提到的綱常原理、上下貴賤理念的實際意義。所謂“親親”就是在以家庭為單位的范圍內，父慈子孝、兄友弟恭，構建和諧的家庭倫理關系;所謂“忠君”就是身為人臣當為君分優，食君之碌為君盡職，要求臣子全心全力為君主著想，楷諸葛之模，立岳飛之志。這就在具體的社會生活中對每一個不同社會地位的人設置了當為合不當為的行為規范，任何人不得違反。當然，我國古代歷史上不乏一些“亂臣賊子” [⑩]，統治階層為了維護其既得利益和統治秩序，必然會傾向于嚴刑峻法的適用?！笆異骸?、“重罪十條”中針對皇權保障的謀反、謀逆、大不逆以及針對家庭倫理的惡逆、不孝、內亂等罪名的設置明顯反映出儒家思想所構建、維護的社會秩序只能依靠殘酷的刑罰來予以保障，從而將中國古代法制拖進了刑治主義的泥沼。

儒家思想外在的表現形式是宣揚禮治倫理道德，作用于統治階級的政策決定并將其作為立國之理念時，其只依靠外在的宣傳、引導、勸誡和奴化的漸進式手段不足以穩定社會秩序，不足以保障統治權力的至高無上，因此必然就會在保障機制上很下功夫，于是嚴刑峻罰的刑治主義理念就會出現。對于嚴刑峻罰現象的分析，可以從兩個歷史時期分析：一個是戰國時期諸侯國如秦國變法期間實行的刑罰，這個時期施行的法律之所以殘酷野蠻是因為法家思想“禁奸止過，莫若重刑”的機械主義的產物，是變法實踐的客觀結果，是主動采取嚴刑酷罰，順應了當時的歷史發展。

第二個時期就是封建社會建立后，儒家思想占據了主流意識形態，這個時候，儒家思想的諸多理念施行于封建國家社會統治秩序之中。一方面儒家的思想有利于形成仁政愛民的順應歷史潮流的統治形態，另一方面儒家思想不可能在全社會中對所有臣民起到明確規范有效的統治力度，必然會有某些不符合封建禮

治倫理的現象發生，因此，統治秩序的保障必須依賴于刑事法律。這種被迫以嚴刑峻罰來規制臣民行為、保障儒家思想統領的封建統治秩序，多多少少投射出以“仁愛德治倫理”為標榜記號的儒家思想的無奈。雖然無奈，但是為了封建秩序的運轉，刑治主義的盛行在儒家思想的框架下也是不可避免的。

通過分析兩種不同歷史時期的“嚴刑峻罰”現象可以得出，在戰國諸侯混戰時代，法家的純粹“嚴刑峻罰”確實是歷史事實，但自西漢武帝以來儒家思想占據統治地位以來，統治秩序中被迫采取的刑治主義已經完全取代以前舊的刑罰思想，我國古代社會法制的刑治主義應該歸咎于這種無奈的歷史緣由。當然，這種刑治主義是以法家“嚴刑峻罰”的面目示人，但這僅僅是儒家思想統治社會的虛假面具和歷史臉譜而已。

結語

筆者遵循“大膽假設、小心求證”的學術理念小心論證了儒法兩家思想對于我國古代社會法制刑治主義的影響，并得出一個基本結論。行文至此，筆者也不知說理求證的過程是否有缺陷和瑕疵，但是對于兩個歷史時期儒法兩家“嚴刑峻罰”的歷史背景和價值選擇筆者是有著清晰的認識的，基于這點理由，筆者喊出“揭露儒家思想的實質，歡法家思想一個清白”的口號，貽笑大方事小，但愿不要誤導學術研究。

第二篇：論工會工作之創新發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論工會工作之創新

論工會工作之創新

作者

張喜亮

中國社會業已站在了新的歷史的起點上。這個新的歷史起點就是黨中央部署的貫徹以人為本的科學發展觀、構建社會主義和諧社會。

在偉大的歷史起點上，黨中央提出了一系列的理論思想，中國工會工作也必須適應黨的理論的發展而以理論的創新推動工作的創新。當我們已經深切地感受到這樣的歷史性的轉折并為之而心潮澎湃的同時，筆者想就工會工作的“創新”談談粗淺的看法，與同志們一起探討。

一、創新務須把握規律

創新固然是指對未來的開拓，但是開拓未來必須把握歷史。所謂把握歷史，就是把握事事物發展的規律。所謂規律就是事物發展的內在的本質性的規定。

研究事物的規律一方面是從事物存在的本質規定性上分析即研究事物內在的矛盾性，另一方面是從事物的歷史發展變化中歸納總結其一般性經驗即從經驗教訓中獲得對事物內在本質認識。只有把握了事物的本質，認識了事物發展的內在規律，才能真正地實現創新。

那么，創新又可以體現在兩個方面，一個是事物存在的環境發生了新的變化，適應環境的要求應運而生新的生存方式，另一方是事物內在主要矛盾的主要方面發生了改變，矛盾雙方的作用發生了改變，這種改變使之出現了新的存在形式。

工會是勞資矛盾的產物，沒有勞資矛盾就沒有工會，勞資矛盾是工業生產方式的必然，那么，工會組織的存

1在就是歷史的必然，并隨著社會的發展而發展。

工會是勞資矛盾的產物，是勞資矛盾的勞方的組織即工人的組織。在我國，工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織，代表職工的利益、維護職工的合法權益。勞資矛盾是工會產生和存在內在本質，代表職工的利益維護職工的合法權益是工會的基本職責。

工會工作創新主要表現在工會維護職工合法權益的內容的創新、維權的方法的創新以及組織效率的創新，等等。

工會工作創新的本質要求就是在勞資關系的矛盾中找到平衡點。創新工會工作不能是盲目的，創新不是任意的行為。

那種打著創新或改革的名義肆意改變工會工作的內容、方式和組織形式等做法，是完全錯誤的。所謂的“創新”、“改革”，也不是天經地義的正確?，F在社會上流行一種看法，即無論青紅皂白，只要冠以“創新”“改革”，似乎就是真理的擁有者而不容置疑。

這樣的所謂的“創新”或“改革”對我們的事業是有百害而無一利的。即便是真理，即便是正確，也是應當容許討論和置疑的。真理和正確是在實踐中得以證實的。

創新必須是一種理性的行為，是審時度勢順應時代有效解決實際問題的一種理性的活動。王兆國主席在全國工會領導干部高級研討班上《堅持以理論創新推動工會工作創新》的講話中指出：“切實把握加強工會理論研究的重要原則”，“必須堅持從國情、會情出發”，“必須堅持理論聯系實際”，“必須堅持堅持繼承和發展的統一”。那種無端地否定歷史上形成的工會工作的經驗的做法，不能稱之為創新。

二、創新務須合法

法律是我們生活中的基本準則?！吨腥A人民共和國工會法》第四條規定“工會必須遵守和維護憲法，以憲法為根本的活動準則”。

我國的各種法律都是根據憲法制定，工會以憲法為活動的根本準則，就必須遵守法律。

工會工作創新以必須注意不能與法律相抵觸?；蛟S有人認為，法律的相對穩定性決定了其在某些方面，可能束縛了工會工作的創新。

但是，我們必須指出，這是一個原則問題。法律固然有其相對的穩定性甚至是滯后性，這是法律的本質所決定的；——這是法律的問題。

法律的問題還必須由“法律”解決即修正法律。在法律沒有得到修正的時候，我們的行為必須要符合法律的規定。我們只可以在法律的原則下拓展我們的工作，這種拓展實際上也是一種創新，但是任何組織和個人都不得超越法律。不得與法律相抵觸，這是法制社會國家治理及人們行為的基本準則。超越法律的行為是對社會秩序的破壞。

筆者以為，胡錦濤總書記對義烏市工會工作經驗的批示，就是黨對工會工作的認識和領導方式的創新。胡錦濤總書記批示：建立和完善工會領導的職工維權機制很必要。

或許有人對此還存在著誤解：工會工作歷來都是黨來領導的，要工會領導職工維權機制，這是不是削弱了黨的領導？是不是要工會和黨分享領導權？其實凡此疑惑，純系黨的十六屆四中全會決議所指的“一些黨員干部和領導班子理論水平不高”之范疇。

中國共產黨是國家的執政黨，中國工會是黨的群眾工作的組成部分，中國共產黨對中國工會的領導是歷史形成的，這是寫入《中華人民共和國工會法》的。堅持黨對工會的領導和工會領導的職工維權機制，是一致的，是不存在任何矛盾的。

工會法第六條明確規定，維護職工合法權益是工會的基本職責。既然法律規定了維護職工權益是工會的基本職責，那么，工會當然有權領導職工維權工作。胡錦濤總書記的這個批示，既是堅持了黨對工會的領導這個基本原則，更是體現法律的原則精神。這個批示是黨的民主政治建設的一個創新，也是黨領導工會工作的一個創新。王兆國主席在《堅持以理論創新推動工會工作創新》的講話中指出：“加強工會理論研究是適應黨的理論創新的迫切需要”。

黨的理論創新了，我們工會工作的理論和實踐都必須跟進黨的理論的發展。隨著我國社會主義市場經濟的建設，工人隊伍的結構發生了極大的變化。當前我國工人隊伍中事實上存在著不同的群體階層，農民工業已在產業工人中人數上占有了絕對的多數。

以往我們工會工作的重點主要是在城市產業工人即全民所有制國營企業、國有企業及職工群眾集體所有制企

業，面對產業工人隊伍的這種結構性的變化，工會工作也必須發生變化。在做好既要的國有企業和集體企業工會工作的同時，必須關注且認真做好在其它性質企業中的職工組建工會的工作，做好農民工的工會組建工作，——真正做到“組織起來切實維權”。

形勢要求我們必須開創工會工作的新局面。然而，我們卻發現，有些地方的工會組織以做好農民工集中的企業之投資人或經理人的工作為重點，甚至采取了一些承諾不收工會經費等等條件卑躬屈膝地請求，或者以推薦其為勞動模范和聯合有關部門處罰不建工會組織的企業等恩威并施的手段，迫使這些投資人、經理人同意成立工會。這樣的做法或許可以實現工會的組建率，但是，多損毀了中國工會的形象，違反了基本的法律精神。采取這樣的一些方法建立起來的工會，也多是難以發揮作用的。筆者認為，所有這些非法手段開展的工會組建工作，肯定不是工會工作的創新。

工會法規定，工會是職工自愿結合的組織；勞動法規定，勞動者有權依法組織和參加工會。工會不是老板的組織，何以把組建工會工作的重點集中在了老板身上呢？這種做法偏離了工會的本質，也不符合法律的精神。相反，有的地方的工會卻是依法在職工中廣泛宣傳，啟發這些企業包括農民工在內的職工的組織意識和維權意識，在職工的要求下幫助指導其成立工會。

工會成立以后，依法與企業主交涉工會開展工作相關的問題。這種首先在職工中宣傳和啟發其覺悟組建工會的一些做法及其成功的經驗，筆者認為這肯定是工會工作的創新。之所以說是一種創新，就是因為在此前尤其我國進入社會主義社會以來，我們幾乎沒有了組建工會宣傳和動員工作經歷和經驗，而工會此時所面對的是一項全新的工作。這些地方的工會組織適應了新形勢，依照法律采取了宣傳和啟發職工組織意識的做法，取得了新成效。

三、創新務須取得實效

工作是否創新，不僅是從過去與現在的縱向比較而言之，也不僅是其它地方或單位的橫向比較而言之。工作創新的關鍵應當是看這些新的工作內容或方法或組織整合，是不是促進了工作的發展，是不是解決了當前面臨的實際問題。

如果不能解決任何實際問題，不能把工會工作推向進步，那么，其內容再好、形式再新，也不能是真正的創新。創新務須取得實效，沒有實效或者是根本就沒有任何作用抑或是反作用的做法，都不能視為創新。

在深化社會經濟改革和國有企業改革以后，工會面臨著許多新的問題，怎樣適應和諧社會構建的新要求，創建和諧的勞動關系，工會如何在企業的工作中真正地、更好地發揮應有的作用，一些單位的工會就提出了一些創新做法。

中國第一汽車集團公司工會，他們與有關專家共同開展針對一汽工會工作特點的專項課題研究，編制工會工作的流程，制定常規工作的流程圖。

由此，無論工會工作人員如何被動，只要遵循這個流程圖就基本能夠完成相關的工作。這種做法就屬于創新的范圍，因為它能夠解決工會工作人員變動后工會工作順利進行的問題。他們針對當前工會工作被邊緣化的傾向，積極主動地制定了與企業人力資源管理部門協商，共同開展工作的戰略。工會工作積極融入到企業工作的體制內去，與企業的工作和發展同步前進。這樣的做法也屬于工作創新的范疇。

企業工會工作以與人力資源管理部門的合作為突破口，融入企業整體工作中，這是一個很好的戰略構想。人力資源管理工作就是要實現企業發展的人力資源的優化配置，而工會工作正是職工的工作即工會的會員正是人力資源管理部門工作的對象，兩者有著天然的聯系和共同點。

比如工會做好會員的檔案工作，把會員的檔案增添一些勞動技能及工作履歷的內容，就可以為人力資源管理部門制定勞動合同管理制度提供很好的幫助。遼河油田工會就正在著手這項工作，為將來《中華人民共和國勞動合同法》頒布以后企業完善勞動合同管理制度做好準備，另外，也為工會指導和幫助職工簽訂勞動合同奠定下了很好的基礎。

以人力資源管理工作為突破口，工會工作逐步融入到企業工作當中去，一些遠見卓識的工會領導同志都在做這樣的探索。

這是工會工作的創新，由此將改變工會工作“圍繞”大局這樣自我邊緣化的工作格局。工會工作不是要“圍繞”大局而是“融入”到大局當中去，成為大局的一部分。其實這樣的認識是對企業工會工作本質的把握。企業的大局是什么？企業的大局就是要創造最好的社會效益和經濟效益，以其所創造的物質財富和消費文化引領社會的進步。這樣的大局必須要由企業的職工共同努力才能得以實現，勞資關系的和諧是創造這樣的物質和文化的基礎。調動職工的積極性，增強職工的凝聚力，提高職工的勞動生產積極性，如果沒有工會的工作簡直就是難以想

象的。

勞資關系的問題是一個社會、一個國家、一個單位的最基本的問題。可以說，建立和諧的勞資關系是一切工作的基礎，由此可見，工會的工作不但不能是被邊緣化的，而且是最重要的基礎性工作。所以說，工會工作從根本上講，就是企業大局的組成部分。

問題的關鍵就是要怎樣把工會工作與企業的工作融為一體，成為企業體制內的一部分，而不是自我邊緣化僅僅起到一個“圍繞”的作用。設法把工會工作融入企業工作的體制內且保持工會社團的獨立性，由此跳出那種“只有有為才能有位”或“只有有位才能有為”的困惑。這是一個創新，因為這種做法切實解決了工會在企業中作用的實際問題。

結束語

站在歷史的新起點上，新世紀新階段工會工作新局面的開創，必須與黨中央的要求和國家的戰略部署一致起來。黨提出了以人為本構建和諧社會的科學發展觀，工會工作也必須立足包括會員在內的職工，融入到黨的事業、國家的建設和企業的發展大局中去。這就要求工會干部必須提高理論素養，以理論的創新推動工會工作的創新，走出一條中國特色的社會主義工會發展道路。創新必須把握工會的內在規律，依法行為，務須注重實效。

第三篇：試論我國農民社會保障上發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

試論我國農民社會保障上

提要：中國農民應該獲得社會保障的保護。這是因為，獲得社會保障是憲法賦予農民的一項權利;農民在民主革命時期和社會主義建設事業中作出過重大的犧牲和貢獻;農民為我國的經濟體制改革和精神文明建設作出過重大的貢獻。然而，我國農民的社會保障狀況令人堪憂，必須盡快予以改變。改變的辦法是建立具有真正“社會”性質的農民社會保障制度。

在已建立起現代社會保障制度的西方國家(如德國)，從事獨立經營的農民與具有雇傭關系的工人和職員一樣，能夠享受到所有社會保險的保護。而在我國，由于受經濟發展水平以及歷史文化傳統的限制，農民社會保障與城市社會保障相比，不僅建立得比較晚，而且項目不全，保障水平也很低。農民社會保障的現狀表明，農民低水平的社會保障，不僅阻礙農村經濟的發展，而且影響社會穩定。因此，重視并進一步健全和完善農民社會保障制度，不僅對于深化我國經濟體制改革、建立和完善社會主義市場經濟、盡快建成社會主義法治國家有著重要的作用和意義，而且對于減少社會沖突和矛盾、為經濟發展創造良好的社會秩序有著同樣重要的作用和意義。本文擬通過對我國農民社會保障制度的產生、發展和現狀以及存在問題的介紹，進一步論證我國農民是否應獲得社會保障的保護、在我國健全和完善農民社會保障制度的重要性以及如何建構我國農民社會保障制度，以此為我國農民社會保障制度的發展作出些許努力。

一、中國農民社會保障的產生發展、現狀和問題

我國目前的農民社會保障包括農民養老保險、農村合作醫療和農村最低生活保障制度三個方面。

1、農民養老保險

1949年中華人民共和國成立，1951年頒布“勞動保險條例”，標志著中華人民共和國社會保障制度的確立。但是當時占人口總數90%以上的農民沒有被納入保障之列，這是因為一方面國家出于迅速建立工業化國家的考慮，有意對城市居民的社會保障實行傾斜政策，即對有工資收入的國家機關工作人員，國營企業的職工，大中小學的教師等實行國家保障，對沒有工資收入的城市貧民實行定期或者不定期的社會救濟;另一方面當時國家沒有充足的國力為占人口絕大多數的農民提供保障。這種把農民排除在社會保障之外的制度延續了43年。

1983年中國農村率先實行經濟體制改革，把過去由農民共同經營的土地承包給農民個人耕種，這種適合農村生產力發展水平的生產方式，極大地解放了農村生產力，促進了農村經濟的極大發展。尤其是在沿海地區和內地自然條件比較好的地方，由于興辦鄉鎮企業和實行科學種田，農村和農民很快富裕起來。據1990年的統計，年人均收入在千元以上的縣有184個，在800元以上的有431個，[1]而人均年收入700-800元的農民就具備了投保條件。而且農民的生活水平大大提高以后，他們的收入除了滿足基本生活需要之外還有剩余，于是就產生了強烈的養老保障愿望。同時，由于生活水平和醫療條件的改善，人口的平均壽命在延長，這又加快了人口老齡化。據1990年的人口普查，我國農村60歲以上老人7285萬，占農村人口總數的8.2%，并且每年以3%的速度遞增。[2]人口學家預計，到2020年我國農村65歲以上老人的比例是14.0-17.7%。[3]在中國農村，老人與子女住在一起的比例雖然高達88.7%，但是收入來源和生活料理依靠老人自己的比例分別是50.7%和82.2%，[4]可見目前在農村，家庭養老已不占絕對主導地位，很大一部分農村老人的生活缺少必要的保障。特別是實行計劃生育政策以后，農村核心小家庭迅速增加，家庭規模的縮小，進一步弱化了家庭的養老功能。隨著經濟的發展，農村人口跨地區或者城鄉遷移的速度和規模在不斷上漲，而遷移者大多數是青壯年人口，這在一定程度上又加速了農村的人口老化。所有這些情況都使得農村老年人口的生活保障成為一個突出問題。

1991年1月，國務院決定由民政部負責開展農村社會養老保險工作。民政部在深入調查研究和總結經驗的基礎上，制定了《縣級農村社會養老保險基本方案(試行)》并從1991年6月開始在山東省組織了較大規模的試點，取得了很大成效。當時的實踐證明，“方案”比較符合農村實際，是可行的。1992年1月

3日民政部正式頒發“方案”，使農村養老保險在“方案”的引導下逐步在全國農村有條件的地區推開。《縣級農村社會養老保險基本方案》只有7條，是中國政府從中國實際國情出發制定的、引導廣大農民自愿參加農村社會養老保險的一個規范性文件，它雖然由于不具有強制性，因而不是完全意義上的法律規范，但是它的頒布和實施在中國社會生活中具有非常重要的意義：第一、中國是一個農業國家，農民占人口的絕大多數，因此中國的問題仍然是農民問題，農民問題解決好了，就有利于中國社會的發展和穩定。農民的老年保障問題歷來是農民最關心的問題之一，“養兒防老”就是農民對自己老年生活依靠的一個生動寫照。因此，農村社會養老保險制度的建立，對于解除農民的后顧之憂，對于推行計劃生育的基本國策都將起到積極的作用;第二、在國際上尚無大范圍解決無固定收入社會成員的社會保險問題的成熟經驗以及中國整體發展水平仍然比較落后的情況下，建立農村社會養老保險制度，體現了中國政府對農民的責任和關心，這對于調動廣大農民的生產積極性，進一步深化農村改革，促進農村經濟發展，都將起到積極的推動作用;第三、方案頒布之前，中國農民依靠或者希望依靠家庭養老，根本沒有社會保險的意識。方案的頒布和實施不僅使農民產生了最基本的社會保障意識，而且進一步強化了社會全體成員的社會保障意識，這對于促進中國社會保障事業的發展將起到巨大的促進作用;第四、“方案”雖然只具有引導功能，但是它的制定和頒布實現了農民養老保障制度在中國從“0”到“1”的突破，標志著中國在不斷健全和完善現代社會保障制度上邁出了重要的一步。

我國農村養老保險的指導思想和基本原則是：建立農村社會養老保險制度要從農村的實際出發，以保障老年人的基本生活為目的。建立農村社會養老保險制度要堅持資金個人繳納為主，集體補助為輔，國家予以政策扶持;自助為主，互助為輔，家庭養老與社會養老相結合;農村農、工、商等各類人員社會養老保險制度一體化，由點到面，逐步發展。

“方案”具有以下幾個明顯特點：

1、農民養老保險不是商業保險，而是有集體與國家參與其中的、以確實保障農民老年基本生活為目的的政府行為;

2、對于農民個人來說，是否參加養老保險，選擇何種交費標準，由農民自己決定，不強制，不搞“一刀切”。對于一個村，一個鄉鎮，一個縣來說，也是根據當地經濟發展情況決定統籌范圍，能搞多大規模就搞多大規模，也不搞強制。這種“星星之火，可以燎原” 的發展策略，非常適合社會主義初級階段中國農村經濟發展水平，能被廣大農民接受，有發展前途和成功希望;

3、“集體給予補助，國家給予政策扶持”，體現了集體和國家的責任，又不至于使集體和國家背上沉重的包袱，這將更有利于農民社會養老保險事業的長遠發展。總之，由于“方案”從中國農村人口多，底子薄，各地發展不平衡的國情出發，因而是一個適合中國農村經濟發展水平，能夠促進農村經濟發展和社會穩定，極具中國特色的社會主義初級階段的農村社會養老保險制度。

由于農村養老保險制度符合廣大農民的愿望以及地方政府對農村養老保險工作的重視，幾年來農村養老保險工作呈現出良好的發展勢頭，保險覆蓋面不斷擴大，基金積累初具規模。到2000年底全國31個省、市、自治區的294個地區，2052個縣(市、區)，32610個鄉鎮，428889個村，101691個鄉鎮企業開展了農村養老保險工作。全國參保人數為6172.34萬人。農村養老保險基金積累總額為195.5億元。2000年當年領取養老金的人數為97.81萬人。

可以看出，隨著我國農村經濟的發展，在群眾生活解決了溫飽問題，基層組織健全的地區，采取政府組織引導和群眾自愿相結合的辦法，就可以逐步建立較為規范的農村社會養老保險制度。與此同時我們也要看到，由于在中國農村建立農民養老保險是一項全新的工作，在國內和國際都沒有成功的經驗和模式可資借鑒，因此在這一制度建立的過程中，還存在著不少問題。主要是：第一、一部分干部對在我國農村建立養老保險制度的緊迫性和重要性認識不足，沒有把這項工作列入黨委和政府工作的重要議事日程。有的干部認為，農民應該依靠家庭和土地養老，有條件的農民可以搞商業保險，不必搞社會養老保險;有的認為，搞農村社會養老保險會加重農民負擔，不應推行而應制止;有的認為，農民養老是農民個人的事情，政府不應過問，由農民自己計劃和安排自己的晚年生活。

第二、基金管理存在著比較棘手的問題?；鹜顿Y渠道單一，收益有限。基金只能存銀行、買國債，難以使基金的增殖同國民經濟增長水平、國民收入增長水平同步，難以回避通貨膨脹的風險;基金由縣級管理，使得基金分散、運營層次低和難以形成規模效益;縣級財政普遍吃緊，有些地方用養老保險基金發工資或彌補財政赤字。

所有這些問題，尤其是1999年國家有關部門在有關文件中指出的“目前我國農村尚不具備普遍實行社會保險的條件。有條件的可以逐步將其過渡為商業保險”，[6]給農村養老保險帶來較大震動，造成消極影響，使農保業務處于停滯不前甚至倒退的狀態。具體表現在：

1、由于一些基層單位退保，使得已開展農保工作的基層單位比上年減少，縣級單位有所減少，但主要是鄉鎮單位從去年的33806個減少到32610個;

2、由于機構改革、人員精簡，地方各級專門機構和工作人員的數量有所減少，其中鄉鎮機構減少4569個，人員減少2338個;

3、由于一些農民怕政策變化而不再續保，有些農民干脆退保，使得參保人數逐年下降，到2000年底，參保人數下降到6172.34萬人，比上年下降了287.65萬人;

4、由于退保人數增加，尤其是由于根據國務院對農村社會保險整頓規范指示精神，不再接受新的業務，造成參保人數下降，因而保險費收繳額下降，到2000年底，全國農村養老保險基金積累總額為195.5億元，雖比上年增加12億元，但增幅比上年下降了4%;

5、2000年提取的管理費為4173.3萬元，而各地實際支出為6958.33萬元，缺口為2785萬元。管理費嚴重不足，使得動用調劑金成為普遍現象，部分省市甚至動用責任金發工資;

6、由于農民養老保險基金主要存入銀行和買國債，而目前銀行存款的不安全性有明顯的表現，由財政部門管理的基金也有違規經營的情況，這就使得農民養老保險基金潛在很大風險。[7]

從以上分析可以看出，我國農民社會養老保險在經歷了幾年的蓬勃發展之后，進入到目前的這種立法沒有進展、實踐在倒退的局面。

2、農村合作醫療

中國的農村合作醫療制度可以追溯到1944年抗日戰爭時期在陜甘寧邊區建立的醫療合作社。在群眾積極參與和政府的支持下，醫療合作社迅速發展，到1946年達到43個。[8]1955年全國實現了農業合作化，一些省份(例如山西、河南、湖北等省)的農村出現了農業生產合作社舉辦的保健站，通過由農民出保健費，由農業社從公益金中提取適當補助的辦法來籌集資金，以解決本社農民的防病治病問題?？梢钥闯?，這是將我們中華民族的合作互助、同舟共濟精神應用于農民防病治病領域的一種嘗試。1965年湖北省麻城縣政府制定了《關于加強合作醫療管理若干問題的規定》和《麻城縣合作醫療暫行管理辦法》，這對發展

和完善我國的合作醫療制度發揮了積極的推動作用。文化大革命期間的 1968年，毛澤東批發了湖北省長陽縣樂園公社辦合作醫療的經驗，并稱贊“合作醫療好”，之后農村合作醫療迅速發展和普及起來。1979年衛生部在總結合作醫療經驗的基礎上，與農業部、財政部聯合下發了《農村合作醫療章程》。在各級政府的支持和扶持下，到1980年，全國約有90%的行政村實行了合作醫療。

1982年農村實行經濟體制改革以后，集體的公益金積累明顯減少，由此也使以公益金為一部分資金來源的合作醫療制度受到嚴重影響，加之政府沒有及時給予引導和支持，到1985年全國實行合作醫療的行政村由過去的90%下降到5%.[9]近幾年，雖然有些地方政府對合作醫療給予重視并采取了相應措施，但是總的情況仍不盡如人意，1996年實行合作醫療的村占全國行政村總數的17.7%，農村人口覆蓋面僅為10.1%.[10]

實踐證明，重建合作醫療有相當大的困難。主要問題是：第一、從政府官員到農村基層干部以至于到一部分農民對合作醫療不重視甚至有不正確的看法，是影響合作醫療進一步發展的思想障礙。許多政府官員認為合作醫療與經濟發展關系不大，甚至認為在市場經濟下，農民可以加入商業保險，政府不必過問，因而對農村合作醫療支持和領導不力;有些農村基層干部在農村合作醫療問題上有畏難情緒，認為合作醫療資金難籌措、難管理，容易引起群眾的不滿和意見，因而對辦合作醫療缺乏積極性和主動精神;有些農民對合作醫療的互助互濟的性質認識不清，生怕自己因不生病而吃虧，生怕干部生病吃好藥、自己生病吃次藥，所以也不積極參加合作醫療。第二、資金籌措有困難是最主要的問題。應該說，國家在農村合作醫療上承擔著一定的責任，然而實際情況是，近年來政府財政對合作醫療投資在逐年減少。例如，國家財政在衛生事業費中用于農村合作醫療的補助費1979年為1億元，1992年下降到了3500萬元，僅占衛生事業費的0.36%，農民人均不足4分錢;[11]目前大多數農村集體經濟薄弱已是不爭的事實，因而沒有足夠的能力支持合作醫療事業;在以個人集資為主的籌資原則下，由于多數農民并不富裕，加之思想上有各種顧慮，對集資缺乏積極性和主動性，使得即使逐戶收繳也比較困難，成為農村合作醫療難以向前推進的主要問題。第三、缺乏相關的法律保障，是農村合作醫療不能持續、穩定發展的又一個主要原因。法律所具有的強制性、穩定性，不僅使法律所規定的參加合作醫療各方的權利和義務得以實現和履行，而且可以避免人為的

想搞就搞，不想搞就散的隨意性。而我國農村合作醫療一直以來是在用政策進行指導，不是用法律進行規范，這就決定了農村合作醫療不能健康穩定持續地向前發展。

3、農村最低生活保障制度

1995年以前，在我國農村只對五保戶和困難人口提供救濟。1995年，民政部在部分地區開展農村最低生活保障制度試點工作，以此改革以往的農村社會救濟事業，保障真正困難的農村人口的生活，樹立政府的良好形象。在各級政府的大力推動下，到1999年底，全國農村實行最低生活保障的縣區市有1935個，占全國2126個縣的91%，占農村人口的3.4%.保障資金由國家和集體籌集。例如1999年農村最低生活保障資金支出，北京為295萬元，其中國家支出229萬元，占78%，集體支出66萬元，占22%;上海為1031萬元，其中國家支出434萬元，占42%，集體支出597萬元，占58%;廣東為10218萬元，其中國家支出8628萬元，占84%，集體支出1590萬元，占16%;陜西為11024萬元，其中國家支出1852萬元，占17%，集體支出9172萬元，占83%;新疆為17萬元，全部由國家支出。1999年全國共投入資金62240.6萬元，其中國家支出32483.8萬元。對于保障對象的確定，各地根據當地的具體情況作了具體規定。到1999年底，全國農村得到最低生活保障的人數為316.17萬人，占農業人口的0.34%，全國共投入農村居民最低生活保障金62240.6萬元，其中國家預算安排32483.8萬元。農村五保戶政策得到較好貫徹，集體為195.4萬人提供資金17.9萬元，國家提供了1.55億元。[12]

農村社會救濟存在的問題與農村養老保險和合作醫療基本相同，這就是：第一、社會救濟資金嚴重不足。1999年農村實行稅費改革之前，農村社會救濟資金主要靠縣財政和鄉村集體經濟投入。2000年中央和國務院關于農村稅費試點工作的通知中只規定五保戶的供養資金列入農業稅附加，而沒有規定對特困戶救濟的資金來源。由于稅費改革使鄉鎮經費大幅度減少，只靠縣財政提供的有限資金不能保證為所有特困戶提供救濟，有些經費緊張的地方，農村社會救濟工作處于停頓狀態;第二、覆蓋范圍小、待遇標準低。由于經費短缺，需要救濟的人多(到1999年底，全國農村共有社會救濟對象4750.4萬人，國家臨時救濟

貧困人口1659.8萬人次)，所以只能按照低標準提供待遇，在經濟不發達的地區，農村最低生活保障制度形同虛設、不能貫徹。

第四篇：談談離婚之精神損害賠償發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

談談離婚之精神損害賠償

談談離婚之精神損害賠償 作者 周 旋

本文從精神損害賠償的調整范圍出發，討論了離婚之精神損害賠償理論上的可能性與實踐上的必要性，把離婚中的損害區分為離因之精神損害和離婚之精神損害，重點研究了離婚之損害的法律繼受、權利義務主體、請求權的讓與與繼承、賠償原則及適用范圍等問題。

關鍵詞：精神損害 離因之精神損害 離婚之精神損害

千百年來，婚姻的基礎都建筑在經濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩定因素；另外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，使人們生活的環境發生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發生變化。根據李銀河在北京市作過的一個隨機抽樣調查，有過婚外性行為的人的比例相當高，而人們對婚外性行為的態度是非常嚴厲的。[1]因此，近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，離婚理由也越來越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚，[2]但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。但我國《婚姻法》卻未對離婚訴訟中的損害賠償作出規定，《民法通則》及司法解釋中也無相應的規定，精神損害賠償則更無從尋求救濟。雖我國法學界有學者曾提及我國應建立離婚損害

賠償制度問題，但對離婚的精神損害賠償進行專門研究的論文尚不多見，因此，在我國新的婚姻家庭法已形成專家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償的呼聲越來越高之際，筆者不揣淺陋，試就此問題撰文研究，希望能有一定實際意義。

一、精神損害賠償的范圍研究

早在羅馬法發展的法典編纂時期，就出現了精神損害賠償制度的萌芽。我國學者認為，所謂凌辱（injuria），涵義很廣，不僅是對個人的自由、名譽身份和人格等加以侮辱就構成，舉凡傷害凌辱個人的精神和身體的行為，都包括在內。后來裁判官允許被害人提起“損害之訴”，自定賠償數額。到帝政時代，損害賠償的請求額，完全由裁判官視損害的性質、受害的部位、加害的情節及被害人的身份等斟酌定之。[3]近代精神損害賠償制度的形成，是沿著兩條并行的路線發展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價之訴的做法，建立對民事主體精神性人格權的民法保護；另一條路線是對物質性人格權的民法保護。在羅馬法以后，開始出現賠償因侵害身體、健康、生命權非財產損失的方法，即人身損害的撫慰金制度。[4] 現代意義上的精神損害賠償的確立和發展是在20世紀。早在制定《瑞士民法典》時（1907年公布，1911年施行），就有精神損害賠償肯定與否的爭論。報界因深恐報道自由受到限制，增加訟累。德國一些學者亦警告精神損害將使人格商品化，因而采用限定主義，僅限于姓名權等幾項權利損害可請求賠償。限定主義，是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系，判例確認的精神損害賠償的權利種類逐漸增多，實為非限定主義。[5]非限定主義，現在已成為一種趨勢，大陸法系的國家也分別改采此種主義。精神損害，現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、貞操權等許多方面，財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。[6]我國學者一般認為，精神損害是相對于物質損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學者認為，精神損害賠償不限于非財產損害，也包括財產權損害引起的精神損害，同時也不限于精神或肉體痛苦，有時精神權益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。[8]筆者進一步認為精神損害不限于侵權行為引起的精神痛苦，也包括非侵權行為所造成的精神損害，如離婚等。

二、離婚之精神損害賠償的理論依據

（一）從夫妻一體主義到夫妻別體主義

隨著社會的發展變遷，夫妻在家庭中的地位也經歷了一個發展變化的過程，從法律上看，這種變化經歷了兩個時期：

1、以夫權為標志的一體主義時期，即男女結合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無姓名權和財產權，無行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配，這種模式多為古代法中世紀法所采用。

2、以夫妻在法律上地位平等為標志的夫妻別體主義時期。指男女結婚后各自保持獨立的人格，相互間享有承擔一定的權利義務，各有財產上的權利能力和行為能力，表現為男女法律上的平等?，F代各國立法大都采用此種模式。

正是因為夫妻關系是建立在人格獨立平等的基礎上的，夫妻各具有獨立人格及財產所有能力，一方才可能對另一方產生侵權可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。[9]

（二）從有責離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變，離婚已不再那么令人難以接受了，當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從有責主義發展到破裂主義，對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚，社會和法律對離婚的態度越來越寬容。依無過錯離婚法的基本要求，只要婚姻關系確已破裂，不論有無過錯，任何一方都可以獲準離婚。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯，應該與獲準離婚無關；即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務的行為，法律仍可背其意愿而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴大精神損害賠償的適用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回，那就應該讓那個名存實亡，徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。

（三）離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化。

對離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見表示反對，認為允許損害賠償會使婚姻趨于商品化，為高價離婚大開方便之門，所以以道德規范來調整婚姻關系更合適。但由于我國社會生產力不發達，社會經濟及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系，婚姻主要是生活與利益的結合。若僅以道德規 3

范來調整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償沒有導致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當然不會導致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。[10]

三、建立離婚之精神損害賠償制度的意義

（一）有利于完善法律體系。

事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規定的?！稇椃ā返?8條規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害?！薄睹穹ㄍ▌t》第101條規定，“公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！钡?20條又規定，“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失?！睂W者認為，應對此作精神損害賠償的限定主義解釋，即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償的范圍，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

（二）有利于保護離婚當事人的合法權益。

從我國婚姻家庭關系的現狀看，近年來婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60%以上。[11]許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。

（三）是實現“離婚自由”的重要保障。

在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。

例如，如果一個社會還沒有完全工業化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生沖突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財產——也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經濟后果是被離異婦女和子女的系統性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了“離婚自由”的實現。[12]

四、離婚之精神損害賠償制度的內容

我國臺灣學者認為，關于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限于夫妻一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務的違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權行為之要件，而離婚本身即為構成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時，對他方配偶不構成侵權行為，但他方配偶仍得請求損害賠償。[13]學說上有認為臺灣民法 1506條第2款之非財產上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通奸、重婚等所受之痛苦。

離因損害和離婚損害都能發生精神損害，但兩者還是有很大區別的：

首先，兩者構成要件不同。離因損害精神賠償，其實質是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構成侵權行為，足以降低社會對受害方已有的評價，侵害了受害方對正常結婚生活的期待感，導致其對將來生活的不安，以及因離婚而喪失對子女的日常監護與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實施離婚的侵權行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權行為的構成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發生的原因構成侵權行為產生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發生的原因，對這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策則較為妥當。對這種損害，最早規定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北歐諸國的婚姻法，1931年的臺灣民法，1941年的法國民法典等都有規定。如《法國民法典》第216條規定：如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判決損害賠償，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害?！度毡久穹ǖ洹返?51條第2款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。

其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權行為之規定而為請求，屬于財產法上之規定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權行為之要件，亦得請求賠償，乃屬親屬法上之特殊規定。[14] 筆者以上述區分為基礎，提出以下五個問題來重點討論離婚損害精神賠償。

（一）對于離婚之精神損害，會不會導致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應如何繼受？

配偶一方由于配偶另一方或第三人的過錯行為導致其婚姻關系破裂，而遭受的非財產上損害自可請求精神損害賠償。權利受到侵害法律就應當提供救濟的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當然，法律應設計嚴格的構成要件以控制濫用：

1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為。

2、須有精神損害的事實發生。即因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關系破裂而離婚，無過錯配偶由此受到精神上的損害。精神損害包括精神利益的損害和精神創傷兩部分。

3、須有因果關系。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關系破裂離婚，造成無過錯配偶精神損害的直接原因。

4、須有主觀過錯。即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。

我國法律除在親屬法中規定以上要件外，還可通過規定精神損害賠償請求權的行使時間、給付方式、數額限制等加以調控，以防止其濫用。

（二）離婚之精神損害賠償的權利主體和義務主體的范圍是什么？

在第三者插足引起婚姻破裂發生精神損害賠償的情況下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償的請求權主體，這些問題是不無討論余地的。

這涉及到對婚姻本質的認識。臺灣學者林秀雄曾以頗具現代化的康德婚姻理論為基礎，探討了通奸當事人的責任問題。我國學者傳統上認為自由婚姻是以愛情的專一性和排他性為基礎的，而否認婚姻與利益密切相關。但婚姻即使在現代也不可能如理想主義者所設想的那樣僅僅關涉性和情愛，它一直關涉利益及其分配。真正堅持離婚自由的一個關鍵就是，要公正界定和侵害離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的和預期的利益，并且要能夠實際有效地保障這種利益，而不是簡單地禁止離婚或對第三者予以懲罰?；诖?，筆者認為康德的婚姻理論對于我國的婚姻家庭立法亦有相當大的借鑒意義，特此闡述。

康德認為婚姻為男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關系分為對人類之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相擁有“對物的對人權”。所謂之“對物權”是得以對抗天下萬人之絕對的觀念的權利，亦即近似于物權。其所謂之“對人權”是對于作為自由意思主體的法人格者的請求權，亦即近似于債權。而發生此二權利之基礎是雙方的自由意思，此貫徹者近代市民社會之“契約自由”原則。夫妻基于相互支配關系而擁有之權利，即是可以排除第三人之獨占的、排他的配偶權。此貫徹者近代市民社會之“所有權不可侵”原則。林認為，康德的婚姻理論，明白說明了近代一夫一妻制的本質，同時將近代民法的兩大基本原則——契約自由與所有權不可侵——導入婚姻關系，確實有其獨到之見解。[15] 筆者以為，康德的婚姻理論及一夫一妻制的婚姻本質說明了婚姻具有不可侵性，因而論證了第三者侵害配偶權、侵害婚姻關系的可能性。因此，從理論上說，第三人亦能成為離婚之精神損害賠償的義務主體。從實踐上來看，確實也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關系破裂的事實存在，有條件地給予受害方一定的精神損害賠償，不僅能起到補償的作用，而且還具有一定的慰撫作用，從而較好地發揮精神損害賠償金的平衡功能，也有利于受害方 7

開始新的生活，對維護社會秩序是有積極意義的。至于反對將此立法者常提的第三者難以界定，舉證困難等問題乃事實認定問題，不屬理論上探討范疇，故在此不展開論述。

（三）離婚之精神損害賠償請求權可否讓與和繼承？

一般認為，離婚所生之精神上之損害賠償請求權為一身之專屬權，尤其是權利行使上之專屬權，即權利之行使與否，專由權利 人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經決定行使，則與普通財產權無異，具有移轉性。[16] 精神上損害賠償請求權是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個人的、主觀的請求權，因此痛苦之有無及痛苦之程度，須基于被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請求權不可讓與或繼承。德國、法國及瑞士等也都規定被害人如無請求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請求權已依契約承認或已起訴者，即表示被害人已有行使請求權的意思，則此專屬權已轉化為普通債權，自是可以轉讓與繼承的，此謂之專屬性之解除。

（四）離婚之精神損害賠償是否以請求方無過錯為原則？

我國臺灣民法第1056條規定，“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限?！币来艘幎ǎ瑩p害賠償可分為財產上與精神上之損害賠償兩種。財產上之損害賠償須對方有過失者為限；而精神上之損害賠償，不僅對方有過失，而且須請求人亦無過失始可。但筆者以為，既然侵害人格權之精神損害賠償不以相對方無過失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應以其無過錯為原則，法官可依“過錯相抵”原則裁判之。

（五）離婚之精神損害賠償的是否適用于協議離婚？

我國臺灣民法僅承認判決離婚有損害賠償請求權，但日本不論是判決離婚或協議離婚都可請求損害賠償。也就是說，在臺灣離婚之精神損害賠償不適用于協議離婚，而在日本則無此要求。筆者以為，無論是判決離婚還是協議離婚，均有相同的法律效力。協議離婚時，若未對損害賠償作出約定，并不等于放棄損害賠償請求權。若受害之配偶僅有解除婚姻關系之意思表示，就斷定其放棄了損害賠償請求權，而使其喪失了法律救濟的途徑，則未免不公。因此，日本之規定較臺灣為優，離婚之精神損害賠償應適用于協議離婚。

綜上所述，筆者以為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的。我國應在相關民事立法中予以規定，以配合社會保障制度的運行，發揮法律對弱者的保護功能，實現社會之共同進步。[1]參見 李銀河、馬憶南編《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社，1999年。

[2] 參見（美）康斯坦絲·阿榮斯著，陳星等譯：《良性離婚》，中央編譯出版社，1998年。

[3] 參見 周楠等：《羅馬法》第18-19頁，轉引自楊立新著：《人身權法論》，中檢察出版社，1996年。

[4] 參見 楊立新著：《人身權法論》，第246-247頁，中國檢察出版社，1996年。[5] 參見 王澤鑒著：《民法學說與判例研究Ⅱ》，中國政法大學出版社，1998年。[6] 參見 劉士國著：《現代侵權損害賠償研究》，第2頁，法律出版社，1998年。[7] 參見 楊立新著：《人身權法論》，第252-254頁，中國檢察出版社，1996年。[8] 參見 劉士國著：《現代侵權損害賠償研究》，第161-162頁，法律出版社，1998年。[9] 參見 馬繼軍著：《試論建立離婚之損害賠償制度》，載于《婦女研究論叢》，1997年第4期。[10] 參見 馬繼軍著：《試論建立離婚之損害賠償制度》，載于《婦女研究論叢》，1997年第4期。[11] 參見 陳葦著：《建立我國離婚損害賠償制度研究》，載于《現代法學》，1998年第6 期。

[12] 參閱 蘇力著：《“ 酷（cool）”一點》，載于《讀書》，1999年第1期；張賢鈺著：《離婚自由與過錯責任的法律法律調控》，載于《法商研究》，2000年第2期。

[13] 參見（臺灣）林秀雄著：《家族法論集

（二）》，第128頁，漢與書局有限公司，1995年。[14] 參見 史尚寬著：《親屬法論》，第463-465頁，臺灣榮泰印書館股份有限公司，1980年。[15] 參見（臺灣）林秀雄著：《家族法論集

（二）》，第179-180頁，漢與書局有限公司，1995年。[16] 參見 王澤鑒著：《民法學說與判例研究Ⅱ》，第268-269頁，中國政法大學出版社，1998年。

第五篇：談談關于我國土地征收制度發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

談談關于我國土地征收制度

談談關于我國土地征收制度 作者 王衛洲

1、土地征收概述。

土地征收簡稱為征地，是指國家為了公共利益需要，依照法律規定的權限和程序，在符合法定條件的前提下將農村集體所有的土地征為國家所有的所有，并對被征地的集體經濟組織、集體土地使用權人予以補償的行為。

在我國，有關土地征收及補償的條款最早出現在1944年1月頒布的《陜甘寧邊區地權條例》中，該條例確立了“租用、征用或者以其它土地交換”的初級形式，后幾經發展完善，但一直沿用“土地征用”這一名詞，對土地征收及補償制度大多也只是原則性的規定。我國《憲法》和《土地管理法》2004年修正或修改前，沒有區分“征收”和“征用”的不同，統稱“征用”。從實際內容看，《土地管理法》既規定了農民集體所有的土地“征用”為國有土地的情形，實質上是征收；又規定了臨時用地的情形，實質上是征用。2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過了憲法修正案，將第十條第三款修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償?！?第一次在憲法中明確提出了私有財產權和補償的概念，明確了征收和征用兩種土地流轉方式，為今后農村土地征收及補償制度的進一步建立和完善提供了憲法上的基礎和保障。8月28日，《土地管理法》也對相應條款作了同樣修改，我國的土地征收及補償制度正逐步得到完善。

但是近年來一些文件、報告時?；煊谩巴恋卣魇铡焙汀巴恋卣饔谩眱蓚€概念，主要原因是實踐中人們還存有模糊認識，認為二者沒有實質區別，只是表述不同。實際上，二者的含義是不同的，征收的法律后果是土地所有權的改變，土地所有權由農民集體所有變為國家所有；征用的法律后果只是使用權的改變，土地所有權仍然屬于

農民集體，征用條件結束需將土地交還給農民集體。簡言之，涉及土地所有權改變的，是征收；不涉及所有權改變的，是征用。

2、土地征收的特點。

（1）強制性，土地征收是一種行政行為，在土地征收法律關系中，由有權的國家機關代表國家來行使，征地方與土地被征收的集體組織的地位是不平等的，在符合法定條件的前提下，行政機關按照法定的權限和程序征收土地，無需被征收土地的所有人同意。國家征收土地作為一種行政行為，被征收土地的集體組織必須服從。（2）行政性,土地征收行為并非基于雙方的自愿和一致的民事行為，而是有權行政機關行使其職權發生法律效力的行為。有人認為土地征收屬于國家行為，這種觀點是不確切的，土地征收和其他行政行為沒有區別都是由行政機關行使法定的職權的行為，國家行為是不可訴的，征地屬于行政行為，可以對其申請行政復議和起訴。（3）公益性，土地征收是國家為了公共利益的需要。大多數學者認為，公共利益是指一定范圍內不特定多數人的共同利益，公共利益的需要是國家依法征收土地的唯一原因。

（4）土地征收必須以補償為必備條件。國家在征收農民集體所有的土地的同時，應當對被征地的農民集體和享有集體土地使用權農民進行補償，的應當保障被失地農民基本生活水平不因征地下降。

3、目前的土地征收存在的問題。

隨著我國經濟的高速增長，我國各地掀起投資熱潮，城鎮周邊的大量耕地被占用，變成了開發區和商品房。這股“圈地”的熱潮給我國帶來了一些經濟和社會問題。中國國土資源部執法監察局負責人郭寶平先生介紹說： “（非法占有土地）主要是指違規設立開發區，大量圈占土地。目前，全國的開發區（面積）比現有城鎮建設用地的總面積還要多。有些地方（政府還）濫用征地權，大量征地，造成農民的利益受到侵犯、社會不穩定?！睋榻B，在我國的一些地方，大片的耕地被以各種名義征用，而一些失去土地的農民得到的經濟補償卻很低。郭寶平先生指出，由于目前中國對地方政府官員的考核普遍以經濟和財政收入增長為主要標準，一些地方政府官員為了出“政績”而盲目設立各種不必要的開發區，或開工建設重復性投資項目，這是當前中國出現圈地熱潮的根本原因。

由于地方政府熱衷于征收土地，導致了一系列嚴重的后果，最為突出的是農民與政府的矛盾，土地征收引發 2 的群體性案件迅猛增長，據了解，2007年，國土資源部受理的涉及農村征地糾紛的來訪為887起3157人次，其中因安置補償問題來訪的為776起2757人次，分別占87.49%、87.33%。群眾反映強烈的問題主要包括：一是補償標準偏低；二是違法征地；三是在占地過程中存在暴力行為。

據介紹，2006年1至11月，中國共查處土地違法案件7.74萬件，清理非法占用土地1萬多公頃，然而土地征收的數量并沒有減少，反而在上漲。

筆者以為目前，我國土地征收存在以下嚴重的問題和弊端。

（一）土地征收程序不規范。

由于片面的追求政績，以及部分地方領導受經濟利益的驅動，加之土地征收屬于行政行為具有強制性的特點，部分地方在征收土地的時候沒有全部依照甚至完全沒有依照法律規定的權限和程序，在筆者的執業過程中，當事人咨詢以及我承辦的案件中，60%以上的征地行為存在少批多占、未批先占的行為；90%以上沒有依照《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》履行失地農民知情確認程序；80%以上在征地規程中沒有依照《國土資源聽證規定》組織失地農民參加聽證，此外征地補償標準偏低、截留征地補償款、以租代征、越權審批、占地過程中濫用公檢法部門等現象也非常嚴重。另外，發生糾紛后部分地方政府組織人員截訪，法院對于農民的起訴以各種借口推脫不予受理，并不做不予受理的裁定。致使失地農民的權利受到侵犯后連最起碼的司法救濟權都受到侵犯。這些行為嚴重的影響了社會的和諧，在部分地方甚至出現了群體性事件。

（二）征地補償標準偏低且補償對象不一致，部分地方截留征地補償。

征收土地補償標準時按照《土地管理法》的規定來執行的，征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費、地上附著物補償費和青苗補償費。作為征地補償的主要部分土地補償費、安置補助費都是按照土地年平均生產值的倍數來確定的，而不是由國家（政府）和農民協商或按“市價”補償。也就是集體所有的土地沒有按照市場應當有的價格來實現其價值。由于《土地管理法》規定的只是一個原則性的規定所以地方政府在法律規定的框架內會自己制定本區域的補償辦法，所以出現了各地的補償款分配不一致的現象，如山西省明確規定了將土地補償費的80%支付給失地農民，但是貴州省可能未作這樣的規定，區縣政府、國土資源局和村委會有可能會支付該部分款項給失地農民，也有可能不予支付。此外各個地方對于有特殊情況的農民如出嫁女、外遷戶等給予的補償 3

都不一致。最為嚴重的是部分地方政府截留農民的征地補償款，損害了農民的合法權益。

按照我國法律的規定，征地補償和安置補助的原則是保證被征地農民的生活水平不因征用土地而降低。征用土地后通過補償和采取各項安置措施，要使被征地單位的農民的生活水平達到征地前的生活水平。如果達不到，應當采取相應的措施，包括提高補償標準，最高能提高到30倍。這樣即使存入銀行，按目前的利率也可以保證農民的收入高于被征用土地之前的水平。如果30倍仍然不能保證被征地農民的生活水平不因征用土地而降低就應該由國務院批準繼續提高，但是事實上這種在征地補償安置方案確定后再提高補償標準的，是很少的。

（三）公共利益的界限模糊，大量占地不屬于公共利益需要。

土地征用是國家或政府為了公益目的而抵償取得非國有土地和個人土地的行為，行政征用權的行使僅限于公益目的雖然《憲法》《土地管理法》《物權法》國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。但卻沒有明確何為公共利益，如何確定公共利益。這就導致國家的土地征收權事實上不受限制的情況，造成權力濫用。據調查在我國現有的征地中80%以上的征地都是基于商業利益的需要而進行的而非公共利益，一些地方在片面追求經濟發展和“政績工程”的促使下，濫用土地，把大量的農用地轉化為城市用地和工業用地，造成了土地資源的嚴重浪費。

（四）存在大量的非法占地現象。

土地征收屬于行政行為，無論如何它根本上是依據法律來實行的，但是由于征地報批的時間較長、程序比較繁瑣、審批比較嚴格的原因，部分地方利用各種各樣的方式回避正規的征收程序，采取如“村改居”“城中村改造”“以租代征”“集體建設用地流轉”等等各種各樣的方式，非法占用農民集體土地，這種沒有沒有任何法律依據占地的行為屬于非法占地。

綜上，我國土地在制度上和時間上存在很多嚴重的問題，現在國務院、國土資源部以及其他高層國家機關對此已經很重視，對于土地違法行為的查處力度也在逐步的加大，相信這些問題終會的到解決。作為一名土地律師，筆者希望本書對于這些問題的解決能夠有所幫助。

4、對土地征收糾紛的分析和對策

為防止土地問題的大量出現國家采取了很多措施來保障農民權益的實現，如建立征地補償標準協調裁決機 4

制，征收土地確保農民之請確認、開展百日行動查處違法占地、健全嚴格征地審查報批程序、制定土地區片最低價等，這些措施使農民權利保障得到進一步的深化細化，但是并沒有減少土地糾紛的發生，相反在農民土地維權行為反而比以前增加，不少地方政府解決這類問題的靠的是“公檢法”，這種方法不但沒有解決問題反而使矛盾更加的激烈。

土地問題為何愈演愈烈而且難以制止呢，大部分學者認為應當歸根于征收土地過程中土地審批及實施的違法，對此筆者持不完全同意的態度。大部分地區在征收土地過程中確實存在很多的違法情節，如征收土地知情確認程序沒有認真履行在報批中呈報材料一書四方案過于的簡單不符合要求；土地征收后沒有依法公告和履行登記程序；沒有按照國土資源聽證規定召開聽證會聽取群眾的意見；打著公共利益的旗號肆意征收集體土地；截留征地補償款；或者未批先占、少批多占等等，嚴重的損害了法律的權威侵害了失地農民的利益。但是最近在國土資源部一直嚴格規范土地征收審批程序，在百日行動之后地方政府征收土地呈報的程序不敢嚴重、明顯的違法，特別是截留農民征地補償款這一行為已經大幅度的減少了，一般情況地方政府都會制定征收集體土地補償安置的辦法和征收土地補償的區片最低價格，由于法律制度的逐步健全，截留補償款的問題已經很少發生了，可以說很多地方征收農民土地進行的補償是基本符合土地管理法的規定，但是土地問題根本沒有得到解決，原因何在？

筆者認為地方政府在呈報和審批過程中存在違法性，對于農民屬于來講屬于程序上的問題，并不是關系農民的切身利益的問題。引發農村土地糾紛的根本原因征收土地對農民的補償標準，即土地被征收后農民能夠得到多少的補償，失去土地依靠什么來維持生活的問題。

關于現行的征地補償依據是《中華人民土地管理法》第四十七條，該條對于征地補償是這樣規定的：征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。需要安置的農業人口數，按照被征收的耕地數量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍。征收其他土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區、直轄市參照征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準 5

規定。被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區、直轄市規定。征收城市郊區的菜地，用地單位應當按照國家有關規定繳納新菜地開發建設基金。依照本條第二款的規定支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。國務院根據社會、經濟發展水平，在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準。”

關于征地補償如何分配，對于地上附著物和青苗補償、安置補助費在法律和實際操作中沒有爭議，應當屬于失地農民。但是對于土地補償費我國現行法律有著不同的規定，《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十六條規定“土地補償費歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。征用土地的安置補助費必須?？顚Ｓ?，不得挪作他用。需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的，安置補助費支付給農村集體經濟組織，由農村集體經濟組織管理和使用；由其他單位安置的，安置補助費支付給安置單位；不需要統一安置的，安置補助費發放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用。市、縣和鄉（鎮）人民政府應當加強對安置補助費使用情況的監督。” 國土資源部《關于完善征地補償安置制度的指導意見》規定“土地補償費的分配。按照土地補償費主要用于被征地農戶的原則，土地補償費應在農村集體經濟組織內部合理分配。具體分配辦法由省級人民政府制定。土地被全部征收，同時農村集體經濟組織撤銷建制的，土地補償費應全部用于被征地農民生產生活安置。”

集體土地被征收其土地所有權屬于農村集體經濟組織這是沒有問題的，土地管理法規定歸農村集體經濟組織所有也是按照土地所有權進行規定的，但是就集體財產應當如何分配并不是集體經濟組織自由支配，而是必須按照土地補償費主要用于被征地農戶的原則進行分配，各地省政府基本上都制定了具體的分配辦法，一般情況下分配比例為8/2，即80%分配給被征地農戶，20%分配給集體經濟組織由其依據村規等依據進行支配。

從法律的規定和征地實踐來看，這種征地補償制度并不是按照土地的市場價格對農民進行補償，而僅僅是對征收土地給農民造成的直接損失進行的補償，這樣的補償制度對于農民失去土地而間接產生的一切經濟損失是不予補償的，在法學界這種補償的原則被稱之為不完全補償原則，這種不完全的補償制度對于農民而言極具不公平。按照憲法和法律的規定，征地是指為了公共利益依照法律規定的權限和程序將農民集體所有的土地征收為國家所 6

有，這就決定了我國征收土地的行為屬于國家征收行為，而不是一種市場交易行為，不會按照標的物具有的價值來進行補償的，即法律授權政府可以低于正常價值的標準將農民集體所有的土地變成國有，將農民正合法享有的土地使用權終止并轉讓到他人手中。

該原則從強調“所有權的社會義務性”觀念出發，認為財產權因負有社會義務而不具有絕對性，可以基于公共利益的需要而依法加以限制。但征收土地是對財產權的剝奪，它已超越了財產權限制的范圍。因此基于公共利益需要，可以地依法準許財產權的剝奪，使財產權的保障成為一紙空文。

（一）、地方政府土地財政現象嚴重。

在法律授權為了公共利益需要，可以地依法征收集體土地的同時。我國土地管理法第五十五條“以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建設用地的土地有償使用費，百分之三十上繳中央財政，百分之七十留給有關地方人民政府，都專項用于耕地開發?！奔丛谕恋爻鲎尳鸢俜种呤畬儆诘胤秸斦?，在發達地區，土地出讓金數額巨大，成為地方政府財政預算外收入的最主要來源。土地收入除了增加政府預算內和預算外收入，各個部門 可以借此征收土地規費，也提高了部門的積極性。很多地方政府已經將賣地作為自己的主要財政收入，我們稱之為“賣地財政”。陳錫文在接受鳳凰衛視采訪時披露“每年可以向農民征收多少土地是由國家根據發展規劃來確定的，比如在金融危機暴發以前，正常年景下，國務院審批的對各省可以使用的建設用地大約是400萬畝，其中有280萬畝是要征用農民的土地。今年由于情況特殊，應對金融危機，保增長，各地的建設規模就比較大，所以今年針對這樣的情況，國務院批準的建設用地總量是630萬畝，其中315萬畝是要征用農地的?！?。其實在國家控制指標外很多地方政府為了增加財政收入大量的超標占地，未批先占的行為時大量存在的，而少批多占的行為則更為嚴重。

并且對于土地出讓金這種不穩定的財政收入也不會納入財政預算，這一定程度上增長了腐敗現象。為追求業績地方政府依靠賣地的收入大搞形象工程建設，導致一些地方政府為搞形象 工程大肆揮霍，甚至土地違法、腐敗等現象滋長，對于這些行為農民是非常反感和憤怒的。

（二）、征地補償款與國家土地出讓金相差太大，集體土地的價值不能平等交換。

以耕地年產值來確定的補償標準不能正確的實現土地的價值，且集體土地的使用受到了極大的限制，可以集體土地所有權是一種受限的所有權，農民集體自己無權對其進行處分，只有作為非所有人的國家才有權進行處分，這一規定一方面維護了我國集體土地的穩定，但同時也限制了集體土地價值的實現，將集體土地大量限制在農用地范圍上時，以用途來確定征收土地的補償標準實際上不符合平等公平的原則。農民在土地被征收時其得到的補償一般在2—5萬元人民幣以內，但當這些土地轉變為國有土地進行出讓時其價格達到了幾十萬甚至幾百萬，這樣的明顯的差價使農民難以接受。

（三）、地方政府在征地過程中的行為與法律不一致，法律對地方政府沒有產生限制作用，這進一步刺激了地方政府的占地的欲望。

物權法規定因公共利益的需要可以征收，但在現實中大量被征收的土地是用于房地產等商業用地，商業開發當然不能歸類公共利益。而且在實施征地方案時地方政府對于農民的反抗往往沒有足夠的耐心來協調和解決。在有些地方常常會出現農民因土地糾紛采取上訪、阻工等措施來抗議而受到了行政處罰甚至刑罰，公檢法等專政機關成為處理人民內部矛盾的工具，在一定程度上使土地糾紛更加顯得嚴重。

一方面地方政府大搞土地財政、一方面征地補償不合理，同時有些地方在征地過程中采取強制征收的措施，對群眾思想和民生問題沒有足夠的重視，使土地問題越來越顯得嚴重。

對我國土地糾紛的處理問題，溫家寶總理曾發表過觀點。溫家寶在承諾農民的土地經營權永遠不變的同時指出，必須對那些被占用土地的農民給予應有補償，其中“土地出讓金主要應給予農民”。昨日，他在十屆人大四次會議結束后舉行的記者招待會上，作出如上表述。溫家寶簡明扼要地陳述了“堅定不移地推進改革開放”的觀點。他稱，中國政府面對新的任務，需要更加清醒、更加堅定、更加努力。他進一步解釋，更加堅定是指“要堅定不移地推進改革開放，走有中國特色社會主義道路?！彼硎?，前進中盡管有困難，但不能停頓，“倒退沒有出路”。英國金融時報一位記者問道，如何讓中國農民更好地實現土地價值，抵御非法侵占。溫家寶表示，中國農民問題的核心是土地問題，中國農村實行家庭承包經營，土地屬于集體，但生產和經營權屬于農民。對此，他認為，“這是一大特點，也是一大優勢”。隨后，他論述了如何保障農民的土地經營權。對此，他使用了一組排比句：必須實行最嚴格的耕地保護制度，必須保護農民對土地生產經營的自主權，占用農民土地必須給予應有的 8

補償。土地出讓金主要應該給予農民。必須依法嚴懲那些違背法律、強占亂占農民土地的人。

總理客簡明的話語，其實已經客觀的為我國土地問題解決指明了方向。結合總理的觀點和當前土地問題產生的根源，筆者以為解決土地問題應從以下三個方面著手。

一、提高失地農民的征地補償標準，改變以往以耕地年產值來確定補償標準的原則，在征地補償中要充分農民集體對集體土地的所有權。

二、限制征收土地的條件，建設項目使用土地的應通過政府主導和監督下與農民協商的方式處理，在協商難以解決時方可采取征收這種國家強制手段。

三、對地方政府征地進行有效的監管，嚴格履行征收土地審批制度，對征收集體土地的理由是否屬于公共利益作為審批的重要條件。

四、土地出讓金應上繳國家財政，以減少地方搞土地財政的源頭，由國家建立各地失地農民保障基金，征收集體土地所得到的土地土地出讓金應全部用于失地農民。