第一篇：軟件界面的知識產權保護課程論文

青 島 農 業 大 學

本 科 生 課 程 論 文

論 文 題 目 軟件界面的知識產權保護

專業班級 軟件外包2011級5班

學生姓名（學號）

指 導 教 師 李東海

完 成 時 間 2014年05月21日

軟件界面的知識產權保護

摘要：我國對軟件界面的知識產權保護制度與美歐一樣都以版權法中的“思想/表達”二分法為基本原則，然而“思想/表達”二分法與軟件界面知識產權均衡的不一致造成其不確定性以及難以適用等缺陷。我國相關法律中有關軟件界面的保護規定過于籠統，造成“有法難依”和國外廠商濫用知識產權阻礙我國軟件產業發展的局面。從軟件界面的網絡經濟學特性出發，應以是否存在網絡經濟效應為界面元素受保護的界線，從而與軟件界面的知識產權均衡保持一致。將網絡經濟效應原則引入我國相關法規中，能夠彌補我國當前軟件界面知識產權保護制度的不足

關鍵詞：軟件界面

知識產權

“思想 表達”二分法

網絡經濟效應

一、軟件界面中的法律問題

軟件界面也被稱為軟件用戶界面、用戶界面或者計算機程序用戶界面，是計算機程序與用戶進行信息交流的工具。用戶通過界面給計算機程序傳達指令，計算機程序通過界面向用戶傳達程序運行的結果以及其他信息。① 軟件界面中的法律問題伴隨軟件界面的發展而產生。軟件界面的發展經歷了三個時代。第一個時代為1946—1959年，當時的計算機是以電子管作為邏輯電路的第一代電子計算機，而軟件界面還只是一種雛形，人們主要通過批處理方式來使用計算機。軟件界面發展的第二個時代為1958—1970年，計算機硬件已經有了很大的發展，出現了以晶體管為邏輯電路的第二代計算機，隨后出現了集成電路計算機。用戶可以通過在鍵盤上鍵入字符形式的命令和參數來操縱計算機，這個時代被稱為命令行時代。到20世紀70年代，裝備有圖形顯示器和鼠標的工作站所采用的是WIMP（窗口Window，圖標Icon，菜單Menu，定點設備Pointing Device）的交互風格，這種風格一直沿用至今。隨著高性能且具備多媒體功能的個人電腦的普及，它成為近20年中占據統治地位的界面風格。這種界面風格之所以能統治這么長時間，是因為它與命令行的輸入相比操作簡單，大大提高了用戶的使用效率，減輕了認知負擔。② 今天人們所說的軟件界面實際就是指這種WIMP的交互方式。可以預見，這種用戶界面還會在將來很長一段時間內占據統治地位。

在軟件界面發展的第一個時代，因為計算機軟件的應用范圍僅限于軍事和研究機構，所謂用戶界面不過是個雛形，所以軟件界面的使用與計算機軟件一樣沒有帶來任何法律問題。在軟件界面發展的第二個時代，雖然計算機軟件的應用已經滲透到各個領域，但是此時的軟件還沒有完全從硬件中獨立出來，對軟件的法律保護也是與硬件結合在一起的，如那時的美國就根據計算機軟件的實用特性以專利形式來保護計算機軟件。③ 那時的軟件界面千篇一律都是命令行式的，各個界面之間的不同僅在于命令文字有差別，而軟件界面沒有圖形等其他元素，幾乎不需要開發成本，因此很少會帶來法律問題。在軟件界面發展的第三個時代，軟件產業在經濟中占據舉足輕重的地位，有關軟件的法律糾紛迅速增加，各國開始針對軟件的知識產權保護進行立法。從20世紀80年代開始至20世紀末在全球范 圍內曾經掀起一波關于軟件知識產權保護的討論熱潮，無論是理論界還是司法實務界都對以下幾個問題進行了持久的爭論：計算機軟件是否應該給予知識產權保護？用何種方式保護計算機軟件最有效，是專利法還是版權法？軟件知識產權保護的范圍與程度如何界定？到今天為止，這場爭論在某些問題上已經達成共識，如計算機軟件應該受到知識產權保護，應以版權法為主來保護計算機軟件，專利法、競爭法、商業秘密法、合同法只能作為輔助方式等。然而對計算機軟件知識產權保護的范圍和程度至今還沒有一個統一的觀點，軟件界面的保護問題就是其中的熱點之一。在軟件界面發展的第三個時代，開發出簡單、易用、友好、美觀的軟件界面是軟件廠商的重要競爭手段，因此也產生了大量有關軟件界面的知識產權訴訟。第三代軟件界面從開始普及時就產生了法律糾紛。今天我們能夠使用第三代軟件界面，要得益于蘋果公司在與微軟公司有關操作系統界面訴訟中的敗訴，正是法院判決微軟的Windows操作系統沒有侵犯蘋果公司的知識產權，才使WIMP交互方式的軟件界面能夠隨Windows及運行于其中的應用軟件迅速傳播開來。

國外理論界與司法實務界至今尚未形成統一標準，在司法實踐中造成了一定程度的混亂。軟件產品的網絡經濟特性沒有受到足夠的重視是造成這種混亂的主要原因，而軟件界面的多媒體化、三維化發展趨勢更會加強這種混亂的趨勢。因此，我們必須從軟件產業自身規律出發才能夠找到一種既適應軟件界面技術發展趨勢，又符合軟件界面開發與使用各方利益的判斷標準

二、“思想/表達”二分法在軟件界面保護中的缺陷

從歐美的軟件界面保護制度來看，他們對軟件界面都采用了版權法保護模式。對軟件界面的保護既非全面保護，也非完全不保護，而是以版權法中的“思想/表達”二分法來劃分一個界限。但是把該原則應用于軟件界面保護的確存在不少缺陷。

（一）“思想/表達”二分法涵義上的不確定性 雖然“思想/表達”二分法是版權法中得到公認的一般原則，但是其涵義卻是模糊的、不確定的。不同的人對“思想（idea）”與“表達（expression）”有不同的理解。有的學者認為軟件界面整體應該作為表達形式而受版權法保護；有的學者卻認為軟件界面整體都是操作方法，屬于思想范疇而不應受版權保護。對此，有學者指出：按照通常的理解，思想是客觀存在反映在人的意識中經過思維活動而產生的結果，是存在于人腦中的智力活動成果，它必須通過外在表現才能為他人所感知，而表達則是表述這一智力活動成果的語詞。很多創造性產品介于思想活動和文字表達之間，法院經常把其中的一些產品作為不受保護的思想，而把另一些產品作為受保護的表達。因此，思想和表達不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻。④ 從西方有關計算機軟件的判例來看，在涉及計算機軟件的版權保護問題時這一點表現得尤為明顯。易言之，按照“思想/表達”二分法的原則來給軟件界面中的元素劃分一個是否受保護的界限沒有實際意義，并且會導致在“立法—司法”結構中，全部重心都落在“司法”上，一切都要法官自己判斷，這必然導致司法上的混亂。

（二）“思想/表達”二分法在適用上的困難

對“思想/表達”二分法原則的直接限制有兩種方式：混合（merger）原則和必要道具（scenes a faire）原則。混合原則是指如果一個思想與其表達形式之間不可分，那么該表達形式不能受到版權法保護。從該原則得出的推論是，如果僅僅只有幾種表達某個思想的形式，那么這些表達形式都不應得到保護，因為保護這些表達形式就會保護該思想。這一原則及其推論很難適用于軟件界面。必要道具原則是，如果指一件作品中的某些特征或者標準是表達某個思想不可缺少的，那么它們也要被當作思想對待而不受版權法保護。在軟件界面的保護問題上，這一原則也同樣存在著適用上的困難。軟件產品的復雜性導致很難判斷到底哪些表達形式是不可缺少的，而且它們沒有繞開軟件界面中的“思想”與“表達”的劃分。也就是說，這兩個原則并沒有使“思想/表達”二分法在軟件界面的版權保護中更容易適用。美國司法實踐中總結出了“抽象—過濾—對比”三步測試法，而沒有直接用混合原則和必要道具原則來進行判斷。然而，“抽象—過濾—對比”測試法在“抽象”與“過濾”階段，還是需要劃分“思想”與“表達”的界限，仍沒有從根本上解決問題。這就是為什么在美國的一些有關軟件界面的判例中，同樣應用“抽象—過濾—對比”測試法，不同法庭的判決結果卻大相徑庭的原因。

為了解決“思想/表達”二分法的適用困難，有的學者建議將所有涉及版權保護的原則全部應用到軟件界面的保護上來，如獨創性原則和合理使用原則。⑤ 這只能使問題更加復雜而無益于解決問題，因為受美國的影響，各國對軟件的獨創性要求都比較低，而合理使用原則主要是針對作為一個整體的軟件而不是針對軟件界面。還有學者建議對全部軟件界面都不給予版權保護，而只對非功能性的藝術元素進行保護。這樣，判斷標準就簡化為兩步，即先判斷系爭元素是否是軟件界面的一部分，再判斷該元素是否是“純藝術性”且“非功能性”的元素。⑥ 但這樣將軟件界面的保護范圍限制得過窄，不利于軟件界面的保護。此外，判斷界面元素是否是“純藝術性”且“非功能性”的也并不容易，因為界面不同于藝術作品，它是實用性產品——軟件——的一部分，某些元素看似裝飾性的，但也可能是功能性的。例如，屏幕上的桌面一般會被認為是非功能性的藝術元素，然而某些進行了人機工程學設計的桌面在滿足美觀性要求的同時，還具有解決用戶長時間使用電腦所產生的視覺疲勞問題，此時很難說它完全是“非功能性”元素。

（三）“思想/表達”二分法與軟件界面知識產權均衡的不一致性

知識產權均衡是指知識產權對其擁有者的激勵程度和社會使用該知識產權的成本之間的一種均衡，對知識產權的保護程度由該均衡決定。“思想/表達”二分法實際上也追求這種知識產權均衡，排除對“思想”的保護是為了減少社會使用知識的成本，而對“表達”的保護則是為了激勵人們創造出更多作品，從而促進社會福利最大化和人類文明發展。“思想/表達”二分法與傳統文字作品的知識產權均衡基本能夠達到一致，因為傳統文字作品中的“思想”與“表達”較易區分。而對軟件界面而言，“思想/表達”二分法與其知識產權均衡并不一致，因為“思想/表達”二分法并非是針對軟件產品而提出的。拋開軟件界面中的“思想”與“表 達”能否劃分清楚不論，某些被界定為“思想”范疇的界面元素可能是開發者投入了大量人力、物力開發出來的，對其不予保護顯然會導致對開發者激勵不足；而對軟件界面中價值相對較低的表達部分提供過多保護，則會提高社會使用這些界面元素的成本，從而難以達到知識產權均衡。

正是“思想/表達”二分法與軟件界面的知識產權均衡不一致，才導致美國的法院不管怎么判決有關軟件界面的案件，都會招致各方面的批評，因為這樣的判決并沒有仔細衡量各個主體之間的利益。這種不一致是“思想/表達”二分法在軟件界面的知識產權保護中難以適用的實質原因。

三、軟件界面保護的網絡經濟效應原則

近年來網絡經濟學的研究表明，軟件產品具有網絡經濟效應，有經濟學家就對Lotus Development Corp.v.Borland International一案提出了網絡經濟學的解決方案。⑦ 軟件產品的網絡經濟效應使“思想/表達”二分法更難適用于軟件界面的版權保護。因此，要解決對軟件界面的知識產權保護問題，必須從軟件產品的網絡經濟特性出發，尋找與軟件界面知識產權均衡相一致的新途徑。軟件產品的用戶構成了一種虛擬網絡，具有強烈的網絡經濟效應。使用某軟件產品的用戶越多，則潛在用戶對該軟件產品的價值估計越可能增加從而形成網絡外部性。用戶的增加使該虛擬網絡價值增大從而使更多用戶加入該產品網絡從而形成正反饋，正反饋最終導致勝者全得——冒尖產生。而一旦某項軟件產品在市場中占優，又會對消費者形成鎖定，消費者要放棄該產品就要付出轉移成本（如學習該軟件的成本等）。不僅軟件產品具有網絡經濟效應，軟件界面也具有網絡經濟效應。例如，用戶習慣于使用相同的界面，就會使某種界面能夠迅速“冒尖”而成為標準，第三代軟件界面的快速傳播正是如此。軟件產品的轉移成本主要由軟件界面而引起，因為用戶學習一種操作方法要付出勞動等成本。

同時，網絡經濟效應原則能夠給予競爭者足夠的激勵。對具有網絡經濟效應的界面元素不予保護，會使目前的界面標準擁有者不斷對其界面進行更新換代，使 競爭者總是落在后面。這就會迫使競爭者追求贏得標準的競爭，必然增加他們開發新產品的興趣，從而促進技術創新。

從上面的分析可知，網絡經濟效應原則與軟件界面的知識產權均衡是完全一致的。采用這一原則有助于形成明確、統一而穩定的司法標準，避免產生“思想/表達”二分法帶來的混亂。

四、以網絡經濟效應原則完善我國軟件界面的知識產權保護制度

（一）我國軟件界面知識產權保護制度的現狀

我國計算機軟件保護制度主要由《計算機軟件保護條例》（2001年修訂，以下簡稱《軟件條例》）確立。《軟件條例》中沒有具體條款對軟件界面進行保護，但《軟件條例》確立了一般規則。《軟件條例》第6條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。”這說明《軟件條例》對軟件的保護也是以“思想/表達”二分法為基本原則的，這當然也延及軟件界面。《軟件條例》第29條規定：“軟件開發者開發的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。”這說明《軟件條例》也采用了美國版權法中的混合原則作為對“思想/表達”二分法的補充。從這兩條規定來看，我國對軟件界面的知識產權保護制度與美國的規定基本一致。

（二）現有制度的不足及其后果 1.導致“有法難依”的局面

我國對軟件界面的保護，僅僅有兩條原則性的規定，顯然過于籠統。由于“思想/表達”二分法在軟件界面保護中的缺陷，必然會造成“有法難依”的局面。此外，我國屬大陸法系國家，司法以制定法為依據，沒有遵循先例的傳統，這導致我國不可能像美國一樣通過判例來完善軟件界面的知識產權保護制度。

通過下面的案例來分析當前司法實踐中存在的問題。

案情：北京久其公司開發的“久其軟件”是根據財政部會計決算報表編制工作要求而設計的一套報表管理軟件，主要實現企業財務數據的錄入、裝入等功能。2003年9月，天臣公司根據上海市國有資產監督管理委員會對企業資產年報數據 處理、上報的要求，開發完成“天臣軟件”，并對外銷售。“天臣軟件”是與“久其軟件”具有相同功能的報表管理軟件。2004年5月，久其公司以天臣公司的“天臣軟件”抄襲“久其軟件”用戶界面，侵犯了久其公司“久其軟件”用戶界面著作權為由，向法院提起訴訟。

一審法院首先查明“久其軟件”的源程序、目標程序與“天臣軟件”的源程序、目標程序均不相同。于是，法院認為：用戶界面的實用性要求用戶界面的設計必須根據用戶的具體需求，并盡可能借鑒已有用戶界面的共同要素，以符合用戶的使用習慣，為用戶所接受。用戶界面是否構成作品，應當根據其具體組成予以具體分析。一審法院最后判決認為：雖然久其公司對“久其軟件”用戶界面的設計付出了一定的勞動，但該軟件的用戶界面并不符合作品獨創性的要求，不受《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）保護。

二審法院認為：《著作權法》所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。《著作權法》保護的是具有獨創性的表達，并不保護思想、工藝、操作方法或數學概念。用戶界面是計算機程序在計算機屏幕上的顯示和輸出，是用戶與計算機之間交流的平臺，具有較強的實用性。用戶界面的實用性要求用戶界面的設計必須根據用戶的具體需求，并盡可能借鑒已有用戶界面的共同要素，以符合用戶的使用習慣。二審法院最后維持了一審法院的判決。

首先，該案不依據《軟件條例》而是直接依據《著作權法》來判決值得商榷。這可能是《軟件條例》中的原則性規定難以適用所造成的。

其次，判決說理存在邏輯問題，說明法官并不清楚軟件界面的知識產權保護到底該適用何種原則。雖然《軟件條例》確立了“思想/表達”二分法，但是該案的一審法院顯然對此予以回避，直接以《著作權法》中作品的獨創性標準來判斷軟件界面是否作品，再看是否給予其版權保護。二審法院雖然指出了應該以“思想/表達”二分法來確定作品是否受保護，但是也并沒有明確指出該軟件界面是屬于“思想”范疇還是屬于“表達”范疇。兩審法院的判決均對用戶界面的實用性特點予以說明，爾后又否認界面的獨創性，似乎實用性與獨創性是矛盾的，這里顯然存在邏輯錯誤。因為所有的軟件產品均為實用性作品，但是這并不能因此否定軟件的獨創性，也不能因此否定對軟件的知識產權保護，對軟件界面亦是如此。再次，該案的判決以界面是否具有獨創性作為依據，說明法院有可能在判決相關案件的時候依據《軟件條例》或者《著作權法》的原則性規定，主觀性和隨意性非常強。近年來的國際趨勢是盡量放松對軟件的獨創性要求，這一判決顯然不符合這一趨勢。

該案的判決表明我國的司法實務界并沒有完全理解《軟件條例》起草者的立法意圖，在軟件界面的知識產權保護問題上形成了“有法難依”的局面。2.國外廠商濫用知識產權阻礙我國軟件產業的發展

《軟件條例》在2001年修訂后，我國對軟件產品的知識產權保護甚至超過了美國等發達國家。然而，能夠限制知識產權濫用的《中華人民共和國反壟斷法》卻由于種種原因遲遲不能出臺，這就使外國廠商能夠利用我國法律漏洞起訴我國廠商侵犯其軟件界面知識產權，達到濫用知識產權形成壟斷的目的。2003年思科與華為有關軟件界面等方面的訴訟已經給我國的軟件產業敲響了警鐘。因此，必須修改我國現行法律、法規，減弱對國外壟斷廠商軟件界面的保護，以促進我國軟件產業發展。

五、總結分析

從上述案例的判決看，當前《軟件條例》與《著作權法》都沒有明確規定軟件界面的知識產權保護適用的規則，給司法實踐帶來了困難。因此，必須首先明確規定軟件界面適用的規則。雖然前面指出“思想/表達”二分法在軟件界面的保護上存在很多缺陷，但是為了與TRIPs協議保持一致，我國法律還不能完全放棄“思想/表達”二分法。建議在以后修改《軟件條例》時，明確規定軟件界面適用“思想/表達”二分法，再以網絡經濟效應原則作為例外規定。例如，可在《軟件條例》第6條中增加1款：“軟件界面等軟件的目標程序構成部分也適用此條規定。”這就明確了軟件界面知識產權保護的“思想/表達”二分法原則。另外，可在第29條增加1款：“已經成為行業標準的軟件界面或者界面元素、對消費者形成鎖定的軟件界面或者界面元素不受保護。”這樣就明確規定了軟件界面的知識產權保護制度，并能夠達到對國外壟斷廠商的軟件界面放松保護的目的。經過這樣的修改，再輔之以引入“抽象—過濾—對比”三步測試法這一具有可操作性的具體判斷方法，我國軟件界面的知識產權保護制度可基本趨于完善。參考文獻：

①計算機軟件的含義寬于計算機程序。計算機軟件包括計算機程序和文檔，計算機程序僅指安裝在計算機硬件中并能運行的數字部分。

②參見田豐：《Post-WIMP軟件界面研究》，博士學位論文，中國科學院研究生院，2003年，第1—3頁。

③參見陳紅：《國外對計算機軟件的知識產權保護（上）》，《電子知識產權》2002年第1期。

④參見李雨峰：《版權法基本范疇的反思》，《學術論壇》2005年第1期。⑤薛偉賢：《網絡經濟效應及測度研究》，經濟科學出版社2004年版，第70頁。⑥參見王曉曄：《知識產權行使行為的法律規制》，《法學》2004年第3期。⑦參見張平、馬驍：《從思科訴華為案談發明、產業標準與知識產權》

第二篇：知識產權保護論文

知識產權自我見

摘要：當今社會在科技，經濟和綜合國力方面的競爭日益激烈，知識產權制度作為激厲創新，促進科技投入，維護市場經濟秩序的重要法律機制，在國家經濟，社會發展和科技創新中具有重要地位，當然也給個人乃至社會帶來更多的利益。本文通過著作權，專利權，以及商標權對知識產權進一步分析，理解。

關鍵詞：知識產權；法律；利益。

世界上的財產可分為有形財產和無形財產兩大類。知識產權英文名“intellectual property”是一種無形的財產權，也稱智力成果權，它指的是通過智力創造性勞動所獲得的成果，并且是由智力勞動者對成果依法享有的專有權利。這種權利包括人身權利和財產權利，也稱之為精神權利和經濟權利。知識產權保護的客體是人的心智、人的智力的創造，是人的智力成果權，它是在科學、技術、文化、藝術領域從事一切智力活動而創造的智力成果依法享有的權利。知識產權是國際上廣泛使用的一個法律概念。

著作權是一種權利，是以“作品”作為唯一客觀的權利，而且這種權利完全是有法律明確規定的。因此，概括來講，著作權是依據法律的明確規定在作品上誕生的一種法定性的權利。，專利權是指依法批準的發明人或其權利受讓人對其發明成果在一定年限內享有的獨占權或專用權。專利權是一種專有權，一旦超過法律

規定的保護期限，就不再受法律保護。《專利法》①規定，專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予專利權的決定，發給專利證書。

商標權是指能夠將不同的經營者所提供的商品或者服務區別開來并可為視覺所感知的顯著標記。它由文字圖形，字母，數字，三維標志和顏色所組成以及由上述諸要素的組合所構成的標志。

發展中國家似乎把保護知識產權看作是件很高尚的事情，甚至是區分文明人和野蠻人的標志。我猜想，在人們的潛意識里，似乎保護知識產權就等于尊重知識、尊重知識分子。

首先我們承認，保護知識產權能夠提供激勵機制，激發出更多的創新。林肯曾經說過，“專利制度是在天才的創造火焰中添加了利益這種燃料”。然而，真理再往前走一步就是謬誤。知識產權并不是惟一的添加劑，與赤裸裸的利益相比，名譽和好奇心或許是更好的燃料。知識產權甚至不是讓創新者獲得利益的惟一工具，比如說，我們可以用懸賞制度獎勵創新者，而市場本身就已經發明了相當精妙的激勵機制。

即使知識產權保護了創新者的利益，但是保護知識產權一定能夠促進經濟增長嗎？很多學者擔心：專利體系導致發明者努力改進已① 《全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國專利法>的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議于2008年12月27日通過.有專利，而不是創造出真正的新知識，因而資源被浪費。考慮到科技進程的積累性和互動性，對關鍵創新的強有力的保護可能會延誤競爭者創造出對世界更有用的革新。許多人還問為什么所有的發明盡管其社會價值不同，卻都獲得同樣期限的保護及為什么保護期限長達17或20年。

在發展中國家，現有的知識產權保護體系能否推動技術進步和經濟增長更值得懷疑。實際上，最近在發展中國家所作的關于對科技問題的研究表明，對發展中國家而言，最重要的新知識不是可以申請專利的那種。發展中國家最需要的知識并不是從世界角度來說真正新穎的知識，而是更適合當地情況的知識。為了進一步吸收更高級的科技知識，發展中國家必須首先模仿和復制，在這種模仿和復制的過程中，其實已經出現了技術創新和技術進步：學習并掌握新的生產過程需要付出努力；追蹤新的技術發展也需要付出努力；評價和選擇適用的技術業也需要付出努力；把新技術應用到本國的生產條件中，需要在生產過程、生產工藝、組織安排做出調整；這些努力均表現為對技術能力的投資，并導致本國有效使用技術知識的能力的提高。遺憾的是，這些在模仿和學習的過程中積累的知識進步卻無法得到專利體系的保護。這就是為什么大多數國家不得不用幼稚產業保護和其他工業政策措施來鼓勵這種科技發展。與發達國家過去的做法相比，當代發展中國家在許多方面做的要好的多。隨著經驗的積累，發展中國家將

日益明白TRIPs②并不是為它們的利益服務的，發達國家的消費者或許有一天也會明白，這一體系也不是為他們的利益服務的。當世界專利97%掌握在發達國家手中時，使用這些專利所支付的成本要遠遠大于從這些專利支持中所得到的收益。

最后，我闡述自己對知識產權保護的認識，首先知識產權法在賦予專有使用知識產品的基礎上激勵知識產品的創造活動，第二它以壟斷換“公開的機制”產生了巨大的社會公共利益，第三它適當的限制知識產權人的權利以達到個人利益和社會公共利益的平衡，第四促進公平競爭，維護良好的市場秩序。當然知識產品不僅是一種個人財富，更是一種社會財富，知識產品的推廣和應用關系到社會公眾的切身利益。這就要求我國在進行知識產權立法時要兼顧知識產權人的利益和社會公共利益，達到兩者的平衡。

② Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議（草案）》的簡稱

參考文獻：

1．鄭成思.知識產權論.北京：法律出版社,1998.2．（英）卡爾·波普爾，舒煒光等譯.通過知識獲得解放.上海：上海譯文出版社,1987.3． 吳漢東.知識產權制度基礎理論研究.北京：知識產權出版社,2009.4．李琛.論知識產權法的體系化.北京：北京大學出版社,2005.5．馬曉莉.知識產權客體“學說”的比較分析.中國知識產權報,2003.6.楊翰輝、剛、陳三坤。《WTO與中國知識產權制度的沖突與規避》。北京：中國城市出版社，2001年1月。

7.劉劍文，《TRIPS視野下的中國知識產權制度研究》，北京：人民出版社2003年12月。

第三篇：知識產權保護論文

從知識產權保護看郭敬明抄襲

這是前一段時間的新聞: 2010年8月24日，郭敬明大張旗鼓地推出紀念出道十周年新書《爵跡》，并在全國20個城市同時“引爆”首發儀式，火爆程度一時無兩。然而新書上市不到10天，網上便出現大量評論，指責郭敬明的新書明顯抄襲了日本一家動畫公司旗下的作品《命運之夜》。這不禁讓人聯想到讓郭敬明一炮而紅的第一部長篇小說《幻城》，當年陷入抄襲**后，郭敬明選擇“拒不道歉”。而此次，從傳出《爵跡》上市消息后一直在微博上大談此書的郭敬明對抄襲事件“閉口不談”，而中國作協稱抄襲行為成不成立是法律說了算，出版方長江文藝出版社則告訴記者，抄襲事件不屬實，并已向最先爆出“抄襲門”的天津一家媒體發出律師函。

郭敬明新書《爵跡》內容公布后不久，便有網友發現《爵跡》的劇情和日本一家動畫公司在2005年出品的動畫《命運長夜》有著驚人的相似，網友驚呼郭敬明不愧為“抄男”。

網友因此給郭敬明一個新的封號——“借鑒帝”。

一個頻繁抄襲的人，這就是郭敬明，學過知識產權保護我能更深刻的看待這無盡無休的抄襲，更能體會到郭敬明拒不道歉的帶來的影響。

北京市第一中級人民法院日前作出一審判決，認定郭敬明所著《夢里花落知多少》侵犯了莊羽的著作權，判令被告郭敬明、春風文藝出版社立即停止《夢里花落知多少》一書的出版發行，共同賠償原告莊羽經濟損失20萬元，被告北京圖書大廈有限責任公司停止銷售《夢里花落知多少》一書。郭敬明、莊羽均是國內知名的少年作家，后者著有《圈里圈外》，與郭敬明所著《夢里花落知多少》一樣，均是描寫青年男女之間感情糾葛的小說。莊羽以《夢里花落知多少》一書在故事情節、人物特征、語言風格等方面抄襲《圈里圈外》為由，于2003年12月將作者郭敬明、出版發行單位春風文藝出版社及銷售商北京圖書大廈訴上法庭。

莊羽起訴稱，其于2002年11月創作完成了小說《圈里圈外》。之后，莊羽發現，春風文藝出版社于2003年11月出版的郭敬明所著《夢里花落知多少》一書，以改頭換面、人物錯位、顛倒順序等方法，剽竊了《圈里圈外》一書具有獨創性的構思、故事的主要線索、而郭敬明只字不正面說明自己是否抄襲，更不合乎常理。因為，無論他之前是否曾多次作出澄清，在法院終審判決出來后，換成任何人此刻的第一反應勢必是表態——接受或者抗議，尤其是在判決結果與事實可能截然相反的情況下。除非相對于表態來說，更重要的是尋找一個下臺階。當然，這里隱設的前提是，抄襲事實成立。

如果我們拋開法院判決不論，就其事后表現來講，郭敬明遷延半個月之久才發表回應，可以斷定，在是否抄襲的問題上，郭敬明顯系有“難言之隱”——或者真的抄襲了，或者有什么“力量”逼使他受了冤屈而隱忍不言。而后面一點基本可以忽略，因為原告莊羽相對于名利雙收的被告郭敬明，無論在哪一方面（包括讀者支持率）一直處于弱勢，很難想象莊羽有什么“殺手锏”能夠讓郭“閉嘴”。

再從郭敬明該段時間的態度轉變軌跡來看，也可以認定上述判斷已然成立。5月22日，北京高院就抄襲案作出終審判決。大約一周后，郭敬明接受《北京青年報》采訪時表示，對判決結果“有些無奈”，“至于下一步怎么做，究竟什么時候道歉都沒想好”（而不是一開始就拒絕道歉），同時承認之前看過《圈里圈外》，而且“受了一些影響”（或者這就是他認為媒體最為清楚的“事實真相”？）。但是，才又過了一周左右，郭敬明的態度卻一百八十度大轉彎，在博客上高調聲明：“我會執行法院判決的賠償和停止銷售，那是出于我對法律的尊重。但我不會道歉！”這清楚地說明，郭敬明在大半個月時間里，最放在心上的是怎樣應對法院判決及面對讀者，而不是抄襲與否這一本質問題——因為在是否抄襲的問題上，他已經“無話可說”。

不妨再作進一步追問：難道郭敬明（在法院判決前）所可能面臨的處罰結果，尚不足以激發他為自己辯護的決心？否則，他在回應中為何那么“灑脫”地聲稱自己不愿意為此浪費口舌，并指出打官司期間他干了不少事，“惟獨沒有在官司上浪費任何精力”，以至于“這也是導致它敗訴的重要原因”？

稍作常識性判斷，便可以明白郭敬明這番話徹頭徹尾是推諉之詞。因為，即便剛開始50萬或最終20萬元的索賠金額，對于如今的郭敬明來說不過九牛一毛，但是（官司敗訴）被認定抄襲成立后，關乎聲譽、金錢、前途，特別是作為“青春偶像”的市場形象將面臨毀滅

第四篇：知識產權課程論文

中國計量學院法學院課程論文

中國計量學院

課程論文

淺談中國植物新品種的知識產權保護

學生姓名 單維維 學號 0600702118

學生專業 知識產權 班級 一班

二級學院 法學院 任課教師 雷剛 老師

中國計量學院

2009年 06月

中國計量學院法學院課程論文

淺談中國植物新品種的知識產權保護

06產權一班 單維維 0600702118 指導教師：雷剛

摘要

進入21世紀，生物技術正在成為生產力中最活躍的因素之一，其對人類社會發展的重要作用也日益凸顯。植物作為生物資源的重要組成部分，作為人類生活、生產的重要資源，與人類社會息息相關。植物品種在食品、醫藥、能源、環境保護等方面的對人類所產生的重要影響，也凸顯著國家保護植物新品種的必要性，如何更全面、更完善地保護植物新品種，是每個國家都在不斷思考和實踐的。

關鍵詞

植物新品種；植物新品種權；知識產權；保護模式

引

言

進入21世紀，生物技術正在成為生產力中最活躍的因素之一，其對人類社會發展的重要作用也日益凸顯。不僅體現在推進農業發展、保障食物安全方面，其在增進人類健康、增加能源供給、改善環境狀況、確保生物安全等方面也發揮不可估量的作用。①可以說，21世紀，誰掌握了生物技術，誰就握得了一個國家的發展主動權。而生物資源作為生物技術發展不可或缺的物質基礎，正逐漸成為各國爭相競奪的主要對象。知識產權作為競爭的有利武器和保護生物資源的有效手段，也不斷被各國高層所高度重視，在相繼出臺一系列有關生物資源保護的法律法規的同時，各國保護行動也正緊鑼密鼓地展開。

植物作為生物資源的重要組成部分，作為人類生活、生產的重要資源，與人類社會息息相關。植物品種在食品、醫藥、能源、環境保護等方面的對人類所產生的重要影響，也凸顯著國家保護植物新品種的必要性，如何更全面、更完善地保護植物新品種，是每個國家都在不斷思考和實踐的。

1.植物新品種定義

目前國際上對植物新品種的定義可分為廣義和狹義兩種。②從廣義上講，植物新品種系指已知植物最低分類單元中單一的植物群體，不論授予育種者的權利的條件是否充分滿足，該植物群可以是以某一特定基因型或基因組和產生的特性表達來確定；至少表現出一種特性以區別于任何其他植物群;并作為一個分類單元，其適用性經過繁殖不發生變化（《國際植物新品種保護公約》(UPOV公約1991年文本)）。目前荷蘭是完全按照此定義的要求定義植物新品種的。從狹義上講，植物新品種是指經過人工培育或者對發現的野生植物加以開發，具有新穎性、特異性、一致性和穩定性并具有適當命名的植物品種。我國1997年3月所頒布的《植物新品種保護條例》第二條即是這樣定義的，可見我國采取的是狹義的定義。由此定義可知，該植物新品種特指由生物學或非生物學的方法人工培育而成和從自然界發現并經過開發的野生植物，其形態特征和生物學特征相對一致，遺傳性狀比較穩定，這樣將一些不具備一致性和穩定性的品系及沒有加入人工勞動的野生植物品系排除在外。

2.植物新品種權

2.1植物新品種權定義

植物新品種權，是指完成育種的單位或者個人對其授權品種享有排他的獨占權，即除法律、法規等另有規定外，任何單位或者個人未經品種權所有人許可，不得為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于另一品種的繁殖材料。

其與專利權的相同之處主要在于：二者均是具有排他性的獨占權，權利人均有權禁止他人未經

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許可，為商業目的對受保護對象進行使用、制造或生產、銷售。不同之處主要在于二者的保護對象不同：專利權的保護對象為具體的技術方案而非產品本身，在我國體現為發明、實用新型和外觀設計；而植物新品種權的保護對象是特定植物品種的材料，包括苗樹、塊根、塊莖或者籽種等。從物理學上講，該繁殖材料均可以被認為是產品。③

2.2植物新品種權內容

植物新品種權，具體而言包括：

(1)生產權，即品種權人有權禁止未經自己許可的其他人，基于商業目的生產該授權品種的繁殖材料。該權利表明，品種權人既有權自己生產繁殖材料以獲得合法收益，同時也有權禁止其它任何未經許可的單位或個人生產該品種的繁殖材料以獲得非法利益。

(2)銷售權，即任何人銷售該授權品種的繁殖材料都必須要經過品種權人的許可，是一種排他的獨占性權利。

(3)使用權。知識產權的專業性表現為獨占使用，即對于相同或近似的客體，不可能由多個主體同時享有完全相同的完整權利，即客體具有不兼容性。現實生活中，侵權行為人利用品種繁殖材料的自身繁殖功能或者與其他品種的繁殖材料結合（比如雜交）以生產另一品種的繁殖材料以獲得非法利益的行為。將會導致品種權人的利益嚴重受損，而這是不符合立法目的的。因此，法律賦予品種權人有權禁止他人未經許可，將該授權品種的繁殖材料為商業目的，重復用于生產另一品種的繁殖材料并獲得賠償。

(4)許可權。根據品種權人擁有的獨占權，品種權人不僅自己可以實施授權品種，還有權許可他人實施。許可他人實施的，雙方應訂立書面合同，明確規定雙方的權利和義務，如許可的方式，內容、數量、區域范圍、以及利益分配等等。

(5)轉讓權。轉讓權是品種權人對自己擁有的品種申請權和品種權的處分權。轉讓申請權或者品種權的，當事人應當訂立書面合同，并由審批機關登記和公告。

(6)名稱標記權。即品種權人有權在自己的授權品種包裝上標明品種權標記。如注明某年某月某日某國授權品種、品種權申請號、品種權號以及品種的名稱、品種權人名稱等。從某種程度上說，該權利是一種精神性權利，因為該品種權名稱的登記注冊常與育種人的聲譽相連。

(7)追償權。即品種權被授予后，品種權人有權在自初步審查合格公告之日起至被授品種權之日止的期間內，對未經申請人許可，為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料的單位和個人進行追償。④

3.植物新品種保護的必要性

在當今經濟全球化的背景下，知識產權保護已成為各國發展經濟和參與國際競爭的關鍵因素之一，而包括植物新品種在內的知識產權制度是市場經濟的一項基本制度，也是國家技術創新體系的重要組成部分，隨著科學技術迅猛發展，植物新品種保護更是我國農林業現代化、國際化、市場化的基礎和先導性制度。

植物新品種保護制度的建立和完善，不僅能夠保障農業科技人員的應有利益，激勵農業技術持續創新和實現農業科技資源的有效配置，也能夠規范農村種子市場經濟秩序，提高自主知識產權技術參與國內、國際市場競爭的能力。⑤

新品種是推動林業發展最活躍、最重要的生產要素。特別是現代生物技術的快速發展，給農林業發展注入了新的活力。轉基因技術的應用，更是加快了優質品種的培育進程，并通過種子這個載體，促進了育種技術與植保、水肥技術的融合。加快優良品種的選育，是發展優質、高產、高效、生態、安全農林業的最重要的物質基礎。因此，對植物品種知識產權的攻防布陣一直是國際農業博弈的焦點。

植物新品種保護不僅涉及一個國家生物資源的安全，也關系到一個國家的農林業發展和糧食、中國計量學院法學院課程論文

生態安全保障。如果我們的農林業生產受控于外國掌控的知識產權品種，那么我們實際上也就失去了生產的主動權，也失去了發展的主動權。

所以保護植物新品種是必要并且必須的。

4.國際上植物新品種的保護模式

國際上對植物新品種進行保護的模式主要有兩種，一種是以美國為代表的采用專門法和專利法進行保護的雙軌制，另一種是采用專門法或者專利法進行保護的單行制。下面將簡單分述之。

4.1美國雙軌制保護植物新品種制度

雙軌制保護方式是指采用專利法和專門法兩者并存的方式，針對不同植物品種的種植方式，由專利局或農業局分別領導。4.1.1專利法的保護方式。

這種保護方式主要通過植物專利和普通專利制度，對植物品種實行全面保護。(1)植物專利的保護方式

美國是世界上最早給予植物新品種以知識產權保護的國家之一。1930年5月美國頒布了《植物專利法》(PlantpatentAct，簡稱PPA)，宣布對無性繁殖的植物授予專利。該法后來并入美國專利法第161條~164條，其立法宗旨在于明確以下概念：“人工培育產生的植物發現是獨特的、孤立的，大自然既不能重復，也不能在無人幫助下產生”。第161條對植物專利的規定為：“無論誰發明或發現無性繁殖任何獨特的和新穎的植物品種，包括培育的變種、異種、胚種和新發現的秧苗，而非試管培植的植物或在未培育狀況下的發現，均可依據本法之條件要求取得專利。”植物專利只能給無性繁殖植物的變種以保護，凡申請獲得植物專利，其客體必須符合以下要求：①是發明人以無性方式繁殖取得；②必須具備可與現在品種明確區分的特征；③具有非顯而易見性；④在申請專利前在美國銷售和使用未超過1年。植物專利所提供的保護是授予發明人“排除他人以無性方式繁殖該植物或銷售或使用無性繁殖獲得的植物”的專有權。

(2)植物普通專利的保護方式。普通專利保護方式指美國專利法所規定的除了方法專利、植物專利、外觀設計專利以外的產品類專利。它要求具有新穎性、實用性、非顯而易見性。植物品種之所以可獲得普通專利，是因為它是一種新的物質組成，“如果一項新技術被認為是工業產品、物質的組成或是機器，便有可能獲得專利。” 4.1.2.專門法的保護方式

1971年美國開始實施《植物新品種保護法》，1983年加人UPOV聯盟，1994年國會通過植物新品種保護法修訂案，1999年加人UPOV公約1991年文本。《植物新品種保護法》的保護范圍是以有性繁殖方法培育的植物新品種、野生植物、自然生長的植物和其他的植物品種，由美國農業部植物品種保護辦公室負責審查并頒發植物品種保護證書。目前美國植物新品種保護辦公室受理植物屬和種共計134類。品種保護證書的申請費用較低，其審查也不如專利那么嚴格。

植物專利、普通專利、品種保護證書等三種法定保護方式，形成了美國比較完備的植物品種保護體系。

4.2單行法保護植物新品種的制度

目前國際上保護植物新品種采用單行法，一種是采用專利法的方式；一種是采用專門法的方式。4.2.1專利法的保護方式

專利法的保護方式是指對植物新品種提供專利法的保護，并由專利局負責對植物新品種予以管理。目前只有少數國家以專利制度保護植物新品種，如意大利、匈牙利、新西蘭和烏克蘭。專利法保護方式強調保護植物發明的方法和產品；其授予保護的條件也比較高，要求具備新穎性、非顯而易見性和工業實用性，必須充分公開以使本領域技術人員能夠再現。4.2.2專門法的保護方式

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它是根據UPOV公約的規定，通過國內專門立法對植物新品種的知識產權進行保護。目前采取專門法保護方式的國家有：阿根廷、智利、烏拉圭、巴西、委內瑞拉等南美洲的一些國家；澳大利亞、捷克斯洛伐克、芬蘭也先后采用專門法的保護方式。根據UPOV公約的規定，專門法著重保護繁殖材料，要求取得品種權保護的植物品種的條件必須具備新穎性、區別性、一致性、穩定性并且有適當的命名。

一般來說，農業比較發達的國家多采用美國式的“雙軌制”保護方式；農業不太發達的國家采用單行法保護植物品種，或專利法或專門法。

我國是一個農業大國，傳統農業仍占主導地位，科技對農業生產的貢獻率以及農業的產業化程度還處于較低水平。因此我國對于植物新品種保護方式的選擇，和大多數國家一樣，采用了專門法的保護方式。1997年3月，我國頒布了《植物新品種條例》，并于1999年3月正式加人國際植物新品種保護聯盟，成為國際植物新品種保護公約(1978年文本)第39個成員國。⑥

5.我國植物新品種保護立法現狀與不足

正如上面所說，中國于1997年頒布了《中華人民共和國植物新品種保護條例》(以下簡稱《條例》)，1999年4月23日正式加入了國際植物新品種保護聯盟UPOV，并同時啟動實施《條例》，至此，中國的農業植物新品種正式得到了保護。

但是，中國在保護植物新品種方面還存在著一定的缺陷。由于中國加入的是UPOV1978年文本，因此有學者對此提出了質疑，認為在立法上中國與發達國家還存在較大差距,應縮小這種差距，采納UPOV1991年文本。

下面我們先來看下1991年文本與1978年文本相比主要的改進之處：

(1)保護對象由過去各國的自行確定擴充為所有植物種類；

(2)保護期由過去的最少15年延長為最少20年；

(3)保護條件由區別性、一致性、穩定性改為新穎性、特異性、一致性、穩定性；

(4)品種權的范圍由過去的為商業營利目的而繁殖、銷售被保護的同一植物品種擴大到受保護品種繁殖材料的收獲物及其加工產品、受保護品種的進出口及受保護品種的依賴性派生品種。

通過上述比較，我們可以看出，1991文本對育種者權利的保護更充分，但對農民權利的限制則更大。對種子企業來說，如果該企業是單純從事生產和銷售職能，則1978文本對其更有利；如果該企業擔當起品種培育的角色并擁有自己的技術成果，則1991文本對其保護更有利。根據中國目前的國情，中國在植物新品種的國際競爭中還不具有技術優勢。誰擁有的技術多，誰將從植物品種權保護制度中獲得更大利益；反之，誰將在貿易中付出更大代價。因此，從維護企業利益和農民利益的角度而言，中國采用UPOV1978年文本我們認為是適宜的。

當然我們也應當看到，從國際上來說，UPOV1991年文本已逐漸成為發展潮流，到2009年5月12日，UPOV成員國中已有44個國家適用該文本，因此，隨著中國擁有的植物品種數量逐漸增多和國際貿易的發展，適用1991年文本是大勢所趨。⑦

然而，為了盡快應對已經出現的有關植物新品種保護方面的問題，同時在現階段將《條例》這個行政法規上升為法律時間成本和經濟成本都太高不足以應對目前態勢的情況下，出臺新的實施細則是一個相對來說比較好的應對措施。2007年修改頒布、2008年1月1日起施行的《中華人民共和國植物新品種保護條例實施細則(農業部分)》(下文稱新《細則》)即對1999年的《中華人民共和國植物新品種保護條例實施細則(農業部分)》(下文稱原《細則》)進行了多方面的修改，將對我國植物新品種的保護產生重大影響。相對原《細則》，具體而言，在內容上，新《細則》刪繁就簡，內容更集中，原《細則》共計10章80條，新《細則》縮減為8章61條，少法律條文近20條，要將原《細則》的“第六章品種權的無效宣告”和“第九章罰則”除少部分法條修改調整后予以保留外，其他內容均被刪掉了；同時，新細則也增加了新規定，如新《細則》第2條在保留原《細則》第2條關

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于農業植物新品種范圍基礎上增加了“藻類”的規定，將原《細則》第2條第2款關于“食用菌”的規定合并在新《細則》第2條當中，再單獨設一款條文，又比如，關于授予品種權的條件的修改，原《細則》對授予品種權的條件的規定只有第14、15條兩個條文，而新《細則》從第14~18條規定授予品種權的條件共有5個條文，其增加的內容主要集中在對授予品種權的條件的“新穎性”、“特異性”、“一致性”和“穩定性”進行了具體化，提高了可操作性。在立法語言規范化和立法技術方面，新《細則》也有明顯的提高，比如關于農業植物新品種權的具體審批機關的簡稱的修改，原《細則》第3條第2款規定，農業部植物新品種保護辦公室，簡稱“農業辦公室”，而新《細則》第3條第2款修改為，農業部植物新品種保護辦公室，簡稱“品種保護辦公室”，更加容易體現審批機關的職能，也符合審批機關的名稱在現實中的使用情況。在行政手續方面，新《細則》明顯簡化了原先的手續，其第10條第2款調整了原《細則》第10條關于同一個新品種由兩個以上申請人分別同時申請品種權時如何授權的方式；原《細則》第10條采用“先證明誰最先完成者,后自行協商”的方式，而新《細則》第10條采用“先自行協商,后證明誰最先完成者”，應該說，這樣的規定既有利于有關申請人更方便簡易獲得授權的可能，也更好地體現了首先尊重當事人意思自治的原則，彰顯了品種申請權的民事私權的性質。但也存在一定的不足，比如，“申請文件的紙張只限單面使用”的規定仍然保留，在辦公電子化、信息化的時代，保留如此規定，既可能造成資源浪費，也不利于環境保護，⑧但這樣的規定是該部門規章性質的法律文件所不能解決的，所以可以包容。

但是，《條例》在保護植物新品種方面也存在著不足之處：

(1)《條例》第七條規定職務育種植物新品種申請權歸屬于單位；申請被批準后，品種權屬于申請人。但是，《條例》未提及職務育種之育種人的權益。職務育種之育種人除其育種關系國家利益或公共利益并有重大應用價值可得到政府獎勵外，依《條例》將會一無所有。這在我國職務育種情況十分普遍的情況下，無疑會挫傷育種人的積極性。《條例》至少應規定職務育種人有權標明自己為育種人并有權獲得獎勵。

(2)《條例》中規定了先申請原則，補充以同時申請時的先完成原則。該規定的問題是：如果先完成品種培育之人沒有申請授權而被后培育出同一品種之人申請并獲得授權，那么先完成之人是否有權繼續使用或銷售？或者說先申請原則是否有必要絕對化？這種情況下，剝奪先培育成之人“先用權”是不公平的。我國《專利法》明文規定了先用人的“先用權”。日本《種苗法》則有植物新品種先育成人可繼續使用的規定。另外，《條例》第7條第二款規定：委托育種或合作育種，品種權的歸屬由當事人在合同中約定。依《條例》第2條：品種權需審批機關授予。試問當事人怎能在合同中約定一種需審批機關最終確權的權利之歸屬？聯系到第7條“申請被批準后，品種權屬于申請人。”據此方知當事人能約定的只能是品種權的申請權。可見，《條例》對有些規定的表達不夠明確。⑨

(3)假設某一育種人之育種方法取得了方法專利，而另一育種人取得了相同植物品種之品種，方法專利專利權人利用方法專利育成的植物繁殖材料生產、銷售時，與植物新品種的品種權如何調和？《條例》沒有規定。日本種苗法則有專利優先的明文規定。

(4)《條例》第四十條規定假冒授權品種，情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。問題是在此之前修訂的新刑法確立了罪刑法定原則，而刑法中卻無假冒植物授權品種罪之罪名。可見《條例》的規定是空的。對此，我們可以修改植物品種不授予專利權的規定，適用刑法之假冒專利罪；也可以修改刑法，增加新罪名假冒植物授權品種罪。但相比之下，前者比較簡便易行且成本低。

6.我國植物新品種保護實踐中面臨的問題

在實際社會中，我國植物新品種保護也面臨著各種各樣的問題。

首先，植物新品種保護意識淡薄，認識不足。受傳統觀念的影響，部分單位育種工作者認為育種開發的資金由國家提供，育種成果理應由國家來享有，不存在品種權歸誰所有的情形，將該新品種廣而泛之是一種好的現象，從而在觀念的根源上導致新品種的保護不力。

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其次，種子市場管理紊亂，影響育種者保護的積極性。目前我國的種子市場管理比較紊亂，假冒偽劣、無證經營、非法壟斷等現象時有發生，究其原因，是行政管理手段軟弱，市場管理者睜一只眼，閉一只眼，導致培育者投入大量資金花費數年心血的新品種往往還沒回收成本便被他人以各種途徑獲得生存和銷售，損失極大。

再次，植物新品種違法侵權現象普遍，不容易對侵權人實施經濟制裁。

另外，司法機關、行政機關執法不力，維權困難，并且維權訴訟程序復雜，導致育種者維權的意念大減。

最后，繁殖材料保密難，易被竊取。這是由植物新品種本身的特殊性所決定的。植物新品種產生之后，一般都需要在田間進行種植，逐步擴大品種數量和種植規模，這種特定的生產環節為繁殖材料的竊取提供了條件，一旦竊者竊得了繁殖材料，其全部的技術秘密也將不攻自破。

7.推動我國植物新品種保護的相關建議或意見

第一，我們要加強宣傳，深入普及新品種保護法律知識，提高全社會的植物新品種保護意識和維權能力，增強全社會尊重和保護品種權的意識，定期對農業科研單位、種子企業、農業管理部門等有關單位進行檢查監督，督促其有關政策的執行，通過各種教育培訓，提高育種者的認識，使其懂得培育出植物新品種后，只有及時向國家提出品種權申請，才能真正保護自己的合法權益。

第二，要發揮政府宏觀調控職能，為農業科技和經濟發展創造更為廣闊的空間。各級農業行政管理部門要制定切實有效的政策和措施，運用法律、行政和經濟手段加強新品種保護管理，為有效發揮知識產權在科技進步中的作用提供正確的政策導向，為育種技術創新和產業化營造良好的外部環境。要引導和推動科研、教學和企業單位建立相應的新品種保護制度，調整國家、單位和個人利益分配機制，激發技術創新活力。要積極爭取財政投入，建立新品種保護專項資金，用于補助重大品種權申請、審查和維持等費用，提升品種權的數量和質量，增強農業科技和經濟的競爭力。

第三，要建立健全新品種保護行政執法體系，依法保護育種者的權益。我們可以將品種權管理納入農業科技管理的全過程，擴大新品種的保護范圍。同時，各省農業廳局要盡快組織建立健全本省新品種保護行政執法體系，落實機構、落實人員，并且積極爭取將新品種保護行政執法經費納入當地財政預算，保障行政執法工作正常開展。各級行政機關也要定期檢查，加強督導，及時制止侵權行為，堅決打擊各種違法行為，依法處罰，有效地維護品種權人的合法權益。

第四，要積極發展品種權中介組織，不斷充實和擴大品種權代理人隊伍，以適應國內外品種權代理服務的需要。有條件的單位，可根據品種權代理規定，積極培養自己的品種權代理人才，申辦品種權代理機構，面向廣大育種單位和育種人員，來提供不同層面的品種權中介服務。同時我們也要鼓勵各企事業單位自發組建新品種保護自律性和維權性的區域性社會組織，建立自我約束和自我保護的機制，開展研究，提供咨詢，建立市場公平競爭規則，協調內部品種權糾紛，促進我國植物新品種保護社會化管理和服務水平不斷提高。⑩

第五，要完善新品種保護體系，推進保護工作有序運行。要按照UPOV的原則和國際測試規則，完善品種權的審查和審批程序，特別是要建立、健全完全獨立的品種權繁殖材料保藏和品種權DUS測試機構，確保品種權保藏和測試工作的公正性。

第六，要加大司法力度，認真查處植物品種權案件，各級法院要高度重視植物新品種的司法保護工作，將其納入知識產權審批的整體工作計劃。

另外，我們還要加強植物新品種保護戰略研究和國際交流。要按照UPOV和Trips協議精神。建立有利于品種權人的爭端解決機制和司法救濟的原則和方法，對于品種權人權益受到核即將受到侵害時，要從行政和司法兩個方面給予品種權人以及利害關系人以行政和司法救濟。

最后，要結合新《細則》完善《植物新品種保護條例》相關規定，不足之處前面內容已有相關闡述，在此不再贅述。另外，應將該《條例》——行政法規盡快上升為法律，提高其法律效力，并

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注意其與專利法的銜接，同時也要順應國際植物新品種保護之趨勢，盡快做出調整以達到UPOV公約1991年文本所要求的水平，為國際間的溝通與交流掃除不必要的障礙。

除此之外，生活在信息時代，我們還應該建立農業知識產權信息系統數據庫，加快創建植物品種信息平臺，確保信息暢通，避免重復開發。

結 語

植物新品種的知識產權保護對育種者和國家都有著重大影響，在生物技術不斷發展的今天，在這個競爭激烈的生物時代，需要我們更全面更完善地保護植物新品種，因為這是一個具有時代意義的主題。

參考文獻

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第五篇：知識產權課程論文（模版）

淺談專利對企業的重要性

摘要

隨著經濟全球化的發展，企業競爭越來越激烈，競爭的焦點逐漸轉移到專利能力競爭上。在企業發展戰略中，知識產權戰略是其重要的組成部分。然而，知識產權戰略往往被許多企業所忽視，豈不知知識產權正是企業實現跨越式發展的重要手段。事實證明,創新是企業興旺發達的生命源泉和不竭動力,而企業獲得的專利數量的多少及專利質量的高低是衡量企業創新能力的突出特征和重要指標。本文以華為公司為例，說明專利對企業提高競爭能力、增強經濟效益的重要意義

關鍵詞:華為;專利;創新能力;知識產權

經濟全球化和知識經濟使企業競爭力的主要因素發生了根本變化,創新能力已成為決定企業持續競爭能力的主要因素。事實證明,創新是企業興旺發達的生命源泉和不竭動力,而企業獲得的專利數量的多少及專利質量的高低是衡量企業創新能力的突出特征和重要指標。近年來,我國企業專利的申請數量和授權數量都有大幅度增加,充分顯示了企業的創新能力在不斷提高,正在成為技術創新的主體。

1、中國企業專利現狀

1.1企業技術創新能力不斷增強,專利擁有量大幅提高

近年來,為了提高企業的市場競爭能力和抗風險能力,我國企業已經意識到培養自主創新能力的重要性。經過多年的積累與實踐,我國的一些企業已逐步形成和發展了自己的核心技術,創新能力大大提高,專利申請量和授權量也大幅加,2007年企業的專利申請量為223478件,2008年為295510件,2009年達到394299件,占國內申請總量的比重,分別為38.1%、41.2%、44.9%,每年的增長幅度都在40%左右，并于2011年超過美國和日本，成為全球最大的專利申請國。這說明企業技術創新主體地位正在形成,企業的創新能力在逐步增強,企業逐漸成為技術創新的主體力量。

1.2與發達國家相比,企業專利數量較少,水平較低

專利分為3種類型,即發明、實用新型和外觀設計。其中發明專利的技術含量較高,而實用新型和外觀設計專利技術含量相對較低。近年來,我國的實用新型和外觀設計專利申請量已經連續幾年居世界第一位,發明專利申請也連續幾年位居 1 全球前幾位。但從數量上看,仍遠不及發達國家的水平。我國的專利授權主要是實用新型和外觀設計,兩者之和占全部專利授權的87%～89%,發明專利僅占11%～13%。而國外來我國申請的專利主要是發明專利,約占80%,因此說,我國的技術創新能力與發達國家相比還差距很大。

從專利質量看,具體表現在:一是國內申請人所取得的專利集中的領域并不是高技術領域,比如說IT、新藥、無線通信、高清電視、衛星通信等領域。這些高技術領域的發明專利申請主要來自國外,我國專利申請質量仍有待提升。二是國內專利的維持時間短。這是市場經濟規律對專利質量評價的體現。就發明專利來說,我國發明專利的平均壽命是六七年,國外則可達十幾年。

2、中國企業專利不強的主要原因

2.1企業沒有較強的創新意識,缺乏創新精神是根本原因

企業缺乏創新的積極性和內在動力,沒有較強的創新意識,不能在企業內部建立有利于創新力培養的文化。我國企業有自主知識產權的研發成果總的來說不多,規模以上工業企業中有專利申請的比重不足10%。2007年國家統計局創新調查數據顯示: 2004— 2006年期間在我國近30萬家規模以上企業中有專利申請的有2.6萬家,僅占企業總數的8.8%。對技術秘密進行內部保護的有6.2萬家,占總數的20.7%。擁有自主品牌的有10.4萬家,占總數的34.8%。另外,我國企業對創新風險和收益估計不足。由于創新不僅存在很大風險,新技術在產業化的過程中,還存在很多暗礁,企業家們總結為“領先半步是先進,領先一步是先烈”,所以大多數企業為安全起見,多采用跟隨戰略或模仿戰略,而不是技術創新戰略。

2.2企業的研發經費投入不足,技術創新資金少,制約著技術創新能力的提高

技術創新資金不足一直是制約著開發專利、提高技術創新能力的瓶頸。據統計,我國大中企業R&D(研究與開發)費用占銷售收入的比例平均只有0.5%,而發達國家一般在5%～ 10%。國際上普遍認為R&D經費投入低于5%,企業缺乏競爭力;低于1%,企業難以生存。技術創新資金投入少,直接影響技術創新的成果,制約企業的發展。中國企業由于長期科技投資嚴重不足,因而在選擇技術創新模式方面缺乏選擇能力和選擇的自由度,不僅其產品的國際市場開拓受到嚴重制約,而且也嚴重影響企業的人才培養和智力資本的生產及再生產。此外,在企業R&D人員指標上,如按每萬名勞動力中R&D人員比較,我國企業只是日本、德國企業的1/10。我國工業企業技術設備普遍落后,重點企業關鍵設備達到或接近國際水平的僅占15%。設備的落后致使我國企業缺乏技術進步產業化和市場化的必要條件和實力。不論是從資金、人員等投入因素,還是從專利產出情況來看,我國工業企業的技術開發能力都還遠遠不能令人滿意。

2.3企業用人機制和激勵機制不健全

人是技術創新的決定因素和關鍵因素,企業用人機制和激勵機制不健全,影響著科技人員的積極性,制約著技術創新能力的提高。我國許多企業對科技人員的重視不夠,科技人員地位、待遇偏低,影響了其工作的積極性。比如最近播出的《大國工匠》前幾集，分別介紹了給火箭焊“心臟”的高鳳林、在中國載人潛水器組裝中實現絲級精密度的鉗工顧秋亮和中國商飛大飛機制造首席鉗工胡雙錢。說到他們的待遇時，畫風出奇地相似。“很多企業試圖用高薪聘請他，甚至有人開出幾倍工資加兩套北京住房的誘人條件。”“他原來所在的實驗室一直希望他回去，收入能多一半，這對于他這個單職工、女兒上學急需用錢的家庭來說，能起不少作用。”“私營企業的老板甚至為他開出了三倍工資的高薪，但是胡雙錢拒絕了。”“老胡沒有給家里掙來更多的錢，卻帶回了一摞摞的獎狀證書。”正如有人總結的，長期以來宣傳給人的印象是：好工人停留在臟亂差窮不顧家，好干部停留在清廉絕癥不要命，好受害者停留在原諒寬容倒貼錢。總而言之，不把為國效力搞成最慘的事，就不罷休啊！

3、蘋果開始向華為交專利費對國內其他企業的啟示

與國內大部分企業的研發經費投入不足形成鮮明對比的是：華為2015年研發投入92億美元進行新技術和新產品的研發，占銷售額的15%，已經超過蘋果的85億研發投入，占銷售額3.5%。

根據國家知識產權局最新公布的許可備案登記信息顯示，2015年華為向蘋果公司許可專利769件，蘋果公司向華為許可專利98件。在其中，作為長年手機終端業界翹楚的蘋果，竟然在專利授權上嚴重落后于華為；而更可怕的是，按照《北京商報》此前的初步估算，蘋果每年向華為支付的專利費可能甚至高達數億美元！

根據統計，華為從2006年以來，其研發投入累計超過2400億人民幣（約370億美元），2006年，華為研發投入僅為68億人民幣，此后每年保持階梯式增長。據世界知識產權組織(WIPO)公布的2015年國際PCT專利申請數量統計，華為技術有限公司申請了3898項專利，較上年增加了456項。截止2015年底，華為在全世界范圍內累計獲得授權專利50377件，這些專利包括對智能手機具有很高價值的LTE通信、智能手機操作系統、用戶界面等專利。華為曾表示，其累計申請了52550件國內專利和30613件外國專利，專利申請總量位居全球第一。

如今，華為膽敢向世界級的科技公司公開叫板，要求收取“保護費”，其背后 真正的邏輯卻始終未變——怎管他外界喧囂不斷，保持定力，甘坐冷板凳。華為正是因為堅持二十幾年不動搖，才走到今天，非常難，不容易。

與華為目前的躊躇滿志形成鮮明對照的，便是小米如今受制于專利保護的窘境。雖然一度靠營銷方面的驚人表現，小米一度取得過驕人的業績，但在大量產品組件都得靠買的情況下，小米無疑要為此付出巨大的成本。2014年初，雷軍曾表示，今年要進10個國家，包括馬來西亞、菲律賓、印度、俄羅斯、土耳其、巴西等。當年年底，剛剛進軍印度的小米，就收到愛立信的專利訴訟，隨即，印度德里高等法院下發禁令，要求小米停止在印度銷售和進口手機。小米不得不答應每臺設備預繳100印度盧比(約9.7元人民幣)于法院提存的條件，以能繼續向印度銷售基于高通芯片的手機。專利對于國產手機廠商的重要性已經不言而喻，沒有足夠多、足夠廣的專利支持，海外市場擴展將會困難重重。

4、進一步完善企業的專利戰略,提高企業的創新能力

近一百年的工業化發展明顯地表明，一個國家在核心工業產業上的研發、生產、流通上投入的人力物力越多，工業化的程度就越高；在研發中投入的越多，工業化越高級。我國企業必須根據自身特點和實際研究技術創新戰略,采取有效措施全面提升企業的自主創新能力。

4.1加強創新意識,培育創新文化,結合自身實際,制定正確的專利戰略

(1)要大力營造創新文化,通過創新文化的建設,培養創新精神,激發創新熱情,使自主創新成為全體員工的自覺行為,形成員工人人參與創新、關心創新、保護創新、支持創新的文化氛圍。要大力宣傳獻身創新并作出重大貢獻的科技人員和管理人員,提倡勇于創新、寬容失敗、敢為人先的精神,努力營造敢于突破、和諧包容的創新環境。

(2)制定專利戰略。中國企業要借鑒日本技術創新經驗,實行由引進、消化、吸收、國產化再到創新從而出口到國際市場上去的總體戰略。這樣可以盡快實現引進技術的直接經濟效益,提高引進技術的綜合效益,使企業技術引進成為中國技術進步總過程的有機組成部分。在目前資源優勢較弱的條件下,中國企業應更多地采用能夠帶來后發優勢的模仿創新模式。

(3)更多采用模仿創新模式。當前中國企業技術引進要實現“三個根本轉變”:由以引進進口生產線和成套設備為主轉向以引進軟件技術為主;由以企業單位單獨引進的方式轉向以貿技相結合引進的方式;由以生產使用為主轉向以吸收、開發、再生產為主。4.2持續加大研究開發投入

企業要增強自主創新能力,必須提高研發經費在銷售收入中的比重,并且要持續加大研發投入。要建立以企業為主體的全社會技術創新投入保障體系,解決技術創新中的資本瓶頸問題。首先落實各項財稅優惠政策,鼓勵企業增加技術創新的資金投入,增加政府公共財政投入,大力鼓勵社會資金投入。要借鑒韓國、日本近年來高強度科技投資的經驗,在科技投資的總量上要有一個較大的提升。建議政府把國家R&D總投資占GDP的比重提高到接近發達國家的水平。

4.3培養和造就敢于創新并善于創新的人才隊伍

要善于發現創新人才,使敢于創新并善于創新的優秀人才能夠脫穎而出。要制 定長期有效的培養規劃,加快培養高水平的創新人才,積極吸引海外高層次的創新人才。要加強人才的培訓和教育,不斷提高員工的素質和能力,為創建創新型企業培養結構合理、素質良好的各類人才。要在科技人才隊伍中,引入競爭機制,建立 激勵機制,完善人才的選聘和評價機制,完善薪酬分配制度。

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