第一篇：律師辦理風(fēng)險(xiǎn)投資與股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)操作指引

中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)

律師辦理風(fēng)險(xiǎn)投資與股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)操作指引

目 錄

總 則

第一章風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)

第一節(jié)風(fēng)險(xiǎn)投資概述 第二節(jié) 投資預(yù)備階段 第三節(jié) 投資意向階段 第四節(jié)盡職調(diào)查階段

第五節(jié) 投資協(xié)議簽署階段 第六節(jié) 投資協(xié)議執(zhí)行階段 第七節(jié) 資本退出階段 第二章股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)

第一節(jié) 股權(quán)激勵(lì)操作模式及要素 第二節(jié) 股權(quán)激勵(lì)的盡職調(diào)查

第三節(jié) 股權(quán)激勵(lì)方案的制作及實(shí)施

第四節(jié) 法律意見書與股權(quán)激勵(lì)操作中的注意事項(xiàng)

總 則

第1條 宗旨

為指導(dǎo)律師辦理風(fēng)險(xiǎn)投資與股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)，鼓勵(lì)律師積極介入創(chuàng)新型公司發(fā)展壯大中的融資過(guò)程和復(fù)雜勞動(dòng)股權(quán)定價(jià)兩大核心關(guān)聯(lián)領(lǐng)域，充分發(fā)揮律師在創(chuàng)新型國(guó)家建設(shè)中的作用，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)證券法》、《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(試行)》等法律、行政法規(guī)和政策，制定本指引。第2條 風(fēng)險(xiǎn)投資

2．1本指引所稱“風(fēng)險(xiǎn)投資”(含私募股權(quán)投資)，僅指投資方向高成長(zhǎng)型的創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)資本，并為其提供經(jīng)營(yíng)管理和咨詢服務(wù)，以期在被投資企業(yè)發(fā)展成熟后，通過(guò)首次公開發(fā)行股票(IPO)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或原股東／管理層／被投資企業(yè)回購(gòu)等方式獲取中長(zhǎng)期資本增值收益的投資行為。2．2在中國(guó)現(xiàn)行商事主體法律體系內(nèi)，高成長(zhǎng)型的創(chuàng)業(yè)企業(yè)一般均為有限責(zé)任公司架構(gòu)，本指引所稱目標(biāo)公司主要指被投資的有限責(zé)任公司。第3條 股權(quán)激勵(lì)

3．1本指引所稱“股權(quán)激勵(lì)”，指公司以本公司股票／股權(quán)為標(biāo)的，對(duì)公司“復(fù)雜勞動(dòng)者”實(shí)施的中長(zhǎng)期激勵(lì)。

股權(quán)激勵(lì)系律師為投資方或被投資企業(yè)提供的一項(xiàng)高附加值法律服務(wù)，如果運(yùn)用得當(dāng)，能夠有效提高相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理效率、保障投資人投資的順利回收。

3．2上述“復(fù)雜勞動(dòng)”，指經(jīng)過(guò)一定時(shí)期專門的訓(xùn)練和教育，具有一定科學(xué)文化知識(shí)或技術(shù)專長(zhǎng)者的質(zhì)量較高的勞動(dòng)力的耗費(fèi)，包括以更高的效率創(chuàng)造現(xiàn)有使用價(jià)值或創(chuàng)造新的使用價(jià)值的創(chuàng)新型勞動(dòng)。

復(fù)雜勞動(dòng)者，包括公司高級(jí)管理人員、骨干職工(含技術(shù)骨干等)，以及公司認(rèn)為人力資本不可替代或替代成本偏高的其他人員。

第一章 風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)務(wù) 第一節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)投資概述

風(fēng)險(xiǎn)投資的全過(guò)程可以分為：投資預(yù)備階段、投資意向階段、盡職調(diào)查階段、投資協(xié)議簽署階段、投資協(xié)議執(zhí)行階段、資本退出階段。在每一個(gè)階段中，專業(yè)律師都可以提供相應(yīng)的法律服務(wù)，為當(dāng)事人避免及減少法律風(fēng)險(xiǎn)、為投資項(xiàng)目的順利進(jìn)行提供保障。第4條 投資方的投資方式

按照投資行為的不同來(lái)劃分，風(fēng)險(xiǎn)投資方式有： 4．1股權(quán)轉(zhuǎn)讓投資，指以目標(biāo)公司部分股東擬轉(zhuǎn)讓的全部或部分股權(quán)為投資標(biāo)的的投資。

4．2增資擴(kuò)股投資，指在目標(biāo)公司原股東之外，吸收投資方作為股東入股，并相應(yīng)增加目標(biāo)公司注冊(cè)資本的投資。

4．3 具有貸款／委托貸款性質(zhì)的投資方式，以及其他依法可行并經(jīng)投、融資雙方認(rèn)可的投資方式。第5條 注意事項(xiàng) 5．1如果目標(biāo)公司系有限責(zé)任公司，則在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)注意尊重目標(biāo)公司其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)／優(yōu)先增資權(quán)，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)／優(yōu)先增資權(quán)之后投資方才可進(jìn)行投資。5．2辦理國(guó)有資產(chǎn)的投資和外資公司的投資時(shí)，應(yīng)相應(yīng)進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估和履行相關(guān)審批備案手續(xù)。第6條 投資程序

6．1投資預(yù)備、可行性分析。6．2投資方與目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東進(jìn)行洽談，初步了解情況，進(jìn)而達(dá)成投資意向，簽訂投資意向書(可能包括：排他協(xié)商、材料提供、保密等條款)。

6．3投資方在目標(biāo)公司的協(xié)助下，對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查，包括但不限于：對(duì)目標(biāo)公司的管理構(gòu)架、職工情況、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清查、評(píng)估。6．4投資方與融資方雙方正式談判，協(xié)商簽訂投資協(xié)議。

6．5 雙方根據(jù)公司章程、《公司法》及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權(quán)力機(jī)構(gòu)(如股東(大)會(huì)或董事會(huì))就投資事宜進(jìn)行審議表決的決議。

6．6雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求將投資協(xié)議交有關(guān)部門批準(zhǔn)或備案。

6．7投資協(xié)議生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)依法辦理股權(quán)變更登記等手續(xù)。6．8投資方退出目標(biāo)公司。第7條 涉及國(guó)有資產(chǎn)問題

涉及對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司或者具有以國(guó)有資產(chǎn)出資的公司進(jìn)行投資時(shí)，還應(yīng)注意： 7．1根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，對(duì)目標(biāo)公司資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估； 7．2必要時(shí)經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門或授權(quán)單位核準(zhǔn)／備案； 7．3投資完成時(shí)根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。第8條 涉及外資企業(yè)問題

投資外商投資企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)注意： 8．1保證合營(yíng)項(xiàng)目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求，制作新的可行性研究報(bào)告，并遵守法律、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定，如導(dǎo)致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)；

8．2涉及合營(yíng)企業(yè)投資額、注冊(cè)資本、股東、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、股權(quán)比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。

第二節(jié) 投資預(yù)備階段

投資預(yù)備階段為投資方初步確定目標(biāo)公司起至達(dá)成投資意向前的準(zhǔn)備期間。專業(yè)律師在投資預(yù)備階段的法律服務(wù)主要為： 第9條 預(yù)備階段的信息收集

9．1協(xié)助投資方收集目標(biāo)公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營(yíng)能力等信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析，從公司經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)方面，考查有無(wú)重大障礙影響投資活動(dòng)的進(jìn)行。

9．2綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規(guī)，對(duì)投資的可行性進(jìn)行法律論證，尋求立項(xiàng)的法律依據(jù)。

9．3就投資可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如：投資行為是否違背我國(guó)投資政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，投資行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報(bào)告，地方政策對(duì)同類投資有無(wú)傾向性態(tài)度等。

第三節(jié) 投資意向階段

專業(yè)律師應(yīng)向委托人提示意向書與正式投資協(xié)議的聯(lián)系和區(qū)別，根據(jù)委托人的實(shí)際需要提示意向書、投資條款清單具備何種程度的法律約束力。第10條 投資意向書的主要條款

在投資雙方達(dá)成投資意向階段，專業(yè)律師應(yīng)在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上，向委托人提示投資的法律風(fēng)險(xiǎn)并提出風(fēng)險(xiǎn)防范措施，必要時(shí)出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)徍送顿Y意向書。投資意向書通常包括以下內(nèi)容中的部分或全部： 10．1投資標(biāo)的。

10．2投資方式及投資協(xié)議主體。根據(jù)投資方式的不同確定投資協(xié)議簽訂的主體。10．3投資項(xiàng)目是否需要投資雙方股東(大)會(huì)、董事會(huì)決議通過(guò)。

10．4投資價(jià)款及確定價(jià)格的方式。投資價(jià)格的確定通常有以下幾種方式： 10．4．1 以被投資股權(quán)持有人認(rèn)繳或?qū)嵗U出資額作為投資價(jià)格； 10．4．2 以被投資股權(quán)對(duì)應(yīng)的公司凈資產(chǎn)值作為投資價(jià)格； 10．4．3 以評(píng)估價(jià)格作為投資價(jià)格； 10．4．4其他確定投資價(jià)格的方式。10．5投資款的支付。

10．6投資項(xiàng)目是否需要政府相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。10．7 雙方約定的進(jìn)行投資必須滿足的前提條件。

10．8排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)投資方同意，被投資方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司股權(quán)或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

10．9提供資料及信息條款。該條款要求目標(biāo)公司向投資方提供投資方所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標(biāo)公司尚未向公眾公開的相關(guān)信息和資料，以利于投資方更全面地了解目標(biāo)公司。

第11條 投資意見書的附加條款

在投資過(guò)程中，為避免任何一方借投資或融資之名套取對(duì)方的商業(yè)秘密，作為專業(yè)律師，應(yīng)在意向書中設(shè)定防范此類風(fēng)險(xiǎn)的附加條款：

11．1終止條款。該條款明確如投資雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無(wú)法簽訂投資協(xié)議，則意向書喪失效力。

11．2保密條款。出于謹(jǐn)慎的考慮，投資雙方往往在簽訂投資意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時(shí)設(shè)定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有：

11．2．1保密條款適用的對(duì)象。除了投資雙方之外，還包括參與投資事務(wù)的顧問等中介服務(wù)人員。

11．2．2保密事項(xiàng)。除了會(huì)談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標(biāo)公司保密資料的第三方在一段時(shí)間內(nèi)不得購(gòu)買目標(biāo)公司的股權(quán)。

11．2．3投資活動(dòng)中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評(píng)估投資項(xiàng)目的可行性和投資對(duì)價(jià)，不得用于其他目的。

11．2．4資料的返還或銷毀。保密條款應(yīng)約定如投資項(xiàng)目未能完成，投資雙方負(fù)有相互返還或銷毀對(duì)方提供的信息資料的義務(wù)。第12條 投資條款清單

鑒于投資活動(dòng)中，投資方投入的人力、物力、財(cái)力相對(duì)較大，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也較大。作為投資方的專業(yè)律師，應(yīng)提請(qǐng)委托人注意在投資意向階段中訂立如下投資條款清單，以預(yù)防和降低投資的法律風(fēng)險(xiǎn)。投資條款清單記載未來(lái)投資協(xié)議的主要條款。12．1 投資交易條件。明確投資交易達(dá)成必須滿足的相應(yīng)條件。12．2交易對(duì)價(jià)的安排。明確投資方投入資金換取股權(quán)份額的多少。

12．3不公開條款。該條款要求投資的任何一方在共同公開宣告投資事項(xiàng)前，未經(jīng)對(duì)方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關(guān)投資事項(xiàng)的信息或資料，但有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)強(qiáng)制要求公開的除外。

12．4鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，投資方可依約定價(jià)格購(gòu)買目標(biāo)公司的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，進(jìn)而排除目標(biāo)公司拒絕投資的可能。

12．5 回購(gòu)條款。投資方有權(quán)選擇在投資后的一段時(shí)間內(nèi)，要求公司其他股東或其他方依據(jù)約定條件回購(gòu)其股權(quán)。12．6董事會(huì)和投票權(quán)。投資雙方就董事會(huì)的組成以及相關(guān)事項(xiàng)的投票權(quán)進(jìn)行約定，以確保投資方對(duì)被投資方重大經(jīng)營(yíng)行為的有效監(jiān)管。

12．7離岸框架安排。投資方根據(jù)目標(biāo)公司未來(lái)是否準(zhǔn)備在境外上市，要求被投資方在境外重新注冊(cè)，本地目標(biāo)公司變成境外公司的子公司。

12．8 費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定如果投資成功，因投資事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由投資雙方分?jǐn)偦蛴杀煌顿Y方承擔(dān)。

第四節(jié) 盡職調(diào)查階段

專業(yè)律師應(yīng)就投資方擬投資的目標(biāo)公司進(jìn)行深入調(diào)查，核實(shí)預(yù)備階段獲取的相關(guān)信息，以備投資方在信息充分的情況下作出投資決策。專業(yè)律師可以根據(jù)實(shí)際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對(duì)于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)增加或減少。第13條 對(duì)目標(biāo)公司基本情況調(diào)查核實(shí)的范圍 13．1 目標(biāo)公司及其子公司的經(jīng)營(yíng)范圍。

13．2 目標(biāo)公司及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機(jī)關(guān)的批件。

13．3 目標(biāo)公司及其子公司的公司章程。

13．4 目標(biāo)公司及其子公司股東名冊(cè)和持股情況。

13．5 目標(biāo)公司及其子公司歷次董事會(huì)和股東會(huì)決議。13．6 目標(biāo)公司及其子公司的法定代表人身份證明。13．7 目標(biāo)公司及其子公司的規(guī)章制度。

13．8 目標(biāo)公司及其子公司與他人簽訂的投資協(xié)議。

13．9投資標(biāo)的是否存在設(shè)臵擔(dān)保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉(zhuǎn)讓的情況。第14條 對(duì)目標(biāo)公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查

14．1政府有關(guān)主管部門對(duì)目標(biāo)公司及其子公司的批準(zhǔn)文件。14．2 目標(biāo)公司及其子公司土地證、房屋產(chǎn)權(quán)證及租賃文件。

14．3 目標(biāo)公司及其子公司與職工簽訂的勞動(dòng)合同。

14．4 目標(biāo)公司及其子公司簽訂的有關(guān)代理、許可證合同。第15條 對(duì)目標(biāo)公司財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查

15．1公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財(cái)務(wù)報(bào)表、評(píng)估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告。15．2不動(dòng)產(chǎn)證明文件、動(dòng)產(chǎn)清單及其保險(xiǎn)情況。15．3債權(quán)、債務(wù)清單及其證明文件。15．4納稅情況證明。

第16條 對(duì)目標(biāo)公司管理人員和職工情況的調(diào)查

16．1 管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇。

16．2主要技術(shù)人員對(duì)公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議等。

16．3特別崗位職工的保險(xiǎn)情況。第17條 對(duì)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)狀況的調(diào)查

17．1 目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的立項(xiàng)、批準(zhǔn)情況。

17．2 目標(biāo)公司對(duì)外簽訂的所有合同。目標(biāo)公司客戶清單和主要競(jìng)爭(zhēng)者名單。17．3 目標(biāo)公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對(duì)個(gè)別客戶的特別保證情況。17．4 目標(biāo)公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。17．5 目標(biāo)公司的產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)情況。17．6 目標(biāo)公司產(chǎn)品與環(huán)境保護(hù)問題。17．7 目標(biāo)公司產(chǎn)品的消費(fèi)者投訴情況。17．8 目標(biāo)公司的特許經(jīng)營(yíng)情況。

第18條 對(duì)目標(biāo)公司及其子公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查

18．1 目標(biāo)公司及其子公司擁有的專利、商標(biāo)、著作權(quán)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)證明文件。18．2 目標(biāo)公司及其子公司正在研制的可能獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果報(bào)告。18．3 目標(biāo)公司及其子公司正在申請(qǐng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)清單。第19條 對(duì)目標(biāo)公司法律糾紛情況的調(diào)查

19．1 正在進(jìn)行和可能進(jìn)行的訴訟和仲裁。19．2訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。19．3生效法律文書的執(zhí)行情況。

第五節(jié) 投資協(xié)議簽署階段

專業(yè)律師在投資雙方進(jìn)行盡職調(diào)查后，應(yīng)協(xié)助委托人進(jìn)行談判，共同擬訂投資協(xié)議，準(zhǔn)備相關(guān)法律文件。如果法律、法規(guī)要求投資項(xiàng)目必須經(jīng)政府主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，專業(yè)律師可以協(xié)助委托人向政府主管機(jī)關(guān)提出批準(zhǔn)申請(qǐng)。第20條 投資協(xié)議的起草

20．1 投資協(xié)議的主合同，除標(biāo)的、價(jià)款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下內(nèi)容：

20．1．1說(shuō)明投資項(xiàng)目合法性的法律依據(jù)。20．1．2投資的先決條件條款，一般是指：

(1)投資行為已取得相關(guān)的審批手續(xù)，如當(dāng)投資項(xiàng)目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通信等特殊行業(yè)時(shí)，投資項(xiàng)目需要報(bào)請(qǐng)有關(guān)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)；

(2)投資各方當(dāng)事人已取得投資項(xiàng)目所需的第三方必要的同意，并不與其他交易發(fā)生沖突；

(3)投資各方因投資項(xiàng)目所作的聲明及保證均應(yīng)實(shí)際履行；(4)完成盡職調(diào)查，并對(duì)調(diào)查結(jié)果滿意；

(5)在所有先決條件具備后，才能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓(或認(rèn)繳新增資本的出資)和付款義務(wù)。

20．1．3投資各方的聲明、保證與承諾條款。包括：

(1)目標(biāo)公司向投資方保證沒有隱瞞影響投資事項(xiàng)的重大問題；(2)投資方向目標(biāo)公司保證具有實(shí)施投資行為的資格和財(cái)務(wù)能力；(3)目標(biāo)公司履行投資義務(wù)的承諾以及其董事責(zé)任函。20．1．4確定投資條件，確定出資轉(zhuǎn)讓總價(jià)款。20．1．5確定出資轉(zhuǎn)讓的數(shù)量(股比)及交割日。

20．1．6設(shè)定出資方式與時(shí)間，必要時(shí)可以考慮在金融機(jī)構(gòu)設(shè)立雙方共管或第三方監(jiān)管賬戶，并設(shè)定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風(fēng)險(xiǎn)，以保障投資協(xié)議的順利履行。

20．1．7確定出資過(guò)程中產(chǎn)生的稅費(fèi)及其他費(fèi)用的承擔(dān)。20．1．8限制競(jìng)爭(zhēng)條款。

20．1．9確定違約責(zé)任和損害賠償條款。

20．1．10設(shè)定或有損害賠償條款。即投資方如因目標(biāo)公司在投資完成之前的經(jīng)營(yíng)行為導(dǎo)致的稅務(wù)、環(huán)保等糾紛受到損害，被投資方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。20．1．11設(shè)定不可抗力條款。

20．1．12設(shè)定有關(guān)合同終止、投資標(biāo)的交付、投資行為完成條件、保密、法律適用、爭(zhēng)議解決等其他條款。

20．2投資協(xié)議的附件一般包括：

20．2．1 目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告。20．2．2 目標(biāo)公司的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。20．2．3 目標(biāo)公司土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議。20．2．4政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的文件。20．2．5其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

20．2．6 目標(biāo)公司的固定資產(chǎn)與機(jī)器設(shè)備清單。20．2．7 目標(biāo)公司的流動(dòng)資產(chǎn)清單。20．2．8 目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)清單。20．2．9 目標(biāo)公司對(duì)外提供擔(dān)保的清單。20．2．10聯(lián)合會(huì)議紀(jì)要。20．2．11談判記錄。

上述附件的內(nèi)容，專業(yè)律師可以根據(jù)實(shí)際情況在符合法律、法規(guī)的情況下，選擇增減。第21條 投資協(xié)議的生效條款

專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)委托人注意，如投資項(xiàng)目涉及必須由國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)建議委托人約定投資協(xié)議自批準(zhǔn)之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實(shí)際情況約定合同生效條件和時(shí)間。

第六節(jié)投資協(xié)議執(zhí)行階段

第22條 在投資履約階段，專業(yè)律師工作主要包括：

22．1為投資各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項(xiàng)文件，并于文件齊備時(shí)進(jìn)行驗(yàn)證以確定是否可以開始履行合同。22．2協(xié)助委托人舉行驗(yàn)證會(huì)議。

22．3 按相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理報(bào)批手續(xù)。

22．4協(xié)助辦理投資涉及的各項(xiàng)變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。第23條 申報(bào)文件

專業(yè)律師協(xié)助投資方或目標(biāo)公司起草或調(diào)取的、需要向相關(guān)政府主管部門報(bào)送的文件材料包括：

23．1股東變更申請(qǐng)書。

23．2投資前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議。23．3投資各方的批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

23．4 目標(biāo)公司董事會(huì)、股東(大)會(huì)關(guān)于出資轉(zhuǎn)讓的決議。23．5 出資變更后的董事會(huì)成員名單。

23．6投資各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認(rèn)可的出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議。23．7審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。第24條 投資履約階段的事務(wù)

24．1投資款到賬驗(yàn)收，出具報(bào)告書。

在投資方支付全部轉(zhuǎn)讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，被投資方指定的或雙方約定的注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)該轉(zhuǎn)讓金額是否到賬予以驗(yàn)證，并將驗(yàn)證報(bào)告?zhèn)髡娼o投資方。

24．2投資標(biāo)的交付。

投資雙方及目標(biāo)公司應(yīng)及時(shí)辦理被投資資產(chǎn)的交割手續(xù)和被投資股權(quán)的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權(quán)屬變更需要辦理的物的交付和權(quán)屬變更登記手續(xù)。24．3股東權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以約定，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的交割之后，原出讓方將不再作為目標(biāo)公司的股東而享有股東權(quán)利和承擔(dān)股東義務(wù)；投資方將成為目標(biāo)公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標(biāo)公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權(quán)利和股東義務(wù)。24．4規(guī)范有關(guān)登記手續(xù)。

新股東與公司其他股東應(yīng)當(dāng)簽訂新的合營(yíng)(合作的)協(xié)議，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營(yíng)(合作的)協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊(cè)，并于變更后30日內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)提交目標(biāo)公司股東、出資、章程等變更登記申請(qǐng)或備案申請(qǐng)。第25條 特別提示

專業(yè)律師應(yīng)向委托人提示實(shí)際出資與投資協(xié)議生效的區(qū)別。投資協(xié)議除法律、法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準(zhǔn)生效的以外，或者當(dāng)事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效；但投資協(xié)議的生效并不當(dāng)然意味著出資自合同生效時(shí)起實(shí)際履行，其實(shí)際履行根據(jù)公司性質(zhì)及當(dāng)事人有關(guān)需求，可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當(dāng)事人約定的條件。

第七節(jié) 資本退出階段

風(fēng)險(xiǎn)資本退出是風(fēng)險(xiǎn)投資項(xiàng)目的最后一個(gè)環(huán)節(jié)。對(duì)于成功的投資，退出將最終實(shí)現(xiàn)其資本增值的投資收益；對(duì)于失敗的投資，退出可以收回部分投資本金，減少損失的擴(kuò)大。

第26條 風(fēng)險(xiǎn)資本退出的方式

風(fēng)險(xiǎn)資本退出的基本方式有四種：首次公開發(fā)行上市，并購(gòu)轉(zhuǎn)讓，原股東、管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購(gòu)，以及清算等。風(fēng)險(xiǎn)資本以任何一種方式退出，從律師業(yè)務(wù)的角度來(lái)看，無(wú)論是首次公開發(fā)行上市、股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是清算等，都是一個(gè)復(fù)雜的專項(xiàng)法律服務(wù)業(yè)務(wù)。第27條 上市方式退出

27．1 創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市通常是投資方所追求的目標(biāo)。股票上市后，投資方作為發(fā)起人在經(jīng)過(guò)一段禁售期后，即可通過(guò)售出其持有的企業(yè)股票從而獲取巨額增值，實(shí)現(xiàn)成功退出。

27．2企業(yè)股票發(fā)行上市的基本程序包括：聘請(qǐng)境內(nèi)外承銷商、律師、會(huì)計(jì)師等組成顧問班子；為股票發(fā)行上市的需要而進(jìn)行必要的股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整；將企業(yè)改制重組為股份有限公司；各中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查、輔導(dǎo)，并制作、報(bào)送股票上市申請(qǐng)文件；證券監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)發(fā)行。

27．3在公司上市之前，專業(yè)律師需要對(duì)公司的資信作全面調(diào)查，并出具法律意見，對(duì)公司及其上市的合法性出具意見書；從法律角度協(xié)助公司選擇上市地點(diǎn)，并出具書面意見；制作申請(qǐng)上市的各種法律文件。

通常，專業(yè)律師的介入是法定的和強(qiáng)制的，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)公開發(fā)行股票，或已上市公司增發(fā)新股、配股，以及上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，應(yīng)由專業(yè)律師出具法律意見書、律師工作報(bào)告，并制作工作底稿。法律意見書和律師工作報(bào)告，是發(fā)行人向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)公開發(fā)行證券或申請(qǐng)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的必備文件之一。第28條 以并購(gòu)方式退出

28．1 并購(gòu)中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是風(fēng)險(xiǎn)資本成功退出的另一重要途徑。有限責(zé)任公司及未上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本程序包括：股東(大)會(huì)通過(guò)同意轉(zhuǎn)讓的決議；在財(cái)務(wù)顧問、律師、會(huì)計(jì)師的協(xié)助下對(duì)企業(yè)進(jìn)行整合；轉(zhuǎn)讓方和受讓方各方的股東會(huì)或董事會(huì)的同意授權(quán)；協(xié)商談判；制作簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件；辦理股權(quán)變更的工商登記手續(xù)或股份過(guò)戶手續(xù)。某些項(xiàng)目在辦理股權(quán)變更手續(xù)前還需報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)。

28．2專業(yè)律師應(yīng)協(xié)助以下事務(wù)：對(duì)公司進(jìn)行整合和調(diào)查；出具轉(zhuǎn)讓的法律意見，就其合法性和后果以及應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)加以說(shuō)明；參與雙方的談判協(xié)商；制作股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等法律文件；協(xié)助辦理股權(quán)工商變更手續(xù)等。

事實(shí)上，轉(zhuǎn)讓方需要做很多準(zhǔn)備工作，包括確定清晰的并購(gòu)基礎(chǔ)目標(biāo)，評(píng)估并購(gòu)的各種選擇方案等。投資方的專業(yè)律師可以在準(zhǔn)備工作階段開始參與并購(gòu)，而隨著并購(gòu)過(guò)程的進(jìn)行，風(fēng)險(xiǎn)投資專業(yè)律師發(fā)揮的作用也會(huì)越來(lái)越大。尤其對(duì)于外資收購(gòu)方來(lái)說(shuō)，專業(yè)律師可以幫助其分析與解決政策性較強(qiáng)的法律問題。第29條 回購(gòu)方式退出

創(chuàng)業(yè)企業(yè)的原股東、管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購(gòu)?fù)顿Y方的股權(quán)，實(shí)際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。回購(gòu)在操作程序上與股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本相同，只是這種回購(gòu)要依賴于風(fēng)險(xiǎn)資本投入時(shí)簽署的投資協(xié)議中有關(guān)回購(gòu)的條款。

在這種方式下，專業(yè)律師的任務(wù)是協(xié)助選擇回購(gòu)的方式、確認(rèn)其合法性、辦理相關(guān)股權(quán)變動(dòng)手續(xù)。需注意的是，創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購(gòu)一般會(huì)相應(yīng)導(dǎo)致減資的出現(xiàn)。第30條 清算方式退出

30．1 由于風(fēng)險(xiǎn)投資的高風(fēng)險(xiǎn)性，被迫清算的投資項(xiàng)目也是非常多的。在風(fēng)險(xiǎn)投資項(xiàng)目失敗的情況下，投資方的退出模式通常只有清算了(不排除投資目的達(dá)到后的清算退出)。

在公司遇到重大困難時(shí)，對(duì)高科技企業(yè)而言，往往需要當(dāng)機(jī)立斷，及時(shí)退出。這時(shí)候?qū)I(yè)律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助公司和股東按照《公司法》規(guī)定進(jìn)行非破產(chǎn)清算。

30．2依據(jù)《公司法》的規(guī)定，清算包括非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算兩類。兩類清算在 《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》出臺(tái)后，具體操作上有很大的區(qū)別，尤其是破產(chǎn)清算更需要專業(yè)律師的指導(dǎo)。

第二章 股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)

第一節(jié) 股權(quán)激勵(lì)操作模式及要素

第31條 綜述

31．1 中共十六屆三中全會(huì)通過(guò)了《關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，將勞動(dòng)分為簡(jiǎn)單勞動(dòng)和復(fù)雜勞動(dòng)，鼓勵(lì)管理、技術(shù)等作為要素參與分配，并強(qiáng)調(diào)要進(jìn)一步健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，為高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)提供了政策根據(jù)并指明了方向。

31．2專業(yè)律師在辦理股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)過(guò)程中，應(yīng)根據(jù)上市前的高新技術(shù)企業(yè)、上市后的高新技術(shù)企業(yè)的不同分類，分別適用相對(duì)應(yīng)的股權(quán)激勵(lì)政策。

國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)改制過(guò)程中經(jīng)營(yíng)管理層、員工通過(guò)存量轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股方式持股的，按照相關(guān)的國(guó)有企業(yè)改制政策嚴(yán)格執(zhí)行，但通過(guò)股權(quán)激勵(lì)持股的不受此限。

31．3根據(jù)高新技術(shù)企業(yè)組織形式的不同，選擇適用的股權(quán)激勵(lì)方式與提法不同。一般而言，與股票有關(guān)的股權(quán)激勵(lì)適用于上市的高新技術(shù)公司，與股份有關(guān)的股權(quán)激勵(lì)適用于非上市的高新技術(shù)股份有限公司，與股權(quán)(狹義)有關(guān)的股權(quán)激勵(lì)適用于高新技術(shù)有限責(zé)任公司。．

31．4除高新技術(shù)企業(yè)外的有限責(zé)任公司與股份有限公司，可參照上市前的高新技術(shù)企業(yè)及上市后的高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)政策，也可根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況借鑒國(guó)外、地方的實(shí)踐操作，探索新的股權(quán)激勵(lì)方式。

31．5專業(yè)律師在設(shè)計(jì)股權(quán)激勵(lì)方案時(shí)，應(yīng)針對(duì)企業(yè)的實(shí)際情況，結(jié)合企業(yè)的需求，規(guī)范履行相應(yīng)手續(xù)，特別是對(duì)上市后的高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定履行審批備案、信息披露等程序。

第32條 股權(quán)激勵(lì)法律政策體系分類

《公司法》第143條規(guī)定，將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工的情況下可以回購(gòu)公司股份，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。回購(gòu)的公司股份不得超過(guò)本公司已發(fā)行股份總額的5％；用于收購(gòu)的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤(rùn)中支出；所收購(gòu)的股份應(yīng)當(dāng)在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

這為高新技術(shù)股份有限公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的股份來(lái)源和操作方式提供了法律政策支持。按照股權(quán)激勵(lì)政策適用主體的分類，可將股權(quán)激勵(lì)政策具體分為上市前高新 技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)政策及上市后高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)政策。兩類政策各成體系，規(guī)范的側(cè)重點(diǎn)各有不同。

32．1 上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)適用政策包括但不限于：

32．1．1關(guān)于中關(guān)村高新技術(shù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的復(fù)函(財(cái)政部、科技部財(cái)管字[2000]161號(hào))；

32．1．2 國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部科技部關(guān)于國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作指導(dǎo)意見的通知(國(guó)辦發(fā)[2002]48號(hào))；

32．1．3 財(cái)政部科技部關(guān)于實(shí)施《關(guān)于國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》有關(guān)問題的通知(財(cái)企[2002]508號(hào))；

32．1．4關(guān)于高新技術(shù)中央企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的通知(國(guó)資廳發(fā)分配[2004]23號(hào))； 32．1．5關(guān)于組織北京市中關(guān)村科技園區(qū)國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)和企業(yè)化轉(zhuǎn)制科研院所開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的通知(國(guó)資廳發(fā)分配[2006]1號(hào))；

32．1．6關(guān)于印發(fā)《國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法》的通知(國(guó)科發(fā)火字[2000]324號(hào))；

32．1．7國(guó)家高新技術(shù)開發(fā)區(qū)外高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法(國(guó)科發(fā)火字[1996]018號(hào))。

針對(duì)于一般高新技術(shù)企業(yè)與國(guó)有獨(dú)資或控股的高新技術(shù)企業(yè)，應(yīng)按照其分類分別對(duì)應(yīng)適用上述股份激勵(lì)政策規(guī)定。地方法律、法規(guī)、政策關(guān)于股權(quán)激勵(lì)的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合實(shí)際情況適用。

32．2高新技術(shù)企業(yè)上市后激勵(lì)政策

應(yīng)滿足上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的系列法律政策規(guī)范要求。其中，國(guó)有控股的高新技術(shù)上市公司，應(yīng)分別適用《國(guó)有控股上市公司(境外)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》和《國(guó)有控股上市公司(境內(nèi))實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》的相關(guān)規(guī)定。高新技術(shù)企業(yè)上市后應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況適用如下法律政策，規(guī)范實(shí)施股權(quán)激勵(lì)：

32．2．1 《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(試行)》；

32．2．2 《國(guó)有控股上市公司(境外)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》； 32．2．3 《國(guó)有控股上市公司(境內(nèi))實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》；

32．2．4《股權(quán)分臵改革工作備忘錄第18號(hào)——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的實(shí)施》； 32．2．5 《關(guān)于上市公司股權(quán)激勵(lì)備案工作有關(guān)問題的通知》； 32．2．6《信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第8號(hào)——股權(quán)激勵(lì)期權(quán)授予登記》； 32．2．7 《信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第9號(hào)——股權(quán)激勵(lì)期權(quán)行權(quán)確認(rèn)》； 32．2．8《關(guān)于開展加強(qiáng)上市公司治理專項(xiàng)活動(dòng)有關(guān)事項(xiàng)的通知》； 32．2．9《股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄1號(hào)》； 32．2．10《股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄2號(hào)》； 32．2．1l 《股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄3號(hào)》；

32．2．12《上市公司股權(quán)激勵(lì)規(guī)范意見(試行)》(征求意見稿)；

32．2．13《關(guān)于規(guī)范國(guó)有控股上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》(征求意見稿)。

第33條 股權(quán)激勵(lì)方式

按照上述股權(quán)激勵(lì)政策適用主體的不同，股權(quán)激勵(lì)方式可分為：適合上市前高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)方式和適合上市高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)方式。非高新技術(shù)企業(yè)可分別參照適用。

按照股權(quán)激勵(lì)使用標(biāo)的的不同，股權(quán)激勵(lì)方式可分為：以股票為激勵(lì)標(biāo)的的股權(quán)激勵(lì)方式、以股份為激勵(lì)標(biāo)的的股權(quán)激勵(lì)方式、以股權(quán)(狹義)為激勵(lì)標(biāo)的的股權(quán)激勵(lì)方式。高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)靈活選擇適合自身特點(diǎn)的股權(quán)激勵(lì)方式。33．1 適合非上市高新技術(shù)企業(yè)的主要股權(quán)激勵(lì)方式

33．1．1獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán)(份)，是指企業(yè)按照一定的凈資產(chǎn)增值額，以股權(quán)方式獎(jiǎng)勵(lì)給對(duì)企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的科技人員。

33．1．2股權(quán)(份)出售，是指根據(jù)對(duì)企業(yè)貢獻(xiàn)的大小，按一定價(jià)格系數(shù)將企業(yè)股權(quán)(份)出售給有關(guān)人員。價(jià)格系數(shù)應(yīng)當(dāng)在綜合考慮凈資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值、凈資產(chǎn)收益率及未來(lái)收益等因素的基礎(chǔ)上合理確定。

33．1．3技術(shù)折股，是指允許科技人員以個(gè)人擁有的專利技術(shù)或非專利技術(shù)(非職務(wù)發(fā)明)，作價(jià)折合為一定數(shù)量的股權(quán)(份)。

33．2適合上市高新技術(shù)企業(yè)的主要股權(quán)激勵(lì)方式

33．2．1 股票激勵(lì)，是指上市公司按照股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃規(guī)定的條件，授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的本公司股票。

33．2．2股票期權(quán)，是指上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在未來(lái)一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購(gòu)買本公司一定數(shù)量股票的權(quán)利。激勵(lì)對(duì)象有權(quán)行使這種權(quán)利，也有權(quán)放棄這種權(quán)利，但不得用于轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者償還債務(wù)。

33．2．3 限制性股票，是指上市公司按照預(yù)先確定的條件授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的本公司股票，激勵(lì)對(duì)象只有在工作年限或業(yè)績(jī)目標(biāo)符合股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃規(guī)定的條件下，才可出售限制性股票并從中獲益。

33．2．4股票增值權(quán)，是指上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在一定的時(shí)期和條件下，獲得規(guī)定數(shù)量的股票價(jià)格上升所帶來(lái)的收益的權(quán)利。股票增值權(quán)主要適用于發(fā)行境外上市外資

股的公司。股權(quán)激勵(lì)對(duì)象不擁有這些股票的所有權(quán)，也不擁有股東表決權(quán)、配股權(quán)。股票增值權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和用于擔(dān)保、償還債務(wù)等。33．3 其他可供借鑒的股權(quán)激勵(lì)方式

結(jié)合地方股權(quán)激勵(lì)政策并借鑒國(guó)外的股權(quán)激勵(lì)方式，適合高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)方式還有：

33．3．1虛擬股票，是指公司授予激勵(lì)對(duì)象一種“虛擬”的股票，激勵(lì)對(duì)象可以據(jù)此享受一定數(shù)量的分紅權(quán)和股價(jià)升值收益，但沒有所有權(quán)，沒有表決權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓和出售，在離開企業(yè)時(shí)自動(dòng)失效。

33．3．2業(yè)績(jī)股票，是指公司根據(jù)被激勵(lì)者業(yè)績(jī)水平，以普通股作為長(zhǎng)期激勵(lì)形式支付給管理層。通常是公司在年初確定業(yè)績(jī)目標(biāo)，如果激勵(lì)對(duì)象在年末達(dá)到預(yù)定目標(biāo)，則公司授予其一定數(shù)量的股票或提取一定的獎(jiǎng)勵(lì)基金購(gòu)買公司股票。

33．3．3業(yè)績(jī)單位，和業(yè)績(jī)股票相比，業(yè)績(jī)單位減少了股價(jià)的影響。業(yè)績(jī)單位支付的是現(xiàn)金，而且是按考核期期初市盈率計(jì)算的股價(jià)折算的現(xiàn)金。在業(yè)績(jī)單位方案下，高層管理人員的收入是現(xiàn)金或者是市值等于現(xiàn)金的股票，除了有期初市盈率影響的因素外，不再受到股價(jià)的其他影響。

33．3．4賬面價(jià)值增值權(quán)。具體分為購(gòu)買型和虛擬型兩種。購(gòu)買型是指在期初激勵(lì)對(duì)象按每股凈資產(chǎn)值購(gòu)買一定數(shù)量的股份，在期末再按每股凈資產(chǎn)期末值回售給公司。虛擬型是指激勵(lì)對(duì)象在期初不需支出資金，公司授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的名義股份，在期末根據(jù)公司每股凈資產(chǎn)的增量和名義股份的數(shù)量來(lái)計(jì)算激勵(lì)對(duì)象的收益。

33．3．5延期支付，也稱延期支付計(jì)劃，是指公司將管理層的部分薪酬，特別是年度獎(jiǎng)金、股權(quán)激勵(lì)收人等按當(dāng)日公司股票市場(chǎng)價(jià)格折算成股票數(shù)量，存人公司為管理層人員單獨(dú)設(shè)立的延期支付賬戶。在既定的期限后或在該高級(jí)管理人員退休以后，再以公司的股票形式或根據(jù)期滿時(shí)的股票市場(chǎng)價(jià)格以現(xiàn)金方式支付給激勵(lì)對(duì)象。激勵(lì)對(duì)象通過(guò)延期支付計(jì)劃獲得的收入來(lái)自于既定期限內(nèi)公司股票的市場(chǎng)價(jià)格上升，即計(jì)劃執(zhí)行時(shí)與激勵(lì)對(duì)象行權(quán)時(shí)的股票價(jià)差收入。如果折算后存人延期支付賬戶的股票市價(jià)在行權(quán)時(shí)上升，則激勵(lì)對(duì)象就可以獲得收益。但如果該市價(jià)不升反跌，激勵(lì)對(duì)象的利益就會(huì)遭受損失。

第34條 股權(quán)激勵(lì)的股份來(lái)源

34．1存量。股權(quán)激勵(lì)的股份可來(lái)源于存量，即從二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)人股份。

34．2增量。股權(quán)激勵(lì)的股份還可來(lái)源于增量，即對(duì)激勵(lì)對(duì)象發(fā)行新股。第35條 股權(quán)激勵(lì)對(duì)象

35．1 上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象

35．1．1 高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)對(duì)象，是對(duì)高新技術(shù)股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的科技人員和經(jīng)營(yíng)管理人員，具體范圍由試點(diǎn)企業(yè)股東大會(huì)或董事會(huì)決定。35．1．2對(duì)企業(yè)的發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的科技人員，是指企業(yè)關(guān)鍵科技成果的主要完成人，重大開發(fā)項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，對(duì)企業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)品或核心技術(shù)作出重大創(chuàng)新或改進(jìn)的主要技術(shù)人員。

35．1．3 對(duì)企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的經(jīng)營(yíng)管理人員，是指參與企業(yè)戰(zhàn)略決策、領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)某一主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域、全面負(fù)責(zé)實(shí)施某一領(lǐng)域業(yè)務(wù)工作并作出突出貢獻(xiàn)的中、高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員。

35．2上市高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象

激勵(lì)對(duì)象原則上限于上市公司董事、高級(jí)管理人員(以下簡(jiǎn)稱“高管人員”)以及對(duì)上市公司整體業(yè)績(jī)和持續(xù)發(fā)展有直接影響的核心技術(shù)人才和管理骨干，股權(quán)激勵(lì)的重點(diǎn)是上市公司的高管人員。

(1)上市公司董事包括執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事。獨(dú)立非執(zhí)行董事以及由上市公司控股公司以外的人員擔(dān)任的外部董事，不參與上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。

(2)上市公司高管人員，是指對(duì)公司決策、經(jīng)營(yíng)、管理負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人員，包括：總經(jīng)理、副總經(jīng)理、公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人(包括其他履行上述職責(zé)的人員)、董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

(3)上市公司核心技術(shù)人才、管理骨干，由公司董事會(huì)根據(jù)其對(duì)上市公司發(fā)展的重要性和貢獻(xiàn)等情況確定。高新技術(shù)企業(yè)可結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)和高科技人才構(gòu)成情況界定核心技術(shù)人才的激勵(lì)范圍，但須就確定依據(jù)、授予范圍及數(shù)量等情況作出說(shuō)明。(4)在股權(quán)授予日，任何持有上市公司5％以上有表決權(quán)的股份的人員，未經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，不得參加股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。

①證券監(jiān)管部門規(guī)定的不得成為激勵(lì)對(duì)象的人員，不得參與股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。包括最近3年內(nèi)被證券交易所公開譴責(zé)或宣布為不適當(dāng)人選的；最近3年內(nèi)因重大違法違規(guī)行為被中國(guó)證監(jiān)會(huì)予以行政處罰的；具有公司法規(guī)定不得擔(dān)任董事、監(jiān)事、經(jīng)理情形的。

②上市公司監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)激勵(lì)對(duì)象名單予以核實(shí)，并將核實(shí)情況在股東大會(huì)上予以說(shuō)明。為確保上市公司監(jiān)事獨(dú)立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督作用，上市公司監(jiān)事不得成為股權(quán)激勵(lì)對(duì)象。

第36條 實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的高新技術(shù)企業(yè)需具備的條件 36．1 上市前高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的條件： 36．1．1產(chǎn)權(quán)清晰，法人治理結(jié)構(gòu)健全。

36．1．2近3年來(lái)，每年用于研究開發(fā)的經(jīng)費(fèi)占企業(yè)當(dāng)年銷售額5％以上，研發(fā)人員占職工總數(shù)10％以上，高新技術(shù)主業(yè)突出。

36．1．3近3年稅后利潤(rùn)形成的凈資產(chǎn)增值額占企業(yè)凈資產(chǎn)總額的30％以上。36．1．4建立了規(guī)范的員工績(jī)效考核評(píng)價(jià)制度、內(nèi)部財(cái)務(wù)核算制度，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告真實(shí)，近3年沒有違反財(cái)經(jīng)法律、法規(guī)的行為。

36．1．5 企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和實(shí)施計(jì)劃明確，經(jīng)專家論證具有高成長(zhǎng)性，發(fā)展前景好。36．2上市高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的條件：

36．2．1公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范，股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層組織健全，職責(zé)明確。外部董事(含獨(dú)立董事，下同)占董事會(huì)成員半數(shù)以上。

36．2．2薪酬委員會(huì)由外部董事構(gòu)成，且薪酬委員會(huì)制度健全，議事規(guī)則完善，運(yùn)行規(guī)范。

36．2．3 內(nèi)部控制制度和績(jī)效考核體系健全，基礎(chǔ)管理制度規(guī)范，建立了符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代企業(yè)制度要求的勞動(dòng)用工、薪酬福利制度及績(jī)效考核體系。

36．2．4發(fā)展戰(zhàn)略明確，資產(chǎn)質(zhì)量和財(cái)務(wù)狀況良好，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)穩(wěn)健；近3年無(wú)財(cái)務(wù)違法違規(guī)行為和不良記錄。

36．2．5證券監(jiān)管部門規(guī)定的其他條件。第37條 實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的績(jī)效考核目標(biāo)

37．1 上市前高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的績(jī)效考核目標(biāo)

實(shí)行股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)的高新技術(shù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范的員工績(jī)效考核評(píng)價(jià)制度，設(shè)立考核評(píng)價(jià)管理機(jī)構(gòu)。員工績(jī)效考核評(píng)價(jià)制度應(yīng)當(dāng)包括員工崗位職責(zé)核定、績(jī)效考核評(píng)價(jià)指標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)、年度績(jī)效責(zé)任目標(biāo)、考核評(píng)價(jià)程序和獎(jiǎng)懲細(xì)則等內(nèi)容。股東大會(huì)或董事會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)考核結(jié)果確定股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象，以防止平均主義。37．2上市高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的績(jī)效考核目標(biāo)

實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃應(yīng)當(dāng)以績(jī)效考核指標(biāo)完成情況為條件，建立健全績(jī)效考核體系和考核辦法。績(jī)效考核目標(biāo)應(yīng)由股東大會(huì)確定。

37．2．1 上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，應(yīng)建立完善的業(yè)績(jī)考核體系和考核辦法。業(yè)績(jī)考核指標(biāo)應(yīng)包含反映股東回報(bào)和公司價(jià)值創(chuàng)造等綜合性指標(biāo)，如凈資產(chǎn)收益率(ROE)、經(jīng)濟(jì)增加值(EVA)、每股收益等；反映公司盈利能力及市場(chǎng)價(jià)值等成長(zhǎng)性指標(biāo)，如凈利潤(rùn)增長(zhǎng)率、主營(yíng)業(yè)務(wù)收入增長(zhǎng)率、公司總市值增長(zhǎng)率等；反映企業(yè)收益質(zhì)量的指標(biāo)，如主營(yíng)業(yè)務(wù)利潤(rùn)占利潤(rùn)總額比重、現(xiàn)金營(yíng)運(yùn)指數(shù)等。相關(guān)業(yè)績(jī)考核指標(biāo)的計(jì)算應(yīng)符合現(xiàn)行會(huì)計(jì)準(zhǔn)則等相關(guān)要求。

37．2．2上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，其授予和行使(指股票期權(quán)和股票增值權(quán)的行權(quán)或限制性股票的解鎖，下同)環(huán)節(jié)均應(yīng)設(shè)臵應(yīng)達(dá)到的業(yè)績(jī)目標(biāo)，業(yè)績(jī)目標(biāo)的設(shè)定應(yīng)具有前瞻性和挑戰(zhàn)性，并切實(shí)以業(yè)績(jī)考核指標(biāo)完成情況作為股權(quán)激勵(lì)實(shí)施的條件。

上市公司授予激勵(lì)對(duì)象股權(quán)時(shí)的業(yè)績(jī)目標(biāo)水平，應(yīng)不低于公司近3年平均業(yè)績(jī)水平及同行業(yè)(或選取的同行業(yè)境內(nèi)、外對(duì)標(biāo)企業(yè)，行業(yè)參照證券監(jiān)管部門的行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)確定，下同)平均業(yè)績(jī)(或?qū)?biāo)企業(yè)50分位值)水平。

上市公司激勵(lì)對(duì)象行使權(quán)利時(shí)的業(yè)績(jī)目標(biāo)水平，應(yīng)結(jié)合上市公司所處行業(yè)的周期性，在授予時(shí)業(yè)績(jī)水平的基礎(chǔ)上有所提高，并不得低于公司同行業(yè)平均業(yè)績(jī)(或?qū)?biāo)企業(yè)75分位值)水平。凡低于同行業(yè)平均業(yè)績(jī)(或?qū)?biāo)企業(yè)75分位值)水平以下的不得行使。

37．2．3 完善上市公司股權(quán)激勵(lì)對(duì)象業(yè)績(jī)考核體系，切實(shí)將股權(quán)的授予、行使與激勵(lì)對(duì)象業(yè)績(jī)考核結(jié)果緊密掛鉤，并根據(jù)業(yè)績(jī)考核結(jié)果分檔確定不同的股權(quán)行使比例。37．2．4對(duì)科技類上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的業(yè)績(jī)指標(biāo)，可以根據(jù)企業(yè)的特點(diǎn)及成長(zhǎng)性，分別確定授予和行權(quán)的業(yè)績(jī)指標(biāo)。

第二節(jié) 股權(quán)激勵(lì)的盡職調(diào)查

第38條 信息收集

股權(quán)激勵(lì)操作的前期接洽工作是必備的，專業(yè)律師可以初步明確擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的真正意圖，確定下一步的操作方向。專業(yè)律師在前期接洽階段的法律服務(wù)主要有：

38．1 收集擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營(yíng)能力、人員構(gòu)成等信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析，從公司經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)方面考查有無(wú)重大障礙影響股權(quán)激勵(lì)操作的正常進(jìn)行。

38．2綜合研究相關(guān)法律、法規(guī)、企業(yè)政策，對(duì)股權(quán)激勵(lì)的可行性進(jìn)行法律論證，尋求相應(yīng)激勵(lì)的法律依據(jù)。

38．3 就股權(quán)激勵(lì)可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如是否違背我國(guó)股權(quán)變更、國(guó)有股減持的政策法規(guī)，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果；是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報(bào)告，地方政策對(duì)同類激勵(lì)方案有無(wú)傾向性態(tài)度。第39條 盡職調(diào)查原則

專業(yè)律師應(yīng)對(duì)擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司進(jìn)行深入盡職調(diào)查，核實(shí)前期接洽階段獲取的相關(guān)信息，使得專業(yè)律師能夠在信息充分的情況下制作可行的股權(quán)激勵(lì)方案。專業(yè)律師可以根據(jù)實(shí)際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對(duì)于盡職調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)增加和減少。

第40條 盡職調(diào)查內(nèi)容

40．1擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機(jī)關(guān)的批件。

40．2擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的公司章程、議事規(guī)則、規(guī)章制度。40．3擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。40．4擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的組織機(jī)構(gòu)。

40．5擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的主要業(yè)務(wù)及經(jīng)營(yíng)情況。

40．6擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司最近2年經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。

40．7擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司全體人員構(gòu)成情況及現(xiàn)有的薪酬政策、激勵(lì)策略和薪酬水平，包括但不限于管理人員與技術(shù)、業(yè)務(wù)骨干的職務(wù)、薪金、福利；其他人員的職務(wù)、薪金、福利等。

40．8擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司現(xiàn)有的激勵(lì)制度和績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際運(yùn)行的效果及存在的主要問題。

40．9擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司與職工簽訂的勞動(dòng)合同、保密協(xié)議、競(jìng)爭(zhēng)限制協(xié)議等。40．10啟動(dòng)股權(quán)激勵(lì)的內(nèi)部決策文件，包括但不限于本公司股東會(huì)或董事會(huì)決議、上級(jí)主管部門的文件、中央及地方相關(guān)的股權(quán)激勵(lì)政策等。

40．11擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司實(shí)行股權(quán)激勵(lì)的范圍、對(duì)象、基本情況、擬實(shí)現(xiàn)目標(biāo)及初步思路。40．12 擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司對(duì)股權(quán)激勵(lì)的基本要求及針對(duì)性要求，例如操作模式、實(shí)施期間、股權(quán)歸屬方式、激勵(lì)基金的提取條件、計(jì)劃的終止條件等。

40．13 擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司認(rèn)為股權(quán)激勵(lì)應(yīng)關(guān)注的重點(diǎn)問題和可能的障礙。40．14制作激勵(lì)方案所需要的其他資料。

第三節(jié) 股權(quán)激勵(lì)方案的制作及實(shí)施

第41條 股權(quán)激勵(lì)方案的制作

41．1 股權(quán)激勵(lì)方案應(yīng)當(dāng)根據(jù)盡職調(diào)查的情況制作。根據(jù)方案設(shè)計(jì)思路的不同，方案的內(nèi)容也存在較大差別。總體而言，股權(quán)激勵(lì)方案要解決五個(gè)原則問題，即： 41．1．1 定股原則——如何選擇合適股權(quán)激勵(lì)工具； 41．1．2定人原則——如何確定激勵(lì)對(duì)象； 41．1．3定時(shí)原則——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中的時(shí)間； 41．1．4定價(jià)原則——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中的價(jià)格； 41．1．5定量原則——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中的數(shù)量。41．2上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)方案的主要內(nèi)容

股權(quán)激勵(lì)的范圍、條件和方式，股權(quán)(份)來(lái)源，股本設(shè)臵及股權(quán)(份)處臵，企業(yè)財(cái)務(wù)考核與評(píng)價(jià)，出售股權(quán)的價(jià)格系數(shù)，有關(guān)人員效績(jī)考核的評(píng)價(jià)、具體持股數(shù)量及持股期限等。

41．3上市高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)方案應(yīng)包括如下內(nèi)容： 41．3．1股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的目的；

41．3．2激勵(lì)對(duì)象的確定依據(jù)和范圍；

41．3．3股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃擬授予的權(quán)益數(shù)量、所涉及的標(biāo)的股票種類、來(lái)源、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比；若分次實(shí)施的，每次擬授予的權(quán)益數(shù)量、所涉及的標(biāo)的股票種類、來(lái)源、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比；

41．3．4激勵(lì)對(duì)象為董事、高級(jí)管理人員的，其各自可獲授的權(quán)益數(shù)量、占股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃擬授予權(quán)益總量的百分比；其他激勵(lì)對(duì)象(各自或按適當(dāng)分類)可獲授的權(quán)益數(shù)量及占股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃擬授予權(quán)益總量的百分比；

41．3．5股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的有效期、授權(quán)日、可行權(quán)日、標(biāo)的股票的禁售期；

41．3．6限制性股票的授予價(jià)格或授予價(jià)格的確定方法，股票期權(quán)的行權(quán)價(jià)格或 行權(quán)價(jià)格的確定方法；

41．3．7激勵(lì)對(duì)象獲授權(quán)益、行權(quán)的條件，如績(jī)效考核體系和考核辦法，以績(jī)效考核指標(biāo)為實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的條件；

41．3．8股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃所涉及的權(quán)益數(shù)量、標(biāo)的股票數(shù)量、授予價(jià)格或行權(quán)價(jià)格的調(diào)整方法和程序；

41．3．9公司授予權(quán)益及激勵(lì)對(duì)象行權(quán)的程序；

41．3．10公司與激勵(lì)對(duì)象各自的權(quán)利義務(wù)；

41．3．11公司發(fā)生控制權(quán)變更、合并、分立、激勵(lì)對(duì)象發(fā)生職務(wù)變更、離職、死亡等事項(xiàng)時(shí)如何實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃；

41．3．12股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的變更、終止； 41．3．13其他重要事項(xiàng)。

第42條 股權(quán)激勵(lì)方案的配套文件

股權(quán)激勵(lì)方案的操作模式不同，配套文件亦會(huì)有所區(qū)別，大致包括： 42．1擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司董事會(huì)決議； 42．2擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司股東(大)會(huì)決議； 42．3激勵(lì)基金／股權(quán)授予／分配申請(qǐng)／通知書； 42．4股權(quán)變現(xiàn)申請(qǐng)／通知書。第43條 股權(quán)激勵(lì)方案的審批

43．1董事會(huì)、股東(大)會(huì)表決通過(guò)的決議；

43．2涉及國(guó)有資產(chǎn)處臵的，需報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門審查和批準(zhǔn)；

43．3涉及外商投資企業(yè)投資額、注冊(cè)資本、股東、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、股權(quán)比例等方面變更的，需報(bào)商務(wù)部門、外匯管理部門審查和批準(zhǔn)；

43．4涉及上市公司的，需報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案并獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)無(wú)異議。第44條 股權(quán)激勵(lì)方案的實(shí)施

根據(jù)股權(quán)激勵(lì)方案和委托人的委托，專業(yè)律師協(xié)助做好如下工作： 44．1協(xié)助選擇負(fù)責(zé)審計(jì)評(píng)估的中介機(jī)構(gòu)； 44．2階段性具體分配方案的擬訂或?qū)徍耍?/p>

44．3股東(大)會(huì)、董事會(huì)、薪酬委員會(huì)會(huì)議決議的制作及相關(guān)會(huì)議的協(xié)助召開； 44．4股權(quán)(或相應(yīng)權(quán)利)獲得／變更／喪失，所涉及的相關(guān)法律文件的草擬或?qū)徍耍? 44．5協(xié)助辦理工商變更登記等手續(xù)。

第四節(jié) 法律意見書與股權(quán)激勵(lì)操作中的注意事項(xiàng)

第45條 法律意見書

45．1 專業(yè)律師對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案出具法律意見的，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)相關(guān)法律問題發(fā)表明確的結(jié)論性意見。

45．2專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)采取書面形式對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案出具相關(guān)法律意見書。以上市高新技術(shù)企業(yè)為例，法律意見書一般包括以下內(nèi)容：

45．2．1實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃企業(yè)的主體資格是否適格； 45．2．2激勵(lì)對(duì)象的主體資格是否適格；

45．2．3股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否符合《上市公司股權(quán)激勵(lì)規(guī)范意見(試行)》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定；

45．2．4股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否已經(jīng)履行了法定程序； 45．2．5股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否已經(jīng)履行了信息披露義務(wù)；

45．2．6股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否存在明顯損害公司及全體股東利益和違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的情形；

45．2．7其他應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的事項(xiàng)。

45．2．8專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)在法律意見書中聲明：非經(jīng)律師事務(wù)所及簽字律師同意，不得將法律意見書用于股權(quán)激勵(lì)事項(xiàng)以外的其他目的或用途。

45．2．9專業(yè)律師對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案出具的法律意見書，作為上市高新技術(shù)企業(yè)申請(qǐng)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃所必備的法律文件之一，隨其他申報(bào)材料一起上報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其他有關(guān)政府部門，并依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。上市前高新技術(shù)企業(yè)申請(qǐng)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，可參照上市高新技術(shù)企業(yè)的要求將法律意見書納入必備的法律文件。

45．2．10專業(yè)律師不得在未經(jīng)盡職調(diào)查和核實(shí)、查證股權(quán)激勵(lì)方案內(nèi)容的情況下，僅針對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案的書面內(nèi)容出具法律意見書。

45．2．11 專業(yè)律師對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案出具的法律意見書應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定和要求。出具法律意見書時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意適用法律、法規(guī)的準(zhǔn)確性，正確處理法律和法規(guī)的效力和沖突問題，使用司法解釋或法理以及規(guī)范性政策文件作為依據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)說(shuō)明。

45．2．12專業(yè)律師出具法律意見書時(shí)，如雖已勤勉盡責(zé)但仍然不能作出明確判斷，或者已經(jīng)明確向擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的企業(yè)表示不同觀點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見。第46條 股權(quán)激勵(lì)與公司治理

股權(quán)激勵(lì)機(jī)制能否順利實(shí)施在很大程度上取決于公司治理結(jié)構(gòu)的完善程度。只有在公司內(nèi)部構(gòu)建起有效約束公司相關(guān)利益主體(如股東、董事、監(jiān)事及高管人員)間相互關(guān)系的制度，并結(jié)合相應(yīng)的外部市場(chǎng)與法律條件，股權(quán)激勵(lì)機(jī)制才可能充分發(fā)揮其積極作用。

因此，專業(yè)律師應(yīng)幫助擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范的公司制改造，公司股東(大)會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層應(yīng)職責(zé)明確，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。第47條 涉及國(guó)有資產(chǎn)問題

涉及國(guó)有獨(dú)資或者具有以國(guó)有資產(chǎn)出資的公司因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵(lì)導(dǎo)致股權(quán)變動(dòng)時(shí)，應(yīng)注意：

47．1 根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，對(duì)擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估；

47．2必要時(shí)報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門或其授權(quán)部門核準(zhǔn)／備案；

47．3根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。第48條 涉及外資企業(yè)問題

涉及外商投資企業(yè)因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵(lì)導(dǎo)致股權(quán)變動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：

48．1外方股東出資變更，應(yīng)保證合營(yíng)項(xiàng)目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求，作出新的可行性研究報(bào)告，并遵守法律、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定。如導(dǎo)致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。

48．2涉及合營(yíng)企業(yè)投資額、注冊(cè)資本、股東、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、股權(quán)比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。

第49條 涉及上市公司問題

涉及上市高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的，應(yīng)履行法定的信息披露義務(wù)：

49．1 上市高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)審議通過(guò)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案后的2個(gè)交易日內(nèi)，公告董事會(huì)決議、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案摘要、獨(dú)立董事意見。

49．2股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案摘要至少應(yīng)當(dāng)包括：股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的目的；股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃所涉及的權(quán)益數(shù)量、標(biāo)的股票數(shù)量、授予價(jià)格或行權(quán)價(jià)格的調(diào)整方法和程序；股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的變更、終止。

（本指引由全國(guó)律協(xié)民事專業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)起草，主要執(zhí)筆人：徐永前、李雨龍、關(guān)琦、馬光欽）

第二篇：律師辦理風(fēng)險(xiǎn)投資與股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)操作指引

中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)

律師辦理風(fēng)險(xiǎn)投資與股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)操作指引

總則

第1條宗旨

為指導(dǎo)律師辦理風(fēng)險(xiǎn)投資與股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)，鼓勵(lì)律師積極介入創(chuàng)新型公司發(fā)展壯大中的融資過(guò)程和復(fù)雜勞動(dòng)股權(quán)定價(jià)兩大核心關(guān)聯(lián)領(lǐng)域，充分發(fā)揮律師在創(chuàng)新型國(guó)家建設(shè)中的作用，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)證券法》、《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(試行)》等法律、行政法規(guī)和政策，制定本指引。

第2條風(fēng)險(xiǎn)投資

2.1本指引所稱“風(fēng)險(xiǎn)投資”(含私募股權(quán)投資)，僅指投資方向高成長(zhǎng)型的創(chuàng)業(yè)

企業(yè)提供股權(quán)資本，并為其提供經(jīng)營(yíng)管理和咨詢服務(wù)，以期在被投資企業(yè)發(fā)展成熟后，通過(guò)首次公開發(fā)行股票(IP0)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或原股東／管理層／被投資企業(yè)回購(gòu)等方式獲 取中長(zhǎng)期資本增值收益的投資行為。

2.2在中國(guó)現(xiàn)行商事主體法律體系內(nèi)，高成長(zhǎng)型的創(chuàng)業(yè)企業(yè)一般均為有限責(zé)任 公司架構(gòu)，本指引所稱目標(biāo)公司主要指被投資的有限責(zé)任公司。

第3條股權(quán)激勵(lì)

3.1本指引所稱“股權(quán)激勵(lì)”，指公司以本公司股票／股權(quán)為標(biāo)的，對(duì)公司“復(fù)雜勞動(dòng)者”實(shí)施的中長(zhǎng)期激勵(lì)。

股權(quán)激勵(lì)系律師為投資方或被投資企業(yè)提供的一項(xiàng)高附加值法律服務(wù)，如果運(yùn)用得當(dāng)，能夠有效提高相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理效率、保障投資人投資的順利回收。

3.2上述“復(fù)雜勞動(dòng)”，指經(jīng)過(guò)一定時(shí)期專門的訓(xùn)練和教育，具有一定科學(xué)文化知識(shí)或技術(shù)專長(zhǎng)者的質(zhì)量較高的勞動(dòng)力的耗費(fèi)，包括以更高的效率創(chuàng)造現(xiàn)有使用價(jià)值或創(chuàng)造新的使用價(jià)值的創(chuàng)新型勞動(dòng)。

“復(fù)雜勞動(dòng)者”，包括公司高級(jí)管理人員、骨干職工(含技術(shù)骨干等)，以及公司認(rèn)為人力資本不可替代或替代成本偏高的其他人員。

第一章 風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)

第一節(jié)風(fēng)險(xiǎn)投資概述

風(fēng)險(xiǎn)投資的全過(guò)程可以分為：投資預(yù)備階段、投資意向階段、盡職調(diào)查階段、投資協(xié)議簽署階段、投資協(xié)議執(zhí)行階段、資本退出階段。在每一個(gè)階段中，專業(yè)律師都可以提供相應(yīng)的法律服務(wù)，為當(dāng)事人避免及減少法律風(fēng)險(xiǎn)、為投資項(xiàng)目的順利進(jìn)行提供保障。

第4條投資方的投資方式

按照投資行為的不同來(lái)劃分，風(fēng)險(xiǎn)投資方式有： 4.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓投資，指以目標(biāo)公司部分股東擬轉(zhuǎn)讓的全部或部分股權(quán)為投資標(biāo)的的投資。4.2增資擴(kuò)股投資，指在目標(biāo)公司原股東之外，吸收投資方作為股東入股，并相應(yīng)增加目標(biāo)公司注冊(cè)資本的投資。

4.3具有貸影委托貸款性質(zhì)的投資方式，以及其他依法可行并經(jīng)投、融資雙方認(rèn)可的投資方式。

第5條注蒽事項(xiàng)

5.1如果目標(biāo)公司系有限責(zé)任公司，則在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)注意尊重目標(biāo)公司其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)／優(yōu)先增資權(quán)，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)／優(yōu)先增資權(quán)之后投資方才可進(jìn)行投資。

5.2辦理國(guó)有資產(chǎn)的投資和外資公司的投資時(shí)，應(yīng)相應(yīng)進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估和履行相關(guān)審批備案手續(xù)。

第6條投資程序

6.1投資預(yù)備、可行性分析。

6.2投資方與目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東進(jìn)行洽談，初步了解情況，進(jìn)而達(dá)成投資意向，簽訂投資意向書(可能包括：排他協(xié)商、材料提供、保密等條款)。

6.3投資方在目標(biāo)公司的協(xié)助下，對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查，包括但不限于：對(duì)目標(biāo)公司的管理構(gòu)架、職工情況、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清查、評(píng)估。

6.4投資方與融資方雙方正式談判，協(xié)商簽訂投資協(xié)議。6.5雙方根據(jù)公司章程、《公司法》及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權(quán)力機(jī)構(gòu)(如股東(大)會(huì)或董事會(huì))就投資事宜進(jìn)行審議表決的決議。

6.6雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求將投資協(xié)議交有關(guān)部門批準(zhǔn)或備案。

6.7投資協(xié)議生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)依法辦理股權(quán)變更登記等手續(xù)。

6.8投資方退出目標(biāo)公司。

第7條涉及國(guó)有資產(chǎn)問題

涉及對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司或者具有以國(guó)有資產(chǎn)出資的公司進(jìn)行投資時(shí)，還應(yīng)注意： 7.1根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，對(duì)目標(biāo)公司資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估； 7.2必要時(shí)經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門或授權(quán)單位核準(zhǔn)／備案；

7.3投資完成時(shí)根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。

第8條涉及外資企業(yè)問題

投資外商投資企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)注意：

8.1保證合營(yíng)項(xiàng)目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求，制作新的可行性研究報(bào)告，并遵守法律、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定，如導(dǎo)致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)；

8.2涉及合營(yíng)企業(yè)投資額、注冊(cè)資本、股東、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、股權(quán)比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。

第二節(jié)投資預(yù)備階段

投資預(yù)備階段為投資方初步確定目標(biāo)公司起至達(dá)成投資意向前的準(zhǔn)備期間。專業(yè)律師在投資預(yù)備階段的法律服務(wù)主要為：

第9條預(yù)備階段的信息收集

9.1協(xié)助投資方收集目標(biāo)公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營(yíng)能力等信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析，從公司經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)方面，考查有無(wú)重大障礙影響投資活動(dòng)的進(jìn)行。

9.2綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規(guī)，對(duì)投資的可行性進(jìn)行法律論證，尋求立項(xiàng)的法律依據(jù)。

9.3就投資可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如：投資行為是否違背我國(guó)投資政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，投資行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報(bào)告，地方政策對(duì)同類投資有無(wú)傾向性態(tài)度等。

第三節(jié)投資意向階段

專業(yè)律師應(yīng)向委托人提示意向書與正式投資協(xié)議的聯(lián)系和區(qū)別，根據(jù)委托人的實(shí)際需要提示意向書、投資條款清單具備何種程度的法律約束力。

第10條投資意向書的主要條款

在投資雙方達(dá)成投資意向階段，專業(yè)律師應(yīng)在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上，向委托人提示投資的法律風(fēng)險(xiǎn)并提出風(fēng)險(xiǎn)防范措施，必要時(shí)出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)徍送顿Y意向書。投資意向書通常包括以下內(nèi)容中的部分或全部：

10.1投資標(biāo)的。

10.2投資方式及投資協(xié)議主體。根據(jù)投資方式的不同確定投資協(xié)議簽訂的主體。10.3投資項(xiàng)目是否需要投資雙方股東(大)會(huì)、董事會(huì)決議通過(guò)。

10.4投資價(jià)款及確定價(jià)格的方式。投資價(jià)格的確定通常有以下幾種方式： 10.4.1以被投資股權(quán)持有人認(rèn)繳或?qū)嵗U出資額作為投資價(jià)格； 10.4.2以被投資股權(quán)對(duì)應(yīng)的公司凈資產(chǎn)值作為投資價(jià)格； 10.4.3以評(píng)估價(jià)格作為投資價(jià)格； 10.4.4其他確定投資價(jià)格的方式。10.5投資款的支付。

10.6投資項(xiàng)目是否需要政府相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。10.7雙方約定的進(jìn)行投資必須滿足的前提條件。

10.8排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)投資方同意，被投資方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司股權(quán)或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

10.9提供資料及信息條款。該條款要求目標(biāo)公司向投資方提供投資方所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標(biāo)公司尚未向公眾公開的相關(guān)信息和資料，以利于投資方更全面地了解目標(biāo)公司。

第11條投資意見書的附加條款

在投資過(guò)程中，為避免任何一方借投資或融資之名套取對(duì)方的商業(yè)秘密，作為專業(yè)律師，應(yīng)在意向書中設(shè)定防范此類風(fēng)險(xiǎn)的附加條款：

11.1終止條款。該條款明確如投資雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無(wú)法簽訂投資協(xié)議，則意向書喪失效力。

11.2保密條款。出于謹(jǐn)慎的考慮，投資雙方往往在簽訂投資意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時(shí)設(shè)定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有：

11.2.1保密條款適用的對(duì)象。除了投資雙方之外，還包括參與投資事務(wù)的顧問等中介服務(wù)人員。

11.2.2保密事項(xiàng)。除了會(huì)談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標(biāo)公司保密資料的第三方在一段時(shí)間內(nèi)不得購(gòu)買目標(biāo)公司的股權(quán)。

11.2.3投資活動(dòng)中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評(píng)估投資項(xiàng)目的可行性和投資對(duì)價(jià)，不得用于其他目的。

11.2.4資料的返還或銷毀。保密條款應(yīng)約定如投資項(xiàng)目未能完成，投資雙方負(fù)有相互返還或銷毀對(duì)方提供的信息資料的義務(wù)。

第12條投資條款清單

鑒于投資活動(dòng)中，投資方投入的人力、物力、財(cái)力相對(duì)較大，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也較大。作為投資方的專業(yè)律師，應(yīng)提請(qǐng)委托人注意在投資意向階段中訂立如下投資條款清單，以預(yù)防和降低投資的法律風(fēng)險(xiǎn)。投資條款清單記載未來(lái)投資協(xié)議的主要條款。

12.1投資交易條件。明確投資交易達(dá)成必須滿足的相應(yīng)條件。12.2交易對(duì)價(jià)的安排。明確投資方投入資金換取股權(quán)份額的多少。12.3不公開條款。該條款要求投資的任何一方在共同公開宣告投資事項(xiàng)前，未經(jīng)對(duì)方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關(guān)投資事項(xiàng)的信息或資料，但有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)強(qiáng)制要求公開的除外。

12.4鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，投資方可依約定價(jià)格購(gòu)買目標(biāo)公司的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，進(jìn)而排除目標(biāo)公司拒絕投資的可能。

12.5回購(gòu)條款。投資方有權(quán)選擇在投資后的一段時(shí)間內(nèi)，要求公司其他股東或其他方依據(jù)約定條件回購(gòu)其股權(quán)。

12.6董事會(huì)和投票權(quán)。投資雙方就董事會(huì)的組成以及相關(guān)事項(xiàng)的投票權(quán)進(jìn)行約定，以確保投資方對(duì)被投資方重大經(jīng)營(yíng)行為的有效監(jiān)管。

12.7離岸框架安排。投資方根據(jù)目標(biāo)公司未來(lái)是否準(zhǔn)備在境外上市，要求被投資方在境外重新注冊(cè)，本地目標(biāo)公司變成境外公司的子公司。

12.8費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定如果投資成功，因投資事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由投資雙方分?jǐn)偦蛴杀煌顿Y方承擔(dān)。

第四節(jié)盡職調(diào)查階段

專業(yè)律師應(yīng)就投資方擬投資的目標(biāo)公司進(jìn)行深入調(diào)查，核實(shí)預(yù)備階段獲取的相關(guān)信息，以備投資方在信息充分的情況下作出投資決策。專業(yè)律師可以根據(jù)實(shí)際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對(duì)于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)增加或減少。

第13條對(duì)目標(biāo)公司基本情況調(diào)查核實(shí)的范圍

13.1目標(biāo)公司及其子公司的經(jīng)營(yíng)范圍。

13.2目標(biāo)公司及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機(jī)關(guān)的批件。

13.3目標(biāo)公司及其子公司的公司章程。

13.4目標(biāo)公司及其子公司股東名冊(cè)和持股情況。

13.5目標(biāo)公司及其子公司歷次董事會(huì)和股東會(huì)決議。13.6目標(biāo)公司及其子公司的法定代表人身份證明。13.7目標(biāo)公司及其子公司的規(guī)章制度。

13.8目標(biāo)公司及其子公司與他人簽訂的投資協(xié)議。

13.9投資標(biāo)的是否存在設(shè)置擔(dān)保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉(zhuǎn)讓的情況。

第14條對(duì)目標(biāo)公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查

14.1政府有關(guān)主管部門對(duì)目標(biāo)公司及其子公司的批準(zhǔn)文件。14.2目標(biāo)公司及其子公司土地證、房屋產(chǎn)權(quán)證及租賃文件。14.3目標(biāo)公司及其子公司與職工簽訂的勞動(dòng)合同。

14.4目標(biāo)公司及其子公司簽訂的有關(guān)代理、許可證合同。

第15條對(duì)目標(biāo)公司財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查

15.1公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財(cái)務(wù)報(bào)表、評(píng)估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告。15.2不動(dòng)產(chǎn)證明文件、動(dòng)產(chǎn)清單及其保險(xiǎn)情況。15.3債權(quán)、債務(wù)清單及其證明文件。15.4納稅情況證明。

第16條對(duì)目標(biāo)公司管理人員和職工情況的調(diào)查

16.1管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇。

16.2主要技術(shù)人員對(duì)公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議等。

16.3特別崗位職工的保險(xiǎn)情況。

第17條對(duì)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)狀況的調(diào)查

17.1目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的立項(xiàng)、批準(zhǔn)情況。

17.2目標(biāo)公司對(duì)外簽訂的所有合同。目標(biāo)公司客戶清單和主要競(jìng)爭(zhēng)者名單。17.3目標(biāo)公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對(duì)個(gè)別客戶的特別保證情況。17.4目標(biāo)公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。17.5目標(biāo)公司的產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)情況。17.6目標(biāo)公司產(chǎn)品與環(huán)境保護(hù)問題。17.7目標(biāo)公司產(chǎn)品的消費(fèi)者投訴情況。17.8目標(biāo)公司的特許經(jīng)營(yíng)情況。

第18條對(duì)目標(biāo)公司及其子公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查 18.1目標(biāo)公司及其子公司擁有的專利、商標(biāo)、著作權(quán)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)證明文件。18.2目標(biāo)公司及其子公司正在研制的可能獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果報(bào)告。18.3目標(biāo)公司及其子公司正在申請(qǐng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)清單。

第19條對(duì)目標(biāo)公司法律糾紛情況的調(diào)查

19.1正在進(jìn)行和可能進(jìn)行的訴訟和仲裁。19.2訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。19.3生效法律文書的執(zhí)行情況。

第五節(jié)投資協(xié)議簽署階段

專業(yè)律師在投資雙方進(jìn)行盡職調(diào)查后，應(yīng)協(xié)助委托人進(jìn)行談判，共同擬訂投資協(xié)議，準(zhǔn)備相關(guān)法律文件。如果法律、法規(guī)要求投資項(xiàng)目必須經(jīng)政府主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，專業(yè)律師可以協(xié)助委托人向政府主管機(jī)關(guān)提出批準(zhǔn)申請(qǐng)。

第20條投資協(xié)議的起草

20.1投資協(xié)議的主合同，除標(biāo)的、價(jià)款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下內(nèi)容：

20.1.1說(shuō)明投資項(xiàng)目合法性的法律依據(jù)。20.1.2投資的先決條件條款，一般是指：

(1)投資行為已取得相關(guān)的審批手續(xù)，如當(dāng)投資項(xiàng)目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通信等特殊行業(yè)時(shí)，投資項(xiàng)目需要報(bào)請(qǐng)有關(guān)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)；

(2)投資各方當(dāng)事人已取得投資項(xiàng)目所需的第三方必要的同意，并不與其他交易 發(fā)生沖突；

(3)投資各方因投資項(xiàng)目所作的聲明及保證均應(yīng)實(shí)際履行；(4)完成盡職調(diào)查，并對(duì)調(diào)查結(jié)果滿意；

(5)在所有先決條件具備后，才能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓(或認(rèn)繳新增資本的出資)和付款義務(wù)。20.1.3投資各方的聲明、保證與承諾條款。包括：

(1)目標(biāo)公司向投資方保證沒有隱瞞影響投資事項(xiàng)的重大問題；(2)投資方向目標(biāo)公司保證具有實(shí)施投資行為的資格和財(cái)務(wù)能力；(3)目標(biāo)公司履行投資義務(wù)的承諾以及其董事責(zé)任函。20.1.4確定投資條件，確定出資轉(zhuǎn)讓總價(jià)款。20.1.5確定出資轉(zhuǎn)讓的數(shù)量(股比)及交割日。20.1.6設(shè)定出資方式與時(shí)間，必要時(shí)可以考慮在金融機(jī)構(gòu)設(shè)立雙方共管或第三方監(jiān)管賬戶，并設(shè)定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風(fēng)險(xiǎn)，以保障投資協(xié)議的順利履行。

20.1.7確定出資過(guò)程中產(chǎn)生的稅費(fèi)及其他費(fèi)用的承擔(dān)。20.1.8限制競(jìng)爭(zhēng)條款。

20.1.9確定違約責(zé)任和損害賠償條款。

20.1.10設(shè)定或有損害賠償條款。即投資方如因目標(biāo)公司在投資完成之前的經(jīng)營(yíng)行為導(dǎo)致的稅務(wù)、環(huán)保等糾紛受到損害，被投資方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

20.1.11設(shè)定不可抗力條款。20.1.12設(shè)定有關(guān)合同終止、投資標(biāo)的交付、投資行為完成條件、保密、法律適用、爭(zhēng)議解決等其他條款。

20.2投資協(xié)議的附件一般包括： 20.2.1目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告。20.2.2目標(biāo)公司的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。20.2.3目標(biāo)公司土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議。20.2.4政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的文件。20.2.5其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

20.2.6目標(biāo)公司的固定資產(chǎn)與機(jī)器設(shè)備清單。20.2.7目標(biāo)公司的流動(dòng)資產(chǎn)清單。20.2.8目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)清單。20.2.9目標(biāo)公司對(duì)外提供擔(dān)保的清單。20.2.10聯(lián)合會(huì)議紀(jì)要。20.2.11談判記錄。

上述附件的內(nèi)容，專業(yè)律師可以根據(jù)實(shí)際情況在符合法律、法規(guī)的情況下，選擇增減。

第21條投資協(xié)議的生效條款

專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)委托人注意，如投資項(xiàng)目涉及必須由國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)建議委托人約定投資協(xié)議自批準(zhǔn)之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實(shí)際情況約定合同生效條件和時(shí)間。

第六節(jié)投資協(xié)議執(zhí)行階段

第22條在投資履約階段，專業(yè)律師工作主要包括：

22.1為投資各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項(xiàng)文件，并于文件齊備時(shí)進(jìn)行驗(yàn)證以確定是否可以開始履行合同。

22.2協(xié)助委托人舉行驗(yàn)證會(huì)議。

22.3按相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理報(bào)批手續(xù)。

22.4協(xié)助辦理投資涉及的各項(xiàng)變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。

第23條申報(bào)文件

專業(yè)律師協(xié)助投資方或目標(biāo)公司起草或調(diào)取的、需要向相關(guān)政府主管部門報(bào)送的文件材料包括：

23.1股東變更申請(qǐng)書。

23.2投資前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議。23.3投資各方的批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

23.4目標(biāo)公司董事會(huì)、股東(大)會(huì)關(guān)于出資轉(zhuǎn)讓的決議。23.5出資變更后的董事會(huì)成員名單。

23.6投資各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認(rèn)可的出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議。23.7審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。

第24條投資履約階段的事務(wù) 24.1投資款到賬驗(yàn)收，出具報(bào)告書。

在投資方支付全部轉(zhuǎn)讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，被投資方指定的或雙方約定的注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)該轉(zhuǎn)讓金額是否到賬予以驗(yàn)證，并將驗(yàn)證報(bào)告?zhèn)髡娼o投資方。

24.2投資標(biāo)的交付。

投資雙方及目標(biāo)公司應(yīng)及時(shí)辦理被投資資產(chǎn)的交割手續(xù)和被投資股權(quán)的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權(quán)屬變更需要辦理的物的交付和權(quán)屬變更登記手續(xù)。

24.3股東權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以約定，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的交割之后，原出讓方將不再作為目標(biāo)公司的股東而享有股東權(quán)利和承擔(dān)股東義務(wù)；投資方將成為目標(biāo)公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標(biāo)公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權(quán)利和股東義務(wù)。

24.4規(guī)范有關(guān)登記手續(xù)。

新股東與公司其他股東應(yīng)當(dāng)簽訂新的合營(yíng)(合作的)協(xié)議，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營(yíng)(合作的)協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊(cè)，并于變更后30日內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)提交目標(biāo)公司股東、出資、章程等變更登記申請(qǐng)或備案申請(qǐng)。

第25條特別提示

專業(yè)律師應(yīng)向委托人提示實(shí)際出資與投資協(xié)議生效的區(qū)別。投資協(xié)議除法律、法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準(zhǔn)生效的以外，或者當(dāng)事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效；但投資協(xié)議的生效并不當(dāng)然意味著出資自合同生效時(shí)起實(shí)際履行，其實(shí)際履行根據(jù)公司性質(zhì)及當(dāng)事人有關(guān)需求，可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當(dāng)事人約定的條件。

第七節(jié)資本退出階段

風(fēng)險(xiǎn)資本退出是風(fēng)險(xiǎn)投資項(xiàng)目的最后一個(gè)環(huán)節(jié)。對(duì)于成功的投資，退出將最終實(shí)現(xiàn)其資本增值的投資收益；對(duì)于失敗的投資，退出可以收回部分投資本金，減少損失的擴(kuò)大。

第26條風(fēng)險(xiǎn)資本退出的方式

風(fēng)險(xiǎn)資本退出的基本方式有四種：首次公開發(fā)行上市，并購(gòu)轉(zhuǎn)讓，原股東、管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購(gòu)，以及清算等。風(fēng)險(xiǎn)資本以任何一種方式退出，從律師業(yè)務(wù)的角度來(lái)看，無(wú)論是首次公開發(fā)行上市、股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是清算等，都是一個(gè)復(fù)雜的專項(xiàng)法律服務(wù)業(yè)務(wù)。

第27條上市方式退出

27.1創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市通常是投資方所追求的目標(biāo)。股票上市后，投資方作為發(fā)起人在經(jīng)過(guò)一段禁售期后，即可通過(guò)售出其持有的企業(yè)股票從而獲取巨額增值，實(shí)現(xiàn)成功退出。

27.2企業(yè)股票發(fā)行上市的基本程序包括：聘請(qǐng)境內(nèi)外承銷商、律師、會(huì)計(jì)師等組成顧問班子；為股票發(fā)行上市的需要而進(jìn)行必要的股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整；將企業(yè)改制重組為股份有限公司；各中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查、輔導(dǎo)，并制作、報(bào)送股票上市申請(qǐng)文件；證券監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)發(fā)行。

27.3在公司上市之前，專業(yè)律師需要對(duì)公司的資信作全面調(diào)查，并出具法律意見，對(duì)公司及其上市的合法性出具意見書；從法律角度協(xié)助公司選擇上市地點(diǎn)，并出具書面意見；制作申請(qǐng)上市的各種法律文件。

通常，專業(yè)律師的介入是法定的和強(qiáng)制的，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)公開發(fā)行股票，或已上市公司增發(fā)新股、配股，以及上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，應(yīng)由專業(yè)律師出具法律意見書、律師工作報(bào)告，并制作工作底稿。法律意見書和律師工作報(bào)告，是發(fā)行人向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)公開發(fā)行證券或申請(qǐng)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的必備文件之一。

第28條以并購(gòu)方式退出

28.1并購(gòu)中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是風(fēng)險(xiǎn)資本成功退出的另一重要途徑。有限責(zé)任公司及未上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本程序包括：股東(大)會(huì)通過(guò)同意轉(zhuǎn)讓的決議；在財(cái)務(wù)顧問、律師、會(huì)計(jì)師的協(xié)助下對(duì)企業(yè)進(jìn)行整合；轉(zhuǎn)讓方和受讓方各方的股東會(huì)或董事會(huì)的同意授權(quán)；協(xié)商談判；制作簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件；辦理股權(quán)變更的工商登記手續(xù)或股份過(guò)戶手續(xù)。某些項(xiàng)目在辦理股權(quán)變更手續(xù)前還需報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)。

28.2專業(yè)律師應(yīng)協(xié)助以下事務(wù)：對(duì)公司進(jìn)行整合和調(diào)查；出具轉(zhuǎn)讓的法律意見，就其合法性和后果以及應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)加以說(shuō)明；參與雙方的談判協(xié)商；制作股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等法律文件；協(xié)助辦理股權(quán)工商變更手續(xù)等。

事實(shí)上，轉(zhuǎn)讓方需要做很多準(zhǔn)備工作，包括確定清晰的并購(gòu)基礎(chǔ)目標(biāo)，評(píng)估并購(gòu)的各種選擇方案等。投資方的專業(yè)律師可以在準(zhǔn)備工作階段開始參與并購(gòu)，而隨著并購(gòu)過(guò)程的進(jìn)行，風(fēng)險(xiǎn)投資專業(yè)律師發(fā)揮的作用也會(huì)越來(lái)越大。尤其對(duì)于外資收購(gòu)方來(lái)說(shuō)，專業(yè)律師可以幫助其分析與解決政策性較強(qiáng)的法律問題。

第29條回購(gòu)方式退出

創(chuàng)業(yè)企業(yè)的原股東、管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購(gòu)?fù)顿Y方的股權(quán)，實(shí)際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。回購(gòu)在操作程序上與股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本相同，只是這種回購(gòu)要依賴于風(fēng)險(xiǎn)資本投入時(shí)簽署的投資協(xié)議中有關(guān)回購(gòu)的條款。

在這種方式下，專業(yè)律師的任務(wù)是協(xié)助選擇回購(gòu)的方式、確認(rèn)其合法性、辦理相關(guān)股權(quán)變動(dòng)手續(xù)。需注意的是，創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購(gòu)一般會(huì)相應(yīng)導(dǎo)致減資的出現(xiàn)。

第30條清算方式退出

30.1由于風(fēng)險(xiǎn)投資的高風(fēng)險(xiǎn)性，被迫清算的投資項(xiàng)目也是非常多的。在風(fēng)險(xiǎn)投資項(xiàng)目失敗的情況下，投資方的退出模式通常只有清算了(不排除投資目的達(dá)到后的清算退出)。

在公司遇到重大困難時(shí)，對(duì)高科技企業(yè)而言，往往需要當(dāng)機(jī)立斷，及時(shí)退出。這時(shí)候?qū)I(yè)律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助公司和股東按照《公司法》規(guī)定進(jìn)行非破產(chǎn)清算。

30.2依據(jù)《公司法》的規(guī)定，清算包括非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算兩類。兩類清算在

《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》出臺(tái)后，具體操作上有很大的區(qū)別，尤其是破產(chǎn)清算更需要專業(yè)律師的指導(dǎo)。

第二章 股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)

第一節(jié)股權(quán)激勵(lì)操作模式及要素

第31條綜述

31.1中共十六屆三中全會(huì)通過(guò)了《關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，將勞動(dòng)分為簡(jiǎn)單勞動(dòng)和復(fù)雜勞動(dòng)，鼓勵(lì)管理、技術(shù)等作為要素參與分配，并強(qiáng)調(diào)要進(jìn)一步健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，為高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)提供了政策根據(jù)并指明了方向。

31.2專業(yè)律師在辦理股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)過(guò)程中，應(yīng)根據(jù)上市前的高新技術(shù)企業(yè)、上市后的高新技術(shù)企業(yè)的不同分類，分別適用相對(duì)應(yīng)的股權(quán)激勵(lì)政策。

國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)改制過(guò)程中經(jīng)營(yíng)管理層、員工通過(guò)存量轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股方式持股的，按照相關(guān)的國(guó)有企業(yè)改制政策嚴(yán)格執(zhí)行，但通過(guò)股權(quán)激勵(lì)持股的不受此限。

31.3根據(jù)高新技術(shù)企業(yè)組織形式的不同，選擇適用的股權(quán)激勵(lì)方式與提法不同。一般而言，與股票有關(guān)的股權(quán)激勵(lì)適用于上市的高新技術(shù)公司，與股份有關(guān)的股權(quán)激勵(lì)適用于非上市的高新技術(shù)股份有限公司，與股權(quán)(狹義)有關(guān)的股權(quán)激勵(lì)適用于高新技術(shù)有限責(zé)任公司。

31.4除高新技術(shù)企業(yè)外的有限責(zé)任公司與股份有限公司，可參照上市前的高新技術(shù)企業(yè)及上市后的高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)政策，也可根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況借鑒國(guó)外、地方的實(shí)踐操作，探索新的股權(quán)激勵(lì)方式。

31.5專業(yè)律師在設(shè)計(jì)股權(quán)激勵(lì)方案時(shí)，應(yīng)針對(duì)企業(yè)的實(shí)際情況，結(jié)合企業(yè)的需求，規(guī)范履行相應(yīng)手續(xù)，特別是對(duì)上市后的高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定履行審批備案、信息披露等程序。

第32條股權(quán)激勵(lì)法律政策體系分類

《公司法》第143條規(guī)定，將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工的情況下可以回購(gòu)公司股份，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。回購(gòu)的公司股份不得超過(guò)本公司已發(fā)行股份總額的5％；用于收購(gòu)的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤(rùn)中支出；所收購(gòu)的股份應(yīng)當(dāng)在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

這為高新技術(shù)股份有限公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的股份來(lái)源和操作方式提供了法律政策支持。按照股權(quán)激勵(lì)政策適用主體的分類，可將股權(quán)激勵(lì)政策具體分為上市前高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)政策及上市后高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)政策。兩類政策各成體系，規(guī)范的側(cè)重點(diǎn)各有不同。

32.1上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)適用政策包括但不限于：

32.1.1關(guān)于中關(guān)村高新技術(shù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的復(fù)函(財(cái)政部、科技部財(cái)管字[2000]161號(hào))；

32.1.2國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部科技部關(guān)于國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作指導(dǎo)意見的通知(國(guó)辦發(fā)[2002]48號(hào))；

32.1.3財(cái)政部科技部關(guān)于實(shí)施《關(guān)于國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》有關(guān)問題的通知(財(cái)企[2002]508號(hào))；

32.1.4關(guān)于高新技術(shù)中央企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的通知(國(guó)資廳發(fā)分配[2004]23號(hào))；

32.1.5關(guān)于組織北京市中關(guān)村科技園區(qū)國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)和企業(yè)化轉(zhuǎn)制科研院所開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的通知(國(guó)資廳發(fā)分配[2006]1號(hào))；

32.1.6關(guān)于印發(fā)《國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法》的通知(國(guó)科發(fā)火字[2000]324號(hào))；

32.1.7國(guó)家高新技術(shù)開發(fā)區(qū)外高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法(國(guó)科發(fā)火字[1996]018號(hào))。針對(duì)于一般高新技術(shù)企業(yè)與國(guó)有獨(dú)資或控股的高新技術(shù)企業(yè)，應(yīng)按照其分類分別對(duì)應(yīng)適用上述股份激勵(lì)政策規(guī)定。地方法律、法規(guī)、政策關(guān)于股權(quán)激勵(lì)的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合實(shí)際情況適用。32.2高新技術(shù)企業(yè)上市后激勵(lì)政策

應(yīng)滿足上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的系列法律政策規(guī)范要求。其中，國(guó)有控股的高新技術(shù)上市公司，應(yīng)分別適用《國(guó)有控股上市公司(境外)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》和《國(guó)有控股上市公司(境內(nèi))實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》的相關(guān)規(guī)定。高新技術(shù)企業(yè)上市后應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況適用如下法律政策，規(guī)范實(shí)施股權(quán)激勵(lì)：

32.2.1《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(試行)》；

32.2.2《國(guó)有控股上市公司(境外)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》； 32.2.3《國(guó)有控股上市公司(境內(nèi))實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》；

32.2.4《股權(quán)分置改革工作備忘錄第18號(hào)——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的實(shí)施》； 32.2.5《關(guān)于上市公司股權(quán)激勵(lì)備案工作有關(guān)問題的通知》；

32.2.6《信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第8號(hào)——股權(quán)激勵(lì)期權(quán)授予登記》； 32.2.7《信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第9號(hào)——股權(quán)激勵(lì)期權(quán)行權(quán)確認(rèn)》； 32.2.8《關(guān)于開展加強(qiáng)上市公司治理專項(xiàng)活動(dòng)有關(guān)事項(xiàng)的通知》； 32.2.9《股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄1號(hào)》； 32.2.10《股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄2號(hào)》； 32.2.11《股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄3號(hào)》；

32.2.12《上市公司股權(quán)激勵(lì)規(guī)范意見(試行)》(征求意見稿)； 32.2.13《關(guān)于規(guī)范國(guó)有控股上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》(征求意見稿)。

第33條股權(quán)激勵(lì)方式

按照上述股權(quán)激勵(lì)政策適用主體的不同，股權(quán)激勵(lì)方式可分為：適合上市前高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)方式和適合上市高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)方式。非高新技術(shù)企業(yè)可分別參照適用。

按照股權(quán)激勵(lì)使用標(biāo)的的不同，股權(quán)激勵(lì)方式可分為：以股票為激勵(lì)標(biāo)的的股權(quán)激勵(lì)方式、以股份為激勵(lì)標(biāo)的的股權(quán)激勵(lì)方式、以股權(quán)(狹義)為激勵(lì)標(biāo)的的股權(quán)激勵(lì)方式。高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)靈活選擇適合自身特點(diǎn)的股權(quán)激勵(lì)方式。

33.1適合非上市高新技術(shù)企業(yè)的主要股權(quán)激勵(lì)方式

33.1.1獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán)(份)，是指企業(yè)按照一定的凈資產(chǎn)增值額，以股權(quán)方式獎(jiǎng)勵(lì)給對(duì)企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的科技人員。

33.1.2股權(quán)(份)出售，是指根據(jù)對(duì)企業(yè)貢獻(xiàn)的大小，按一定價(jià)格系數(shù)將企業(yè)股權(quán)(份)出售給有關(guān)人員。價(jià)格系數(shù)應(yīng)當(dāng)在綜合考慮凈資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值、凈資產(chǎn)收益率及未來(lái)收益等因素的基礎(chǔ)上合理確定。

33.1.3技術(shù)折股，是指允許科技人員以個(gè)人擁有的專利技術(shù)或非專利技術(shù)(非職務(wù)發(fā)明)，作價(jià)折合為一定數(shù)量的股權(quán)(份)。

33.2適合上市高新技術(shù)企業(yè)的主要股權(quán)激勵(lì)方式

33.2.1股票激勵(lì)，是指上市公司按照股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃規(guī)定的條件，授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的本公司股票。

33.2.2股票期權(quán)，是指上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在未來(lái)一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購(gòu)買本公司一定數(shù)量股票的權(quán)利。激勵(lì)對(duì)象有權(quán)行使這種權(quán)利，也有權(quán)放棄這種權(quán)利，但不得用于轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者償還債務(wù)。

33.2.3限制性股票，是指上市公司按照預(yù)先確定的條件授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的本公司股票，激勵(lì)對(duì)象只有在工作年限或業(yè)績(jī)目標(biāo)符合股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃規(guī)定的條件下，才可出售限制性股票并從中獲益。

33.2.4股票增值權(quán)，是指上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在一定的時(shí)期和條件下，獲得規(guī)定數(shù)量的股票價(jià)格上升所帶來(lái)的收益的權(quán)利。股票增值權(quán)主要適用于發(fā)行境外上市外資股的公司。股權(quán)激勵(lì)對(duì)象不擁有這些股票的所有權(quán)，也不擁有股東表決權(quán)、配股權(quán)。股票增值權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和用于擔(dān)保、償還債務(wù)等。

33.3其他可供借鑒的股權(quán)激勵(lì)方式

結(jié)合地方股權(quán)激勵(lì)政策并借鑒國(guó)外的股權(quán)激勵(lì)方式，適合高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)方式還有：

33.3.1虛擬股票，是指公司授予激勵(lì)對(duì)象一種“虛擬”的股票，激勵(lì)對(duì)象可以據(jù)此享受一定數(shù)量的分紅權(quán)和股價(jià)升值收益，但沒有所有權(quán)，沒有表決權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓和出售，在離開企業(yè)時(shí)自動(dòng)失效。

33.3.2業(yè)績(jī)股票，是指公司根據(jù)被激勵(lì)者業(yè)績(jī)水平，以普通股作為長(zhǎng)期激勵(lì)形式支付給管理層。通常是公司在年初確定業(yè)績(jī)目標(biāo)，如果激勵(lì)對(duì)象在年末達(dá)到預(yù)定目標(biāo)，則公司授予其一定數(shù)量的股票或提取一定的獎(jiǎng)勵(lì)基金購(gòu)買公司股票。

33.3.3業(yè)績(jī)單位，和業(yè)績(jī)股票相比，業(yè)績(jī)單位減少了股價(jià)的影響。業(yè)績(jī)單位支付的是現(xiàn)金，而且是按考核期期初市盈率計(jì)算的股價(jià)折算的現(xiàn)金。在業(yè)績(jī)單位方案下，高層管理人員的收入是現(xiàn)金或者是市值等于現(xiàn)金的股票，除了有期初市盈率影響的因素外，不再受到股價(jià)的其他影響。

33.3.4賬面價(jià)值增值權(quán)。具體分為購(gòu)買型和虛擬型兩種。購(gòu)買型是指在期初激勵(lì)對(duì)象按每股凈資產(chǎn)值購(gòu)買一定數(shù)量的股份，在期末再按每股凈資產(chǎn)期末值回售給公司。虛擬型是指激勵(lì)對(duì)象在期初不需支出資金，公司授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的名義股份，在期末根據(jù)公司每股凈資產(chǎn)的增量和名義股份的數(shù)量來(lái)計(jì)算激勵(lì)對(duì)象的收益。

33.3.5延期支付，也稱延期支付計(jì)劃，是指公司將管理層的部分薪酬，特別是獎(jiǎng)金、股權(quán)激勵(lì)收入等按當(dāng)日公司股票市場(chǎng)價(jià)格折算成股票數(shù)量，存人公司為管理層人員單獨(dú)設(shè)立的延期支付賬戶。在既定的期限后或在該高級(jí)管理人員退休以后，再以公司的股票形式或根據(jù)期滿時(shí)的股票市場(chǎng)價(jià)格以現(xiàn)金方式支付給激勵(lì)對(duì)象。激勵(lì)對(duì)象通過(guò)延期支付計(jì)劃獲得的收入來(lái)自于既定期限內(nèi)公司股票的市場(chǎng)價(jià)格上升，即計(jì)劃執(zhí)行時(shí)與激勵(lì)對(duì)象行權(quán)時(shí)的股票價(jià)差收入。如果折算后存入延期支付賬戶的股票市價(jià)在行權(quán)時(shí)上升，則激勵(lì)對(duì)象就可以獲得收益。但如果該市價(jià)不升反跌，激勵(lì)對(duì)象的利益就會(huì)遭受損失。

第34條股權(quán)激勵(lì)的股份來(lái)源

34.1存量。股權(quán)激勵(lì)的股份可來(lái)源于存量，即從二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)入股份。34.2增量。股權(quán)激勵(lì)的股份還可來(lái)源于增量，即對(duì)激勵(lì)對(duì)象發(fā)行新股。

第35條股權(quán)激勵(lì)對(duì)象

35.1上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象 35.1.1高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)對(duì)象，是對(duì)高新技術(shù)股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的科技人員和經(jīng)營(yíng)管理人員，具體范圍由試點(diǎn)企業(yè)股東大會(huì)或董事會(huì)決定。

35.1.2對(duì)企業(yè)的發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的科技人員，是指企業(yè)關(guān)鍵科技成果的主要完成人，重大開發(fā)項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，對(duì)企業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)品或核心技術(shù)作出重大創(chuàng)新或改進(jìn)的主要技術(shù)人員。

35.1.3對(duì)企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的經(jīng)營(yíng)管理人員，是指參與企業(yè)戰(zhàn)略決策、領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)某一主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域、全面負(fù)責(zé)實(shí)施某一領(lǐng)域業(yè)務(wù)工作并作出突出貢獻(xiàn)的中、50中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師業(yè)務(wù)操中巨量塑高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員。

35.2上市高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象

激勵(lì)對(duì)象原則上限于上市公司董事、高級(jí)管理人員(以下簡(jiǎn)稱“高管人員”)以及對(duì)上市公司整體業(yè)績(jī)和持續(xù)發(fā)展有直接影響的核心技術(shù)人才和管理骨干，股權(quán)激勵(lì)的重點(diǎn)是上市公司的高管人員。

(1)上市公司董事包括執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事。獨(dú)立非執(zhí)行董事以及由上市公司控股公司以外的人員擔(dān)任的外部董事，不參與上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。

(2)上市公司高管人員，是指對(duì)公司決策、經(jīng)營(yíng)、管理負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人員，包括：總經(jīng)理、副總經(jīng)理、公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人(包括其他履行上述職責(zé)的人員)、董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

(3)上市公司核心技術(shù)人才、管理骨干，由公司董事會(huì)根據(jù)其對(duì)上市公司發(fā)展的重要性和貢獻(xiàn)等情況確定。高新技術(shù)企業(yè)可結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)和高科技人才構(gòu)成情況界定核心技術(shù)人才的激勵(lì)范圍，但須就確定依據(jù)、授予范圍及數(shù)量等情況作出說(shuō)明。

(4)在股權(quán)授予日，任何持有上市公司5％以上有表決權(quán)的股份的人員，未經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，不得參加股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。

①證券監(jiān)管部門規(guī)定的不得成為激勵(lì)對(duì)象的人員，不得參與股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。包括最近3年內(nèi)被證券交易所公開譴責(zé)或宣布為不適當(dāng)人選的；最近3年內(nèi)因重大違法違規(guī)行為被中國(guó)證監(jiān)會(huì)予以行政處罰的；具有公司法規(guī)定不得擔(dān)任董事、監(jiān)事、經(jīng)理情形的。

②上市公司監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)激勵(lì)對(duì)象名單予以核實(shí)，并將核實(shí)情況在股東大會(huì)上予以說(shuō)明。為確保上市公司監(jiān)事獨(dú)立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督作用，上市公司監(jiān)事不得成為股權(quán)激勵(lì)對(duì)象。

第36條實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的高新技術(shù)企業(yè)需具備的條件

36.1上市前高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的條件： 36.1.1產(chǎn)權(quán)清晰，法人治理結(jié)構(gòu)健全。

36.1.2近3年來(lái)，每年用于研究開發(fā)的經(jīng)費(fèi)占企業(yè)當(dāng)年銷售額5％以上，研發(fā)人員占職工總數(shù)10％以上，高新技術(shù)主業(yè)突出。

36.1.3近3年稅后利潤(rùn)形成的凈資產(chǎn)增值額占企業(yè)凈資產(chǎn)總額的30％以上。36.1.4建立了規(guī)范的員工績(jī)效考核評(píng)價(jià)制度、內(nèi)部財(cái)務(wù)核算制度，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào) 告真實(shí)，近3年沒有違反財(cái)經(jīng)法律、法規(guī)的行為。

36.1.5企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和實(shí)施計(jì)劃明確，經(jīng)專家論證具有高成長(zhǎng)性，發(fā)展前景好。36.2上市高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的條件：

36.2.1公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范，股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層組織健全，職責(zé)明確。外部董事(含獨(dú)立董事，下同)占董事會(huì)成員半數(shù)以上。

36.2.2薪酬委員會(huì)由外部董事構(gòu)成，且薪酬委員會(huì)制度健全，議事規(guī)則完善，運(yùn)行規(guī)范。36.2.3內(nèi)部控制制度和績(jī)效考核體系健全，基礎(chǔ)管理制度規(guī)范，建立了符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代企業(yè)制度要求的勞動(dòng)用工、薪酬福利制度及績(jī)效考核體系。

36.2.4發(fā)展戰(zhàn)略明確，資產(chǎn)質(zhì)量和財(cái)務(wù)狀況良好，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)穩(wěn)健；近3年無(wú)財(cái)務(wù)違法違規(guī)行為和不良記錄。

36.2.5證券監(jiān)管部門規(guī)定的其他條件。

第37條實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的績(jī)效考核目標(biāo)

37.1上市前高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的績(jī)效考核目標(biāo)實(shí)行股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)的高新技術(shù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范的員工績(jī)效考核評(píng)價(jià)制度，設(shè)立考核評(píng)價(jià)管理機(jī)構(gòu)。員工績(jī)效考核評(píng)價(jià)制度應(yīng)當(dāng)包括員工崗位職責(zé)核定、績(jī)效考核評(píng)價(jià)指標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)、績(jī)效責(zé)任目標(biāo)、考核評(píng)價(jià)程序和獎(jiǎng)懲細(xì)則等內(nèi)容。股東大會(huì)或董事會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)考核結(jié)果確定股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象，以防止平均主義。

37.2上市高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的績(jī)效考核目標(biāo) 實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃應(yīng)當(dāng)以績(jī)效考核指標(biāo)完成情況為條件，建立健全績(jī)效考核體系和考核辦法。績(jī)效考核目標(biāo)應(yīng)由股東大會(huì)確定。

37.2.1上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，應(yīng)建立完善的業(yè)績(jī)考核體系和考核辦法。業(yè)績(jī)考核指標(biāo)應(yīng)包含反映股東回報(bào)和公司價(jià)值創(chuàng)造等綜合性指標(biāo)，如凈資產(chǎn)收益率(ROE)、經(jīng)濟(jì)增加值(EVA)、每股收益等；反映公司盈利能力及市場(chǎng)價(jià)值等成長(zhǎng)性指標(biāo)，如凈利潤(rùn)增長(zhǎng)率、主營(yíng)業(yè)務(wù)收入增長(zhǎng)率、公司總市值增長(zhǎng)率等；反映企業(yè)收益質(zhì)量的指標(biāo)，如主營(yíng)業(yè)務(wù)利潤(rùn)占利潤(rùn)總額比重、現(xiàn)金營(yíng)運(yùn)指數(shù)等。相關(guān)業(yè)績(jī)考核指標(biāo)的計(jì)算應(yīng)符合現(xiàn)行會(huì)計(jì)準(zhǔn)則等相關(guān)要求。

37.2.2上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，其授予和行使(指股票期權(quán)和股票增值權(quán)的行權(quán)或限制性股票的解鎖，下同)環(huán)節(jié)均應(yīng)設(shè)置應(yīng)達(dá)到的業(yè)績(jī)目標(biāo)，業(yè)績(jī)目標(biāo)的設(shè)定應(yīng)具有前瞻性和挑戰(zhàn)性，并切實(shí)以業(yè)績(jī)考核指標(biāo)完成情況作為股權(quán)激勵(lì)實(shí)施的條件。

上市公司授予激勵(lì)對(duì)象股權(quán)時(shí)的業(yè)績(jī)目標(biāo)水平，應(yīng)不低于公司近3年平均業(yè)績(jī)水平及同行業(yè)(或選取的同行業(yè)境內(nèi)、外對(duì)標(biāo)企業(yè)，行業(yè)參照證券監(jiān)管部門的行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)確定，下同)平均業(yè)績(jī)(或?qū)?biāo)企業(yè)50分位值)水平。

上市公司激勵(lì)對(duì)象行使權(quán)利時(shí)的業(yè)績(jī)目標(biāo)水平，應(yīng)結(jié)合上市公司所處行業(yè)的周期性，在授予時(shí)業(yè)績(jī)水平的基礎(chǔ)上有所提高，并不得低于公司同行業(yè)平均業(yè)績(jī)(或?qū)?biāo)企業(yè)75分位值)水平。凡低于同行業(yè)平均業(yè)績(jī)(或?qū)?biāo)企業(yè)75分位值)水平以下的不得行使。

37.2.3完善上市公司股權(quán)激勵(lì)對(duì)象業(yè)績(jī)考核體系，切實(shí)將股權(quán)的授予、行使與激勵(lì)對(duì)象業(yè)績(jī)考核結(jié)果緊密掛鉤，并根據(jù)業(yè)績(jī)考核結(jié)果分檔確定不同的股權(quán)行使比例。

37.2.4對(duì)科技類上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的業(yè)績(jī)指標(biāo)，可以根據(jù)企業(yè)的特點(diǎn)及長(zhǎng)性，分別確定授予和行權(quán)的業(yè)績(jī)指標(biāo)。

第二節(jié)股權(quán)激勵(lì)的盡職調(diào)查

第38條信息收集

股權(quán)激勵(lì)操作的前期接洽工作是必備的，專業(yè)律師可以初步明確擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的真正意圖，確定下一步的操作方向。專業(yè)律師在前期接洽階段的法律服務(wù)主要有：

38.1收集擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營(yíng)能力、人員構(gòu)成等信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析，從公司經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)方面考查有無(wú)重大障礙影響股權(quán)激勵(lì)操作的正常進(jìn)行。

38.2綜合研究相關(guān)法律、法規(guī)、企業(yè)政策，對(duì)股權(quán)激勵(lì)的可行性進(jìn)行法律論證，尋求相應(yīng)激勵(lì)的法律依據(jù)。

38.3就股權(quán)激勵(lì)可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如是否違背我國(guó)股權(quán)變更、國(guó)有股減持的政策法規(guī)，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果；是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報(bào)告，地方政策對(duì)同類激勵(lì)方案有無(wú)傾向性態(tài)度。

第39條盡職調(diào)查原則

專業(yè)律師應(yīng)對(duì)擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司進(jìn)行深入盡職調(diào)查，核實(shí)前期接洽階段獲取的相關(guān)信息，使得專業(yè)律師能夠在信息充分的情況下制作可行的股權(quán)激勵(lì)方案。專業(yè)律師可以根據(jù)實(shí)際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對(duì)于盡職調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)增加和減少。

第40條盡職調(diào)查內(nèi)容

40.1擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機(jī)關(guān)的批件。

40.2擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的公司章程、議事規(guī)則、規(guī)章制度。40.3擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。40.4擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的組織機(jī)構(gòu)。

40.5擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的主要業(yè)務(wù)及經(jīng)營(yíng)情況。40.6擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司最近2年經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。

40.7擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司全體人員構(gòu)成情況及現(xiàn)有的薪酬政策、激勵(lì)策略和薪酬水平，包括但不限于管理人員與技術(shù)、業(yè)務(wù)骨干的職務(wù)、薪金、福利；其他人員的職務(wù)、薪金、福利等。

40.8擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司現(xiàn)有的激勵(lì)制度和績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際運(yùn)行的效果及存在的主要問題。

40.9擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司與職工簽訂的勞動(dòng)合同、保密協(xié)議、競(jìng)爭(zhēng)限制協(xié)議等。

40.10啟動(dòng)股權(quán)激勵(lì)的內(nèi)部決策文件，包括但不限于本公司股東會(huì)或董事會(huì)決議、上級(jí)主管部門的文件、中央及地方相關(guān)的股權(quán)激勵(lì)政策等。

40.11擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司實(shí)行股權(quán)激勵(lì)的范圍、對(duì)象、基本情況、擬實(shí)現(xiàn)目標(biāo)及初步思路。

40.12擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司對(duì)股權(quán)激勵(lì)的基本要求及針對(duì)性要求，例如操作模式、實(shí)施期間、股權(quán)歸屬方式、激勵(lì)基金的提取條件、計(jì)劃的終止條件等。

40.13擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司認(rèn)為股權(quán)激勵(lì)應(yīng)關(guān)注的重點(diǎn)問題和可能的障礙。40.14制作激勵(lì)方案所需要的其他資料。

第三節(jié)股權(quán)激勵(lì)方案的制作及實(shí)施

第41條股權(quán)激勵(lì)方案的制作

41.1股權(quán)激勵(lì)方案應(yīng)當(dāng)根據(jù)盡職調(diào)查的情況制作。根據(jù)方案設(shè)計(jì)思路的不同，方案的內(nèi)容也存在較大差別。總體而言，股權(quán)激勵(lì)方案要解決五個(gè)原則問題，即：

41.1.1定股原則——如何選擇合適股權(quán)激勵(lì)工具； 41.1.2定人原則——如何確定激勵(lì)對(duì)象； 41.1.3定時(shí)原則——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中的時(shí)間； 41.1.4定價(jià)原則——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中的價(jià)格； 41.1.5定量原則——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中的數(shù)量。

41.2上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)方案的主要內(nèi)容

股權(quán)激勵(lì)的范圍、條件和方式，股權(quán)(份)來(lái)源，股本設(shè)置及股權(quán)(份)處置，企業(yè)財(cái)務(wù)考核與評(píng)價(jià)，出售股權(quán)的價(jià)格系數(shù)，有關(guān)人員效績(jī)考核的評(píng)價(jià)、具體持股數(shù)量及持股期限等。

41.3上市高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)方案應(yīng)包括如下內(nèi)容： 41.3.1股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的目的；

41.3.2激勵(lì)對(duì)象的確定依據(jù)和范圍；

41.3.3股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃擬授予的權(quán)益數(shù)量、所涉及的標(biāo)的股票種類、來(lái)源、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比；若分次實(shí)施的，每次擬授予的權(quán)益數(shù)量、所涉及的標(biāo)的股票種類、來(lái)源、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比； 41.3.4激勵(lì)對(duì)象為董事、高級(jí)管理人員的，其各自可獲授的權(quán)益數(shù)量、占股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃擬授予權(quán)益總量的百分比；其他激勵(lì)對(duì)象(各自或按適當(dāng)分類)可獲授的權(quán)益數(shù)量及占股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃擬授予權(quán)益總量的百分比；

41.3.5股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的有效期、授權(quán)日、可行權(quán)日、標(biāo)的股票的禁售期； 41.3.6限制性股票的授予價(jià)格或授予價(jià)格的確定方法，股票期權(quán)的行權(quán)價(jià)格或行權(quán)價(jià)格的確定方法；

41.3.7激勵(lì)對(duì)象獲授權(quán)益、行權(quán)的條件，如績(jī)效考核體系和考核辦法，以績(jī)效考核指標(biāo)為實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的條件；

41.3.8股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃所涉及的權(quán)益數(shù)量、標(biāo)的股票數(shù)量、授予價(jià)格或行權(quán)價(jià)格的調(diào)整方法和程序；

41.3.9公司授予權(quán)益及激勵(lì)對(duì)象行權(quán)的程序； 41.3.10公司與激勵(lì)對(duì)象各自的權(quán)利義務(wù)；

41.3.11公司發(fā)生控制權(quán)變更、合并、分立、激勵(lì)對(duì)象發(fā)生職務(wù)變更、離職、死亡等事項(xiàng)時(shí)如何實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃；

41.3.12股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的變更、終止； 41.3.13其他重要事項(xiàng)。

第42條股權(quán)激勵(lì)方案的配套文件

股權(quán)激勵(lì)方案的操作模式不同，配套文件亦會(huì)有所區(qū)別，大致包括： 42.1擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司董事會(huì)決議； 42.2擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司股東(大)會(huì)決議； 42.3激勵(lì)基金／股權(quán)授予／分配申影通知書； 42.4股權(quán)變現(xiàn)申請(qǐng)／通知書。

第43條股權(quán)激勵(lì)方案的審批

43.1董事會(huì)、股東(大)會(huì)表決通過(guò)的決議；

43.2涉及國(guó)有資產(chǎn)處置的，需報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門審查和批準(zhǔn)；

43.3涉及外商投資企業(yè)投資額、注冊(cè)資本、股東、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、股權(quán)比例等方面變更的，需報(bào)商務(wù)部門、外匯管理部門審查和批準(zhǔn)；

43.4涉及上市公司的，需報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案并獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)無(wú)異議。

第44條股權(quán)激勵(lì)方案的實(shí)施

根據(jù)股權(quán)激勵(lì)方案和委托人的委托，專業(yè)律師協(xié)助做好如下工作： 44.1協(xié)助選擇負(fù)責(zé)審計(jì)評(píng)估的中介機(jī)構(gòu)； 4J4.2階段性具體分配方案的擬訂或?qū)徍耍?/p>

44.3股東(大)會(huì)、董事會(huì)、薪酬委員會(huì)會(huì)議決議的制作及相關(guān)會(huì)議的協(xié)助召開； 44.4股權(quán)(或相應(yīng)權(quán)利)獲得／變更／喪失，所涉及的相關(guān)法律文件的草擬或?qū)徍耍?44.5協(xié)助辦理工商變更登記等手續(xù)。

第四節(jié)法律意見書與股權(quán)激勵(lì)操作中的注意事項(xiàng) 第45條法律意見書

45.1專業(yè)律師對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案出具法律意見的，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)相關(guān)法律問題發(fā)表明確的結(jié)論性意見。

45.2專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)采取書面形式對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案出具相關(guān)法律意見書。以上市高新技術(shù)企業(yè)為例，法律意見書一般包括以下內(nèi)容：

45.2.1實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃企業(yè)的主體資格是否適格； 45.2.2激勵(lì)對(duì)象的主體資格是否適格；

45.2.3股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否符合《上市公司股權(quán)激勵(lì)規(guī)范意見(試行)》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定；

45.2.4股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否已經(jīng)履行了法定程序；

45.2.5股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否已經(jīng)履行了信息披露義務(wù)；

45.2.6股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否存在明顯損害公司及全體股東利益和違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的情形；

45.2.7其他應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的事項(xiàng)。

45.2.8專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)在法律意見書中聲明：非經(jīng)律師事務(wù)所及簽字律師同意，不得將法律意見書用于股權(quán)激勵(lì)事項(xiàng)以外的其他目的或用途。

45.2.9專業(yè)律師對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案出具的法律意見書，作為上市高新技術(shù)企業(yè)申請(qǐng)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃所必備的法律文件之一，隨其他申報(bào)材料一起上報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其他有關(guān)政府部門，并依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。上市前高新技術(shù)企業(yè)申請(qǐng)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，可參照上市高新技術(shù)企業(yè)的要求將法律意見書納入必備的法律文件。

45.2.10專業(yè)律師不得在未經(jīng)盡職調(diào)查和核實(shí)、查證股權(quán)激勵(lì)方案內(nèi)容的情況下，僅針對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案的書面內(nèi)容出具法律意見書。

45.2.1l專業(yè)律師對(duì)股權(quán)激勵(lì)方案出具的法律意見書應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定和要求。出具法律意見書時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意適用法律、法規(guī)的準(zhǔn)確性，正確處理法律和法規(guī)的效力和沖突問題，使用司法解釋或法理以及規(guī)范性政策文件作為依據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)說(shuō)明。

45.2.12專業(yè)律師出具法律意見書時(shí)，如雖已勤勉盡責(zé)但仍然不能作出明確判斷，或者已經(jīng)明確向擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的企業(yè)表示不同觀點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見。

第46條股權(quán)激勵(lì)與公司治理

股權(quán)激勵(lì)機(jī)制能否順利實(shí)施在很大程度上取決于公司治理結(jié)構(gòu)的完善程度。只有在公司內(nèi)部構(gòu)建起有效約束公司相關(guān)利益主體(如股東、董事、監(jiān)事及高管人員)間相互關(guān)系的制度，并結(jié)合相應(yīng)的外部市場(chǎng)與法律條件，股權(quán)激勵(lì)機(jī)制才可能充分發(fā)揮。因此，專業(yè)律師應(yīng)幫助擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范的公司制改造，公司股東(大)會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層應(yīng)職責(zé)明確，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。

第47條涉及國(guó)有資產(chǎn)問題

涉及國(guó)有獨(dú)資或者具有以國(guó)有資產(chǎn)出資的公司因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵(lì)導(dǎo)致股權(quán)變動(dòng)時(shí)，應(yīng)注意：

47.1根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，對(duì)擬實(shí)施股權(quán)激勵(lì)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估； 47.2必要時(shí)報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門或其授權(quán)部門核準(zhǔn)／備案；

47.3根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。

第48條涉及外資企業(yè)問題

涉及外商投資企業(yè)因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵(lì)導(dǎo)致股權(quán)變動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意： 49.1外方股東出資變更，應(yīng)保證合營(yíng)項(xiàng)目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求，作出新的可行性研究報(bào)告，并遵守法律、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定。如導(dǎo)致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。

48.2涉及合營(yíng)企業(yè)投資額、注冊(cè)資本、股東、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、股權(quán)比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。

第49條涉及上市公司問題

涉及上市高新技術(shù)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的，應(yīng)履行法定的信息披露義務(wù)：

49.1上市高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)審議通過(guò)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案后的2個(gè)交易 日內(nèi)，公告董事會(huì)決議、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案摘要、獨(dú)立董事意見。49.2股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案摘要至少應(yīng)當(dāng)包括：股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的目的；股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃所涉及的權(quán)益數(shù)量、標(biāo)的股票數(shù)量、授予價(jià)格或行權(quán)價(jià)格的調(diào)整方法和程序；股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的變更、終止。

(本指引由全國(guó)律協(xié)民事專業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)起草，主要執(zhí)筆人：徐永前、李雨龍、關(guān)琦、馬光欽)

第三篇：律師辦理繼承法律業(yè)務(wù)操作指引

律師辦理繼承法律業(yè)務(wù)操作指引

第一章總 則

第1條 為了指導(dǎo)上海律師從事繼承法律服務(wù)業(yè)務(wù)，規(guī)范律師辦理繼承案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)中華人民共和國(guó)《律師法》及相關(guān)法律、法規(guī)，遵循國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)和全國(guó)、上海市律師協(xié)會(huì)制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，特定制本指引。

第2條 律師辦理繼承案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，勤勉盡責(zé)，恪守律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律及職業(yè)道德，維護(hù)法律的正確實(shí)施。

第3條 律師辦理繼承案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的委托，在委托權(quán)限內(nèi)依法履行職責(zé)，誠(chéng)實(shí)守信，審慎及時(shí)地完成委托人交付的各項(xiàng)法律事務(wù)。

第4條 律師承辦繼承案件，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)當(dāng)事人的個(gè)人隱私，尊重當(dāng)事人的個(gè)人意愿，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第5條 本指引旨在為上海律師辦理繼承案件提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)及借鑒，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性的規(guī)定，僅供律師在辦理繼承案件中參考。

第二章律師接待遺囑咨詢

第6條 律師可以釋明的內(nèi)容

6．1律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑的含義。

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對(duì)其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所做的個(gè)人處分，并于遺囑人死亡時(shí)才發(fā)生法律效力的法律行為。6．2律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑無(wú)效的情形。

當(dāng)事人所立遺囑不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公序良俗。如果遺囑內(nèi)容與法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定抵觸，或者有指示他人從事違法犯罪活動(dòng)等違法情節(jié)，遺囑均無(wú)效。

6．3律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑涉及處分財(cái)產(chǎn)的范圍。

遺囑人立遺囑處分屬于國(guó)家、集體或他人所有的財(cái)產(chǎn)無(wú)效；[MS1]

6．4律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容變化的可能。

如果由于遺囑人生前的行為，使得遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。6．5律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑的形式。

遺囑可以分為5種形式：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑。

律師可以向當(dāng)事人解釋5種遺囑形式不同而導(dǎo)致的法律結(jié)果及遺囑效力。6．6律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別：

法定繼承是指按法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配原則進(jìn)行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產(chǎn)所進(jìn)行的繼承。

6．7律師可以向委托人解釋遺產(chǎn)范圍，包括但不限于：（1）公民的收入；

（2）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書資料；

（5）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（6）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（7）公司、企業(yè)股權(quán)及收益；（8）個(gè)人承包應(yīng)得的個(gè)人收益；（9）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。

6．8律師可以提示立遺囑人，其可以通過(guò)立遺囑的方式，將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承；也可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人。

但對(duì)依靠遺囑人生活的人，應(yīng)酌情留一部分遺產(chǎn)加以照顧。

第7條 律師可以向當(dāng)事人詢問與案件相關(guān)的問題，包括但不限于：

7．1律師可以詢問當(dāng)事人是否有配偶，遺囑處理財(cái)產(chǎn)時(shí)是否考慮了配偶另一方的權(quán)益。

7．2律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，不能擅自處分配偶另一方共有財(cái)產(chǎn)的份額。7．3律師可以詢問當(dāng)事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的自然狀況。第8條 律師接受自書遺囑咨詢

8．1律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，一份有效自書遺囑的有效要件為：（1）由立遺囑人親筆書寫；

（2）由立遺囑人親筆簽名。若遺囑有2頁(yè)以上，需要遺囑人在每頁(yè)簽字確認(rèn)；（3）由立遺囑人在遺囑結(jié)尾使用公歷注明年、月、日；（4）[MS2]

8．2律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，為防止日后爭(zhēng)議，自書遺囑一般不要用打印件，盡量親筆書寫。

8．3若當(dāng)事人身體原因不便、或不能書寫，可以建議當(dāng)事人制作公證遺囑或律師遺囑見證。

8．4律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。

8．5律師可以提醒當(dāng)事人，遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。

8．6律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人著重強(qiáng)調(diào)，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。

8．7律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明，遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)。

第9條 律師接受口頭遺囑咨詢

9．1因口頭遺囑易引發(fā)爭(zhēng)議，律師可以建議當(dāng)事人一般不要以口頭形式訂立遺囑。

9．2律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，口頭遺囑必須符合以下幾個(gè)條件：（1）遺囑人必須是處在情況危急時(shí)刻；

（2）遺囑人立遺囑時(shí)必須具有民事行為能力；

（3）應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的無(wú)利害關(guān)系的見證人在場(chǎng)見證；（4）遺囑人要以口述形式表示其處理遺產(chǎn)的真實(shí)意思。9．3律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明口頭遺囑場(chǎng)合的特殊性：

（1）口頭遺囑一般只適用于因病情危急、或因其它原因?qū)е律鼧O度危險(xiǎn)的時(shí)刻所立；（2）口頭遺囑須有兩名無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見證方可有效。

9．4律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明口頭遺囑的失效情形，即危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無(wú)效。第10條 律師接受錄音遺囑咨詢

10．1律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，可以優(yōu)先采用自書遺囑、公證遺囑、律師見證方式訂立遺囑，或采用以上方式和錄音方式相結(jié)合的形式訂立遺囑，以避免日后產(chǎn)生爭(zhēng)議。

10．2律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人立遺囑時(shí)，所用錄音設(shè)備應(yīng)當(dāng)注意檢查是否完好、錄音效果是否清晰，以及應(yīng)當(dāng)注意保存錄音電子源文件或磁帶原件。

10．3律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人以錄音方式訂立遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見證。

10．4錄音遺囑應(yīng)當(dāng)由遺囑人親自口述所立遺囑的全部?jī)?nèi)容，遺囑人口述的遺囑應(yīng)當(dāng)將其財(cái)產(chǎn)名稱、規(guī)格、數(shù)量、存放處所講清楚。

10．5律師可以建議當(dāng)事人以錄音方式訂立遺囑時(shí)，在錄音內(nèi)應(yīng)當(dāng)做出遺囑的時(shí)間和地址的相關(guān)內(nèi)容，以便確認(rèn)錄音遺囑的效力。

10．6律師可以提示當(dāng)事人，在錄音時(shí)，可以由立遺囑人說(shuō)明在場(chǎng)見證人姓名和其與自己的關(guān)系。并可以讓見證人在錄音中陳述自己的身份情況。

10．7律師可以建議當(dāng)事人在錄音遺囑錄制完畢、經(jīng)回放校對(duì)無(wú)誤后將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗(yàn)證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。

10．8律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，除訂立遺囑人為聾啞人外，不能用旁人的提問、遺囑人所作的搖頭或者點(diǎn)頭來(lái)表示遺囑內(nèi)容，或者是以手勢(shì)的形式來(lái)表達(dá)所訂立遺囑的內(nèi)容，以避免日后有所爭(zhēng)議。

第三章律師代書遺囑

第11條 律師代書遺囑的含義

11．1律師代書遺囑，是指律師接受立遺囑人申請(qǐng)，為其代書遺囑的行為。第12條 律師代書責(zé)任的明確

12．1律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，代書律師除與當(dāng)事人有明確書面約定外，律師僅根據(jù)當(dāng)事人的陳述及意愿是否符合法律規(guī)定撰寫遺囑內(nèi)容。而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀存在、以及該財(cái)產(chǎn)是否為當(dāng)事人所有，沒有審核的義務(wù)。第13條 律師代書前的準(zhǔn)備

13．1律師代書遺囑前，應(yīng)當(dāng)詢問：（1）立遺囑人及被繼承人的身份；（2）立遺囑人立遺囑的原因；

（3）立遺囑人的配偶、父母、子女等第一、二順序繼承人的自然狀況；（4）立遺囑人之前有無(wú)遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議；

（5）立遺囑人處分的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、財(cái)產(chǎn)有無(wú)擔(dān)保、抵押等他項(xiàng)權(quán)利情況；（6）其它律師認(rèn)為需要了解的情況；（7）以上詢問內(nèi)容，律師應(yīng)記入談話筆錄。13．2律師代書遺囑前，應(yīng)觀察：

（1）遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)有無(wú)遺囑能力，是否具有完全民事行為能力。（2）立遺囑人的意思表示是否真實(shí)，是否有受欺詐、誘騙、脅迫的情形。13．3律師只有在確認(rèn)立遺囑人可以正常表達(dá)自己意見并且能領(lǐng)會(huì)律師意見的情況下才可以做遺囑代書。

13．4律師為身患嚴(yán)重疾病的當(dāng)事人代書遺囑，可建議由當(dāng)事人及其家屬?gòu)尼t(yī)院開具其“神智清醒、有認(rèn)知力”或類似的證明。第14條律師與當(dāng)事人的談話。

14.1律師可以向當(dāng)事人介紹我國(guó)《繼承法》的規(guī)定和詢問當(dāng)事人基本情況。14.2律師可以了解當(dāng)事人及其配偶、親屬的基本情況、處理遺囑涉及財(cái)產(chǎn)的情況以及所立遺囑的原因。

第15條律師應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人就律師代書遺囑訂立書面聘請(qǐng)合同。合同條款及操作可見《上海律師簽訂民事聘請(qǐng)合同操作指引》。第16條律師代書遺囑，應(yīng)當(dāng)簽訂與當(dāng)事人的談話筆錄。談話筆錄內(nèi)容包括但不限于： 16．1立遺囑人的自然身份狀況；

16．2立遺囑人聘請(qǐng)律師代書遺囑的意思表示； 16．3欲立遺囑的主要內(nèi)容；

16．4對(duì)于立遺囑的法律后果是否理解的表述。16．5筆錄制作的時(shí)間、地點(diǎn)、律師及立遺囑人在談話筆錄上確認(rèn)的簽字。第17條 律師對(duì)遺囑的代書。17．1律師代書應(yīng)當(dāng)注意：

（1）代書時(shí)，應(yīng)當(dāng)由立遺囑人提供兩名以上與立遺囑人無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見證；

（2）代書由二名律師在場(chǎng)；

（3）代書完畢后，代書律師必須向立遺囑人宣讀遺囑內(nèi)容；（4）遺囑人審閱全文至完整理解和無(wú)異議；（5）注明年、月、日和立遺囑的地點(diǎn)；（6）由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

17．2律師應(yīng)當(dāng)注意提醒立遺囑人，下列人員不能作為遺囑見證人：（1）無(wú)行為能力人、限制行為能力人；（2）繼承人、受遺贈(zèng)人；

（3）與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。17．3律師代書遺囑一般包括以下幾部分內(nèi)容：

（1）遺囑人及遺囑受益人的姓名、性別、出生日期、住址；（2）遺囑人與受益人、繼承人的關(guān)系；（3）所處分的財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、地點(diǎn)等；（4）對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配和有關(guān)事務(wù)的處理決定；

（5）如果有遺囑執(zhí)行人的還應(yīng)當(dāng)寫明執(zhí)行人的姓名、性別、出生日期、住址及身份信息；

（6）遺囑制作日期和立遺囑人本人簽名。

17．4若由于文化水平原因，當(dāng)事人不能書寫自己的姓名，遺囑應(yīng)當(dāng)由律師署名后，當(dāng)事人親手按指印確認(rèn)，并注明是哪一個(gè)手指所按。

17．5律師代書過(guò)程以及當(dāng)事人簽名按指印過(guò)程，律師可以安排攝像、錄音以便核對(duì)。

第四章律師遺囑見證與遺囑公證

第一節(jié) 律師遺囑見證

第18條 律師遺囑見證的含義。18．1律師遺囑見證，是指律師應(yīng)當(dāng)事人（立遺囑人）的申請(qǐng)，根據(jù)自己的親身所見，以律師事務(wù)所及見證律師的名義，對(duì)所立遺囑真實(shí)性予以證明的一種活動(dòng)。

18．2律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明，除非另有約定，律師僅對(duì)當(dāng)事人身份、以及當(dāng)事人立遺囑的過(guò)程、以及當(dāng)事人在遺囑落款上簽字確認(rèn)這一法律行為的真實(shí)性見證，而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀存在、以及該財(cái)產(chǎn)是否存在瑕疵、是否為當(dāng)事人所有沒有審核的義務(wù)。

第19條律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人見證人的條件。

19．1律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，無(wú)行為能力人、限制行為能力人、繼承人、受遺贈(zèng)人、與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人不能作為見證人。

19．2律師應(yīng)當(dāng)提醒立遺囑人確定見證人與立遺囑人及遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)沒有利害關(guān)系。

第20條 律師見證書制作程序。

20.1律師向當(dāng)事人介紹中國(guó)繼承法的規(guī)定和聽取當(dāng)事人的基本情況； 20.2接受當(dāng)事人委托的律師應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂聘請(qǐng)律師合同。20.3律師應(yīng)當(dāng)與委托人制作談話筆錄。

20.4律師應(yīng)當(dāng)整理、書面列明當(dāng)事人提交財(cái)產(chǎn)清單等文件。20.5律師應(yīng)當(dāng)審核當(dāng)事人人身關(guān)系基本情況。

20.6如果聘請(qǐng)合同是有約定的，律師可對(duì)遺囑要處分的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行必要的調(diào)查審核。

20.7如果對(duì)立遺囑人在立遺囑時(shí)的精神狀態(tài)產(chǎn)生爭(zhēng)議的，律師可以請(qǐng)立遺囑人出具神志清醒，能夠立遺囑的醫(yī)學(xué)證明。

20．8由立遺囑人提供遺囑基本意愿，指定遺囑執(zhí)行人等。

20．9可以由立遺囑人提供兩名與繼承無(wú)利害關(guān)系的自然人作為現(xiàn)場(chǎng)見證人。20．10律師可以要求現(xiàn)場(chǎng)見證人簽署與立遺囑人及遺囑繼承人、受益人無(wú)利害關(guān)系的聲明或說(shuō)明。

20．11當(dāng)場(chǎng)由立遺囑人書寫遺囑、或代書遺囑。

20．12遺囑書寫完畢后，律師應(yīng)當(dāng)詢問立遺囑人是否理解，是否系其真實(shí)意思表示。20．13由立遺囑人、見證人、見證律師簽字。

20．14律師制作見證書，由當(dāng)場(chǎng)見證的律師簽字、蓋章，按律師事務(wù)所規(guī)定審核后，加蓋律師事務(wù)所公章。

20．15按合同約定，見證書交當(dāng)事人或遺囑執(zhí)行人保存。20．16律師事務(wù)所審查見證書及工作底稿，歸檔保存。第21條律師見證過(guò)程可進(jìn)行全程錄音錄像。第22條律師遺囑見證書的內(nèi)容：

律師遺囑見證書一般包括以下4個(gè)部分： 22．1首部，寫明委托人的基本情況。

22．2正文，寫明見證事項(xiàng)、見證材料、見證結(jié)論。

22．3尾部，立遺囑人、見證人、見證律師簽名并加蓋所在的事務(wù)所印章。22．4附項(xiàng)。

第23條 律師可以向當(dāng)事人解釋律師遺囑見證與遺囑公證的區(qū)別。

第24條律師辦理遺囑見證的其它注意事項(xiàng)，可參照《上海市律師見證業(yè)務(wù)操作指引（2008年版）》處理。第二節(jié)遺囑的公證

第25條遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實(shí)、合法的活動(dòng)。

第26條律師可以提示當(dāng)事人公證遺囑的含義及遺囑效力。

第27條律師可以提示當(dāng)事人，在辦理遺囑公證時(shí)一般需攜帶的材料包括： 27．1境內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供居民身份證、戶口簿；境外的，應(yīng)當(dāng)提供護(hù)照或其他境外身份證件。

27．2立遺囑涉及的財(cái)產(chǎn)憑證（如：房地產(chǎn)權(quán)證、存款證明、股權(quán)證明等）。27．3立遺囑人的親屬關(guān)系證明及相關(guān)的婚姻狀況證明。27．4遺囑人已寫好的遺囑（草本）。

27．5遺囑中指定遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)提交執(zhí)行人的身份證明。27．6根據(jù)受理公證處的規(guī)定要提交的其它材料。

第28條 律師應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人是否有先前做的遺囑公證。

原來(lái)已在公證處辦過(guò)遺囑公證的，現(xiàn)要變更或撤銷原遺囑公證的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人提交原來(lái)的遺囑公證書并到原公證處辦理。

第五章律師處理繼承事務(wù)及糾紛

第一節(jié)律師作為遺囑執(zhí)行人

第29條律師可以接受委托，作為立遺囑人的遺囑執(zhí)行人。

律師作為遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照遺囑人的意愿忠實(shí)地履行自己的職責(zé)。

第30條律師作為遺囑執(zhí)行人的依據(jù)。

30．1被繼承人在遺囑中指定律師作為遺囑執(zhí)行人。

30．2被繼承人雖然在遺囑中沒有指定律師作為遺囑執(zhí)行人，但在繼承過(guò)程中，全體繼承人對(duì)遺囑沒有爭(zhēng)議、且共同委托律師作為遺囑執(zhí)行人。第31條律師作為遺囑執(zhí)行人的工作職責(zé)。

31．1律師作為遺囑執(zhí)行人，其主要任務(wù)是使立遺囑人的遺囑依法得以完全實(shí)現(xiàn)，同時(shí)可以使遺產(chǎn)的分割得以順利進(jìn)行，避免紛爭(zhēng)。

31．2除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人可執(zhí)行下列事務(wù)：（1）查明遺囑是否合法真實(shí)；（2）清理遺產(chǎn)、登記造冊(cè)；（3）管理遺產(chǎn)；（4）訴訟代理；

（5）召集全體遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人，公開遺囑內(nèi)容；

（6）按照遺囑內(nèi)容將遺產(chǎn)最終轉(zhuǎn)移給遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人；（7）排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；

（8）請(qǐng)求繼承人及他人賠償因執(zhí)行遺囑受到的意外損害。

31．3若律師為尚健在的立遺囑人提供遺囑執(zhí)行法律事務(wù)，須與立遺囑人訂立相關(guān)工作方式及立遺囑人因故死亡后的工作開展方式和流程。第32條 律師應(yīng)當(dāng)注意繼承開始的時(shí)間

32．1繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時(shí)開始。

32．2失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期為繼承開始的時(shí)間。

第33條 律師應(yīng)當(dāng)注意確認(rèn)繼承人的范圍

33．1遺囑繼承，除法律另有規(guī)定外，按遺囑內(nèi)容確定繼承人范圍。

33．2法定繼承，或遺囑中有明確按法定繼承處理的財(cái)產(chǎn)，律師按《繼承法》的規(guī)定確定繼承人范圍。

第二節(jié) 律師處理法定繼承事務(wù)中注意的問題 第34條 法定繼承的含義

34．1法定繼承，是指被繼承人死亡時(shí)沒有留下遺囑，其個(gè)人合法遺產(chǎn)的繼承由法律規(guī)定的繼承人范圍、順序和分配原則進(jìn)行遺產(chǎn)繼承的一種法律活動(dòng)。34．2法定繼承的順序?yàn)椋?/p>

（1）第一順序繼承人：配偶、子女、父母；

（2）第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

34．3喪偶的兒媳對(duì)公婆、喪偶的女婿對(duì)岳父、岳母盡了法定贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。

第35條 律師應(yīng)當(dāng)注意，在遺產(chǎn)繼承出現(xiàn)下列情況時(shí)，適用法定繼承：

1、沒有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，又沒有合法遺囑；

2、遺囑的繼承人、受贈(zèng)人先于遺囑人死亡，遺囑失去效力；

3、遺囑的繼承人表示放棄繼承；

4、遺囑繼承人喪失繼承權(quán)；

5、遺囑的受贈(zèng)人表示放棄贈(zèng)與；

6、遺囑的受贈(zèng)人喪失受贈(zèng)權(quán)；

7、遺囑不合法或因故而全部無(wú)效；

8、遺囑部分無(wú)效情況下無(wú)效部分的遺產(chǎn)；

9、未涉及遺產(chǎn)處理的遺囑，繼承人對(duì)遺產(chǎn)的處理；

10、遺囑指定的繼承人或受贈(zèng)人不履行遺囑中的合法義務(wù)，被人民法院決定取消繼承或受贈(zèng)權(quán)；

11、遺囑中為胎兒保留的特定遺產(chǎn)份額，出生時(shí)是死胎，其為胎兒保留的份額適用法定繼承。

第36條 律師處理法定繼承事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)詢問的內(nèi)容：

1、詢問委托人與繼承有關(guān)的事實(shí)。

2、詢問被繼承人死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、原因。

3、詢問可供繼承的遺產(chǎn)及現(xiàn)有狀況。

4、詢問遺產(chǎn)是否屬夫妻或者家庭成員共有財(cái)產(chǎn)。

5、詢問全體法定繼承人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬、范圍有無(wú)異議。

6、繼承人以外的人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬有無(wú)爭(zhēng)議。

7、繼承人之間就繼承事宜是否達(dá)成了一致意見。

8、詢問繼承人的范圍。

9、詢問被繼承人有無(wú)養(yǎng)父母和養(yǎng)子女、有無(wú)有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女和繼父母、有無(wú)非婚生子女和遺腹胎兒、有無(wú)代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的情況、以及代位繼承人和轉(zhuǎn)繼承人與被繼承人之間的關(guān)系。

10、詢問被繼承人生前是否簽訂過(guò)遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議和立有遺囑，告知遺囑和遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的法律效力；

11、其它應(yīng)當(dāng)詢問的事項(xiàng)。

第37條 若遺產(chǎn)為共有，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人先析產(chǎn)、后繼承。第38條 有繼承關(guān)系的人在同一事件中死亡的繼承程序。

38．1律師應(yīng)當(dāng)注意，相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。

38．2死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長(zhǎng)輩先死亡。38．3幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

第39條 法定繼承的一般程序。

39．1析產(chǎn)，即指將共有財(cái)產(chǎn)中屬于個(gè)人的份額分割出來(lái)。39．2被繼承人債務(wù)的清償。39．3遺產(chǎn)的分割。

39．4按“有利于生產(chǎn)和生活需要，不損害遺產(chǎn)的效用”的原則進(jìn)行遺產(chǎn)分割。39．5律師處理繼承事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時(shí)就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。

第40條 律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人注意被繼承人配偶的權(quán)益。

律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財(cái)產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財(cái)產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。第41條 律師應(yīng)當(dāng)注意遺囑繼承與法定繼承的關(guān)系。

遺囑繼承人在按照遺囑繼承后，不影響其作為法定繼承人繼承其應(yīng)得的法定繼承份額。

第42條 律師應(yīng)當(dāng)注意遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑的關(guān)系。

如果律師發(fā)現(xiàn)被繼承人生前與他人訂有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，同時(shí)又立有遺囑的，繼承開始后，如果遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑沒有抵觸，遺產(chǎn)分別按協(xié)議和遺囑處理；如果有抵觸，按協(xié)議處理，與協(xié)議抵觸的遺囑全部或部分無(wú)效。第43條 繼承人繼承權(quán)的放棄。

有繼承人放棄繼承權(quán)的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人在遺產(chǎn)處理前作出明確放棄繼承的表示。

第44條 受遺贈(zèng)人受贈(zèng)權(quán)的放棄。

有受遺贈(zèng)人放棄受贈(zèng)的，律師應(yīng)當(dāng)提示其應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受贈(zèng)的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。第45條 律師應(yīng)當(dāng)注意胎兒的“必留份”。

44．1律師在處理遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意依法提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。44．2胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。第46條 被繼承人稅款和債務(wù)的處理。

律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過(guò)遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人可不與清償，但繼承人自愿償還的不在此限。

第六章附則

第47條 律師辦理繼承訴訟案件的其它事項(xiàng)，可參照中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》、《律師辦理婚姻家庭法律業(yè)務(wù)操作指引》辦理。第48條 本指引根據(jù)2010年1月1日之前的法律、法規(guī)等規(guī)定，結(jié)合相關(guān)司法操作實(shí)踐編寫。若本指引公布后，法律、法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以新的規(guī)范為依據(jù)。

上海市律師協(xié)會(huì) 民事法律研究會(huì) 二OO九年十二月二十日

第四篇：律師辦理專利法律業(yè)務(wù)操作指引

廣東省律師辦理專利法律業(yè)務(wù)操作指引（2005年試行版－廣東）

目錄

第一章 總則

第二章 專利非訴訟法律業(yè)務(wù)

第三章 專利民事訴訟法律業(yè)務(wù)

第四章 與行政機(jī)關(guān)有關(guān)的專利法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處

第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務(wù)

第三節(jié)專利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第五章

專利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第六章

附則

第一章總則

第一條 為了指導(dǎo)律師從事專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，減少執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，特制定本操作指引。

第二條 本指上所稱的專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，主要包括：各類專利申請(qǐng)，專利復(fù)審、無(wú)效，專利侵權(quán)判定，專利轉(zhuǎn)讓和專利許可等方面的非訴訟業(yè)務(wù)及訴訟業(yè)務(wù)。

第三條 專利業(yè)條有關(guān)的法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定主要有：

（一）《中華人民共和國(guó)民法通則》

（二）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》

（三）《中華人民共和國(guó)刑法》

（四）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

（五）《中華人民共和國(guó)專利法》

（六）《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施條例》

（七）《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》

（八）《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行適用法律問題的若干規(guī)定》

（九）《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

（十）《專利審查指南》

（十一）《最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》

（十二）《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》

第四條 本指上旨在為律師從事商標(biāo)法律服務(wù)業(yè)務(wù)提供最基本的指引，律師還應(yīng)結(jié)合自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、豐富及完善各項(xiàng)業(yè)務(wù)操守。

第五條 本律師協(xié)會(huì)在處理本會(huì)會(huì)員執(zhí)業(yè)經(jīng)律和糾紛案件時(shí)，涉及專利法律業(yè)務(wù)的案件，參照本指引。

第二章 專利非訴訟法律業(yè)務(wù)

第六條 專利非訴訟業(yè)務(wù)主要包括，但不限于：

各類國(guó)內(nèi)、涉外專利申請(qǐng)；專利申請(qǐng)的復(fù)審、專利權(quán)無(wú)效宣告；專利轉(zhuǎn)達(dá)讓及實(shí)施許可；提供專利保護(hù)整體戰(zhàn)略規(guī)劃分析，侵權(quán)判定分析等法律資詢。

第七條 律師代理各類專利申請(qǐng)業(yè)務(wù) 律師代理此項(xiàng)業(yè)務(wù)，主要是負(fù)責(zé)辦理申請(qǐng)專利的各種手續(xù)，其責(zé)任在于將發(fā)明創(chuàng)造的有關(guān)事實(shí)正確地按照法律的要求將其表述出來(lái)。提出專利申請(qǐng)必須迅速及時(shí)，在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)注意法定期限限制。同時(shí)亦應(yīng)當(dāng)做好如下工作：

（一）國(guó)內(nèi)申請(qǐng)：

1、專利代理律師從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的一般程序：

1）

提供專利申請(qǐng)咨詢，對(duì)客戶專利性進(jìn)行分析；

2）

簽訂委托代理合同及專利代理委托書；

3）

發(fā)出律師費(fèi)用報(bào)價(jià)及支付代理費(fèi)用；

4）

整理客戶遞交的技術(shù)交底材料；

5）

代理人撰寫申請(qǐng)文件，申請(qǐng)人審閱申請(qǐng)文件； 6）

向?qū)＠诌f交申請(qǐng)文件，將受理通知書及申請(qǐng)文件副本交付申請(qǐng)人；

7）

經(jīng)過(guò)專利局審批，收到授權(quán)決定后通知申請(qǐng)人登記手續(xù)；

8）

領(lǐng)取專利證書，并通知專利梭按時(shí)繳納年費(fèi)，轉(zhuǎn)送專利局文件。

2、受理機(jī)關(guān)：

位于北京的國(guó)務(wù)院專利行政部門，即國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)管理全國(guó)的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)。

如申請(qǐng)港、澳、臺(tái)專利，應(yīng)單獨(dú)向港、澳、臺(tái)地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)署（智慧財(cái)產(chǎn)局）辦理。

3、理辦理途徑：

1）國(guó)內(nèi)的申請(qǐng)人辦理各種專利申請(qǐng)事宜有兩途徑：一是可以委托專利代理機(jī)構(gòu)辦理；二是可以自己直接向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)。

2）外國(guó)人或外國(guó)企業(yè)在中國(guó)辦理專利申請(qǐng)和其他專利事務(wù)，應(yīng)當(dāng)委托國(guó)務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機(jī)構(gòu)辦理，但在中國(guó)有經(jīng)常居所或營(yíng)業(yè)所的外國(guó)人或外國(guó)企業(yè)除非。

4、提交有關(guān)文件。

1）應(yīng)按照《專利法》及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定的內(nèi)容、式樣、文字、書寫方式和其他有關(guān)規(guī)定的要求，填寫專利申請(qǐng)書、說(shuō)明書、說(shuō)明書摘要有權(quán)利要求書，提供處觀設(shè)計(jì)的圖片或照片等文件；

2）如委托代理機(jī)構(gòu)的，還需要提交《專利代理委托書》。

5、及依法請(qǐng)求專利局審查專利申請(qǐng)。專利審查的目的在于，確定專利申請(qǐng)是否條例《專利法》規(guī)定的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，從而決定是否批準(zhǔn)授予專利權(quán)。律師應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)，請(qǐng)求專利局對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，以免逾期造成被動(dòng)。

（二）國(guó)外申請(qǐng)：

1、從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的主體是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局指定的涉外代理機(jī)構(gòu)的專利代理律師。根據(jù)我國(guó)專利法規(guī)定，將在國(guó)內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向國(guó)外申請(qǐng)專利的，應(yīng)當(dāng)?shù)老仍谥袊?guó)國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專利。

2、辦理途徑：

專利代理律師可通過(guò)兩種途徑為申請(qǐng)人辦理向國(guó)外申請(qǐng)專利業(yè)務(wù)，一種通過(guò)巴黎公約途徑；另一種是通過(guò)PCT國(guó)際申請(qǐng)途徑。

3、申請(qǐng)國(guó)外專利應(yīng)提供的文件和資料

1）、申請(qǐng)國(guó)外專利指令信，該指令信應(yīng)詳細(xì)寫明：申請(qǐng)人的名稱（姓名）和地址；發(fā)明人的姓名和地址；指明申請(qǐng)專利的種類；擬提出申請(qǐng)的國(guó)家或地區(qū)；曾在國(guó)外申請(qǐng)專利的情況；是否要求優(yōu)先權(quán)；委托人的聯(lián)電話、地址等。

2）、該國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)的請(qǐng)求書復(fù)印件；

3）該國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)受理通知書復(fù)印件；

4）該國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)的文件；

5）現(xiàn)有技術(shù)資料，指就申請(qǐng)人所知的與發(fā)明相關(guān)的專利文獻(xiàn)、科技文獻(xiàn)、外國(guó)專利局的檢索報(bào)告或?qū)彶榻Y(jié)果；

6）國(guó)外代理人委托書；

7）國(guó)外專申請(qǐng)表。

第八條 專利申請(qǐng)的復(fù)審、專利權(quán)的無(wú)效宣告業(yè)務(wù)

（一）專利申請(qǐng)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門駁回申請(qǐng)的決定不服，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審，律師在專利申請(qǐng)復(fù)審程序中，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人做好如下工作：

1、提交專利復(fù)審請(qǐng)求書，說(shuō)明理由，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)附具有關(guān)證據(jù)；

2、為當(dāng)事人提出復(fù)審請(qǐng)求時(shí)或針對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審?fù)ㄖ獣鞒龊灻麅?cè)復(fù)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際需要修改專利申請(qǐng)文件，但修改公限于消除駁回決定或者復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕荨?/p>

3、針對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審?fù)ㄖ谥付ǖ钠谙迌?nèi)陳述意見，否則復(fù)審請(qǐng)求視為撤回。

（二）自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個(gè)人認(rèn)為專利權(quán)授予不符合專利法之規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無(wú)效。律師應(yīng)識(shí)識(shí)到代理無(wú)效宣告請(qǐng)求人及專利權(quán)人應(yīng)從不同角度采取相應(yīng)對(duì)策：

1、代理無(wú)效宣告請(qǐng)求人

1）分析被請(qǐng)求無(wú)效宣告專利情況；

2）檢索相關(guān)文獻(xiàn)，收集證明其無(wú)效的證據(jù)；

3）提交無(wú)效宣告請(qǐng)求書、授權(quán)委托書及說(shuō)明無(wú)效理由；

4）在專利復(fù)審委員會(huì)受理無(wú)效宣告請(qǐng)求后，在提出無(wú)效宣告請(qǐng)之日起1個(gè)月內(nèi)提交補(bǔ)充證據(jù)及增加無(wú)效理由； 5）參加口審。

2、代理專利權(quán)人

1）比較分析請(qǐng)求人提供的證據(jù)中所涵概的技術(shù)特征與專利權(quán)人專利技術(shù)的異同，檢索文獻(xiàn)，收集證據(jù)；

2）在指定期限內(nèi)陳述意見；

3）發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠筛鶕?jù)實(shí)際需要修改權(quán)利要求書，但不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍；

4）參加口審。

第九條 專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及專利實(shí)施許可合同

（一）律師代理專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同談判及起草應(yīng)注意以下要領(lǐng)：

1、確認(rèn)轉(zhuǎn)讓方是否有主體資格；

2、明確發(fā)明創(chuàng)造實(shí)施和轉(zhuǎn)讓情況及其后果；

3、審查專利申請(qǐng)有無(wú)被駁回的理由及明確被駁回的法律后果；明確專利利權(quán)被宣告無(wú)校的理由及其法律后果；

（二）律師代理專利實(shí)施許可合同，應(yīng)當(dāng)注意：

1、選擇專利實(shí)施許可的種類；

2、明確專利實(shí)施許可的種類；

3、明確專利權(quán)終止和被宣告無(wú)效的法律責(zé)任；

4、審查專利實(shí)施許可合同的有效性，全面約定雙方權(quán)利義務(wù)。

第十條

為企業(yè)、專利申請(qǐng)人提供其他專利法律顧問服務(wù)

（一）專利保護(hù)整體戰(zhàn)略規(guī)劃

1、確定企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)成果可申請(qǐng)專利的領(lǐng)域；

2、為企業(yè)分析同行業(yè)的專利技術(shù)成果，以排除該企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)發(fā)展與同領(lǐng)域其他企來(lái)專利的沖突；

3、幫助企業(yè)建立專利法務(wù)部，實(shí)現(xiàn)專利保護(hù)由專業(yè)、專門人員管理的體制；

4、幫助企業(yè)建立自身的專利數(shù)據(jù)庫(kù)；

5、定期為企業(yè)技術(shù)人員提供培訓(xùn)服務(wù)，提高專利意識(shí)。

6、協(xié)助企業(yè)設(shè)立專利申請(qǐng)獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。

（二）提供侵權(quán)判定分析，幫助企業(yè)確定技術(shù)發(fā)展的正確方向；

（三）幫助發(fā)明人判定申請(qǐng)專利的可行性及提供價(jià)值分析。

第三章

專利民事訴訟法律業(yè)務(wù) 第十一條

律師代理專利民事糾紛案件主要包括侵犯專利權(quán)糾紛案件；專利申請(qǐng)權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件；轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)合同糾紛案件；專利實(shí)施許可使用費(fèi)糾紛案；發(fā)明專利申請(qǐng)公布后、專利權(quán)授予前使用費(fèi)糾紛案件。

第十二條

專利侵權(quán)案件：

在專利有效期內(nèi)，非法侵犯專利權(quán)人依法所享有的專利權(quán)利的行為。

《專利法》規(guī)定，專利權(quán)被授予以后，除法律另有規(guī)定的以處，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目產(chǎn)，制造、使用、銷售、進(jìn)口其發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、銷售、進(jìn)口依該方法直接獲得的產(chǎn)品，或制造、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為都屬于侵犯專利權(quán)的行為。

（一）專利侵權(quán)行為應(yīng)同時(shí)具備以下幾個(gè)條件：

1、有被侵犯的有效的專利權(quán)存在；

2、在《專利法》所述侵權(quán)行為；

3、施專利侵權(quán)行為的損害結(jié)果客觀存在；

4、以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的；

5、未經(jīng)專利權(quán)人許可；

6、專利侵權(quán)人主觀上必須有過(guò)錯(cuò)。

（二）作為原告代理律師

1、客戶專利權(quán)受到侵犯時(shí)，律師可考慮通過(guò)提起民事訴訟幫助客戶解決糾紛，并應(yīng)從以下幾六方面進(jìn)行訴前分析：

1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

請(qǐng)參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定。

2）審查當(dāng)事人是否適格；

-審查原告是否是專利權(quán)人或利害關(guān)系人；

-審查是個(gè)人發(fā)明創(chuàng)造還是職務(wù)關(guān)明創(chuàng)造；

-審查是否屬合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，確定能否單個(gè)起訴，或需要共同作為原告。

3）審查專利目前的法律狀態(tài)，確定專利保護(hù)范圍；

4）本案應(yīng)由何地人民法院管轄；

專利糾紛一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院和最高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。

5）是否超過(guò)訴訟時(shí)效，有無(wú)訴訟時(shí)效中斷、中止或延長(zhǎng)的事由；

侵犯專利的訴訟時(shí)效為二年，自專利權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過(guò)二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該專利保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。

6）本案證據(jù)是否符合立案要求；

2、確定訴訟請(qǐng)求

1）停止侵害（適用于起訴時(shí)侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）

2）消除影響、賠禮道歉（適用于侵權(quán)行為對(duì)專利權(quán)人的信譽(yù)造成損害的案件）

3）賠償損失（適用于侵權(quán)并造成損害的案件）

3、收集和審查證據(jù)，包括：

1）證明原告專利權(quán)存在的證據(jù)，其中包括必須收集并提供專利證書；

-最近一年繳納專利年費(fèi)的收據(jù)；-專利公告；

-發(fā)明及實(shí)用新型專利說(shuō)明書，外觀設(shè)計(jì)專利圖片；

-實(shí)用新型專利需提供專利檢索報(bào)告。

2）證明被告侵權(quán)事實(shí)的證據(jù)，其中包括但不限于購(gòu)買侵權(quán)產(chǎn)品，并提供統(tǒng)一專用發(fā)票，以證明侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)人專利保護(hù)范圍；收集相關(guān)網(wǎng)頁(yè)、廣告、雜志及報(bào)刊等相關(guān)資料，以證明被告侵權(quán)行為存在。

3）證明原告所花費(fèi)用及損失的存在與數(shù)額

-費(fèi)用：包括調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用；

-損失：采取以下三種方式計(jì)算：

-以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損件作為損失賠償額；

-以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)作為損失賠償額；-根據(jù)情節(jié)參照專利許可使用費(fèi)的一至三倍合理確定。

4、訴前禁令、財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全措施：

從保護(hù)原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來(lái)看，訴前申請(qǐng)采取責(zé)令停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》

5、申請(qǐng)保全的證據(jù)、財(cái)產(chǎn)包括：

1）關(guān)于被告侵權(quán)行為的證據(jù)；

2）關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)；

3）查封、扣押、凍結(jié)相關(guān)財(cái)產(chǎn)。

（三）作為被告代理律師

1、作為被告代理律師參于訴訟，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手考慮： 1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

2）審查當(dāng)事人是否適格；

3）本案應(yīng)由何地人民法院管轄，是否可以提出管轄權(quán)異議；

4）是否超過(guò)訴訟時(shí)效；

5）對(duì)被告實(shí)際是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；

6）被告侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量，并結(jié)合證據(jù)對(duì)原告專利的穩(wěn)定情作初步分析；

7）被告行為的法律性質(zhì)后果；

8）在綜合以上分析的基礎(chǔ)上，收集相關(guān)證據(jù)，考慮向國(guó)家專利復(fù)審委員會(huì)提出專利權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求，以便在訴訟中申請(qǐng)法院中止案件審理。

2、作為被告律師應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行抗辯： 1）以原告濫用保護(hù)期限抗辯；

-原告未按時(shí)繳納專利年費(fèi)，專利處于“被視為放棄狀態(tài)”；

-原告專利已被中國(guó)專利局撤辯；

-原告專利已經(jīng)被專利復(fù)審委員會(huì)宣告無(wú)效；

-原告專利不符合專利性條件或其它法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效，具被告已向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求并被授理。

2）以被告不侵權(quán)進(jìn)行抗辯

-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要主對(duì)應(yīng)必要技術(shù)特征；

-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要求對(duì)應(yīng)必要技術(shù)特片相比，有一項(xiàng)或一項(xiàng)以上的技術(shù)特征有本質(zhì)區(qū)別；

-屬于個(gè)人（不包括單位）非經(jīng)營(yíng)目的的制造、使用行為；

3）以該行為不視為侵權(quán)進(jìn)行抗辯

-專利權(quán)用盡；

-先用權(quán)；

臨時(shí)過(guò)境；

科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)性使用

4）以原告專利為已有技術(shù)抗辯

-僅適用于等同專利侵權(quán)，不適用于相同專利侵權(quán)的情況；

證明該已有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)在專利申請(qǐng)日前已有的、單獨(dú)的技術(shù)方案，或者專利為該領(lǐng)域普通技術(shù)人員認(rèn)為是已有技術(shù)的顯而易見的簡(jiǎn)單組合成的技術(shù)方案

5）以合同抗辯

-以被告實(shí)施的技術(shù)是通過(guò)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同從第三人處合法取得為由進(jìn)行侵權(quán)抗辯，該抗辯不屬于對(duì)抗侵權(quán)的理由，只是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的抗辯理由；

-技術(shù)轉(zhuǎn)達(dá)讓合同的受讓方被訴侵權(quán)，律師作為其代理人可以合同抗辯，主張由轉(zhuǎn)讓方先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任感，而受讓方承擔(dān)一般連帶責(zé)任。

6）以訴認(rèn)時(shí)效抗辯

-專利侵權(quán)訴訟時(shí)效為二年，自專利梭或利害關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算，代理律師可以提出專利權(quán)人行使超過(guò)訴訟時(shí)效的抗辯。

7）以損害不存在或數(shù)額計(jì)算沒有依據(jù)為由進(jìn)行抗辯

-原告銷量減少計(jì)算不正確；

-被告所獲的利潤(rùn)計(jì)算不正確；-損失的講算方式不正確；

-原告所依據(jù)的專利實(shí)施許可費(fèi)用不合理。

第十三條 專利申請(qǐng)權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件

（一）專利申請(qǐng)權(quán)糾紛案，即主要關(guān)于是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造還是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；關(guān)于住是發(fā)明人或設(shè)計(jì)人；關(guān)于合作完成或接受委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，誰(shuí)有權(quán)申請(qǐng)專利。專利權(quán)權(quán)屬糾紛案，即在授予專利后，當(dāng)事人就誰(shuí)該是發(fā)明創(chuàng)造的真正權(quán)利人而發(fā)生爭(zhēng)議。

（二）律師代理此類案件，除應(yīng)把握一般專利民事訴訟所具有的共同特點(diǎn)外，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明；

2、區(qū)分合作開發(fā)合同當(dāng)事人與共同發(fā)明人；

3、依合同約定情況下的權(quán)利歸屬與依實(shí)際合作形成的權(quán)利共有。第十四條 轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、專利實(shí)施許可合同糾紛案件律師代理此類案件，除參照民事合糾紛的程序及處理方式之外，可參《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第十五條 發(fā)明專利公布的，專利授予前的使用權(quán)用費(fèi)糾紛

我國(guó)專利法對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)實(shí)行早期公開，延遲審查制度。律師代理此類案件，應(yīng)明確在發(fā)明專利申請(qǐng)公開后至獲得專利權(quán)以前，申請(qǐng)人可要求實(shí)施其發(fā)明的單位和個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，但無(wú)權(quán)要求使用人停止使用其發(fā)明技術(shù)，如果使用人拒絕支付費(fèi)用，申請(qǐng)人尚不能據(jù)此提起訴訟，一般是等待發(fā)明專利權(quán)授予后，與專利侵權(quán)糾紛一并解決。

第十六條 關(guān)于和解：律師代理專利民事訴訟案件，應(yīng)考慮是否雙方能達(dá)成和解。做好如下工作：

（一）作為控方律師：

1、充分了解侵權(quán)方的狀況，并據(jù)此分析和解成功的可能性及侵權(quán)方支付賠償款的能力；

2、按照訴訟要求，收集好侵權(quán)證據(jù)；

3、依據(jù)現(xiàn)有立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)評(píng)估出“如果訴訟的話”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權(quán)方和解時(shí)的最高價(jià)位及最抵價(jià)位；

4、準(zhǔn)備好談判不成功后的下一步方案。

（二）作為被控律師

1、與被控方進(jìn)行充分溝通，并對(duì)被控方實(shí)際是滯存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；

2、積極與控方進(jìn)行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量；

3、判斷被控方行為的法律性質(zhì)及后果；

4、準(zhǔn)備控方不接受和解的下步方案。

第四章與行政機(jī)關(guān)的關(guān)的專利法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處

第十七條 律師代理如下專利案件后，可代為申請(qǐng)行政調(diào)解：

（一）專利申請(qǐng)權(quán)和專權(quán)歸屬糾紛；

（二）發(fā)明人、設(shè)計(jì)人資格糾紛；

（三）職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬糾紛；

（四）在發(fā)明專利申請(qǐng)公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費(fèi)用的糾紛。

第十八條 律師代理假冒專利行為案件，可直接舉報(bào)、代為申請(qǐng)行政查處。

第十九條 行政調(diào)處的專利管理機(jī)關(guān)的特殊性 特指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府設(shè)立以及專利管理工作量大又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。

第二十條 行政調(diào)處管轄

由被請(qǐng)求人和侵權(quán)行為地（侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)行為結(jié)果地）的市級(jí)以上專利管理機(jī)關(guān)管轄。

第二十一條 律師代理行政調(diào)處案件，應(yīng)做好如下工作：

（一）提交專利糾紛調(diào)解申請(qǐng)書或?qū)＠謾?quán)糾紛處理請(qǐng)求書；

（二）收集被請(qǐng)求人專利侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。（具本可參照專利侵權(quán)訴訟證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定）；

（三）作好如果不能達(dá)成行政調(diào)解或?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)作出的處理決定不服向法院提起訴訟的準(zhǔn)備工作。

第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務(wù) 第二十二條 律師代理專利行政訴訟的案件范圍包括以下幾類：

（一）以中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局為被告，其中主要包括，但不限于

1、對(duì)專利局不予受理其申請(qǐng)不服的糾紛；

2、對(duì)其專利申請(qǐng)被視為撤回、對(duì)其專利權(quán)被視為放棄或被終止不服的糾紛；

3、對(duì)專利局確定的申請(qǐng)日有爭(zhēng)議，對(duì)專利局不確認(rèn)其優(yōu)先權(quán)不服的糾紛；

4、認(rèn)為專利局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的糾紛。

（二）以專利復(fù)審委員會(huì)為被告，主要包括，但不限于

1、對(duì)維持駁回申請(qǐng)復(fù)審決定不服的糾紛；

2、對(duì)專利權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求決不定期不服的案件。

（三）以地方專利管理機(jī)關(guān)為被告

僅對(duì)冒充專利行為依職權(quán)進(jìn)處罰不服可提起行政訴訟，而地方專得管理機(jī)關(guān)的其他調(diào)處決定不服的，只可以向人民法院提起民事訴訟。

第二十三條

專利行政訴訟案件管轄法院

凡以中國(guó)國(guó)家知識(shí)關(guān)權(quán)和專利復(fù)審委員會(huì)為被告的專利行政案件，均由北京市第一中級(jí)人民法院作為第一審法院，北京市高級(jí)人民法院作為第二審法院。

對(duì)于以地方專利管理機(jī)關(guān)為被告的專利行政訴訟案年，則由被告所在地的對(duì)專利糾紛案有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院管轄。

第二十四條

專利行政訴訟案件證據(jù)

律師代理該項(xiàng)業(yè)務(wù)，可以參照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但應(yīng)當(dāng)注意專利行政訴特殊的證據(jù)規(guī)則： 專利行政訴訟的特殊性決定了在各種類證據(jù)中最具有證明力的應(yīng)為書證，主要為各種專利文獻(xiàn)。專利代理律師應(yīng)在收集，檢索國(guó)內(nèi)外各種相關(guān)專利文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，分析其中主要技術(shù)特征，以支持自己的主張。

第三節(jié)專利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第二十五條 權(quán)利人要求海關(guān)對(duì)其與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)將其知識(shí)產(chǎn)權(quán)向海關(guān)備案，可委托律師事務(wù)所及專利代理機(jī)構(gòu)代為申請(qǐng)，亦可自己真接提出備案申請(qǐng)。

第二十六條 專利海關(guān)備案管轄機(jī)關(guān)

專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)總署提出申請(qǐng)，具體提交文件至海關(guān)總署政策法規(guī)司知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)處。

第二十七條 律師為專利權(quán)人辦理專利海關(guān)備案業(yè)務(wù)，應(yīng)提交以下文件：

（一）專利權(quán)利證明：

1、專利證書的復(fù)印件（申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)備案的，還應(yīng)提交專利公告附圖）；

2、中國(guó)專利局所具的專利登記簿副本或者載有申請(qǐng)人名稱的專利維持費(fèi)收據(jù)的復(fù)印件（限專利證書的簽發(fā)日期距申請(qǐng)備案日期一年以上的）；

（二）申請(qǐng)人身份證明：

加蓋工商管理部門確認(rèn)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印（限境內(nèi)工商企業(yè)）；或者公司登記文件復(fù)印件或者當(dāng)?shù)卣鼍叩淖C明（限境外工商企業(yè)）；或者申請(qǐng)人身份證件復(fù)印件（限專利權(quán)人為自然人）；

（三）代理授權(quán)委托書：

（四）代理人身份證明：加蓋工商管理部門確認(rèn)章的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（限境內(nèi)工商企業(yè)）；或者設(shè)立律師事務(wù)所的批準(zhǔn)文件；

（五）專利海關(guān)備案申請(qǐng)書。第二十八條 海關(guān)根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》對(duì)懷疑的進(jìn)出口貨物侵犯專利權(quán)的貨物采取扣留的行政行為，該程序也可以基于當(dāng)事人的請(qǐng)求進(jìn)行。

第二十九條 律師代理專利權(quán)海關(guān)保護(hù)案件注意事項(xiàng)：

（一）專利權(quán)海關(guān)保護(hù)既可以基于專利進(jìn)行了海關(guān)保護(hù)備案登記而進(jìn)行，也可以基于權(quán)利人向出口貨物所在地海關(guān)投訴而進(jìn)行。

（二）作為投訴方，應(yīng)向海關(guān)提供被扣留貨物等值的擔(dān)保，被扣留貨物一方也可以提供相慶擔(dān)保以使其貨物得到海關(guān)放行。

第五章 專利刑事訴法律業(yè)務(wù)

第三十條 專利刑事訴訟主要針對(duì)假冒他人專利的行為，據(jù)專利法的規(guī)定，假冒他人專利行為情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒他人專利罪，處三年以下有期徒刑、換拘役或罰金。

第三十一條 律師師處理此項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)注意如下幾個(gè)方面：

（一）假冒他人專利行為主要是：

1、行為人在自己的產(chǎn)品上標(biāo)明是他人的專利產(chǎn)品，或直接標(biāo)明他人專利的專利號(hào)、專利標(biāo)記、或者在廣告中宣傳自己生產(chǎn)和推售的產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品；

2、行為人通過(guò)不正當(dāng)手段騙取到他人的專利證書，將自己生產(chǎn)的產(chǎn)品冒充該專利產(chǎn)品，到商業(yè)部門推銷，在產(chǎn)品上雖然未注明是他人的專利產(chǎn)品，但商業(yè)部門憑著專利證書，將該產(chǎn)品當(dāng)作他人的專利產(chǎn)品宣傳、出售。

（二）實(shí)踐中應(yīng)劃清的幾個(gè)界限：

1、仿制專利產(chǎn)品不屬于假冒他人專利；

2、未經(jīng)專利權(quán)人同意，許可或委托他人實(shí)施專利，不屬于假冒他人專利；

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的界定： 假冒他人專利只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成刑事犯罪，具本指因假冒他人專利而給專利權(quán)人的權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，嚴(yán)重干擾專利管理秩序或給社會(huì)造成嚴(yán)重后果、造成惡劣影響的情況。

第六章 附則

第三十二條

本指引適用于廣東省律師辦理專利法律業(yè)務(wù)，本指引由廣東省律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)解釋。

第三十三條

本指引與法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定有沖突或不符時(shí)，以法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定為準(zhǔn)。

第三十四條

本指引自公布之日起實(shí)施。

第五篇：律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引

〖公司治理〗律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引(一)第一章 總 則 第1條 【制定目的】

為保護(hù)商業(yè)秘密，提高律師從事商業(yè)秘密法律服務(wù)的業(yè)務(wù)質(zhì)量和業(yè)務(wù)水平，明確具體操作規(guī)范，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)與北京市律師協(xié)會(huì)競(jìng)爭(zhēng)與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會(huì)在遵循法律理論和總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定本操作指引。第2條 【適用范圍】

本操作指引旨在指導(dǎo)執(zhí)業(yè)律師、實(shí)習(xí)律師為企事業(yè)單位、個(gè)人提供商業(yè)秘密管理、商業(yè)秘密合同起草、商業(yè)秘密訴訟等法律事務(wù)時(shí)的操作參考。第3條 【業(yè)務(wù)特點(diǎn)】 3.1 專業(yè)性強(qiáng)

商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的重要內(nèi)容之一。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，其法律業(yè)務(wù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性。尤其是商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，不具有絕對(duì)排他性，不具有公開性。在認(rèn)定和判斷商業(yè)秘密時(shí)具有與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比更為復(fù)雜的特性：

（1）律師要注意防范商業(yè)秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動(dòng)采取措施防止商業(yè)秘密被披露和保護(hù)范圍的擴(kuò)大化。；

（2）律師要掌握對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)從開始研發(fā)或者受讓即已經(jīng)開始實(shí)施，而僅非一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)中的遭受侵權(quán)時(shí)的維權(quán)；（3）律師要掌握商業(yè)秘密權(quán)利與國(guó)家法律規(guī)定的公民權(quán)利、人身權(quán)利的有效結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)；

（4）律師要準(zhǔn)確把握國(guó)家設(shè)立商業(yè)秘密法律保護(hù)的意圖，在平衡公眾利益與私權(quán)關(guān)系的框架下，尋找商業(yè)秘密保護(hù)的支點(diǎn)。

3.2 知識(shí)面廣

目前我國(guó)在商業(yè)秘密的研究和法律保護(hù)方面并不十分完善，各地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保護(hù)能力也不均衡，律師需要掌握：

（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法體系以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的法律性質(zhì)和特征；

（2）研究和實(shí)踐企事業(yè)單位管理、市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)模式、人力資源管理等與商業(yè)秘密保護(hù)密切相關(guān)的知識(shí)；

（3）靈活運(yùn)用侵權(quán)法、合同法、勞動(dòng)法、保密法等相關(guān)法律及其具體條文；

（4）在專業(yè)人員的幫助下，圈定商業(yè)秘密“秘密點(diǎn)”，需要了解基本技術(shù)知識(shí)和企業(yè)管理常識(shí)，爭(zhēng)取對(duì)涉案商業(yè)秘密信息的市場(chǎng)狀況和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)有基本的熟悉和了解。3.3 規(guī)范復(fù)雜

涉及商業(yè)秘密的法律、司法解釋、地方法規(guī)和部門規(guī)章、行業(yè)管理層面繁多、交叉規(guī)范復(fù)雜，律師應(yīng)當(dāng)通曉和理解各類規(guī)定的立法意圖和實(shí)際操作中應(yīng)當(dāng)參照適用的各類情況，辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)。3.4 部門眾多 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國(guó)家工商局、國(guó)家科學(xué)技術(shù)部、人力資源和社會(huì)保障部、國(guó)家保密局、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委以及各行業(yè)部門、行業(yè)協(xié)會(huì)都對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了規(guī)范，律師要對(duì)國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)體系、救濟(jì)途徑統(tǒng)籌掌控，并培養(yǎng)交叉管理和保護(hù)的能力。

第4條 【商業(yè)秘密定義和構(gòu)成要件】

4.1 商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。4.2 構(gòu)成要件：非公知性、價(jià)值性、實(shí)用性和保密性。

第5條 【非公知性－不為公眾所知悉】

5.1 作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息是不能從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業(yè)秘密的“創(chuàng)造者”利用公知的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或技巧經(jīng)過(guò)創(chuàng)造或探索，和/或人力、財(cái)力、物力的投入方能獲得。

5.2 作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息是在某地區(qū)、某階段不可直接知悉的。因此，商業(yè)秘密的“新穎性”是“相對(duì)的”而不是“絕對(duì)的”：（1）商業(yè)秘密的“新穎性”低于專利技術(shù)對(duì)“新穎性”的絕對(duì)要求，對(duì)專利技術(shù)的要求是對(duì)比“現(xiàn)有技術(shù)”，而對(duì)商業(yè)秘密的要求是對(duì)比“暫未為他人知悉”；

（2）商業(yè)秘密又高于著作權(quán)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求，著作權(quán)保護(hù)的是構(gòu)思的表達(dá)形式，對(duì)構(gòu)思本身不加以保護(hù)，而對(duì)商業(yè)秘密的要求是因一種構(gòu)思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術(shù)方案、程序、工藝、產(chǎn)品、客戶名單等，并可能使這一載體具有價(jià)值。5.3 商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息并非是通常從事有關(guān)該信息工作領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得的。

第6條 【價(jià)值性－能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益】

6.1 商業(yè)秘密必須具有商業(yè)價(jià)值或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，是商業(yè)秘密權(quán)利人追求商業(yè)秘密保護(hù)的目的和需求法律保護(hù)的目的。6.2 價(jià)值性的體現(xiàn)：

（1）商業(yè)秘密的價(jià)值性可能是現(xiàn)實(shí)的，也可能是潛在的。

（2）商業(yè)秘密的價(jià)值性可能是正價(jià)值，也可能是負(fù)價(jià)值，比如失敗實(shí)驗(yàn)的記錄。

6.3 對(duì)于價(jià)值性而言，應(yīng)從客觀上加以認(rèn)定，而不能以商業(yè)秘密權(quán)利人主觀上的“認(rèn)為”來(lái)確定。第7條 【具有實(shí)用性】

商業(yè)秘密信息應(yīng)當(dāng)具有確定的可應(yīng)用性：

（1）具有相對(duì)的識(shí)別性，是區(qū)別于一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技巧的重要特征，并可用于實(shí)踐中，具有實(shí)用性。

（2）具有相對(duì)的完整性，可以通過(guò)自行利用或者許可/轉(zhuǎn)讓的方式允許他人使用、實(shí)施，通過(guò)實(shí)用性的運(yùn)用和經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)價(jià)值。

第8條 【保密性－權(quán)利人采取保密措施】

8.1 保密性是指商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人采取的對(duì)內(nèi)與對(duì)外，并與商業(yè)秘密信息相適合的合理的保密措施。8.1.1 商業(yè)秘密主要依賴于權(quán)利人采取保密措施，以彌補(bǔ)法律強(qiáng)制性保護(hù)的不足。律師應(yīng)當(dāng)幫助權(quán)利人建立完備的管理制度、完備的合同制度、完備的人事制度、完備的預(yù)警和防范機(jī)制。參見第二章。

8.1.2 應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過(guò)正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，確定保密措施的方式、方法。參見第25條。

8.2 采取保密措施不要求是絕對(duì)的、無(wú)缺陷的措施，只要是合理的、適當(dāng)?shù)募纯伞⒁姷?4條。

第9條 【技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息】

9.1 凡是符合法律定義和法定構(gòu)成要件的信息，均可能成為商業(yè)秘密。這些信息一般可以分為兩大類：技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。9.2 技術(shù)信息

主要包括：技術(shù)設(shè)計(jì)、程序、質(zhì)量控制、應(yīng)用試驗(yàn)、工藝流程、設(shè)計(jì)圖紙（含草圖）、工業(yè)配方、制作工藝、制作方法、試驗(yàn)方式和試驗(yàn)記錄等。

9.2.1 作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱作技術(shù)秘密。專有技術(shù)、非專利技術(shù)等名詞概念與技術(shù)秘密略有不同，律師要在個(gè)案中加以區(qū)別和注意。9.2.2 技術(shù)信息可以是一項(xiàng)完整的技術(shù)方案，也可以是一項(xiàng)完整技術(shù)方案中的一個(gè)或若干個(gè)相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)要點(diǎn)。9.3 經(jīng)營(yíng)信息

9.3.1 主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、投融資計(jì)劃、標(biāo)書、標(biāo)底等方面的信息。

9.3.2 經(jīng)營(yíng)信息在表現(xiàn)特征上同技術(shù)信息一樣，可以是一個(gè)完整的經(jīng)營(yíng)方案，也可以是經(jīng)營(yíng)方案中若干相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的非技術(shù)類信息，都可以成為經(jīng)營(yíng)信息。

第10條 【商業(yè)秘密權(quán)利人】

商業(yè)秘密權(quán)利人是指依據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定，商業(yè)秘密的合法持有人或者被許可使用的公民、法人或者其它組織。第11條 【商業(yè)秘密的取得】 商業(yè)秘密的取得方式：

（1）企事業(yè)單位或個(gè)人自主研制、開發(fā)取得；（2）經(jīng)過(guò)商業(yè)秘密權(quán)利人許可、轉(zhuǎn)讓而合法取得；

（3）通過(guò)“反向工程”取得：“反向工程”是指通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等手段而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。（4）通過(guò)分析、研究公開資料、信息、技術(shù)取得；

（5）因商業(yè)秘密權(quán)利人自己的疏忽，造成商業(yè)秘密泄露使他人獲得；（6）其他合法渠道取得。第12條 【商業(yè)秘密特征】 12.1 非公知性 參見第5條。

12.2 無(wú)限期保護(hù)：商業(yè)秘密只要不被公開即可以享有無(wú)限期的法律保護(hù)。

12.3 不需要特別授權(quán)或者注冊(cè)：商業(yè)秘密自合法取得之日起享有權(quán)利，并不需要國(guó)家授權(quán)或者注冊(cè)產(chǎn)生。

12.4 無(wú)需向有關(guān)部門支付費(fèi)用：商業(yè)秘密依賴權(quán)利人的自身保護(hù)，無(wú)需向有關(guān)部門支付任何費(fèi)用。12.5 獨(dú)占性弱：

（1）商業(yè)秘密不具有絕對(duì)的排他性，不能對(duì)抗第三人自主研發(fā)與商業(yè)秘密相同或者類似的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，也不能對(duì)抗第三人從合法渠道知悉或者對(duì)合法知悉的商業(yè)秘密加以實(shí)施的行為。

（2）商業(yè)秘密一旦被公開，就進(jìn)入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用、利用。

第13條 【不屬于商業(yè)秘密的技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息】 不屬于商業(yè)秘密的信息，通常被分為以下幾類：

（1）該信息是個(gè)人獨(dú)有的、不可復(fù)制的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)、個(gè)體技能 等；

（2）該信息為行業(yè)內(nèi)普遍知悉的知識(shí)、常識(shí)或者行業(yè)慣例和通行方式、方法；（3）該信息從公開渠道（如：公共場(chǎng)所、報(bào)刊、書籍、媒體、展示會(huì)等）可以獲得的；

（4）該信息無(wú)需付出一定的代價(jià)而容易獲得的；

（5）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過(guò)觀察產(chǎn)品即可直接獲得。

第14條 【不受法律保護(hù)的“商業(yè)秘密”】

不受法律保護(hù)的“商業(yè)秘密”，通常被分為以下幾類:（1）損害國(guó)家利益或者危及國(guó)家安全的信息。（2）損害社會(huì)公共利益、公眾健康的信息。（3）違背公序良俗、倫理道德的信息。

（4）涉賭、毒、黃或者國(guó)家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。

第15條 【商業(yè)秘密與國(guó)家秘密】

15.1 商業(yè)秘密中的技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息均可以成為國(guó)家秘密，不同點(diǎn)在于：

（1）兩者的法律性質(zhì)不同；（2）兩者的保護(hù)客體不同；（3）兩者的保護(hù)范圍不同；（4）兩者的產(chǎn)生方式不同；（5）兩者的保護(hù)力度不同。

15.2 企事業(yè)單位可以利用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密的保護(hù)而得到對(duì)技術(shù)秘密更為有力的保護(hù)。律師要關(guān)注國(guó)家及各省市對(duì)國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密中的技術(shù)秘密的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和密級(jí)分類標(biāo)準(zhǔn)。

15.3 企事業(yè)單位承擔(dān)國(guó)家重大科技計(jì)劃項(xiàng)目或者本單位重要科研任務(wù)，按照有關(guān)規(guī)定可以直接確定為國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密。第16條 【商業(yè)秘密與工作秘密】

16.1 必須區(qū)分商業(yè)秘密與企事業(yè)單位管理中的工作秘密，如：經(jīng)理會(huì)議上的工作計(jì)劃、某些管理決定、研究事項(xiàng)、員工薪酬等并不一定構(gòu)成商業(yè)秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。

16.2 工作秘密符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的，可以作為商業(yè)秘密或者轉(zhuǎn)化為商業(yè)秘密加以保護(hù)。

16.3 企事業(yè)單位對(duì)僅接觸工作秘密，不負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工，不能進(jìn)行競(jìng)業(yè)限制。

“競(jìng)業(yè)限制”參見第四章第三節(jié)。第17條 【商業(yè)秘密公開】

商業(yè)秘密信息因權(quán)利人疏忽泄露或者主動(dòng)披露或者被他人公開：（1）該信息因?yàn)樯暾?qǐng)專利而公開；（2）出版物或者其他媒體上公開披露；

（3）已通過(guò)公開的報(bào)告會(huì)、展覽，以及論文發(fā)表等方式公開；（4）被他人違反保密約定公開。

第18條 【商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)】 18.1 商業(yè)秘密與專利技術(shù)

18.1.1 商業(yè)秘密與專利技術(shù)的不同（1）保護(hù)客體不同：可以申請(qǐng)專利的技術(shù)范圍是法定的，是以法律能夠保護(hù)的對(duì)象為準(zhǔn)；商業(yè)秘密既包括技術(shù)信息也包括經(jīng)營(yíng)信 息。

（2）完整性要求不同：專利技術(shù)的法定要求是完整的技術(shù)方案；商業(yè)秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一項(xiàng)絕對(duì)完整的技術(shù)方案。（3）新穎性要求不同：專利技術(shù)法定要求是絕對(duì)未被公眾所知悉；商業(yè)秘密只要求不容易為相關(guān)人知悉。

（4）獨(dú)占程度不同：專利權(quán)具有對(duì)世權(quán)，義務(wù)人是不特定的，具有絕對(duì)的獨(dú)占性；商業(yè)秘密具有相對(duì)的獨(dú)占性，不能排斥他人合法取得，并加以實(shí)施或利用。

（5）產(chǎn)生和取得權(quán)利的方式不同：專利權(quán)是以技術(shù)公開為代價(jià)，并要經(jīng)過(guò)法定的程序進(jìn)行審查批準(zhǔn)獲得；商業(yè)秘密是自主產(chǎn)生或者合法受讓獲得。（6）保護(hù)期限不同：專利技術(shù)具有法定的保護(hù)期限，一旦該專利權(quán)喪失（如未交專利年費(fèi)）或超過(guò)保護(hù)期限就進(jìn)入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用該項(xiàng)技術(shù)；商業(yè)秘密只要不被公開，即可享有無(wú)限期保護(hù)。

（7）權(quán)利穩(wěn)定性不同：專利權(quán)不因非法定因素而喪失，而商業(yè)秘密則無(wú)論因何種因素公開即喪失權(quán)利。

（8）保護(hù)地域不同：專利技術(shù)具有很強(qiáng)的地域性，在沒有被授予專利權(quán)的國(guó)家或地區(qū)的單位和個(gè)人，都可以任意使用該項(xiàng)技術(shù)；商業(yè)秘密則可以依據(jù)多邊或者雙邊條約得到域外保護(hù)。

18.1.2 商業(yè)秘密與專利技術(shù)的并存 一項(xiàng)技術(shù)在申請(qǐng)專利前或申請(qǐng)專利未公開之前應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。一項(xiàng)技術(shù)或者若干項(xiàng)相關(guān)聯(lián)的技術(shù)可以將部分內(nèi)容申請(qǐng)專利，部分內(nèi)容作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。實(shí)踐中對(duì)技術(shù)信息同時(shí)采用商業(yè)秘密和專利兩種方式保護(hù)是最有效的。18.1.3 商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)的選擇

（1）對(duì)簡(jiǎn)單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過(guò)反向工程解析的技術(shù)信息，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)考慮采用申請(qǐng)專利的手段加以保護(hù)。

（2）企事業(yè)單位保密能力強(qiáng)的，可以采用商業(yè)秘密的方式保護(hù)。

（3）技術(shù)信息先進(jìn)性程度高的，可以先采用商業(yè)秘密保護(hù)；技術(shù)信息可能喪失先進(jìn)性或者可能被他人申請(qǐng)專利的，應(yīng)當(dāng)采用專利保護(hù)。

18.2 商業(yè)秘密與計(jì)算機(jī)軟件

具有獨(dú)創(chuàng)性的計(jì)算機(jī)軟件受著作權(quán)法的保護(hù)，其程序和文檔中符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的部分也可以同時(shí)采用商業(yè)秘密方式保護(hù)。18.3 商業(yè)秘密與著作權(quán)

對(duì)商業(yè)秘密信息的表達(dá)，可能構(gòu)成“著作權(quán)法”意義上的作品，可以受到國(guó)家“著作權(quán)法”的保護(hù)。對(duì)于未發(fā)表的作品中包含的信息，也可能符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，可以作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。

第19條 【法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章依據(jù)】（地方法規(guī)從略）《中華人民共和國(guó)民法通則》 《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》 《中華人民共和國(guó)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》 《中華人民共和國(guó)促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》 《中華人民共和國(guó)合同法》 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》 《中華人民共和國(guó)反壟斷法》 《中華人民共和國(guó)公司法》

《中華人民共和國(guó)刑法》

《WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

最高人民法院《關(guān)于適用“中華人民共和國(guó)合同法”若干問題的解釋

（一）》

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

（二）》

最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》 最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 最高人民法院、國(guó)家科委《關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》

國(guó)家科委、國(guó)家保密局《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》

勞動(dòng)部《違反“勞動(dòng)法”有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》 勞動(dòng)部《關(guān)于企事業(yè)單位職工流動(dòng)若干問題的通知》

國(guó)家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》 國(guó)家工商局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》 國(guó)家工商局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》

勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》 國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企事業(yè)單位商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》

國(guó)家科委《關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見》 第二章 商業(yè)秘密管理 第一節(jié) 目標(biāo)、模式和評(píng)價(jià) 第20條 【管理目標(biāo)】

20.1 企事業(yè)單位商業(yè)秘密的管理目標(biāo)是促進(jìn)創(chuàng)新、實(shí)現(xiàn)價(jià)值、保護(hù)權(quán)利、設(shè)定預(yù)警、防范風(fēng)險(xiǎn)。20.2 律師要注意以下事項(xiàng)：

（1）風(fēng)險(xiǎn)防范應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)角度考慮：防止自身權(quán)益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權(quán)益；防止權(quán)利濫用和限制技術(shù)進(jìn)步、壟斷技術(shù)的行為。（2）合作伙伴、合作項(xiàng)目越多，商業(yè)秘密被破解和泄密的風(fēng)險(xiǎn)就越大。（3）商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)的要求。

第21條 【管理模式】

21.1 企事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的經(jīng)營(yíng)管理模式、企業(yè)規(guī)劃、研發(fā)重點(diǎn)、市場(chǎng)比例和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，安排和調(diào)整商業(yè)秘密管理模式。

21.2 可供參考的商業(yè)秘密管理模式：分項(xiàng)目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理。第22條 【商業(yè)秘密評(píng)價(jià)

22.1 技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息做等級(jí)處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級(jí)和標(biāo)注密級(jí)。

22.2 劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項(xiàng)來(lái)源；

（3）該信息采用商業(yè)秘密保護(hù)方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護(hù)對(duì)象相關(guān)聯(lián)。

22.3 評(píng)定密級(jí)應(yīng)當(dāng)主要考察以下因素：（1）該信息的市場(chǎng)現(xiàn)狀和前景；（2）該信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；

（3）該信息的開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)果。22.4 密級(jí)變更和解密

22.4.1 根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場(chǎng)變化及時(shí)調(diào)整密級(jí)。密級(jí)調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。

22.4.2 以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動(dòng)解密；

（2）商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息陳舊，失去保密價(jià)值；（4）被新技術(shù)替代；

（5）已經(jīng)大范圍推廣實(shí)施或過(guò)度的使用、轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保密性過(guò)差。

22.1 技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息做等級(jí)處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級(jí)和標(biāo)注密級(jí)。

22.2 劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項(xiàng)來(lái)源；

（3）該信息采用商業(yè)秘密保護(hù)方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護(hù)對(duì)象相關(guān)聯(lián)。

22.3 評(píng)定密級(jí)應(yīng)當(dāng)主要考察以下因素：（1）該信息的市場(chǎng)現(xiàn)狀和前景；（2）該信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；（3）該信息的開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)果。

22.4 密級(jí)變更和解密

22.4.1 根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場(chǎng)變化及時(shí)調(diào)整密級(jí)。密級(jí)調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。

22.4.2 以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動(dòng)解密；

（2）商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息陳舊，失去保密價(jià)值；（4）被新技術(shù)替代；

（5）已經(jīng)大范圍推廣實(shí)施或過(guò)度的使用、轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保密性過(guò) 差。

第23條 【風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控】

23.1 風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控對(duì)于商業(yè)秘密的信息匯集、技術(shù)研發(fā)、管理模式及保護(hù)措施均至關(guān)重要，旨在全方位、全層次、各環(huán)節(jié)防范泄密風(fēng)險(xiǎn)、降低被破解的可能。

23.2 風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的主要方面：決策監(jiān)控、人員監(jiān)控、研發(fā)監(jiān)控、履約監(jiān)控、實(shí)施監(jiān)控。

第二節(jié) 采取保密措施 第24條 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商業(yè)秘密權(quán)利人有意識(shí)地采取了相應(yīng)的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業(yè)秘密不致泄露，可以認(rèn)定其采取的保密措施是有效的；在同行業(yè)中認(rèn)為是采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┚褪腔竞侠淼摹?/p>

24.2 合法：企事業(yè)單位為保護(hù)商業(yè)秘密所采取的保密措施應(yīng)當(dāng)合法。24.3 制度公示（明示）： 參見第27條。

24.4 保密措施應(yīng)當(dāng)盡可能的明確商業(yè)秘密信息的范圍、種類、保密期限和保密方法。

第25條 【保密的具體措施】 保密可以考慮以下措施：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；

（2）建立系統(tǒng)、詳細(xì)的規(guī)章制度，并對(duì)全體員工公示（明示）；

（3）設(shè)定警示區(qū)域、警示標(biāo)記、加設(shè)門衛(wèi)等方式，對(duì)員工、來(lái)訪人員的活動(dòng)區(qū)域加以限制；

（4）對(duì)商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等做專門檔案管理，對(duì)作廢文件、資料予以專門處理；

（5）在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級(jí)；

（6）專人使用和管理特定的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；（7）其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

（8）其他根據(jù)具體情況可以采用的方式。

第三節(jié) 建立規(guī)章制度 第26條 【制度設(shè)立的要求】

26.1 公司研究決定改制以及經(jīng)營(yíng)方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議。

26.2 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。第27條 【制度公示】

27.1 制度公示是指保密制度的“公開”和規(guī)章的“明示”。

27.2 企事業(yè)單位設(shè)立商業(yè)秘密保密的規(guī)章制度，可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內(nèi)容，公開或者明示過(guò)程應(yīng)當(dāng)以可以證明的方式予以記載和保存：

（1）在指定位置張貼規(guī)章制度；

（2）在集體會(huì)議上公布規(guī)章制度的內(nèi)容和法律性質(zhì)；

（3）員工書面確認(rèn)知悉規(guī)章制度的內(nèi)容及法律性質(zhì)，承諾遵守。

第28條 【促進(jìn)創(chuàng)新規(guī)定】

28.1 旨在明示企事業(yè)單位的創(chuàng)新意圖和目標(biāo)，增強(qiáng)員工對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)，激勵(lì)員工研發(fā)熱情和自覺提高研發(fā)能力。28.2 主要內(nèi)容：（1）創(chuàng)新意義和目的；（2）創(chuàng)新目標(biāo)和內(nèi)容；

（3）負(fù)責(zé)創(chuàng)新和審核部門及權(quán)責(zé)；（4）創(chuàng)新人員范圍；（5）有價(jià)值的信息范圍；

（6）項(xiàng)目立項(xiàng)、項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)申報(bào)及使用方案、項(xiàng)目評(píng)價(jià)；（7）成果申報(bào)、成果鑒定和成果發(fā)布流程；（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱；（9）保密責(zé)任；

（10）獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。

第29條 【知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)定】

29.1 旨在明確規(guī)定企事業(yè)單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容和范圍，明確員工工作成果的權(quán)利歸屬。29.2 主要內(nèi)容：

（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的界定與分類；（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的原則；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的操作辦法；（4）有價(jià)值信息的申報(bào)程序和辦法；（5）相互通知義務(wù)；（6）保密責(zé)任；（7）獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。

第30條 【知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定】 30.1 旨在設(shè)立企事業(yè)單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的體系，明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的執(zhí)行程序及成果實(shí)現(xiàn)的途徑和方法，獎(jiǎng)勵(lì)員工的創(chuàng)新成果。30.2 主要內(nèi)容：

（1）管理部門和管理人員；（2）管理模式和具體方法；（3）立項(xiàng)與研發(fā)的程序；（4）經(jīng)費(fèi)審批和使用辦法；（5）成果申報(bào)、鑒定與發(fā)表辦法；（6）合作的審批和方式；

（7）文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；（8）保密責(zé)任與簽訂人員范圍；（9）競(jìng)業(yè)限制的權(quán)責(zé)與簽訂人員范圍；（10）獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。

第四節(jié) 人員管理

第31條 【管理目標(biāo)和內(nèi)容】

31.1 員工是創(chuàng)新、產(chǎn)生和保護(hù)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)要素，對(duì)于員工的管理直接決定商業(yè)秘密保護(hù)的效果。

31.2 做好崗位定職、工作交接和簽署保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是必要的環(huán)節(jié)。

第32條 【管理的主要環(huán)節(jié)】 32.1 聘用 32.1.1 考察擬聘用員工是否已經(jīng)與原單位解除勞動(dòng)合同關(guān)系，是否負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)和商業(yè)秘密的保密義務(wù)，并請(qǐng)擬聘用員工做出書面陳述或者承諾；

32.1.2 考察擬聘用員工原有崗位與現(xiàn)任崗位任職的異同，慎重安排崗位；

32.1.3 審查擬招聘員工自行提交的相關(guān)證書、文件，釋明規(guī)章制度和任職崗位的要求；

32.1.4 做好必要的招聘記錄。32.2 簽約

32.2.1 根據(jù)單位的規(guī)章制度，確定聘用員工的崗位及職責(zé)，考慮是否需要簽署保密合同和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議；

32.2.2 釋明保密義務(wù)（競(jìng)業(yè)限制）的內(nèi)容、范圍、期限、責(zé)任等事項(xiàng)，約定補(bǔ)償辦法和違約責(zé)任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的法律性質(zhì)；

32.2.3 對(duì)聘用員工自述其自有的技術(shù)、技能、知識(shí)產(chǎn)權(quán)予以充分尊重，并記錄在案；

32.2.4 督促聘用員工書面確認(rèn)和承諾遵守規(guī)章制度； 32.2.5 做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。32.3 轉(zhuǎn)崗

32.3.1 員工可能因下列原因而轉(zhuǎn)換崗位：（1）不能勝任該崗位工作；（2）需要適用脫密期的；（3）傷、病需要長(zhǎng)期休假的；

（4）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的；（5）行政管理、業(yè)務(wù)管理、研發(fā)管理需要轉(zhuǎn)換崗位的。

32.3.2 員工轉(zhuǎn)崗，要切實(shí)保護(hù)員工的利益，并穩(wěn)妥保護(hù)單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不流失，降低商業(yè)秘密被泄密的風(fēng)險(xiǎn)。32.3.3 完善轉(zhuǎn)崗手續(xù)

（1）對(duì)調(diào)離重要技術(shù)崗位或高級(jí)管理崗位的員工沒有簽署保密合同（競(jìng)業(yè)限制協(xié)議）的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)簽；

（2）原有合同（協(xié)議）因情形變更需要補(bǔ)充或者變更的，予以完善。32.4 離職和退休

32.4.1 完善離職和退休手續(xù)

（1）指定專人做好資料、文件、圖紙及其設(shè)施、設(shè)備的交接工作，明示離職員工不得復(fù)制、拷貝、毀損文件、資料；

（2）不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業(yè)秘密；（3）不得泄露、傳播單位的工作秘密；（4）對(duì)知悉的商業(yè)秘密信息負(fù)有保密義務(wù)等。

32.4.2 根據(jù)單位的規(guī)章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內(nèi)所做出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬規(guī)定。32.4.3 國(guó)家有關(guān)部門的特別規(guī)定

（1）對(duì)承擔(dān)國(guó)家科技計(jì)劃項(xiàng)目或者重要科研任務(wù)的企事業(yè)單位的科技人員在科研任務(wù)尚未結(jié)束前要求調(diào)離、辭職，并可能泄漏國(guó)家重大科技計(jì)劃項(xiàng)目或者科研任務(wù)所涉及的技術(shù)秘密，危及國(guó)家安全和利益的，原則上不予批準(zhǔn)。

（2）企事業(yè)單位所擁有的技術(shù)秘密，依據(jù)國(guó)家科委、國(guó)家保密局《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》確定國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密時(shí),涉密人員調(diào)離、辭職時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)確定密級(jí)的主管部門批準(zhǔn)，并對(duì)其進(jìn)行保密教育。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自離職的，依法追究當(dāng)事人及用人單位負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任。第33條 【脫密措施】

33.1 企事業(yè)單位采取脫密措施旨在降低商業(yè)秘密泄密的風(fēng)險(xiǎn)，并保證員工的再就業(yè)利益。33.2 脫密措施包括：

33.2.1 轉(zhuǎn)換工作崗位、變更勞動(dòng)合同中的相關(guān)內(nèi)容、補(bǔ)充或變更保密合同或競(jìng)業(yè)限制協(xié)議； 33.2.2 設(shè)定脫密期

（1）適用脫密期的員工為接觸商業(yè)秘密，并掌握商業(yè)秘密核心信息的高級(jí)技術(shù)人員、高級(jí)管理人員；

（2）適用脫密期的時(shí)間一般在員工要求離職、退休或者單位認(rèn)為需要調(diào)離原崗位的前幾個(gè)月；

（3）適用脫密期的期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)保密事項(xiàng)的性質(zhì)、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長(zhǎng)不超過(guò)6個(gè)月；

（4）適用脫密期的員工轉(zhuǎn)崗、離職或退休后對(duì)已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密仍負(fù)有保密義務(wù)。第五節(jié) 合同管理 參見第四章。第六節(jié) 公關(guān)管理 第34條 【接待來(lái)賓】

34.1 企事業(yè)單位對(duì)涉密區(qū)域應(yīng)當(dāng)設(shè)立警示區(qū)域和警示標(biāo)牌，婉拒來(lái)訪人員進(jìn)入。

34.2 對(duì)于涉及商業(yè)秘密或者可能泄露商業(yè)秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無(wú)法直接看到的地方。

34.3 必要時(shí)應(yīng)當(dāng)明示來(lái)訪人員，勿進(jìn)入注有特別警示標(biāo)記的區(qū)域或者接觸標(biāo)注有密級(jí)的文件。第35條 【成果發(fā)布】

35.1 企事業(yè)單位參加技術(shù)交流會(huì)、成果論證會(huì)、技術(shù)鑒定會(huì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免展示核心技術(shù)資料，確有必要提供的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料標(biāo)注密級(jí)，并指定特定的會(huì)議人員接收和退返，并和與會(huì)人員、鑒定人員簽訂保密協(xié)議。

35.2 根據(jù)國(guó)家及各省市的有關(guān)規(guī)定，國(guó)家公務(wù)員、技術(shù)鑒定人、技術(shù)經(jīng)紀(jì)人等執(zhí)行公務(wù)或者接觸企事業(yè)單位商業(yè)秘密的均負(fù)有保密義務(wù)。35.3 控制和核定研發(fā)人員發(fā)表論文、文章的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，尤其是對(duì)核心技術(shù)的研發(fā)思路和具體描述應(yīng)予以限制。第36條 【展覽宣傳】

企事業(yè)單位在參加各類展覽會(huì)、成果展示、成果匯報(bào)會(huì)上，應(yīng)當(dāng)避免涉及商業(yè)秘密信息或者可能泄露商業(yè)秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測(cè)、分析的設(shè)施、設(shè)備等予以披露和展示。第三章 商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬 第一節(jié) 商業(yè)秘密的屬性 第37條 【商業(yè)秘密屬性】

商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，與所有權(quán)不同，是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密權(quán)利不具有排他的獨(dú)占性；是一種法定的權(quán)利；具有資格限定性，只有符合條件的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息才能成為商業(yè)秘密。第38條 【商業(yè)秘密的權(quán)利人】

38.1 商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，從其享有的權(quán)利范圍上包括商業(yè)秘密的持有人和被許可使用人。

38.2 商業(yè)秘密權(quán)利的獨(dú)占性弱，任何人可能通過(guò)自主研發(fā)、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業(yè)秘密，即不同的人可同時(shí)擁有相同或近似的商業(yè)秘密。

第39條 【商業(yè)秘密的義務(wù)人】

依據(jù)合同約定或法律規(guī)定負(fù)有保密義務(wù)的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。

第40條 【商業(yè)秘密的載體】

商業(yè)秘密可以借助于人腦記憶存在，也可以附著于有形載體上。商業(yè)秘密的載體對(duì)于商業(yè)秘密的管理、運(yùn)用、維權(quán)都非常重要。第41條 【商業(yè)秘密的取得】

41.1 商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過(guò)自主研發(fā)、反向工程獲取商業(yè)秘密，而繼受取得主要通過(guò)受讓或獲得實(shí)施許可使用等方式取得。41.2 商業(yè)秘密取得的證明：

（1）原始取得：可通過(guò)研發(fā)立項(xiàng)、記錄文件、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、技術(shù)成果驗(yàn)收備案文件等證明商業(yè)秘密的形成及歸屬。

（2）繼受取得：主要通過(guò)合同方式全部或部分取得商業(yè)秘密。權(quán)利人以商業(yè)秘密出資的，接受該出資的企業(yè)也可全部或部分取得商業(yè)秘密。第42條 【商業(yè)秘密的份額】

42.1 權(quán)利人可以按約定的比例共同享有一項(xiàng)商業(yè)秘密。如技術(shù)信息，權(quán)利人對(duì)權(quán)屬約定有比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理。另有約定的，從其約定。

42.2 權(quán)利人可以按約定共同享有一項(xiàng)商業(yè)秘密的使用權(quán)。如對(duì)技術(shù)成果的使用權(quán)約定有比例的，視為權(quán)利人對(duì)實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。第43條 【職務(wù)成果與非職務(wù)成果】

43.1 職務(wù)成果是指員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。43.2 非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識(shí)和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無(wú)關(guān)，其權(quán)利人是員工個(gè)人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。第二節(jié) 技術(shù)秘密的歸屬

第44條 【技術(shù)信息和技術(shù)秘密】

44.1 技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識(shí)、信息和經(jīng)驗(yàn)做出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案。44.2 技術(shù)信息符合商業(yè)秘密特征，并區(qū)別于經(jīng)營(yíng)信息，也可稱為技術(shù)秘密。

第45條 【委托開發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】

45.1 委托開發(fā)的技術(shù)秘密，依當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定；協(xié)議沒有約定或約定不明的，歸開發(fā)人享有，委托人享有技術(shù)秘密使用權(quán)。

45.2 后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進(jìn)的開發(fā)人享有。第46條 【合作開發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】

46.1 合作開發(fā)的技術(shù)秘密，根據(jù)當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定，協(xié)議沒有約定或約定不明的，合同當(dāng)事人均享有技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)。46.2 后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進(jìn)的開發(fā)人享有。第47條 【其他情況下技術(shù)秘密的歸屬】

47.1 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行中后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密的歸屬

技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，在合同履行中一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，根據(jù)約定確定其歸屬。沒有約定或約定不明確的，由完成該后續(xù)改進(jìn)的一方享有，其他各方無(wú)權(quán)分享。

47.2 技術(shù)合同無(wú)效或者被撤銷后的技術(shù)秘密歸屬

技術(shù)合同無(wú)效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成后續(xù)改進(jìn)技術(shù)的權(quán)利歸屬和利益分享，不能重新達(dá)成協(xié)議確定的，應(yīng)當(dāng)歸完成技術(shù)成果的一方享有。47.3 以技術(shù)出資的技術(shù)秘密歸屬 《公司法》允許以技術(shù)出資，沒有明確約定技術(shù)秘密歸屬的，歸接受出資的企業(yè)享有。但該技術(shù)秘密所占出資額過(guò)分低于該技術(shù)成果價(jià)值的，一般認(rèn)定接受出資的企業(yè)僅享有使用權(quán)。47.4 以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營(yíng)的技術(shù)秘密歸屬

以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營(yíng)，技術(shù)入股人不參與聯(lián)營(yíng)體經(jīng)營(yíng)管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營(yíng)體或者聯(lián)營(yíng)對(duì)方支付其技術(shù)價(jià)款或者使用費(fèi)的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。聯(lián)營(yíng)體所享有的是技術(shù)所有權(quán)還是使用權(quán)視個(gè)案情況而定。

47.5 技術(shù)咨詢或技術(shù)服務(wù)中形成的新技術(shù)成果歸屬

受托人一般利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新技術(shù)成果，有約定的依照約定，無(wú)約定或約定不明的，歸屬受托人。47.6 “祖?zhèn)髅胤健钡纳虡I(yè)秘密歸屬

在中醫(yī)藥、餐飲等行業(yè)中廣泛存在的“祖?zhèn)髅胤健倍鄬儆诿孛艿募夹g(shù)信息，應(yīng)當(dāng)尊重歷史和現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)合法的實(shí)際控制人為權(quán)利人。實(shí)際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權(quán)利人，即權(quán)利人指定了繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定的，歸法定繼承人共同繼承享有。47.7 員工離職后完成的技術(shù)成果的歸屬

47.7.1 離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與原所在單位崗位職責(zé)或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作，屬于職務(wù)技術(shù)成果，除另有約定外，歸原單位享有。

47.7.2 員工離職一年后所完成的技術(shù)成果，由離職員工和新單位享有。47.8 無(wú)民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同的技術(shù)信息歸屬 不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認(rèn)可的，依據(jù)合同由法人或者其他組織享有技術(shù)權(quán)益；未經(jīng)授權(quán)或認(rèn)可的，則由該科研組織成員共同享有技術(shù)權(quán)益。47.9 承包期間的技術(shù)信息歸屬

承包經(jīng)營(yíng)期間形成的技術(shù)秘密，除有約定的以外，權(quán)利屬于承包人。第三節(jié) 經(jīng)營(yíng)秘密的歸屬

第48條 【經(jīng)營(yíng)信息和經(jīng)營(yíng)秘密】

48.1 經(jīng)營(yíng)信息是指技術(shù)信息以外的能夠?yàn)闄?quán)利人帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)底等信息。符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的經(jīng)營(yíng)信息構(gòu)成經(jīng)營(yíng)秘密。

48.2 經(jīng)營(yíng)信息，由依法提供商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他組織、個(gè)體工商戶或自然人取得。

48.3 相比技術(shù)信息而言，經(jīng)營(yíng)信息的新穎性和創(chuàng)造性要求不高。第49條 【經(jīng)營(yíng)管理中形成的經(jīng)營(yíng)秘密的歸屬】

企事業(yè)單位在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中積累或形成的經(jīng)營(yíng)秘密，歸企業(yè)事業(yè)單位享有。

第50條 【客戶名單的認(rèn)定】

50.1 客戶名單是經(jīng)營(yíng)信息的一個(gè)重要表現(xiàn)形式，能夠反映與權(quán)利人有關(guān)的供求關(guān)系和價(jià)格等具體經(jīng)營(yíng)信息。

50.2 客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，除依據(jù)商業(yè)秘密的一般構(gòu)成要件外，主要根據(jù)以下方面認(rèn)定：（1）是否與權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)，是否花費(fèi)了物力和人力。權(quán)利人進(jìn)行了較長(zhǎng)時(shí)間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動(dòng)，形成了較為穩(wěn)定的供求關(guān)系；

（2）競(jìng)爭(zhēng)者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的積累、收集、加工和整理；

（3）具有特定性。客戶名單的內(nèi)容應(yīng)包括客戶的名稱、聯(lián)系方法、需求類型及習(xí)慣、經(jīng)營(yíng)規(guī)律、價(jià)格的承受能力等綜合性客戶信息。受法律保護(hù)的客戶名單應(yīng)是具體明確的、區(qū)別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單。

50.3 可構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡(jiǎn)單列舉。因此將其稱之為客戶資料或客戶檔案，應(yīng)更為準(zhǔn)確。第四節(jié) 商業(yè)秘密權(quán)屬爭(zhēng)議 第51條 【商業(yè)秘密權(quán)屬爭(zhēng)議】

在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，被告抗辯原告主張的權(quán)利不屬于原告，以削弱或是抵銷原告的侵權(quán)控告及主張。第52條 【商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛】

52.1 在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛、合同糾紛及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件中，可能發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，而無(wú)須另行起訴或反訴。

52.2 在商業(yè)秘密侵權(quán)、違約糾紛中，第三人以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人申請(qǐng)參與訴訟。如法院無(wú)管轄權(quán)的，需向有管轄權(quán)的人民法院即被告所在地法院另行起訴。

第四章 與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同 第一節(jié) 合同的起草與修改 第53條 【前期審核與調(diào)查】

53.1 企事業(yè)單位與他人簽訂的涉及商業(yè)秘密類合同，應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：

（1）權(quán)利人與義務(wù)人的資質(zhì)和履約能力；（2）權(quán)利狀況和許可范圍；

（3）商業(yè)秘密的價(jià)值和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；

（4）同類行業(yè)的信息狀況、技術(shù)水平及商業(yè)秘密周邊技術(shù)、信息的法律保護(hù)程度；

（5）采取保密措施的完善程度等。

53.2 企事業(yè)單位與員工簽訂的保守商業(yè)秘密合同（含競(jìng)業(yè)限制協(xié)議），應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1）員工的崗位職責(zé)和執(zhí)行能力；（2）員工的誠(chéng)信度；（3）員工的期望目標(biāo)。

53.3 當(dāng)事人在訂立合同前就交換技術(shù)情報(bào)和資料可以達(dá)成簽約前的保密協(xié)議，當(dāng)事人不能就訂立合同達(dá)成一致的，不影響保密協(xié)議的效力。第54條 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求

54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性審查主要從以下幾方面進(jìn)行：（1）合同目的是否合法；（2）交易標(biāo)的是否合法；（3）雙方主體是否自愿交易；（4）雙方主體是否具有交易資質(zhì)；（5）權(quán)責(zé)約定是否合法；

（6）不存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果”的情形；

（7）其他約定條款是否符合法律規(guī)定等。54.2 完整性要求

54.2.1 起草或修改合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的簽約目的和實(shí)現(xiàn)途徑，保證合同主要條款的全面完整。54.2.2 主要條款：

參見“合同法”第324條及本操作指引相關(guān)合同。54.3 嚴(yán)謹(jǐn)性要求

54.3.1 起草或修改合同必須恪守使用法言法語(yǔ)的原則，避免使用容易產(chǎn)生歧義、疑義的用詞用句.對(duì)于難于理解的技術(shù)性、專業(yè)性用詞可以采用“術(shù)語(yǔ)解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內(nèi)涵和在本合同中的特別含義；

54.3.2 對(duì)于合同交易的內(nèi)容、權(quán)責(zé)要進(jìn)行縝密的描述，綜合考慮時(shí)間、地點(diǎn)、方式、程序等條款，設(shè)定不可預(yù)見的條款時(shí)要考慮雙方的因素和商業(yè)秘密可能因此被泄密的風(fēng)險(xiǎn)及補(bǔ)救措施。54.4 權(quán)利義務(wù)對(duì)等性要求 54.4.1 誠(chéng)信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權(quán)利、義務(wù)對(duì)等。

54.4.2 權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等的結(jié)果可能導(dǎo)致合同某些條款無(wú)效或者因顯失公平而被對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)變更或撤銷。54.5 責(zé)任與行為因果性要求

54.5.1 違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責(zé)任以及責(zé)任后果、數(shù)額確定等方面均不相同。因此，對(duì)于在合同中約定違約金、侵權(quán)損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，履約能力，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和可能出現(xiàn)的損害程度來(lái)進(jìn)行判斷。54.5.2 違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設(shè)定，要與防止發(fā)生違約行為或者侵害行為相呼應(yīng)。

54.5.3 違約金的數(shù)額和/或計(jì)算方式在合同中由雙方當(dāng)事人約定，并且應(yīng)當(dāng)是具體明確的約定。損失賠償?shù)臄?shù)額是無(wú)法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計(jì)算方式。第55條 【合同無(wú)效】

55.1 以下情形可以導(dǎo)致合同或部分條款無(wú)效：（1）嚴(yán)重妨礙科技進(jìn)步、壟斷技術(shù)的；（2）濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的；（3）侵害他人技術(shù)成果權(quán)益的；（4）違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。

55.2 當(dāng)事人不得因合同無(wú)效而擅自披露商業(yè)秘密，依據(jù)無(wú)效合同接收的技術(shù)資料、樣品、樣機(jī)等，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還權(quán)利人，不得保留復(fù)制品。第二節(jié) 企事業(yè)單位與員工之間的保密合同 第56條 【合同要點(diǎn)】

56.1 簽訂保守商業(yè)秘密合同的目的是防止商業(yè)秘密泄露和警示對(duì)方注意商業(yè)秘密的存在，以達(dá)到保護(hù)權(quán)利的最終目的。

56.2 企事業(yè)單位可以在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，也可以單獨(dú)與員工簽訂保密合同。第57條 【合同主要條款】（1）崗位職責(zé)

（2）資料、軟件交接內(nèi)容、地點(diǎn)和程序；（3）保密事項(xiàng)（商業(yè)秘密信息名稱）；（4）保密范圍和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性條款；（7）協(xié)助約定；

（8）資料、文件、設(shè)備等的保存、歸檔和處理；（9）違約責(zé)任；

（10）合同變更與補(bǔ)充；（11）合同解除與終止；

（12）競(jìng)業(yè)限制義務(wù)：參見本章第三節(jié)（13）脫密期；（14）爭(zhēng)議解決辦法；（15）合同成立與生效時(shí)間。第三節(jié) 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議 第58條 【協(xié)議要點(diǎn)】

58.1 競(jìng)業(yè)限制是指企事業(yè)單位與知悉商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的員工簽訂協(xié)議，約定員工在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或者其他利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或者自行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)，企業(yè)以向員工支付一定數(shù)額的補(bǔ)償金為代價(jià)，限制員工就業(yè)范圍，以防止原單位商業(yè)秘密泄露的一種預(yù)防措施。

58.2 企事業(yè)單位可以與負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工簽訂“競(jìng)業(yè)限制協(xié)議”。該協(xié)議可以作為保守商業(yè)秘密合同中的一部分，也可以單獨(dú)簽訂。58.3 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過(guò)二年。對(duì)于沒有約定競(jìng)業(yè)限制期限的，目前各省市的規(guī)定不同，應(yīng)參照相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行。

58.4 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議可以在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時(shí)簽訂。

58.5 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的簽訂對(duì)象是：

（1）知悉或接觸商業(yè)秘密的高級(jí)技術(shù)人員、高級(jí)管理人員或其他負(fù)有保密義務(wù)的員工；

（2）“公司法”第149條規(guī)定的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。

58.6 簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議原則上要求企事業(yè)單位擁有符合法定條件的商業(yè)秘密。

58.7 無(wú)論是否簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，義務(wù)人仍有義務(wù)保守知悉的商業(yè)秘密。第59條 【協(xié)議主要條款】

（1）與保守商業(yè)秘密合同的關(guān)聯(lián)性；

（2）對(duì)競(jìng)業(yè)限制的同類行業(yè)或者競(jìng)爭(zhēng)單位的概述；（3）競(jìng)業(yè)限制的行業(yè)范圍；（4）競(jìng)業(yè)限制的區(qū)域；（5）競(jìng)業(yè)限制的起止期限；（6）補(bǔ)償金發(fā)放的起止日期；（7）補(bǔ)償金數(shù)額及支付方式；（8）禁止性條款；（9）協(xié)助約定；

（10）雙方的違約責(zé)任；（11）協(xié)議的解除與終止條件；（12）爭(zhēng)議解決辦法；（13）協(xié)議成立與生效時(shí)間。第60條 【補(bǔ)償金的約定】

60.1 補(bǔ)償金的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）義務(wù)人的專業(yè)技能，可能影響義務(wù)人生活水平的程度；（2）義務(wù)人在單位上一或者協(xié)議簽署前一的報(bào)酬總額。60.2 目前各省市對(duì)補(bǔ)償金的數(shù)額規(guī)定不同，一般年補(bǔ)償金是離職前上收入的二分之一到三分之二。第61條 【違約金的約定】

違約金的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：（1）單位商業(yè)秘密的獲取成本；（2）義務(wù)人接觸商業(yè)秘密的程度；（3）義務(wù)人獲得補(bǔ)償金的數(shù)額；（4）違約行為可能造成的損害程度。第62條 【協(xié)議的終止條件】 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議因下列原因終止：（1）協(xié)議期滿而終止；（2）商業(yè)秘密被公開；

（3）負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的員工死亡；

（4）企業(yè)解散、破產(chǎn)、終止而無(wú)權(quán)利接受者的；（5）未約定補(bǔ)償金，事后又無(wú)法達(dá)成約定的；

（6）企事業(yè)單位違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無(wú)正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)，達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)或期限的；（7）生效的法律文件確定終止的。第四節(jié) 技術(shù)秘密合同 第63條 【合同要點(diǎn)】

63.1 技術(shù)秘密合同可以分為技術(shù)秘密開發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)秘密許可合同。

63.1.1 技術(shù)秘密開發(fā)合同是指當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)項(xiàng)目，可能形成技術(shù)秘密或者擬定以技術(shù)秘密予以保護(hù)所訂立的合同。63.1.2 技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓技術(shù)秘密的人，將專利申請(qǐng)中涉及的技術(shù)秘密、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人所訂立的合同。

63.1.3 技術(shù)秘密許可合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)再許可技術(shù)秘密的人，許可他人實(shí)施、使用技術(shù)秘密所訂立的合同。63.2 本節(jié)僅對(duì)技術(shù)秘密合同的特殊性進(jìn)行指引，對(duì)于技術(shù)合同的一般規(guī)定不做說(shuō)明。

第64條 【合同主要條款】

64.1 本條設(shè)定的主要條款涵蓋了技術(shù)秘密開發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同及技術(shù)秘密許可合同三種類型合同的主要條款，因此在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)著重考慮各類不同合同的特點(diǎn)，結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況予以選擇。64.2 主要條款，包括：（1）合同目的；

（2）定義合同標(biāo)的名稱；（3）標(biāo)的的技術(shù)特性、特征；（4）開發(fā)目的與技術(shù)目標(biāo)；（5）權(quán)利人與權(quán)利范圍；（6）權(quán)利狀況；

（7）許可使用的方式、期限、地域；（8）技術(shù)指標(biāo)、技術(shù)參數(shù)（數(shù)據(jù)）；（9）技術(shù)資料交接內(nèi)容、地點(diǎn)和程序；

（10）附帶知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀況、歸屬及處理方式；（11）合同價(jià)款及支付方式；

（12）提成方式的帳目查閱及審計(jì)方式；（13）技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)；

（14）后續(xù)改進(jìn)成果的歸屬與權(quán)益分享；（15）保密內(nèi)容、期限、地域和保密人員范圍；（16）履行合同的人員責(zé)任；（17）成果分享；（18）成果申報(bào)；（19）成果鑒定；（20）技術(shù)指導(dǎo)與培訓(xùn)；（21）禁止性條款；（22）協(xié)助約定；（23）違約責(zé)任；（24）合同變更與補(bǔ)充；（25）合同中止；（26）合同解除與終止；（27）補(bǔ)救措施；

（28）合同解除或終止后技術(shù)資料、設(shè)備的歸屬和處理；（29）名詞和術(shù)語(yǔ)解釋；（30）爭(zhēng)議解決辦法；（31）法律適用；

（32）合同簽訂地與簽訂（生效）時(shí)間； 第五節(jié) 其他需要注意保護(hù)商業(yè)秘密的合同 第65條 【購(gòu)銷合同、借貸合同等】

企事業(yè)單位的購(gòu)銷合同、借貸合同可能透露物品的數(shù)量、規(guī)格、每批進(jìn)貨時(shí)間的間隔、進(jìn)貨的部門、借貸用途、款項(xiàng)支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推測(cè)出該公司的研究方向、研究的進(jìn)程和新研發(fā)思路。

第66條 【租賃合同、保管合同、運(yùn)輸合同、維修合同等】

這類合同的關(guān)鍵在于事先防范，即可采用“黑箱封閉”措施，在雙方的合同中可以明確約定不得進(jìn)行反向工程。第67條 【加工承攬合同】

企事業(yè)單位委托加工的設(shè)備、程序、工藝、配方等可能完全暴露給對(duì)方，商業(yè)秘密被披露的可能性、途徑和環(huán)節(jié)增多。第68條 【涉外商業(yè)秘密合同】

國(guó)際上的技術(shù)貿(mào)易主要是通過(guò)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、許可合同的方式進(jìn)行的，技術(shù)秘密也主要是采取這種方式進(jìn)行。技術(shù)轉(zhuǎn)讓方因掌握技術(shù)而在技術(shù)貿(mào)易中占有主動(dòng)地位，迫使技術(shù)受讓方接受一些不平等的條款，損害了受讓方的利益。因此，在受讓商業(yè)秘密許可時(shí)應(yīng)當(dāng)注意防止對(duì)方提出不平等的條款，同時(shí)轉(zhuǎn)讓或者許可外方商業(yè)秘密時(shí)，要避免違反國(guó)際條約和國(guó)際準(zhǔn)則，使對(duì)方有機(jī)會(huì)以技術(shù)壟斷、反限制條款等為借口致使某些條款無(wú)效。

第69條 【技術(shù)秘密出資入股合同】

對(duì)于技術(shù)秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個(gè)方面的問題：（1）出資人的合法資格、權(quán)利狀況；

（2）技術(shù)秘密的價(jià)值、法定的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)及股權(quán)比例；（3）入股后的權(quán)利歸屬；（4）入股后的權(quán)益分享。第五章 糾紛的前期處理 第一節(jié) 事實(shí)調(diào)查與分析 第70條 【聽取當(dāng)事人陳述】

70.1 聽取當(dāng)事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據(jù)和深入研究案情的必需。

70.2 引導(dǎo)當(dāng)事人全面陳述事實(shí)，尤其是與爭(zhēng)議具有關(guān)聯(lián)性意義的事實(shí)，以避免當(dāng)事人漫無(wú)目的的講述；概括出案情脈絡(luò)、雙方觀點(diǎn)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)。70.3 不明確的問題請(qǐng)當(dāng)事人澄清，也可以在事后提供詳細(xì)的問題清單，對(duì)一些細(xì)節(jié)問題進(jìn)行集中提問，并要求當(dāng)事人提供相關(guān)的書面證據(jù)予以支持。

70.4 整理當(dāng)事人陳述和回答的記錄，做好會(huì)談筆錄，筆錄要準(zhǔn)確、全面，基本能概括法律關(guān)系所涉及的全部?jī)?nèi)容。第71條 【調(diào)查收集證據(jù)材料】

71.1 律師分析案情的基礎(chǔ)是證據(jù)，務(wù)必重視證據(jù)材料的調(diào)查收集，包括書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)、證人證言、勘驗(yàn)筆錄和鑒定結(jié)論等。71.2 律師調(diào)查收集證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則、正當(dāng)性原則、全面收集原則、保守執(zhí)業(yè)秘密原則。71.3 律師調(diào)查收集證據(jù)材料的途徑：（1）向己方當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)材料；

（2）向?qū)Ψ疆?dāng)事人或者第三人調(diào)查收集證據(jù)材料；（3）向證人調(diào)查收集證據(jù)材料；（4）查閱相關(guān)部門的檔案和卷宗資料；（5）申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)材料。

71.4 律師調(diào)查收集證據(jù)材料的方法，主要包括會(huì)見、訪問、復(fù)印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購(gòu)買、公證下載、鑒定、評(píng)估、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、模擬試驗(yàn)等。

第72條 【判斷商業(yè)秘密點(diǎn)】

72.1 根據(jù)當(dāng)事人陳述和初步收集的證據(jù)材料，初步判斷涉案商業(yè)秘密點(diǎn)，也就是判斷涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。

72.2 商業(yè)秘密系由若干部分組成的，還應(yīng)明確整體或組成部分是商業(yè)秘密，或者整體與組成部分均是商業(yè)秘密。

72.3 請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密內(nèi)容應(yīng)當(dāng)固定在相應(yīng)的載體上，通過(guò)載體能夠重復(fù)再現(xiàn)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。第73條 【判斷商業(yè)秘密的構(gòu)成】

根據(jù)相關(guān)的證據(jù)材料，確定商業(yè)秘密的載體、范圍、內(nèi)容，判斷涉案信息是否符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件。第74條 【確定權(quán)利主體】

74.1 根據(jù)當(dāng)事人的陳述及其提供的證據(jù)材料，確定涉案商業(yè)秘密權(quán)屬主體。74.2 當(dāng)事人繼受取得商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)明確取得的性質(zhì)和方式。不同性質(zhì)的權(quán)利主體不僅實(shí)體權(quán)利不同，其訴訟權(quán)利也不同。第75條 【確定義務(wù)主體】

在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，根據(jù)不同的情況，義務(wù)主體可能涉及現(xiàn)職員工、離職員工、轉(zhuǎn)讓方、被許可方或者其他第三方等；在涉及商業(yè)秘密的技術(shù)成果權(quán)屬糾紛中，主要的義務(wù)主體是合同對(duì)方或者員工；在商業(yè)秘密合同糾紛中，義務(wù)主體主要是合同對(duì)方。律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況，初步確定可能涉及的義務(wù)主體。第76條 【判斷糾紛性質(zhì)】

根據(jù)案件情況，判斷糾紛屬于侵權(quán)糾紛、權(quán)屬糾紛還是合同糾紛，抑或?qū)儆谶`約和侵權(quán)的競(jìng)合。第77條 【判斷訴訟時(shí)效】

77.1 對(duì)商業(yè)秘密提起的訴訟，適用《民法通則》一般訴訟時(shí)效為2年的規(guī)定，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起起算，同時(shí)適用有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定。

77.2 對(duì)于連續(xù)實(shí)施的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日止已超過(guò)２年的，在該項(xiàng)商業(yè)秘密受法律保護(hù)期間，人民法院仍應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算２年計(jì)算，超過(guò)２年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。第78條 【辦理委托手續(xù)】 律師接受當(dāng)事人的委托，應(yīng)由律師事務(wù)所與當(dāng)事人簽訂委托合同，由事務(wù)所收取律師費(fèi)并出具正規(guī)律師收費(fèi)發(fā)票，由當(dāng)事人簽發(fā)商定的一般授權(quán)或者特別授權(quán)的《授權(quán)委托書》。第79條 第【律師事務(wù)所檔案管理】

委托人的商業(yè)秘密是律師事務(wù)所和承辦律師執(zhí)業(yè)秘密信息之一，應(yīng)當(dāng)按照律師事務(wù)所的檔案管理規(guī)定進(jìn)行有效管理。商業(yè)秘密案件的檔案應(yīng)當(dāng)獨(dú)立存放、專人保管、專人使用、接觸到商業(yè)秘密案件檔案的人員應(yīng)當(dāng)簽訂保密承諾。

第80條 【分析和確定主張?jiān)V請(qǐng)】

律師代理原告，應(yīng)根據(jù)掌握的證據(jù)事實(shí)，分析和確定合適的被告、具體的訴訟請(qǐng)求。

參見第六章、第七章的相關(guān)內(nèi)容。第81條 【分析和確定抗辯理由】

81.1 律師代理被告，應(yīng)根據(jù)掌握的證據(jù)事實(shí)，分析和確定可能的抗辯理由。

81.2 通常的抗辯理由，包括：

（1）原告是否屬于適格的權(quán)利人，其選擇的程序是否合法；（2）涉案信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密；

（3）涉案商業(yè)秘密的內(nèi)容是否明確、載體是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主張的商業(yè)秘密；（5）被告信息與原告訴爭(zhēng)的信息相同、近似與否；（6）被告是否實(shí)施了原告所述的侵犯商業(yè)秘密的行為等。第82條 【選擇救濟(jì)途徑】

根據(jù)糾紛的性質(zhì)和相關(guān)證據(jù)，選擇合適的糾紛解決途徑，通常可以選擇發(fā)送律師函、發(fā)表律師聲明、談判、申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁、向法院起訴、申請(qǐng)商事仲裁、行政投訴、向公安機(jī)關(guān)報(bào)案、向法院提起刑事自訴等一種或者幾種途徑。

第二節(jié) 律師聲明與律師函 第83條 【聲明的事實(shí)審查】 事實(shí)審查主要有以下幾方面內(nèi)容：

（1）聲明人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件；（2）聲明人是否對(duì)主張的商業(yè)秘密擁有合法的權(quán)利；

（3）是否存在現(xiàn)行或者潛在的侵犯聲明人商業(yè)秘密的行為，主要包括哪些侵權(quán)行為；

（4）聲明人提供的證據(jù)事實(shí)能否支持其聲明意見等。第84條 【律師聲明的目的和內(nèi)容】

84.1 律師聲明的目的是公開澄清事實(shí)、消除不良影響，防止招搖撞騙；也可以對(duì)潛在的侵權(quán)人或者正在侵權(quán)的侵權(quán)人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委托人維權(quán)的立場(chǎng)。84.2 聲明的內(nèi)容，包括聲明事項(xiàng)和聲明意見兩個(gè)主要部分：

（1）聲明事項(xiàng)是指聲明人對(duì)涉及商業(yè)秘密的什么事情發(fā)表聲明，需要寫明具體的事實(shí)；

（2）聲明意見是指聲明人對(duì)于所涉及的商業(yè)秘密事件所持的態(tài)度、主張和依據(jù)。第85條 【聲明對(duì)象與范圍】

律師聲明主要是就特定事項(xiàng)針對(duì)不特定對(duì)象，通過(guò)報(bào)紙、期刊、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公開表明立場(chǎng)。第86條 【應(yīng)注意的問題】

律師聲明應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

（1）有委托人的授權(quán)，并以代理人的名義從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)；

（2）聲明的內(nèi)容必須真實(shí)合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權(quán)利；

（3）聲明的內(nèi)容必須經(jīng)過(guò)委托人的書面確認(rèn)。第87條 【律師函的事實(shí)審查】 事實(shí)審查主要有以下幾方面內(nèi)容：

（1）委托人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件；（2）委托人是否對(duì)主張的商業(yè)秘密擁有合法的權(quán)利；（3）發(fā)函對(duì)象與委托人的關(guān)系；

（4）發(fā)函對(duì)象是否存在侵權(quán)或者違約行為，以及具體事實(shí)；（5）發(fā)函對(duì)象可能承擔(dān)的法律責(zé)任；

（6）委托人提供的證據(jù)材料能否支持律師意見。第88條 【發(fā)函目的和內(nèi)容】

88.1 發(fā)送律師函的目的是通過(guò)律師對(duì)權(quán)利人的主張，對(duì)侵權(quán)或者違約行為的性質(zhì)、后果、法律責(zé)任的闡述，使責(zé)任人清楚其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。如果將來(lái)確要訴訟，那么，對(duì)方收到確有理由的警告而不停止侵權(quán)或者違約行為，可以確定侵權(quán)具有明知性。88.2 律師函的主要內(nèi)容：（1）委托人享有的權(quán)利內(nèi)容；

（2）能證明義務(wù)人侵權(quán)或者違約事實(shí)，同時(shí)結(jié)合法律依據(jù)對(duì)事實(shí)性質(zhì)的分析，指出其可能承擔(dān)的法律責(zé)任；（3）提出委托人的要求；

（4）在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發(fā)函對(duì)象了解法律的規(guī)定和其可能承擔(dān)的法律責(zé)任；

（5）在針對(duì)某些侵權(quán)或者違約行為時(shí)，也可以考慮附上簽收證明和承諾書，讓發(fā)函對(duì)象簽收律師函，并給予合理期限簽署承諾書。第89條 【發(fā)函對(duì)象】

律師函主要發(fā)給侵權(quán)人及違約人。第90條 【發(fā)函條件】 90.1 發(fā)函條件：

（1）針對(duì)委托人選擇訴訟與否的解決途徑，已經(jīng)完成相應(yīng)的證據(jù)收集工作；

（2）有可能通過(guò)協(xié)商談判途徑解決。

90.2 如果情況緊急，也可以先行發(fā)出警示的律師函，同時(shí)收集相關(guān)證據(jù)。第91條 【注意事項(xiàng)】

律師發(fā)送律師函，應(yīng)注意有以下事項(xiàng)：

（1）律師函一定要以委托人的代理人名義發(fā)出；（2）律師函的內(nèi)容必須經(jīng)過(guò)委托人的書面確認(rèn)；（3）發(fā)送律師函后要及時(shí)跟進(jìn)：首先要確認(rèn)對(duì)方已收悉，然后要主動(dòng)與對(duì)方聯(lián)絡(luò)，以探尋侵權(quán)人的主觀意愿。通過(guò)與對(duì)方的進(jìn)一步聯(lián)絡(luò)，也可以對(duì)對(duì)方造成一定的壓力；

（4）發(fā)送律師函可能成為對(duì)方提起不侵權(quán)訴訟的依據(jù)。第三節(jié) 談判

第92條 【交流和分析當(dāng)事人的要求】

92.1 談判可能是成本最低的解決爭(zhēng)議辦法之一，談判的目的是使當(dāng)事人付出最低的成本而實(shí)現(xiàn)利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。

92.2 通過(guò)交流，分析了解當(dāng)事人的要求和期望值，有助于明確具體的工作方向和工作目標(biāo)。

92.3 針對(duì)當(dāng)事人的要求，提出滿足要求需要具備的條件，然后結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行法律分析論證，對(duì)當(dāng)事人的要求進(jìn)行合理劃分，指出可以實(shí)現(xiàn)的要求、不能實(shí)現(xiàn)的要求、以及可能實(shí)現(xiàn)的要求等幾部分。第93條 【談判信息的收集】

談判信息收集一般通過(guò)以下途徑進(jìn)行：（1）直接向當(dāng)事人了解；（2）向知情的第三方了解情況；（3）查詢有關(guān)機(jī)關(guān)的檔案材料；（4）網(wǎng)絡(luò)檢索相關(guān)的背景資料。第94條 【了解對(duì)方情況】

律師在談判前應(yīng)對(duì)對(duì)方以下情況予以了解：（1）對(duì)方的主體資格、資信和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況；（2）對(duì)方對(duì)此項(xiàng)談判的態(tài)度；

（3）對(duì)方與此項(xiàng)談判有關(guān)的經(jīng)營(yíng)信息和經(jīng)營(yíng)決策以及此項(xiàng)談判可能對(duì)對(duì)方的影響；

（4）對(duì)方在此項(xiàng)談判中最不希望出現(xiàn)的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95條 【分析焦點(diǎn)問題】

95.1 基于對(duì)當(dāng)事人要求和對(duì)對(duì)方的了解，分析談判過(guò)程中可能涉及的主要事實(shí)問題和法律問題。

95.2 就雙方的利益進(jìn)行分析和評(píng)估，就各個(gè)談判條件做出以下四種準(zhǔn)備：

（1）當(dāng)事人的理想條件；（2）當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)；（3）當(dāng)事人的底線；

（4）當(dāng)事人的最大讓步和讓步條件。

95.3 雙方涉及此項(xiàng)糾紛的主要證據(jù)材料、法律性質(zhì)和法律后果。這是雙方對(duì)自己利益進(jìn)行評(píng)估的基礎(chǔ)。第96條 【談判目標(biāo)】

96.1 談判目標(biāo)是律師在談判前和談判過(guò)程中，根據(jù)其了解的當(dāng)事人要求和各種影響談判的因素，經(jīng)過(guò)分析評(píng)估后所希望達(dá)到的談判結(jié)果。96.2 談判雙方的相對(duì)實(shí)力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人解釋說(shuō)明其所掌握的各種情況，盡可能將當(dāng)事人的要求和談判目標(biāo)實(shí)現(xiàn)最大程度的一致，制定當(dāng)事人的主選談判目標(biāo)。

96.3 在確定談判目標(biāo)前，律師還應(yīng)當(dāng)和當(dāng)事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復(fù)測(cè)算，列出具體量化指標(biāo)，并且需要談判雙方都能夠接受。

96.4 替代方案是談判中較為重要的環(huán)節(jié)，可以根據(jù)對(duì)方的狀況和談判的進(jìn)程進(jìn)行調(diào)整。

96.5 制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。

96.6 準(zhǔn)備好談判不成功后的下一步方案。向?qū)Ψ教岢龊徒庵埃仨氉龊迷V訟的準(zhǔn)備，尤其是有關(guān)侵權(quán)或者違約的證據(jù)材料，必須全面收集完整。

第97條 【談判重點(diǎn)環(huán)節(jié)】

97.1 說(shuō)服：律師在談判中根據(jù)不同情況，綜合運(yùn)用多種的說(shuō)服形式說(shuō)服對(duì)方接受談判方案。

97.2 交換：交換的過(guò)程基本就是要約、反要約的過(guò)程。

97.3 讓步：律師以維護(hù)核心利益和達(dá)到談判目標(biāo)為前提下的適當(dāng)變通。第98條 【律師參與談判的角色】 98.1 律師是談判法律問題時(shí)的主角。

98.2 律師最好是堅(jiān)持原則型談判者(不是對(duì)抗型也不是合作型)。98.3 律師還可能是當(dāng)事人的顧問、法律問題的評(píng)判者和文件的起草人。第99條 【注意的事項(xiàng)】

律師在談判中，應(yīng)注意以下事項(xiàng)：