第一篇：中華全國律師協會-律師辦理基礎設施特許經營法律業務操作指引

中華全國律師協會

律師辦理基礎設施特許經營法律業務操作指引

目 錄 總 則

第一章 項目立項階段法律服務

第一節 項目立項

第二節項目發起人的主體資格 第二章 項目投資人招投標階段法律服務

第一節 為項目發起人提供的法律服務

第二節 為投標人提供的法律服務

第一節 特許經營權

第二節 履約擔保

第三節 融資

第四節 土地使用權

第五節 項目建設

第六節 項目設施運營與維護

第七節 項目發起人購買服務

第八節 項目設施移交

第九節 特許經營協議終止、變更和轉讓 第四章 特許經營項目投資建設階段法律服務

第一節 為項目公司提供的法律服務

第二節 為項目發起人提供的法律服務 第五章 特許經營項目運營階段法律服務

第一節 為項目公司提供的法律服務

第二節 為項目發起人提供的法律服務 第六章 項目移交階段法律服務

第一節 項目移交委員會

第二節 項目移交條件審查

第三節 項目移交內容

總 則

第1條 制定目的

本指引作為律師提供基礎設施特許經營業務法律服務的操作參考，并非強制性規定。第2條 詞語定義

2．1基礎設施特許經營(下稱特許經營)：是指政府按照有關法律、法規的規定，通過市場競爭機制選擇投資者和／或經營者，明確其在一定期限和范圍內投資和／或經營某項基礎設施項目的制度。

2．2特許經營權：是指依據特許經營協議，在特許經營期限內授予項目投資人和／或經營者，在特許經營范圍內投資、運營、維護基礎設施項目并依約定取得收益的權利。2．3項目：是指具有提供某項公共產品或公共服務功能的特定基礎設施。

2．4政府：是指依法設立項目特許經營權及行使與項目相關行政管理職能的行政機構或行政部門。

2．5 項目發起人：是指政府授權的直接組織實施特許經營權轉讓，并與項目投資人和／或運營維護人訂立特許經營協議的行政主管部門。

2．6 特許經營權協議：是指項目發起人與項目投資人和／或經營者之間訂立的，在約定的特許經營期限和特許經營范圍內，后者取得某一基礎設施項目的特許經營權，雙方按約定承擔有關義務和責任的協議。

2．7項目接受人：是指特許經營權協議終止時接受項目的公司、企業或行政機構、行政部門，也可以是項目發起人。

2．8項目投資人：是指被政府直接授予特許經營權的現實或者潛在的項目投資主體。項目投資人取得特許經營權之后，通常是項目公司的主要股東。

2．9項目公司：是指根據特許經營協議，以項目投資人為主要股東的專門負責建設、經營項目的公司，也可能是項目投資人自身。

2．10運營維護商：是指對項目進行運營和維護的主體，它可以是項目投資人、項目公司或被其聘請的專業運營公司。

2．11專業運營公司：是指受項目投資人、項目公司聘任對項目進行運營和維護的公司、企業等，通常是獨立于項目發起人、項目投資人、項目公司的其他公司、企業等。第3條 本指引的業務適用范圍

本指引主要適用于律師為下列基礎設施特許經營活動提供的非訴訟法律服務： 3．1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目； 3．2鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目； 3．3郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；

3．4道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；

3．5供水、供電、供氣、供熱等市政公用項目；

3．6其他基礎設施項目。．各地可以實施特許經營的基礎設施項目的具體范圍應執行當地地方性法規或政府規章的規定。

律師代理政府或投資者參與基礎設施特許經營項目立項及主體資格審查、招標程序、訂立特許經營協議、特許經營項目建設、運營、移交或全過程法律服務可參考本操作指引。第4條 特許經營方式

常見的特許經營方式如下：

4．1在一定期限內，將項目授予項目投資人進行投資、建設并運營，期限屆滿無償或以一定價格移交給項目接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限內，將項目移交(有償轉讓)給項目投資人，運營期限屆滿無償移交給項目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限內，將項目授予項目投資人進行投資建設并運營，并要求項目投資人于期限屆滿時將項目的全部設施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限內，委托項目投資人提供公共服務；

4．5不違反法律、法規規定并獲得項目所在地有權審批的政府批準的其他方式。

本操作指引以實踐中常見的特許經營方式——BOT方式編寫，律師從事其他類型的特許經營項目法律服務時，可參考本操作指引。第5條 本指引制定依據

5．1 本指引主要依據《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)、《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)、《中華人民共和國環境保護法》(以下簡稱《環境保護法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)、《國務院關于投資體制改革的決定》、《市政公用事業特許經營管理辦法》等相關法律、行政法規和部門規章的制定。其中，作為制定本指引依據而采用的相關法律、行政法規和部門規章為截至2009年6月15日公開頒布的相關法律、行政法規和部門規章。鑒于上述法律、法規和部門規章的部分或者全部在將來可能發生廢止、修訂，以及有關新法律、法規和部門規章可能被適用，律師在參考本指引辦理有關律師業務時，應特別關注法律、法規和部門規章的變化。

5．2鑒于尚無專門規范基礎設施特許經營的法律和行政法規，特許經營在各地實踐中的具體操作方式和程序也不盡相同，各地已相繼出臺了規范特許經營的地方性法規和規章等。隨著基礎設施特許經營實踐的開展，各地還會出臺相關規定，律師在承辦具體業務時還應特別注意各地有關地方性法規和規章的規定。

5．3針對不同行業以及不同主體之間開展的特許經營，國家和地方也陸續出臺了相關的規范文件。律師在承辦業務時應結合具體項目所屬行業和不同主體調研相關法律適用情況。

第一章 項目立項階段法律服務

第一節項目立項

對于政府辦理立項的項目，律師應提示或協助委托人對項目立項程序參照本節進行合法性審查。

第6條 項目前期可行性研究

6．1依據社會經濟發展要求，由發展改革部門會同有關行業行政主管部門對擬實施特許經營的項目組織前期可行性研究。

6．2項目前期可行性研究主要對擬實施項目有關的社會、經濟、環境、規劃等各方面進行詳細論證，為項目投資決策及采用何種方式融資提供依據。

6．3對項目前期可行性研究報告進行審查時，律師應提示委托人注意可行性研究報告除考慮市場、技術、建設生產、環境和收益等因素以外，是否考慮了法律和融資方面的可行性。

第7條 編撰項目實施方案

7．1特許經營項目確定后，有關行業主管部門應會同發展改革部門擬訂實施方案，并組織規劃、土地、建設、環保、財政、物價等有關部門按照各自職責對特許經營項目實施方案進行審查和論證，并將實施方案報有關政府批準。7．2項目實施方案一般包括下列內容： 7．2．1項目名稱；

7．2．2項目基本經濟技術指標； 7．2．3選址和其他規劃條件； 7．2．4特許期限； 7．2．5投資回報、提供公共產品或者服務的價格范圍及調價的條件要求和測算方式； 7．2．6經營者應具備的條件及選擇方式； 7．2．7其他政府承諾； 7．2．8保障措施；

7．2．9特許權使用費及其減免； 7．2．10負責實施的單位。

7．3在編撰項目實施方案階段，律師應特別提示委托人： 7．3．1 法律制度

(1)目前涉及特許經營的規定只有行政規章和地方性規定，有些方面的規定還存在空白，部分內容還有相互矛盾之處；

(2)根據《國務院關于投資體制改革的決定》，項目的市場前景、經濟效益、資金來源和產品技術方案等均由企業自主決策、自擔風險。政府承諾可以涉及與特許項目有關的土地使用、項目相關配套基礎設施提供、防止不必要的重復性競爭項目建設、必要的補貼，但不承諾商業風險分擔、固定投資回報率及法律、法規禁止的其他事項。政府承諾事項必須在特許經營協議中予以明確。7．3．2政府相關職權

(1)稅收：通過對于部分稅費項目的減免，使該項目的投資收益率達到投資者可接受的程度；

(2)市場準入：確定投資者的資格，設置或消除投資壁壘；

(3)價格確定與調整：對壟斷行業價格的控制，以及發生重大市場變化時對價格的調整或財政補貼方法，以及監督措施；

(4)產品的質量以及安全建設的監管：特別規定基礎設施項目產品的質量要求及安全標準(上述要求與投資及運營成本密切相關)；

(5)環境質量及監管：基礎設施項目對環境影響與該項目能否成功密切相關，同時也涉及項目投資及營運成本；

(6)政府在特許經營協議履行期間保留的權利，如政府單方變更、終止合同的權利等。7．3．3項目投資人合理盈利預期

律師應提示委托人，項目投資人在項目實施中是否可以獲得合理盈利；如果項目投資人不能獲得合理盈利，項目實施可能失敗。弟8條 項目的立項審批 律師應提示委托人：

8·1 特許經營項目決定實施前應經過立項審查，并應注意項目依法定程序產生項目投資人后，由項目投資人設立的項目公司在申請項目核準時不得因項目發起人的原因而存在實質障礙。

8·2項目的立項審查應由相關的政府部門參與：如規劃、環保、建設、國土資源、物價、商務部門等相關政府部門。

8·3涉及跨行政區域的項目，應會同其他區域的項目主管部門一并上報上級政府審批。8·4建設項目的規模以及投資方式的審批超過地方政府審批權限的，應上報有審批權限的政府部門批準立項。第9條 項目組織籌備

律師應提示項目發起人：

9·1 應及時成立一個資格預審、技術和決策委員會，具體負責涉及本項目的資格預審、招投標、特許經營協議談判和簽署，以及對該項目今后的管理、監督、指導、配合等工作。9·2鑒于項目涉及多個政策及行政管理單位，項目發起人宜盡可能聯合發改部門(項目審批)、物價部門(壟斷行業的定價)、國土資源部門(項目用地及建設)、規劃部門(項目選址和規劃設計)、建設部門(項目建設管理)、財政部門(價格補貼)、稅務部門(稅收優惠)、商務部門(如涉及外商投資)、人民銀行(融資管理)等相關部門的人員共同組成一個資格預審、技術和決策委員會，確保項目能順利進行。某些項目也可能不成立資格預審、技術和決策委員會，而直接由政府相關部門以召開聯席會議方式討論決策項目有關問題。

9·3鑒于特許經營基礎設施項目實施過程的復雜性和專業性，項目發起人宜聘請相關專業服務機構為其提供相關專業服務，專業服務內容主要包括技術服務、財務服務、法律服務等。

第二節 項目發起人的主體資格

第10條 項目發起人、簽約人的主體資格

10．1律師應提示委托人，合格的項目發起人應： 10．1．1 為該項目所涉及的基礎設施的行業主管部門；

10·1·2 已獲得政府的授權，有權代表政府實施基礎設施特許經營的招標、簽約以及監督管理工作。

10·2律師應特別提示委托人，通常只有政府授權的該項目行業主管部門可作為項目發起人，但實踐中也出現由政府主導，大型國有企業作為項目發起人的基礎設施特許經營模式，比如政府為提高火電廠脫硫工程質量和設施投運率，鼓勵火電廠在政府有關部門的組織協調下，將國家出臺的脫硫電價、與脫硫相關的優惠政策等形成的收益權以合同形式特許給專業脫硫公司，由專業脫硫公司承擔脫硫設施的投資、建設、運行、維護及日常管理，并完成合同規定的脫硫任務。

10．3律師應提示委托人，部分地方政府通過頒布地方行政規章的方式，明確了涉及某類行業特許經營項目的主管部門，若行業主管部門以事業單位名義出現，應審核其是否具備項目發起人資格。同時應提示委托人，明確行業的監管部門與該類行業特許經營建設的主管部門的關系及職權。第11條 項目的合法性

核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認該項目招標是否合法的標志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權范圍內有權實施的行政行為，律師應特別核對相關批準文件的效力。

律師應提示委托人：

11．1 純內資的項目應根據投資規模以及用地規模查明各級政府審批權限，項目在核準前一般應獲得土地、規劃、環保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應級別主管部門的批準文件。

11．2利用外資的項目，還應就資本項目和行業準入獲得外匯管理部門和外經貿主管部門的批復。

第二章 項目投資人招投標階段法律服務 第一節 為項目發起人提供的法律服務

第12條 招標準備

12．1在招標準備階段，律師應審查是否具備進行項目投資人(在本章中稱“投標人”)招標的條件，主要審查項目本身的合法性，即項目是否已經按有關程序立項，是否已履行其他必須的審批程序(如項目的實施方案等)。如項目未經核準，應審查項目是否存在獲得核準的實質性障礙。

12．2律師應提示委托人，負責招標項目的主管部門在招標前應取得符合法定審批權限的政府的授權。

12．3 資格預審、技術和決策委員會(或政府部門聯席會議)應根據經批準的項目實施方案決定以下招標主要事項： 12．3．1招標工作計劃； 12．3．2招標方式、招標范圍； 12．3．3投標人的資格條件； 12．3．4評標原則；

12．3．5 確定資格審查專家和評標專家； 12．3．6其他重要事項。第13條 招標信息發布

13．1招標方式可分為公開招標和邀請招標。采取邀請招標方式的，律師應注意審查是否符合法定邀請招標的條件；

13．1．1項目發起人(在本章中稱“招標人”)采用公開招標方式的，應發布招標公告，并應通過政府指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布；

13．1．2招標人采用邀請招標方式的，應向3個以上具備實施招標項目(實施方式可以是投資、建設和／或運營)能力、資信良好的特定法人或者其他組織(包括聯合體)發出投標邀請書；

13．2招標公告或投標邀請書應載明招標人名稱和地址、招標項目性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。公告期限應滿足《招標投標法》規定的公告期限規定。

第14條 資格預審(如需)14．1一般規定

14．1．1 在潛在投標人眾多的情況下通常采用資格預審的方式確定潛在合格投標人，律師應提示招標人設立資格預審委員會，專門負責和實施對投標人的資格預審； 14．1．2律師應提示招標人制訂預審程序和評審規則，并準備應提供給潛在投標人所需有關項目基本情況的文件資料。14．2資格預審文件

14．2．1資格預審文件內容應包括項目名稱、項目概況、投標人的資格條件、資格預審申請文件的內容和裝訂要求、資格評審辦法、確定潛在投標人的數量等。14．2．2資格預審文件內容應與資格預審公告中的要求相一致。14．3資格預審公告

14．3．1 資格預審公告應通過政府指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布； 14．3．2資格預審公告中應包括項目名稱、項目概況、資格預審條件和方法、確定潛在投標人的數量、獲取資格預審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預審申請書的時間和地點等。

14．4資格預審申請文件的內容要求

律師應提示委托人，資格預審文件要求潛在投標人提供的資格預審申請文件主要包括： 14．4．1公司管理或組織機構；

14．4．2近幾年經獨立會計師審計的年度會計報告及其他財務狀況資料； 14．4．3近幾年的納稅資料；

14．4．4最近幾年作為特許經營項目投資人的經歷、目前承擔的或將要履約的特許經營項目，并對項目的性質、特點、投資規模、特許期等作簡要說明； 14．4．5融資能力及銀行對投標人出具的資信證明；

14．4．6為本項目提供的管理人員能力和未來項目公司的組織結構說明； 14．4．7 區別于其他潛在投標人的具有競爭力的資料；

14．4．8 如果以聯合體為投標人，除聯合體各成員獨立提供各自的資料外，還需提交一份聯合體協議。

14．5資格預審申請書的評審

14．5．1收到投標人遞交的資格預審申請書后，資格預審委員會應按照資格預審文件的要求對申請書進行評審，律師可為該委員會提供法律咨詢，也可應邀作為評委對申請書進行評審；

14．5．2在資格預審過程中，招標人有權要求潛在投標人對資格預審申請書中不明確的內容進行澄清，并可對重要的內容進行核實；

14．5．3律師應提示委托人，資格預審評審的條件主要包括：

(1)潛在投標人的企業法人身份。是否包括外資、私營企業；是否允許多個潛在投標人組成何種類型的聯合體投標；在未來項目公司中的股權比例安排等；

(2)資質和注冊資本。是否具備符合項目投資、建設和運營所需資質；是否滿足相應注冊資本要求；

(3)類似項目的成功經歷。潛在投標人與合作伙伴是否在近幾年中成功承擔或組織、運營過類似項目，且在類似項目全過程中履約情況良好，如具有較好工程質量和項目管理能力等；(4)財務狀況與經濟實力。潛在投標人是否具有良好的財務狀況，是否具備承擔項目所需的財務與資源的能力；

(5)專業人才和技術力量。投標人能否派出信譽良好、經驗豐富的合格管理和技術人員；項目公司能否建立符合全面履約所要求的公司管理機構和完善的質量保證體系等。14．6評審報告

14．6．1 資格預審結束后，資格預審委員會應撰寫資格預審評審報告，資格預審評審報告應由全體評委簽名；

14．6．2律師應提示委托人，資格預審評審報告應包括：項目概況、資格預審工作情況、提交資格預審申請書的潛在投標人名單、評審的各項原始記錄、潛在投標人未被資格預審合格的原因或理由以及其他相關內容、評審結果。14．7評審結束，律師應提示委托人：

14·7·1如果資格預審合格的潛在投標人名單須報政府有關部門批準，應在規定時限內報批。

14·7·2對未通過資格預審評審的潛在投標人，應將結果以書面形式告知； 14·7·3對通過資格預審的潛在投標人，除應以書面形式通知其預審結果外，還應告知其應在規定的時限內回復招標人是否參加投標、招標文件的領取要求及投標人須知等涉及投標的要求。

第15條 編制招標文件

15·1律師應提示委托人，一般特許經營項目的招標文件內容應包括：

15·1·1投標人須知：包括項目概況、特許條件、投標文件的內容與制作要求、評標標準與辦法、招標時間安排、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等；該部分內容應能反映招標活動的公正性，內容規范、詳細、具體，以最大限度地減少招標活動中發生的爭議。

15·1·2特許經營協議及其附件，該部分是招標文件的核心內容。15．1．3項目技術規范要求。

15·2律師應參與審查招標文件，審查時應關注以下方面： 15．2．1 招標范圍和條件是否明確；

15·2．2招標、投標、評標程序是否符合國家有關規定；

15·2·3評標辦法、評分標準是否合理，是否含有對部分投標人的歧視性條件； 15·2·4廢標條件是否合理、明確，是否含有排斥部分投標人的條款； 15．2．5合同主要條款是否完整、合理； 15．2．6發出中標通知后的締約過失責任安排。

15·3招標文件中應明確投標文件的內容要求，包括應附的能力證明材料。15．3．1投標文件包括：

(1)投標人的資信，包括技術水平、生產能力和財務狀況等；(2)投標人相應的經歷與業績情況：(3)項目總投資；(4)項目公司股權結構；(5)資金來源；(6)投資回收計劃；(7)項目盈利水平；(8)收費和特許期；(9)建設進度和運營計劃；(10)維修和養護計劃等。

15．3．2證明投標人投資能力的文件一般包括：(1)投標人(項目公司股東間)的投資意向書；(2)與金融機構間的融資意向書；

(3)與設計、建筑承包商間的項目設計、建設意向書；(4)與設備供應商間的設備供應意向書；(5)與運營商間的項目運營、維修意向書；(6)與保險公司間的保險意向書等。第16條 開標

16．1 開標會議應按招標文件規定的時間、地點進行。投標人的法定代表人或其授權代表應按時參加開標會議并簽名報到。投標人未派代表參加開標會議的，視為自動放棄出席開標會議的權利，不影響開標會議的進行。

16．2在開標前，應檢查投標文件的密封性。檢驗完成后，對于密封完好并按規定簽署的投標文件，工作人員應予以拆封，取出正本進行宣讀。按招標文件規定提交有效撤回通知和未按招標文件規定密封簽署的投標文件應不予拆封。16．3招標人或招標代理機構在開標時應宣讀有效投標的投標人名稱、投標報價、投標保證金以及招標人認為必要的其他內容(即“唱標”)。對于開標主要內容應作完整記載，形成開標記錄，開標記錄由各投標人出席開標會議的代表簽字確認。第17條 投標文件的評審

17．1 評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員為不少于5人的單數，其中技術專家(不包括招標人參與評標的專家)人數應占評標委員會總人數的2／3以上。

評標專家有下列情形之一的，應主動提出回避： 17．1．1 為投標人主要負責人的近親屬；

17．1．2 與投標人有利益關系，可能影響評標活動公平、公正進行；

17．1．3 曾因在招標、評標以及其他與招投標有關的活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰；

17．1．4法律、法規和規章規定不得擔任評標委員的其他情形。

17．2評標工作一般分為初評和詳評兩個階段，經初評，實質上響應招標文件要求的投標文件將進人詳評階段。

初步評審主要檢查投標文件與招標文件有無重大偏差，是否在實質上響應了招標文件的要求，以確定其是否為有效的投標文件。詳細評審可采用最低投標價法或綜合評估法進行，無論采用哪種評標方法，均應事先在招標文件中明確。17．3律師在審查投標人遞交的投標文件時，應重點審查： 17．3．1 投標人是否具有對外投資的能力；

17．3．2投標人是否處于被責令停業，財產被接管、凍結，破產狀態；

17．3．3投標人擬委派的項目公司主要負責人的資歷是否滿足招標公告、資格預審公告或者投標邀請書的要求；

17．3．4投標人是否針對項目的融資與金融機構簽訂融資意向書； 17．3．5投標文件的簽署是否合法、完整； 17．3．6投標人的投標代表是否已取得合法授權； 17．3．7投標有效期和投標保證金是否滿足招標文件要求； 17．3．8投標人對招標文件的特許經營協議是否響應及滿足； 17．3．9其他事項。17．4評標委員會可以書面方式要求投標人對投標文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容作必要的澄清、說明或補正。律師應提示委托人，澄清不能改變投標文件的實質性內容，招標人不能要求投標人重新測算價格，或者提出與招標條件不一致的要求；投標人也不得要求改變投標文件的承諾，如改變注冊資本金數額、改變出資股東或調整出資比例等。

17．5評標委員會完成評標后，應向招標人提出書面評標報告，評標報告一般包括以下內容：

17．5．1基本情況和數據表； 17．5．2評標委員會成員名單； 17．5．3開標記錄；

17．5．4符合要求的投標一覽表； 17．5．5廢標情況說明(如有)；

17．5．6評標標準、評標方法或者評標因素一覽表； 17．5．7經評審的價格或者評分比較一覽表； 17．5．8經評審的投標人排序；

17．5．9 推薦的中標候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜； 17．5．10澄清、說明、補正事項紀要。

17．6評標報告由評標委員會全體成員簽字。對評標結論持有異議的評標委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的，視為同意評標結論。評標委員會應對此作出書面說明并記錄在案。第18條 定標和公示

18．1一般情況下，招標人應確定排名第一的中標候選人為中標人。律師應注意，部分基礎設施項目操作中招標人應向社會公示中標結果，公示時間一般不少于20天。公示期滿，對中標人沒有異議的，經相關政府主管部門批準后，招標人應向中標人發出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在中標通知書發出之日起30日之內簽訂合同。

18．2排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規定應提交履約保證金而在規定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人，并應履行相應的公示和批準手續。第19條 合同簽訂 19·1 招標人應與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人可與中標人進行談判，雙方對擬簽訂的特許經營協議條款取得一致后簽訂特許經營協議。招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內，應向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。19．2律師應對雙方擬簽訂的特許經營協議和有關文件進行審查。律師應注意，在相關協議文件中約定投資人在取得中標通知書后的一定期限內應完成項目公司的設立、提交履約保函以及前期工作的權利交接轉移(若招標人或其他第三方已實施部分前期工作)，對上述工作未完成導致的法律后果作出規定，以杜絕中標人出現在取得投資人資格后無能力設立項目公司，或者向招標人提出條件，拖延設立項目公司等情形。第20條 批準生效

律師應注意，部分基礎設施項目操作中特許經營協議須經相關政府主管部門批準后才生效。一般情況下，項目發起人應在特許經營協議簽訂后的一定期限(具體期限應遵照項目行政主管機關的要求)內，將協議報有審批權的上級行政主管機關批準、備案。第21條 簽約主體

律師應注意，在項目公司成立后，應建議項目發起人和項目公司按照項目發起人與項目投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經營協議。

第二節為投標人提供的法律服務 第22條 準備資格預審申請文件

22．1 資格預審申請文件應證明潛在投標人有投資、管理項目的能力，一般情況下其內容包括公司介紹、財務狀況、投融資能力、專業人才和技術力量、類似項目的投資經歷以及其他證明潛在投標人競爭力的資料。

22．2律師應提示潛在投標人，必須按照資格預審文件的要求編寫資格預審申請文件，按要求進行包裝并在規定的時間內送達至指定地點。

22·3對通過資格預審的潛在投標人，律師應向其提示：如果決定參加投標，則應按照招標人的要求進行書面回復。第23條 制作投標文件

23．1投標人領取招標文件后應仔細研讀，發現招標文件有錯誤、模糊、矛盾或資料不全時，應在投標截止時間(或招標文件約定的時間)前以書面形式要求招標人進行解答或澄清。

23．2投標人應按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件應該實質上響應招標文件的要求，并提供真實、充分、完整的資料證明投標人的資信與能力。投標文件一般包括投標人的資信情況證明、財務狀況、生產技術水平、投資管理能力，項目的投資融資方案、建設進度和運營計劃，項目投資回收和盈利水平測算等。

23．3律師應提示投標人，對于招標文件的實質性要求必須響應，否則投標文件會因不符合要求而被拒絕。此類實質性要求一般包括： 23．3．1 注冊資本金的數額及出資時間； 23．3．2投資的建設規模及標準要求； 23．3．3建設期及運營期的期限及要求；

23．3．4項目相關的建設保函、運營與維護保函、移交保函的期限及要求； 23．3．5項目保險的期限及要求。第24條 投標文件的簽署與遞交

24．1 投標文件分為正本和副本，具體份數以招標文件規定為準。投標文件正本應有法定代表人或其授權代表(應附授權委托書)簽字并加蓋單位公章，且需每頁小簽。24．2投標文件應采用紙面形式。如果招標人要求投標人同時提供電子版投標文件，投標人應同時提供。

24．3 投標文件必須密封并在投標截止時間前送達招標人指定的投標地點。第25條 投標文件的修改與撤回

在提交投標文件后投標截止時間之前，投標人可對其投標文件進行修改或撤銷，投標人須在投標截止時間之前將修改或撤銷投標文件的書面通知密封送達招標人。該通知須有投標人法定代表人或其授權代表簽字。

投標人不得在投標截止之日起至規定的投標文件有效期滿前修改或撤銷投標文件，否則招標人可按規定沒收其投標保證金。第26條 評標期間的澄清及補正

在評標期間，投標人應注意隨時答復評標委員會的澄清，投標人應按照評標委員會通知的時間、方式、要求等回復澄清?；貜统吻鍟r投標人可對要求澄清的有關問題進一步說明或補正，但不得對投標文件作實質性變更。第27條 中標后的合同談判

合同談判的目的在于根據招標文件所附特許經營協議主要合同條款，雙方進一步完善修改合同條款。合同談判的內容不能更改招標文件和投標文件的實質性內容，但可以對某些事項進行補充或者細化約定。律師應特別注意以下問題： 27．1法律變更的定義中應包括導致項目投資人投融資、運營、移交成本增加的法律、法規、部門規章及相關行業強制性規定的補償，如貸款利率提高、運營標準提高等； 27．2將政策變更導致的項目終止排除適用于項目發起人的不可抗力情形； 27．3 明確項目發起人向項目投資人移交的項目土地狀態的移交界面；

27．4項目發起人已建或在建配套工程設施的現狀及其查驗，或者擬建配套工程設施的投資及建設進度安排；

27．5建設期或運營期內項目提前終止涉及的移交補償； 27．6項目發起人延遲支付合同約定的費用涉及的滯納金約定； 27．7其他表述不準確、不全面的合同條款的修改。

第三章 特許經營協議內容審查法律服務

第一節特許經營權

第28條 簽訂特許經營權協議的目的

律師應提示委托人，在協議中明確簽約所要實現的具體目的。第29條 政府授予特許經營權依據

律師應提示委托人，在協議中明確政府授予特許經營權的依據，即對應的法律、行政法規、規章的授權或者地方性法規的單獨立法。第30條 主體審查

30．1 政府有關主管部門派出機構、內設機構作為特許經營協議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應注意審查該內設機構、派出機構授予特許經營權的行為是否有法律、行政法規、規章的授權，只有在有明確法律授權或其持有政府主管部門的授權委托書面文件的情況下才可被接受。

30．2政府下屬企業、公用企事業單位授予特許經營權的情況與上同，律師在協議審查中應注意其是否有法律、行政法規、規章的授權依據，或其是否持有政府主管部門的授權委托書面文件。

第二節 履約擔保

笫3l條 保證期限

特許經營協議的履行階段包括建設、運營、移交等，其中不確定因素最多、風險最大的階段是建設期，律師應注意，項目發起人往往要求項目投資人針對特許經營協議的建設期提供履約保函，保證期限涵蓋項目的建設期或延至試運營期。第32條 保證人

32．1項目投資人向項目發起人提供的履約保函的保證人一般是項目投資人委托的銀行機構或項目發起人認可的公司或者組織。

32．2如有數個保證人針對特許經營協議建設期內項目公司的義務同時提供擔保的，應審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，則視為保證人承擔連帶責任。第33條 保證擔保方式

保證擔保方式可分為：見索即付保函擔保(獨立擔保)和傳統的保證擔保。按照保證人承擔保證責任的方式，傳統的保證擔保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

律師應注意，我國司法實踐對于在“對外擔保”中承認獨立擔保的效力，但在“對內擔?！敝袑Κ毩Ｉ袩o明確規定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點，而更易于被項目發起人接受。第34條 保函內容

律師在審查履約保函時，應注意根據保證擔保方式的不同，保函可以分為兩類。34．1 傳統的保函和見索即付保函。傳統的保函應包括以下條款： 34．1．1保證的范圍及保證金額； 34．1．2保證的方式及保證期間； 34．1．3承擔保證責任的形式； 34．1．4代償的安排； 34．1．5保證責任的解除； 34．1．6免責條款； 34．1．7爭議的解決； 34．1．8保函的生效。

律師應注意，若采用連帶保證責任方式的保函，應在代償的安排中明確約定，保證人要求項目發起人提供的有關文件，該文件應能足以證明被保證人違約，以免保證人因缺乏足夠依據而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應承擔保證責任。律師應注意，保證人承擔連帶保證責任的，在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權的除外。

34．2見索即付保函應包括以下條款： 34．2．1保證金額；

34．2．2擔?；A合同項下主債務義務和責任； 34．2．3見索即付條款； 34．2．4保證期限。

第三節 融 資

第35條 融資

律師應重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據此發放貸款等。律師應參照本節以下列出的項目融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。第36條 融資文件

在特許經營權協議簽訂時或簽訂后，律師應檢查項目融資文件，并檢查貸款人發放貸款的條件是否已滿足。融資文件應包括以下部分： 36．1基本貸款協議； 36．2擔保文件；

36．3采用銀團貸款的貸款人間協議(如有)； 36．4貸款人與借款人簽署的其他融資文件。第37條 基本貸款協議

律師應審核基本貸款協議的完備性，一般包括以下條款： 37．1融資金額和目的； 37．2利率和還本付息計劃；

37．3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用(如有)；

37．4貸款前提條件——政府對項目的批準(核準)文件(包括地方政府支持函)、董事會決議、項目合同、可行性研究報告、項目投資人財務報表和法律意見書； 37．5對借款人的賬戶監管措施；

37．6陳述和保證——關于借款人的合法存續情況和還款能力，有關文件的授權簽署，所有項目文件的真實性、準確性；

37．7借款人實施項目的責任——遵守法律、法規和國家標準的規定，按照項目核準(批準)文件要求進行建設和運營；

37．8限制性條款——借款用途限制，對項目投資人變更的限制，對分紅和資產處理的限制；

37．9違約事件：監督、檢查違約行為的權力；對項目的接管；加速還款；實現擔保權； 37．10貸款人的項目核查權力：項目里程碑進度，試運行，竣工驗收或拒收； 37．1 l 借款人的信息披露義務：按階段提交項目投資及實施情況報告； 37．12貸款人對保險合同履行情況的監管。第38條 擔保文件

項目融資中的貸款人有時需要項目公司針對其貸款提供擔保，并將其作為發放貸款的先決條件，律師應針對以下擔保文件進行審核：

38．1 對土地、建筑物和其他固定資產設定抵押；

38．2對動產、應收賬款(包括項目收費權)及賬戶權益設定質押；

38．3項目文件規定的權益的轉讓，如建設合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、被許可的權益；

38．4銷售合同、照付不議合同、使用和收費合同；

38．5采購合同的轉讓，包括能源、設備和原材料的采購合同； 38．6項目投資人擁有的項目公司股權的質押；

38．7有關擔保的通知、同意、承認、背書、存檔和登記。

第四節 土地使用權

第39條 項目土地使用權取得 r

39．1 項目發起人應以合法方式向項目投資人提供項目用地的土地使用權，確保項目公司在特許經營期內為項目用地的權利人并獨占性地使用土地。

39．2項目土地使用權的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應提示委托人，城市基礎設施用地、公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，目前多以劃撥方式取得，但根據《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發[2004]28號)的規定，經營性基礎設施用地正逐步實行有償使用。

39．3 如果項目發起人以出讓方式向項目投資人提供土地使用權的，律師應提示委托人應采用招標、拍賣或掛牌的方式取得項目土地使用權。第40條 項目土地用途

律師應提示委托人，對于以劃撥方式取得的土地使用權只能用于項目建設和運營，而不能從事其他與項目無關的任何經營性活動，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權的法律風險；對于以出讓方式取得的土地使用權，應明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權的轉讓、出租和抵押亦應依法進行。第4l條 項目土地使用權抵押 41．1 如項目用地系以劃撥方式取得，以項目用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應提示項目投資人，劃撥用地使用權一般不得用于抵押。

41．2如政府允許以劃撥土地使用權進行抵押時，律師應提示項目投資人，在進行劃撥土地使用權抵押登記前，應評估土地價值，抵押權人行使抵押權時應補繳土地出讓金。

第五節 項目建設

第42條 招標方式

協議中應規定項目公司按照法律、法規規定以招標方式采購設計、施工、監理、設備和服務等。

第43條 投術標準

協議中應明確項目工程建設所需滿足的技術標準和規范，并約定技術變更程序和未滿足標準時的補救和懲罰措施。第44條 工期

協議中應明確重大里程碑計劃和項目完工日期，并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時的補救和懲罰措施。第45條 質量

協議中應明確項目所應滿足的質量標準，并要求項目公司建立完善的質量管控體系，落實項目質量責任人。第46條 安全和文明施工

協議中應明確工程建設過程的安全和文明施工管理制度，并落實項目安全責任人。第47條 項目建設具體法律服務的操作指引參見中華全國律師協會制定的《律師辦理建設工程法律業務操作指引》。

第六節 項目設施運營與維護

第48條 運營維護主體

對項目的具體運營與維護主體可以是： 48．1項目公司本身；

48．2項目公司的股東(即項目投資人)； 48．3 在項目公司及其股東沒有運營與維護經驗或沒有能力的情況下，運營與維護工作也可通過簽訂運營維護合同分包給獨立的運營維護商。此時，律師應注意明確運營維護商的資質要求。

第49條 運營維護商提供服務的范圍和責任 49．1 運營維護商提供項目服務的范圍

律師應注意審查如下內容：

49．1．1項目發起人為運營維護商指定的提供運營服務的區域范圍；

49．1．2在特許經營期內，項目設施的運營維護商是否應只對項目發起人或其指定范圍的用戶提供服務；

49．1．3 在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護商提供應急服務或履行其他社會公益性義務等。49．2運營維護義務

律師應注意審查如下內容：

49．2．1運營期內費用(包括稅費)和風險的分擔；

49．2．2運營項目設施應達到的技術標準、環境標準、安全標準和產品(如有)標準等是否明確；

49．2．3運營期內，項目發起人的監督檢查措施是否落實。49．3項目公司與用戶問關系的處理

律師應注意在項目特許經營協議中，明確用戶就項目設施服務提出投訴的受理方和處理程序。

第50條 項目發起人監督

50．1 律師應注意在項目特許經營協議中，明確項目發起人對于項目設施運營和維護工作進行管理、檢查和監督的權限、程序、措施和懲處手段。

50．2項目特許經營協議中應明確是否允許項目發起人及其代表在不影響正常作業情況下進入項目設施以監察設施的運營和維護的權利和條件。

50．3律師可以提示，特許經營協議可設定主動提交定期報告(包括但不限于運營報告、財務報告、環境監測報告等)的制度，以對應于接受項目發起人監督的被動方式。第5l條 項目公司的權利

51．1項目公司有權按照法律、法規的規定要求項目發起人協助向政府申請稅收優惠。51．2項目公司有權要求項目發起人按照規定對其提供公共服務進行補貼。51．3項目公司承擔政府公益性指令任務造成經濟損失的，政府應承擔相應的補償責任。51．4 在重要的法律變更的情況下，項目公司可向項目發起人要求獲得合理補償。51．5項目公司有權要求項目發起人根據協議約定的界面建設和維護運營特許經營項目所需的配套基礎設施。

51．6在特許經營期內，項目公司有權要求項目發起人在項目所在的同一地區內不再批準新建同類項目與其競爭。

51．7項目發起人對項目公司的經營計劃實施情況、產品和服務的質量以及安全生產情況進行監督時，其監督檢查工作不得妨礙項目公司的正常生產經營活動。

第七節項目發起人購買服務

本節適用于由項目發起人購買服務的情形。第52條 項目發起人購買服務的費用

52．1特許經營協議中應對項目發起人購買服務的費用詳細約定，包括不同情形下購買的費用標準。

52．2項目投資人可以根據能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規的變更影響等因素，要求調整項目發起人購買服務的費用標準。

52．3費用標準的調整方式應明確約定在特許經營協議中，可以在費用標準調整前要求項目投資人提供調整的計算依據，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數等的變化及相應的增加，作為項目發起人應履行必要的審核、審批程序并及時給予答復。

52．4在特許經營協議中應明確費用標準調整的實施程序，如在某個影響價格的指標變動后多少日內提出調價申請。

52．5在特許經營協議中應明確費用的支付方式、支付條件(含滿足支付條件的證明文件)。

52．6如項目投資人為外商，律師應提示項目投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經營協議中明確由哪一方承擔匯率風險。第53條 項目發起人購買服務的保證

53．1 如果項目投資人將其服務出售給項目發起人或政府所屬的公用事業單位，項目發起人應促使該公用事業單位與項目投資人簽訂長期的購買服務協議。該協議及特許經營協議中應約定公用事業單位購買服務的數量、質量和價格等，如果公用事業單位未能按原定數量、質量或價格購買服務，項目發起人應給予項目投資人相應的補償。53．2如果項目投資人直接將其服務出售給社會公眾或企業時，應以項目設計的消費量或需求量為標準，如果公眾或企業對所提供服務的需要低于項目設計的最低限度時，項目發起人應給予相應的補償，如高速公路項目和污水處理項目。第54條 違約責任

54．1 律師應提示項目投資人，如果項目發起人或承諾購買服務的公共事業單位未能按約定購買服務，或者項目發起人在公眾或企業對所提供服務的需要量低于項目設計的最低限度時并且未能按約提供補償，項目發起人應承擔違約責任。

54．2律師應提示項目發起人，如果項目投資人提供的服務不符合特許經營協議約定的標準，可以要求項目投資人向項目發起人支付違約金。

第八節 項目設施移交

第55條 項目設施移交的情形

項目設施的移交通常在以下幾種情形下發生： 55．1不可抗力導致提前終止合同；

55．2項目發起人依據特許經營協議提前終止合同； 55．3項目投資人依據特許經營協議提前終止合同； 55．4特許經營協議期滿。

本節僅述及特許經營協議期滿時的移交，特許經營協議提前終止時的移交可參照本節內容。

第56條 移交委員會

律師應注意在協議中約定，項目設施移交時“移交委員會”的設置安排。“移交委員會”應該有項目投資人代表和項目接受人(發起人)代表共同組成(建議附有詳細的移交代表名單)。

第57條 移交范圍

57．1律師應提示委托人在協議中約定，項目設施的移交范圍既應該包括土地使用權、廠房、設備設施、備品備件和原材料等“硬件”，還應該包括知識產權、技術訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件”；并應明確移交范圍內各硬件和軟件的具體數目和移交時間、進度安排等。．

57．2律師應特別提示項目發起人在協議中約定，在項目設施移交時，項目投資人有義務解除和清償任何種類和性質的債務、留置權、動產抵押或質押、不動產抵押等擔保物權。57．3律師應提示委托人在協議中約定，在移交上述資料、檔案時，應特別注意移交設計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關的其他技術資料，以使項目接受人盡快接手項目設施的運營。

第58條 項目公司員工的轉聘和項目接受人的員工培訓

律師應注意在協議中明確，在項目移交時如何留任項目接受人所需的項目公司原有員工，以及如何安排項目公司或者其指定的運營維護商為其培養合格的運營維護人員。第59條 移交驗收(標準、程序、證書)

59．1 律師應提示委托人(尤其是項目接受人)，應約定：在移交日之前的一定期限內，項目投資人有義務根據運行規程和設備維護規程，對項目設施進行一次恢復性大修和性能測試。

59．2律師應提示委托人在協議中約定，對于項目設施的移交，應辦理移交驗收。59．3律師應提示委托人在協議中約定，對于移交過程中發現的瑕疵等問題，項目投資人應進行限時整改或補救。

59．4律師應提示委托人(尤其是項目投資人)在協議中約定，移交驗收辦理完畢，項目接受人有義務為項目投資人出具《移交驗收證書》，以證明項目接受人對接收的項目設施已經驗收并交接完畢。第60條 備品備件

律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定，項目投資人應向項目接受人提供自移交日后一定期間項目正常運營所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供應商清單。第61條 保證期(移交后的質量保證義務)

61．1律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定，在項目移交后的合理期間內，項目投資人對項目設施應承擔質量保修責任，一旦出現缺陷或損壞(不可抗力、項目發起人責任和第三人責任除外)，項目投資人應免費進行維修。

61．2對于上述質量保修責任，律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定，項目投資人應開具維護保函。第62條 承包商保證的轉讓

律師應提示委托人在協議中約定，在項目設施移交時，項目投資人(項目公司)應將所有承包商和供應商尚未期滿的擔保(包括保證)和所有保險單轉讓給項目接受人。第63條 移交效力 律師應提示委托人在協議中約定，自移交日起，除質量保修義務外，項目投資人在特許經營協議項下的權利和義務即告終止，項目接受人應接管項目設施的運營，以及因特許經營協議而產生的于特許經營協議終止后仍有效的任何其他權利和義務。第64條 維護保函的解除

律師應提示委托人在協議中約定，在質量保修期到期后的合理期限內，項目接受人解除所有屆時尚未兌取的維護保函余額。第65條 風險轉移

律師應提示委托人注意在協議中約定，項目投資人應承擔移交日前項目的全部或部分損失或損壞的風險，而從移交日起，項目的風險應由項目接受人承擔。第66條 部分合同權利義務轉讓

律師應提示委托人在協議中約定，項目設施移交后，部分尚未履行完畢的合同(如設備、備品備件的采購合同、維護合同等)之權利義務，應由項目接受人繼續履行；除非項目接受人要求項目投資人取消其簽訂的、于移交日后仍有效地運營維護合同、設備采購合同、供貨合同和所有其他合同，并要求項目投資人承擔為此所發生的費用。

律師應提示作為委托人的項目投資人，項目投資人(項目公司)應保障其為項目建設和運營所獲得的各項技術、授權、許可或其他知識產權等在項目移交時不存在轉讓障礙。

第九節 特許經營協議終止、變更和轉讓

第67條 終止

特許經營協議的終止主要包括以下情形：特許經營協議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發生而提前終止，項目投資人依據特許經營協議約定而提前終止，以及項目發起人依據特許經營協議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。本條僅討論特許經營協議提前終止情形，特許經營協議因期限屆滿而正常終止的情形可參照本條適用。67．1項目發起人的終止

基于項目發起人原因的終止包括下列情形：

67．1．1基于公共秩序維護和公共利益保障的需要； 67．1．2發生不可抗力事實；

67．1．3 特許經營協議約定的項目投資人違約情形； 67．1．4政策變化提前終止特許經營協議。項目發起人有權根據上述情況對項目實施臨時接管，以保證項目進行或運營的穩定性、連續性。

律師應提示項目發起人：上述事實的發生，應構成對特許經營協議的繼續正常履行不能、重大或實質性違反協議，或者公共利益保護的必要，終止特許經營協議應遵循法律規定或協議約定，避免因違法終止特許經營協議而給項目投資人造成不必要的損失。

律師應提示項目投資人，其應在后續的重大建筑施工合同(特別是EPc總承包合同，如有)中設置“業主方便終止”條款，以應對項目發起人基于上述原因可能提出的特許經營協議提前終止的情形。

67．2項目投資人的終止 ．

一般情況下，項目投資人只有當發生以下情形時，才能提前終止特許經營協議： 67．2．1 不可抗力事實致使特許經營協議無法正常繼續履行；

67．2．2項目發起人不履行特許經營協議約定的主要義務且該不履行不可糾正或雖可糾正但在合理期間內未予糾正時，方可提前通知項目發起人終止特許經營協議。67．3終止意向通知和終止通知

67．3．1 律師應提示委托人，當出現協議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導致特許經營協議提前終止的情形時，應：

(1)及時向對方當事人發出終止意向書，并在終止意向書中詳細闡明擬終止特許經營權協議的具體事由以及合理的協商期；

(2)同時書面通知相關當事人(如貸款人、保險商和運營維護商等)。67．3．2律師應提示委托人：

(1)當終止意向書約定的協商期滿，雙方未另行協商達成一致或終止意向書所述事實未得到補救時，方可向對方發出終止通知；

(2)終止通知一經發出，特許經營協議即行終止。

此外，律師還應提示委托人明確項目移交日期，并將終止通知送達特許經營關系中的相關當事人，以避免造成相關當事人的不必要損失。67．4終止的一般后果

特許經營協議提前終止后，特許經營協議項下的權利義務即告終止，項目投資人在項目下的相關權益應轉歸項目發起人所有。律師應提示作為委托人的項目投資人，在依據項目發起人規定或協議及其他協議的約定移交項目前，應繼續履行其職責，維持項目的正常運營；同時，律師應提示委托人，特許經營協議的終止，不影響特許經營協議中爭議解決條款以及其他在協議終止后仍然有效的條款的效力。67．5終止后的補償

特許經營協議終止后，項目發起人收回項目設施并給予項目投資人一定的補償，具體補償數額依特許經營協議約定，并視不同的終止原因加以確定。

67．5．1 當特許經營協議因不可抗力事實發生而終止時，律師應提示項目發起人，應從給予項目投資人的相應補償金額中，扣除項目投資人因不可抗力事實而獲得的保險賠款，以及因項目投資人投保不足而導致的獲賠差額部分(如有)。

67．5．2 當特許經營協議因政策、法律變化或公共利益維護需要而提前終止時，律師應提示項目投資人，項目發起人給予項目投資人的補償中應包括項目投資人資金投入的未回收部分(即合理預期收益)，以及項目投資人隨同項目設施向項目發起人移交的項目設施運營維護所需動產的合理評估值。

67．5．3 當特許經營協議因項目發起人原因而提前終止時，律師應提示項目發起人，給予項目投資人以充分的補償，同時應考慮因項目發起人違約給項目投資人帶來的再投資風險。

67．5．4當特許經營協議因項目投資人原因而提前終止時，律師應提示項目發起人，可依據特許經營協議要求項目投資人承擔相應的違約責任。67．6終止后的移交

特許經營協議提前終止情形下，雙方應區分項目發起人或項目投資人違約、項目發起人行為，以及不可抗力等不同情況協商解決項目的移交問題。

項目的移交包括項目設施所有權及相關權益的移交，還包括無形權益和技術(包括資料)、相關債權債務(如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設備采購、維護協議等)等的移交。

律師應提示項目發起人，特許經營協議終止后、移交之前應對項目投資人進行檢查監督，確保項目上不存在任何應由項目投資人承擔的債務、抵押、質押、留置和其他擔保物權，以及項目建設、運營和維護的所產生的、由項目投資人引起的任何性質的請求權。第68條 項目發起人變更

68．1律師應明確提示項目投資人，除特許經營協議已明確規定外，項目發起人在轉讓其在本協議項下的全部或任何部分權利或義務時，應經項目投資人的事先書面同意。68．2在一定情況下，如項目發起人因政府組織機構調整等原因需要變更時，律師應明確提示委托人(尤其是項目投資人)，應對調整后的項目發起人或其他單位在財務能力、承擔責任的能力等方面作資格要求，或者要求項目發起人提供其他擔保，以更好地保護項目投資人利益。

第69條 項目投資人權利義務轉讓

69．1 律師應明確提示委托人(尤其是項目發起人)，項目投資人要轉讓其在本協議項下的權利或義務的，須經項目發起人的事先書面同意。

69．2律師應提示委托人(尤其是項目發起人)，未經項目發起人書面同意，項目投資人不得轉讓其用于項目的土地使用權、項目設施或任何其他重要財產。

69．3 出于項目建設融資的需要，律師應提示委托人，項目投資人在經項目發起人事先書面同意后，方可在土地使用權、項目設施上為貸款人的利益設定抵押。

為保證項目的順利運營，律師應特別提示，抵押時不能分割抵押或部分抵押，并且抵押權人在行使抵押權時，不能移動、拆除、關閉項目設施或其任何部分，也不能影響項目的正常運營。

69．4律師還應特別提示項目發起人，在項目公司償還建設期貸款后，項目投資人不得將土地使用權、項目設施或其他重要資產用于抵押或擔保，以保證項目的運營安全。69．5律師應明確提示委托人(尤其是項目發起人)，在一定期限內，未經項目發起人的事先書面同意，項目投資人不能轉讓項目公司的股權，以保證項目的正常運營。

69．6項目公司的股權發生轉讓時，為保護委托人(尤其是項目發起人)的利益，律師應提示委托人，受讓股東財務狀況應相當或優于項目公司股東在生效日期時的狀況，并要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經營協議全部條款規定的內容，且轉讓后的控股股東應具備運營類似項目的經驗。

第四章 特許經營項目投資建設階段法律服務

第一節為項目公司提供的法律服務

第70條 項目公司的設立

采用新設項目公司模式進行項目建設運營時，項目投資人在簽署特許經營協議后，首先應成立項目公司，以作為特許經營協議的實際履行主體。國家對不同類型項目的注冊資本占總投資的比例有所規定，項目公司的注冊資本應滿足此類要求。第71條 建設工程招標 71．1此處的建設工程招標主要是指項目公司為完成特許經營項目的設計、土建、安裝等建設工程而進行的招投標活動。

71．2律師應提示項目公司，必須按照國家及地方有關招標投標的管理規定，采用公開或邀請招標的方式選擇設計、土建、安裝等單位。

71．3律師應提示項目公司，如在特許權項目投標階段，在相關的投標文件中已經明確有關設計、施工單位的，在建設階段可不再進行招標，但需事先取得項目發起人的同意。第72條 設備及服務采購招標

72．1 采購方式包括直接采購、詢價采購和招標采購等；

72．2直接采購、詢價采購比較簡單，一般適用于采購數量較少、采購金額較低以及比較次要的采購項目；

72．3招標采購一般適用于采購量大、采購金額較高或法律、法規規定必須招標采購的采購項目，具體可參見《招標投標法》及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(國家計委第3號令)；

72．4如果在特許經營項目中使用了世行、亞行等國際金融組織的貸款，項目公司在采購時還應遵循相關國際金融組織的采購規則。第73條 項目公司的建設責任

73．1 項目公司必須嚴格按照特許經營協議中確定的工程建設規模、技術標準組織施工，確保工程建設質量符合國家和地方的技術標準和規范；

73．2項目公司應采取必要的措施，保證按照特許經營協議規定的施工進度計劃和完工日期完成特許經營項目的建設；

73．3項目公司應按照經項目發起人批準的項目初步設計完成施工設計并進行施工。項目投資人更改初步設計的，應經項目發起人同意；

73．4項目公司應全面負責工程建設過程的安全和文明施工管理，避免發生安全生產事故。

第74條 工程竣工驗收

74．1項目公司在收到建設工程竣工報告后，應組織施工單位、設計單位、工程監理單位、政府質量監督部門、項目發起人等進行竣工驗收； 74．2建設工程經驗收合格后，方可交付使用。

第二節 為項目發起人提供的法律服務 第75條 項目發起人對項目公司的監督

項目發起人可根據特許經營協議的規定對項目公司進行監督，這些監督措施一般包括： 75．1要求項目公司必須設立在特許經營項目所在地；

75．2項目投資人應在項目公司占全部股份或至少處于控股地位； 75．3未經項目發起人同意，項目公司不得進行股東變更；

75．4未經項目發起人同意，項目公司不得擅自處分自身資產，包括但不限于抵押、質押、轉讓、出租、出借等；

75．5未經項目發起人同意，項目公司不得提前終止經營期限等。第76條 招標監督

項目發起人的招標監督主要表現為參與招標工作，審核相關招標文件，檢查項目投資人所招標的投標人及其提供的設備、服務等是否滿足特許經營協議的要求，包括資質等級、資信能力和品牌等。第77條 工程建設監督

項目發起人對工程建設的監督一般包括： 77．1參與工程各階段設計文件的審查； 77．2參與工程重大施工技術方案的會審； 77．3參與單位工程及項目的交、竣工驗收；

77．4參與工程安全、質量事故的調查、處理和監督整改； 77．5審定重大設計變更；

77．6監督工程建設的安全與質量，檢查施工現場及相關技術資料的規范性； 77．7 監督工程建設進度，審定重大進度計劃的調整；

77．8要求項目投資人和項目公司提供項目安全和環境保護管理體系，并明確所

有項目參與方的安全和環境保護責任人；

77．9監督對本工程建設有重大影響的其他事項。

第78條 完工驗收

78．1完工驗收是指項目發起人按照特許經營協議的要求，對已完成竣工驗收的特許經營項目進行的驗收。驗收合格的，項目發起人向項目公司頒發完工證書。律師應提示項目發起人在頒發完工證書前，就存在的瑕疵、必要的補救以及性能指標考核、罰款等形成書面文件。78．2一般情況下，完工證書的頒發，標志著項目建設期結束，項目正式進入商業運營期。

第五章 特許經營項目運營階段法律服務 第一節為項目公司提供的法律服務

第79條 項目公司的一般職責

79．1 按照特許經營協議的約定提供相應服務； 79．2對特許經營項目設施、設備負有維護、維修義務； 79．3遵守法律、法規、行業標準。

第80條 運營管理方式

80．1項目公司自行負責運營管理； 80．2項目公司的股東負責運營管理；

80．3項目公司委托專業運營公司代為運營管理。如果運營公司沒有履行運營義務，導致項目公司在特許經營協議項下違約的，由項目公司承擔違約責任。運營公司僅依據委托運營合同向項目公司承擔違約責任。

應委托人要求，律師可根據特許經營協議和項目公司的實際情況，就運營管理方式提出合法、合理的建議。

第二節 為項目發起人提供的法律服務

第81條 日常運營監督

81．1項目發起人的監督體現在兩方面：一是項目發起人作為行業主管部門依據職權對項目公司的監督；二是項目發起人作為特許經營協議的一方依據協議對項目公司的監督。81．2作為特許經營協議的一方依據協議對項目公司的監督主要表現在以下幾方面： 81．2．1項目發起人對于產品計量的監督；

81．2．2項目發起人對于維護、大修計劃的監督，包括但不限于要求項目公司提供一定金額的維護保函；

81．2．3項目發起人對于項目公司暫停、緊急停止提供服務的監督；

81．2．4項目發起人對于項目公司的經營計劃實施情況、產品和服務的質量以及安全生產情況進行監督；

81．2．5項目發起人對于項目公司違反運營職責行為的違約規定。81．3項目發起人還應履行以下職責：

81．3．1協助相關部門核算和監控企業成本，提出價格調整意見； 81．3．2受理公眾對獲得特許經營權的企業的投訴； 81．3．3 向政府提交年度特許經營監督檢查報告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時接管特許經營項目；

81.3．5協議約定的其他責任。第82條 運營管理方式

82．1 律師應提示項目發起人，運營管理方式應事先在特許經營協議中明確約定。82．2如果項目公司委托專業營運公司營運管理，則應經項目發起人事先書面同意，并將委托運營管理合同報項目發起人批準或備案；同時，項目發起人應對專業運營公司的資質、規模、技術能力等各方面進行審查。第83條 中期評估

在部分特許經營項目操作中，律師應提示項目發起人，在項目運營的過程中，應組織專家對項目運營情況進行中期評估。評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施年度評估。

第84條 臨時接管應急預案

律師應提示項目發起人，依法建立特許經營項目在緊急情況下的臨時接管應急預案。第85條 公眾參與

項目發起人應建立公眾參與接待機制，接受公眾對特許經營項目運營的建議和意見。

第六章 項目移交階段法律服務 第一節 項目移交委員會

第86條 項目移交委員會的組建

律師應依照特許經營協議的約定，或者根據執業經驗向委托人建議在項目移交開始前的適當時間，由各方組建項目移交委員會或者類似聯合工作機構。第87條 項目移交委員會的職責

87．1項目移交委員會的職責一般包括：

87．1．1 確定最后恢復性大修的程序、方法和具體要求； 87．1．2確定性能測試的程序、方法和具體要求； 87．1．3確定設施移交的程序、方法和具體要求；

87．1．4確定設施、設備、物品、文件、技術、知識產權、人員移交的詳細清單； 87．1．5參加項目移交的全部過程；

87．1．6有關當事人約定的賦予項目移交委員會的其他職責。

87．2律師可以對項目移交委員會履行職責的程序、方法提供意見和建議。

第二節 項目移交條件審查

第88條 項目移交的一般前提條件

律師應整理并核對特許經營協議規定的項目移交各項前提條件，提示委托人根據特許經營協議核對項目移交的前提條件是否具備。項目移交的前提條件一般包括： 88．1項目設施的最后恢復性大修已經完成；

88．2項目設施的性能測試已經完成并符合規定的測試標準； 88．3項目主要設施的已使用年限不高于事先約定的年限；

88．4備品備件和其他易損易耗物品的儲備數量、質量滿足屆時的相關技術規范要求和事先約定；，88．5 所有建筑物、構筑物無結構損壞和可能影響項目后續正常運行的其他缺陷； 88．6所有項目設施、設備滿足安全生產要求，所有設備工況良好，滿足性能和工藝要求；

88．7項目投資人或者項目公司(移交人)已經向項目接受人提交了缺陷責任期維護保函；

88．8項目接受人的相關人員已經移交人培訓合格，能夠勝任項目移交后的項目設施運營和維護工作；

88．9 當事人各方約定的其他前置性條件已經滿足。第89條項目移交條件未全部滿足時的變通方案審查

89．1律師應查明項目移交條件不能全部滿足的原因，是否屬于違約或者由于不可抗力等因素造成，并根據原因確定能否追究責任方的責任。

89．2在項目移交條件不能全部滿足的情形下，對于當事人提出的變通方案，律師應至少從以下方面協助委托人審查其可行性：

89．2．1 變通方案的實施應能確保項目設施在移交日后至保證期屆滿的期間不問斷地、安全地滿足性能和工藝要求正常運營；

89．2．2在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設施運營成本或者其他財務風險的增加； 89．2．3在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設施運營技術風險的增加；

89．2．4在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的民事法律風險(如對于某些合同的違約或者不能適當履行的風險、對他人可能的侵權風險、被他人侵權的風險、法律變更的風險)增大；

89．2．5在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的行政法律責任風險(如對于某些行政法律、規章不能完全遵守的風險)增大；

89．2．6在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的其他法律責任風險增大。

89．3 變通方案屬于對特許經營協議的補充或者變更約定，律師應審查審批變通方案是否屬于項目接受人的權限范疇，是否已經取得政府的合法授權。

第三節 項目移交內容

第90條 移交范圍

90．1律師應協助委托人審查下列項目移交范圍的確定依據： 90．1．1項目特許經營權協議； 90．1．2服務協議(如有)；

90．1．3移交委員會確定的移交清單； 90．1．4涉及項目移交范圍的其他協議。

90．2律師應協助委托人審查上述項目移交范圍的確定依據之間是否存在矛盾。如果存在矛盾，應協助委托人判斷合理、合法的文件解釋順序。

90．3律師如參與協助委托人確定移交清單或者具體移交內容，則至少應對如下方面予以考慮：

90．3．1 擬確定的移交清單或者具體移交內容是否超出了既有的約定；

90．3．2擬確定的移交清單或者具體移交內容中超出既有約定的新增移交項目是否為移交后的項目正常運營所必需；

90．3．3擬確定的移交清單或者具體移交內容中超出既有約定的新增移交項目是否可能明顯增加委托人的費用開支和風險責任；準備這些移交事項的時間；技術責任；法律責任；其他風險。

第91條 最后恢復性大修 91．1 律師應提示委托人查驗最后恢復性大修是否已經按照合同約定完成。91．2律師應提示委托人在完成最后恢復性大修后，項目接受人與移交人應共同在場進行項目設施性能測試，查驗所得性能數據是否符合技術規范的要求。

91．3在最后恢復性大修未能按照合同約定完成或在性能測試不能完全符合約定的情形下，在移交程序正式開始之前，雙方應按照合同約定確定對于最后恢復性大修未完成的變通處理辦法。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應按照確保項目移交后能夠在合理的項目設施的剩余工作壽命時間內正常運營的原則協商變通處理辦法并達成一致，否則項目移交將無法順利進行。第92條 備品備件

92．1 律師應提示委托人查驗備品備件是否按合同約定備齊且符合技術標準。92．2在備品備件儲備不符合要求時，律師應提示委托人按照合同約定處理。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應按照確保項目移交后能夠在約定的后續工作時間內正常運營的原則協商變通處理辦法并達成一致。對于備品備件儲備不能完全符合約定的變通處理辦法參照最后恢復性大修未完成的變通處理辦法。

92．3 律師應提示委托人查驗并核對項目設施所需全部備品備件的廠商名單。第93條 保證期(質量缺陷責任期)

93．1移交人移交項目時，應根據合同約定向項目接受人提供一定期限的項目質量保證。項目質量保證內容除合同另有約定外，一般包括： 93．1．1項目建筑物、構筑物的質量保證； 93．1．2項目設施、設備的質量保證；

93．1．3合同約定的項目運營一定期限內所需備品備件質量保證；

93．1．4項目接受人正常運營項目時，因項目運營所提供的產品或者服務的質量保證； 93．1．5 為了確保移交后在保證期內項目運營能夠安全、連續、符合約定技術標準的其他質量保證內容。

93．2項目在移交后的保證期和保證范圍內發生不屬于項目接受人或其指定的后續運營商過錯情形的，項目不能安全、連續或符合約定技術標準運營的情形的，移交前的移交人應在接到項目接受人相應通知后的規定時限內履行修復、更換等質量保證義務，并對造成的損失承擔賠償責任。93．3移交人未及時履行質量保證義務的，項目接受人有權依照合同約定或者為盡可能減少項目運營損失，而另行委托他人完成質量保修工作，相關費用從移交人提供的維護保函中扣除，或者向移交人另行追索。

93．4律師可建議委托人就項目質量保證事項投保責任險，責任保險合同中應明確投保人為移交人，項目接受人為第一被保險人，移交人為第二被保險人；保險責任應包括合同約定的全部保證內容。

第94條 技術許可、轉讓、移交及培訓

94．1 律師應提示委托人注意，移交人移交項目時，應根據合同約定或者根據合同目的向項目接受人轉讓或者許可那些為確保移交后項目能夠安全、連續、符合約定技術標準運營所必須的運營技術。

94．2如果移交人對其中的某些技術沒有所有權而只有被合法許可的使用權，則移交人有義務確保項目接受人能夠從該等技術的合法許可人處獲得同樣的許可，以確保在移交后的項目運營中能夠合法使用該等技術，并且這樣的許可應不需要項目接受人另行支付許可費，除非項目接受人已經同意另行支付許可費。

94．3 如果移交人對其中的某些技術具有合法所有權，則移交人應將該等技術轉讓給項目接受人，或者至少有義務確保項目接受人能夠免費獲得對該等技術在本項目運營中的合法使用權。

94．4除合同另有約定外，律師應提示和協助委托人核查技術移交的內容一般包括： 94．4．1所有有關該技術的說明文件、操作文件、技術原理參數資料、計算機程序(源程序或者至少是執行程序)；

94．4．2所有有效實現該技術所必須的輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．3所有保持該技術持續有效所必須的調試、檢測、修復、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．4載明所有被移交資料知識產權歸屬的權利證明文件、技術許可合同、技術轉讓合同；

94．4．5確保項目接受人或者其指定的項目接收方的足夠數量的技術操作人員能夠熟練使用該技術的培訓資料；

94．4．6對項目接受人或其指定的項目接收方的足夠數量的技術操作人員的技術培訓已經完成，并經移交人確認已經培訓合格。本項培訓可以結合移交日前一定期限內項目接受人指派人員與移交人人員共同參加項目運營工作一并完成。第95條 資料移交

95．1 移交人應對基礎設施建設、運營、維修、保養過程中的有關資料進行收集、歸類、整理和歸納，律師應提示委托人查驗上述資料是否齊全。95．2律師應提示委托人確定移交資料是否屬于保密范疇。第96條 合同轉讓或解除

96．1項目移交時針對項目設定他項權利的合同，律師應根據合同性質及狀況提示委托人辦理合同轉讓或者解除。針對其他合同，由移交人自行處理。96．2合同轉讓

96．2．1根據“項目移交范圍的確定依據”中的合同約定，或者如果項目接受人提出要求，移交人可將其與承包商、制造商、供應商等簽訂的、尚未期滿的、與項目及其設施運營、維護、管理有關的合同，在可轉讓的范圍內轉讓給項目接受人或其指定的項目接收方。96．2．2在進行上述合同轉讓時，律師應提示和協助委托人審查合同轉讓各方主體的適格性、合同的可轉讓范圍、合同價款的支付主體是否變化、合同轉讓是否增加一方或者多方的費用支出、合同風險，以及合同轉讓對項目所獲得各類行政審批、許可的影響等，并根據具體情況，提出法律建議。96．3合同解除

96．3．1 律師應提示和協助委托人審查在移交日前解除可能在移交日后影響項目后續正常運營、維護、管理的，由移交人簽訂的，且在移交日前仍有效的，有關項目或其設備設施權利限制的合同，或者有關項目運營的采購供貨合同和其他合同。合同解除涉及違約、賠償等責任的承擔，由項目特許經營協議規定具體的處理辦法。

96．3．2某些合同因故不能解除時，律師應提示和協助委托人采取適當的保障措施，以免因此類合同的有效而導致對項目后續正常運營、維護、管理造成不利影響。

97．1 律師應提示和協助委托人審查在移交日移交的任何財產(包括動產、不動產及其他權利)的權利是否完整。除非此前的有關合同或協議另有約定，律師應提示和協助委托人在移交文件上說明。

97．2若被移交財產的權利是完整的，自移交之日起，被移交財產損毀滅失的風險責任由移交人轉移至項目接受人；若被移交財產的權利是不完整的，自移交之日起，被移交財產損毀滅失的風險責任歸于對該等財產的物質載體具有實際控制力的一方(可能是移交人或者項目接受人)。97．3在崗位交接完成前(包括接崗人與交崗人在共同工作班次的崗位上)產生的崗位工作風險責任應由移交人承擔。第98條 人員崗位移交

98．1律師應提示項目接受人在特許經營協議期滿前的合理期限內，要求項目投資人應向項目接受人提交一份項目公司的全部雇員名單，并說明在移交日后可供項目接受人雇用的人員詳細清單。

98．2律師應提示作為委托人的項目接受人在協議中約定，項目接受人擁有獨立的自主權來選擇在移交日后其愿意雇用的人員，但無義務雇用全都或任何項目公司所雇用的人員。對于項目接受人未選擇的雇員，律師應提示委托人，盡快安排簽訂雇用終止協議，并進行妥善安置。

98．3律師應提示作為委托人的項目接受人，其應在項目移交之前的合理時間內派遣足夠數量的運營維護人員，由項目公司或其指定的運營維護商對其進行培訓，以保障移交后項目能夠正常運營。

98．4除非此前的有關合同或協議另有約定，律師應提示委托人在人員崗位移交時應具備下列條件或者完成下列事項：

98．4．1接崗人已經具備了移交人確認的上崗人員所應具備的全部適崗工作技能； 98．4．2交崗人已將該崗位上一個合理的時段內已經完成的崗位工作及其工作記錄向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．3交崗人已將該崗位下一個合理的時段內將要完成的崗位工作向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．4依據合同約定，或者在盡可能的情況下，接崗人與交崗人應共同工作至少一個崗位班次，由交崗人指引接崗人完成全部崗位工作；

98．4．5在接崗人不能順利完成崗位工作的情況下，應視為崗位交接未完成，交崗人不應離開崗位。

98．5律師應提示作為委托人的項目投資方(項目公司)，因項目接受人原因導致的崗位移交延遲時，其可以要求項目接受人賠償損失。第99條 不動產移交

99．1不動產移交的一般內容

99·1·1土地使用權的移交(包括移交占有權、辦理土地使用權變更登記)； 99·1·2房屋、建筑物、構筑物和地上地下其他定著物的移交(包括移交占有權、辦理所有權變更登記)；

99．1．3不動產權利登記簿上其他權利限制的解除；

99·1·4基于對房屋、建筑物、構筑物和地上地下其他定著物工程施工、修繕、添附或其他加工承攬活動而可能存在的加工承攬人工程款優先受償權的解除或消滅； 99·l·5對不動產移交前有關不動產的占有、使用、收益和處分的稅費的結清，并移交相關繳納憑證；

99·1·6 已設立所有權、使用權的不動產的質量、保修和其他保障服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

99．2不動產移交階段的律師工作通常包括： 99．2．1 為委托人作好不動產權屬狀況調查； 99．2．2協助委托人辦理不動產權屬變更登記；

99．2．3協助委托人辦理不動產移交手續，簽署移交文件；

99·2·4就不動產權利登記簿上其他權利限制的解除為委托人提供法律方案； 99·2·5就可能存在的加工承攬人工程款優先受償權狀況進行調查，并提出法律解決方案；

99·2·6對不動產移交前有關不動產的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查，并提出法律解決方案；

99·2·7對已設立所有權、使用權的不動產的質量、保修和其他保障服務權利的保證憑證(如合同、保修單)進行審查。第100條 動產移交

100．1動產移交的一般內容

100·1·1依法應登記的特殊動產的移交(包括移交占有權、辦理動產權屬變更登記)； 100·1．2動產權利限制(如設定抵押、質押、留置)的解除； 100·1．3 已取得動產的對價的結清，并移交相關支付憑證；

100·1·4對特殊動產移交前有關動產的占有、使用、收益和處分的稅費的結清，并移交相關繳納憑證：

100·1·5 已取得動產的質量、保修和其他售后服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

100．2動產移交階段的律師工作通常包括： 100．2．1 為委托人作好依法應登記的特殊動產權屬狀況調查： 100．2．2協助委托人辦理特殊動產權屬變更登記； 100．2．3協助委托人辦理動產移交手續，簽署移交文件； 100．2．4就動產權利限制的解除為委托人提供法律方案；

100．2．5對特殊動產移交前有關動產的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查，并提出法律解決方案；

100．2．6對已取得動產的對價是否結清以及相關支付憑證的審查；

100．2．7對已取得動產的質量、保修和其他售后服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的審查。

第101條 維護保函處理

律師為項目接受人提供服務時，應提示并協助其最遲在移交日獲得移交人在“保證期”項下和保證期內履行全部保證義務的可靠的足額保險、保函或者其他擔保。此后，項目接受人可將移交人在項目運營過程中提交的維護保函在扣除移交人按約應付而未付的款項后予以退還。注：

1．《關于印發城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協議示范文本的通知》(建城[2004]162號)，文本可在住房和城鄉建設部網站下載：

http：／／www.tmdps.cnfzcfg／jswj／csjs／20061 1／t20061 101_1571 10．htm 2．《關于印發城鎮供熱、城市污水處理特許經營協議示范文本的通知》(建城[2006]126號)，文本可在住房和城鄉建設部網站下載：

http：／／www.tmdps.cn／zcfg／jswj／csjs／200611／~0061101_157193．htm

（本指引由全國律協民事專業委員會負責起草，主要執筆人：朱樹英、曹文銜、陳臻、朱黎庭、陳國強）

第二篇：中華全國律師協會律師辦理物業管理法律業務操作指引

中華全國律師協會律師辦理物業管理法律業務操作指引

目錄 總則

第一節目的、概念、指導范圍 第二節現有立法及相關規定

第一章律師辦理建設單位委托前期物業管理提供法律服務的業務 第一節前期物業服務公司的選聘 第二節前期物業管理服務期間的業務

第二章律師辦理為物業服務企業提供法律服務的業務 第一節律師為物業服務企業提供前期物業管理法律服務 第二節律師為物業服務企業提供約期物業管理法律服務

第三章律師辦理為業主、業主大會及業主委員會提供法律服務的業務 第一節律師為業主大會的成立和業主委員會的選舉產生提供法律服務 第二節律師辦理為業主、業主大會及業主委員會運作提供法律服務的業務

第四章物業專項維修資金(基金)第一節物業專項維修資金的交納與續籌 第二節物業專項維修資金的使用 第五章物業管理糾紛

第一節物業管理糾紛范圍、分類及特點 第二節物業管理糾紛的處理 附則

總則

第一節 目的、概念、指導范圍

第1條 制定目的

本指引由中華全國律師協會制定，旨在為律師辦理物業管理法律業務操作提供指導，并非強制性或規范性規定，僅供參考。

第2條 概念界定

物業服務：又稱物業管理，一般是指根據業主、業主委員會或者其他組織的委托，物業服務企業對物業進行維護、修繕、管理，對物業區域內的公共秩序、交通、消防、環境、衛生、綠化等事項提供協助管理或者服務的活動。物業管理包括業主自治管理和業主聘請其他管理人的管理，比如聘請保安公司提供安全保障服務，聘請保潔公司提供公共區域清潔服務等。

物業管理糾紛：指在物業服務活動中發生的各相關主體之間的權利義務爭執。

建設單位：又稱業主單位、項目業主或開發商，指建設工程項目的投資主體或投資者，原始取得物業的所有權。物業服務企業：是依法設立的從事物業管理服務的企業法人。其根據物業服務合同接受業主（業主大會）或者建設單位委托，對特定物業進行專業化管理并對業主提供服務。國家對物業服務企業實行資質管理。其他管理人：指除物業服務企業外的其他依法從事物業管理服務的組織或個人。如保潔公司、保安公司、物業管理師。

業主：依法登記取得或者根據《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）規定取得建筑物專有部分所有權的人，認定為《物權法》第六章所稱的業主?；谂c建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，認定為《物權法》第六章所稱的業主。

使用人：是指物業的承租人或其他非業主使用人。

業主大會：是由物業管理區域內全體業主組成的，維護物業區域內全體業主的公共利益，行使業主對物業管理的自治權的業主自治機構。業主委員會：是經業主大會選舉產生并報相關行政主管部門備案，在物業管理活動中代表和維護全體業主合法權益的組織，是業主大會的執行機構。

前期物業管理：是指物業出售后至業主委員會成立并選聘物業服務企業或其他管理人之前這一期間的物業管理。

前期物業服務合同：是指物業區域內的業主委員會成立之前，物業的建設單位委托物業服務企業或其他管理人管理物業，并與物業服務人簽訂的物業服務合同。

物業服務合同：是指業主委托物業服務人管理建筑物及其附屬設施所訂立的關于雙方在物業管理服務活動中的權利義務的協議。廣義上的物業服務合同包括前期物業服務合同。

臨時管理規約：是在銷售物業之前，由建設單位制訂的，對有關物業的使用、維護、管理，業主的共同利益，業主應當履行的義務，以及違反規約應當承擔的責任等事項的約定。

管理規約：是指業主共同訂立或者承諾的，對全體業主具有約束力的有關使用、維護物業及其管理等方面權利義務的行為守則，是全體業主應當遵守的物業管理服務的規章制度。

業主大會議事規則：是小區業主大會與業主委員會活動的基本要求，是業主大會活動的程序規范，其規定了業主大會和業主委員會的議事方式、表決程序、職責及任期等。

專項維修資金：又稱專項維修基金，指由法律、法規規定的專項用于住宅共用部位、共用設施設備保修期滿后的大修、更新、改造的資金。物業管理師：按照人事部、建設部《物業管理師制度暫行規定》，物業管理師，是指經全國統一考試，取得《中華人民共和國物業管理師資格證書》（以下簡稱《資格證書》），并依法注冊取得《中華人民共和國物業管理師注冊證》（以下簡稱《注冊證》），從事物業管理工作的專業管理人員。物業管理師英文譯為：Certified Property Manager。

第3條 指導范圍

本操作指引可指導律師從事物業管理法律業務，主要包括：為建設單位、物業服務企業、其他管理人、業主、業主委員會和物業使用人等提供法律服務，擬定前期物業管理標書、前期物業服務合同、物業服務合同、管理規約，通過協商、仲裁或訴訟方式處理物業管理糾紛。

第二節 現有立法及相關規定

第4條 物業管理是新興的行業，在這個行業中出現的法律問題立法尚不完善，專門的立法除了《物業管理條例》以外，多為建設部及相關部委的規章和規范性法律文件。《物權法》也對涉及物業管理方面做了綱領性、原則性的規定。另外，全國各地也有較多的地方法規和規范性法律文件，律師辦理物業管理法律業務必須結合當地的地方法規和規范性法律文件才能更好地解決問題、處理糾紛。

第5條 物業管理法律業務所涉及的全國性法律、法規、規章主要有： 《中華人民共和國物權法》于2007年3月16日第十屆全國人大第五次會議通過，2007年10月1日起施行。

《中華人民共和國民法通則》于1986年4月12日第六屆全國人大第四次會議通過，1987年1月1日起施行。

《中華人民共和國消費者權益保護法》于1993年10月31日第八屆全國人大常委會第四次會議通過，1994年1月1日起施行。《中華人民共和國合同法》于1999年3月15日第九屆全國人大第二次會議通過，自1999年10月1日起施行。

《中華人民共和國價格法》于1997年12月26日第七屆全國人大常委會第二十九次會議通過，自1990年1月1日起施行。

《物業管理條例》于2003年5月28日國務院第九次常務會議通過，自2003年9月1日起施行。

《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》（建住房［2003］130號），自2004年1月1日起施行。

《物業服務收費管理辦法》（國家發展改革委員會、建設部發改價格［2003］1864號），自2004年1月1日起施行。

《業主大會規程》（建設部建住房［2003］131號），自2003年9月1日起施行。

《住宅室內裝飾裝修管理辦法》（2002年3月5日建設部令第110號），自2002年5月1日起施行。

《物業服務公司財務管理規定》（財政部財基字［1998］7號發布），1998年1月1日起施行。

《物業服務公司資質管理辦法》（建設部令［125］號），自2004年5月1日起施行。

《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］8號），于2009年4月20日最高人民法院審判委員會第1466次會議通過，自2009年10月1日實施。《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］7號）于2009年3月23日最高人民法院審判委員會第1464次會議通過，自2009年10月1日實施。第6條 從目前立法的趨勢看，有關物業管理的立法變化較快、較多。從事物業管理業務的律師應多關注這方面的立法進展，以便更好地做好相關業務。

第一章 律師辦理建設單位委托前期物業管理提供法律服務的業務

第一節 前期物業服務公司的選聘

第7條 物業銷售（預售或現售）前，律師為建設單位選聘前期物業服務企業提供法律服務。

第8條 向建設單位建議通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業。屬住宅及同一物業管理區域非住宅的物業，應通過招投標選聘；其他類型的物業，建議盡量采用招標方式選聘。投標人少于3個或者住宅規模較小的，經報物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門批準，可以采用協議方式選聘具有相應資質的物業服務企業。第9條 通過招投標選聘物業服務企業的，律師應提醒建設單位須在以下時限內完成招投標工作：

(1)新建現售商品房項目應在現售前30日完成；(2)預售商品房項目應當在取得預售許可證之前完成；(3)非出售的新建物業項目應在交付使用前90日完成。

第10條 參與草擬或審查上述選聘前期物業服務企業的相關法律文件包括但不限于招標書、前期物業服務合同、臨時管理規約。10.1招標書應包括的內容：(1)招標人及招標項目簡介；(2)物業管理服務的內容及要求；(3)對投標人及投標書的要求；(4)評標標準及評標方法；(5)招標活動方案；

(6)物業服務合同的簽訂說明；

(7)其他事項的說明及法律法規規定的其他內容。

10.2前期物業服務合同的主要內容（可參考建設部《前期物業管理服務合同示范文本》）：(1)物業的基本情況；(2)服務內容與質量；(3)服務費用；(4)物業的經營與管理；(5)物業的承接與驗收；(6)物業的使用與維護；(7)專項維修資金；(8)違約責任；(9)其他約定事項。

10.3業主臨時規約的主要內容：（1）物業基本情況；（2）物業使用和維修；（3）物業服務費用的交納；（4）其他相關事項；

（5）違約責任和違約糾紛的解決。

第11條 按照各地對前期物業管理招投標的相關規定，幫助建設單位規范前期物業管理招投標程序。11.1前期物業管理招標的備案。

按照各地辦理前期物業管理招投標的規定，一般要求房地產開發企業在發布招投公告前或者發出投票邀請書前，提交規定的文件、資料，向物業項目所在地的房地產行政主管部門進行備案。11.2發出招標公告與預審。

建設部《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》第8條規定：“前期物業管理招標分為公開招標和邀請招標。招標人采取公開招標方式的，應當在公共媒介上發布招標公告，并同時在中國住宅與房地產信息網和中國物業管理協會網上發布免費招標公告。招標公告應當載明招標人的名稱和地址，招標項目的基本情況以及獲取招標文件的辦法等事項?！?11.3招標文件的編制與發出。

招標人應當根據物業管理項目的特點和需要，在招標前完成招標文件的編制，并向所有經過預審合格的投標人發放。11.4現場的踏勘與資料提供。

招標人根據物業管理項目的具體情況，可以組織潛在的投標申請人踏勘物業項目現場，并提供隱蔽工程圖紙等詳細資料。11.5開標與評標，確定中標人。

11.6與中標物業公司簽訂前期物業管理服務合同，并向政府行政主管部門備案。

第12條幫助建設單位制定或審核臨時管理規約（可參考建設部《業主臨時公約示范文本》），對有關物業的使用、維護、管理、業主的共同利益、業主應當履行的義務、違反規約應當承擔的責任等事項依法作出約定。制定的臨時管理規約不得侵害買受人的合法權益，與物業服務企業簽訂的前期物業服務合同中涉及業主共同利益的約定，應與臨時管理規約一致。

第13條 根據《物權法》的規定，建設單位不僅可以聘請物業服務企業進行物業管理，也可以聘請其他管理人進行管理。在建設單位選擇聘請其他管理人進行管理的時候，律師應協助建設單位草擬相關物業服務合同，如制定審核保安服務合同、保潔服務合同、設備維修服務合同等。

第二節 前期物業管理服務期間的業務

第14條 《前期物業服務合同》簽訂后，律師應當向建設單位提示，讓選聘的物業服務企業提前介入房地產項目的建設過程，讓其從物業管理的專業角度對規劃設計、施工、裝修提出相關整改和完善意見，既要使開發建設的物業更合理、更人性化，又要使物業服務企業今后能順利地管理該物業，減少與業主的矛盾和沖突，并使物業更好的保值增值，有利于開發商品牌實力的塑造與延續。

應提示建設單位：如選擇聘請專業的公司，對共用設備進行維護；應讓專業公司提前介入，以便及早地了解小區的管線圖及設備情況。第15條 《商品房買賣合同》簽訂時，應建議開發商在“房屋買賣合同”中包含前期物業服務合同的內容，包括約定物業管理服務項目、服務標準、收費標準、計費方式及計費起始時間等內容，并且涉及物業買受人共同利益的約定應當一致。第16條 《商品房買賣合同》簽訂時，應提示開發商將臨時管理規約作為合同的附件，要求買受人對遵守臨時管理規約予以書面承諾。第17條 提示建設單位在物業管理區域內按照規定配置必要的物業管理用房。各地對物業管理用房的配置有面積要求的，應遵照執行。第18條 提示建設單位，前期物業服務合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物業管理費由建設單位承擔。一般物業管理費是按月計算的，交付當月的物業管理費，一般由建設單位承擔。

第19條 當建筑區劃內的入住率等條件達到規定的召開首次業主大會會議的條件時，提示建設單位應按規定辦理相關手續，為成立業主大會、選舉產生業委會提供資料。

第20條 律師為開發商制訂前期物業管理有關合同文件應注意的問題 在業主大會成立前，由開發商負責前期物業管理。此間應當制作的法律文書主要有《商品房買賣合同（前期物業服務條款）》《業主臨時規約》《前期物業服務合同》及物業管理規章制度。開發商應在售房前擬制和簽署一系列物業管理的法律文書，此時應注意以下問題：

20.1在《商品房買賣合同》中增加前期物業服務的主要內容，做到購房人購買房屋的同時即購買了前期物業服務?！段飿I管理條例》規定，《商品房買賣合同》中應當包括《前期物業服務合同》的主要內容，購房人通過與開發商訂立《商品房買賣合同》對該物業的前期物業管理（包括選聘的物業公司、物業服務事項與服務質量、物業維護與管理、物業收費等）有基本了解，并以合同的方式對由開發商提供的前期物業服務予以確認。20.2在房屋銷售前擬定好《業主臨時規約》并在售房時向購房人公示，以便于購房人在訂立《商品房買賣合同》時對遵守《業主臨時規約》作出書面承諾。如果說《業主規約》是全體業主對物業行使管理權的“憲法”，那么《業主臨時規約》在前期物業管理中則起“臨時憲法”的作用。由于在前期物業管理中業主大會尚未成立，根據《物業管理條例》的規定，開發商應當負責擬定并向購房人說明和公示《業主臨時規約》，并可要求購房人對遵守《業主臨時規約》作出書面承諾。承諾作出后，即具有法律約束力。

20.3與選聘的物業公司訂立《前期物業服務合同》。根據《物業管理條例》規定，開發商應當于房屋銷售前選聘好物業公司并與其訂立《前期物業服務合同》。通?！肚捌谖飿I服務合同》文本由擬聘請的物業公司提出，但由于前期物業服務主要由開發商負責，前期物業服務的主要內容應當與《商品房買賣合同》中物業服務的相關條款保持一致，物業管理的服務與質量水平，既要能夠滿足開發商的要求，也要同時保障業主的權益不受侵害，因而需要由開發商參與擬定或審定。

20.4負責擬定或審定前期物業管理規章制度。通常物業管理規章制度由擬聘請的物業公司提出，且作為《前期物業服務合同》的附件，是合同的重要組成部分。因此其不僅屬于法律文書，且按規定開發商應當將物業管理規章制度連同《前期物業服務合同》一并提交政府房地產行政主管部門備案。同時由于大量的物業管理事務通過對物業管理規章制度的落實得以實施，因而物業管理規章制度的內容廣泛地涉及業主的利益，此外，物業管理規章制度是《前期物業服務合同》得以實際履行的重要保障，因而同樣需要由開發商參與擬定或審定。20.5擬訂前期物業管理法律文書應當注意的問題：

20.5.1關聯性。前期物業管理關系中各方當事人的權利與義務在各法律文書中表現為相互交織、滲透，部分內容互相疊加或涵蓋；文書相互獨立又互相依存、互為條件，關聯性強。因此在擬制法律文書時：一是要做到主要法律文書齊全，形成一個完整的合約體系；二是文書相互之間應當依次銜接，避免因遺漏或錯位影響其他文書的法律效力；三是內容上相互疊加或重復的部分內容，應力求表述準確、完整并注重其同一性，避免出現遺漏、矛盾、含糊不清或產生歧義。

20.5.2規范性。廣義地說，規范性包括程序規范和實體規范兩個方面。程序規范要求開發商擬制和簽署法律文書的過程符合規定要求，該公示的公示，該說明的說明，該備案的備案。實體上規范是指法律文書的內容應當合法、合規或符合行業慣例；對于法無明文規定的情形，當事人可自愿約定，但不得損害他人利益。

20.5.3前瞻性。前期物業管理中涉及的熱點、焦點問題較多，如會所、外立面墻使用權、建筑物冠名權、車庫、停車場、商鋪及其他配套設施設備的歸屬權等。對于尚在探討和研究的、法律或政策并未作出明確規定的問題，應當有預見性地盡可能作出約定，避免在日后的物業管理過程中發生較多的爭議。

20.5.4可操作性。目前物業管理難度較大，合約的履行尤其是物業管理規章制度的落實主要取決于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既約束、督促物業使用人履行義務、遵守制度，又不至于以違法或侵權的手段“強制管理”，如以停水、停電方式脅迫收取物業費、未經法定程序強制拆除搭建物等，既是難點也是重點；另外根據物業管理糾紛的不同類型，依法、合理、明確地設置各類物業爭議的解決程序，綜合運用行政主管部門查處、提交仲裁或訴訟的手段保障物業管理的各項措施落到實處也是值得注重的一方面。

第二章 律師辦理為物業服務企業提供法律服務的業務

第一節 律師為物業服務企業提供前期物業管理法律服務

第21條 幫助物業服務企業制定投標方案，并參與草擬或審查包括但不限于投標文件、前期物業服務合同、物業管理制度等相關法律文件。第22條 應提示物業服務企業，有投標意向時注意企業資質等級可以承接的物業管理業務項目范圍。

根據建設部《物業企業資質管理辦法》的規定，各資質等級的企業可承接的項目范圍如下：

(1)一級資質的企業可以承接各種物業管理項目；

(2)二級資質的企業可以承接30萬平方米以下的住宅項目和8萬平方米以下的非住宅項目的物業管理業務；

(3)三級資質的企業可以承接20萬平方米以下住宅項目和5萬平方米以下的非住宅項目的物業管理業務。

第23條 投標文件是參與投標的物業服務企業對招標文件的內容、實質性要求和條件作出響應的文件。投標文件應包括以下內容：(1)投標函；(2)投標報價；(3)物業管理方案；

(4)招標文件要求提供的其他材料。

第24條 幫助審查招標書中由建設單位制定的前期物業服務合同，對有損于物業服務企業的條款，建議修改或刪除。

第25條 中標后簽訂前期物業服務合同之前，提示物業服務企業要求建設單位將以下文件作為合同的附件提交：(1)物業構成明細；(2)物業共用部位明細；(3)物業共用設施設備明細；(4)其他。

第26條 物業服務企業進行前期物業管理招投標應注意以下問題： 26.1投標書的格式和內容應滿足招標文件的要求。

評標過程中經常發現一些投標文件不能按照招標文件規定的格式編寫，沒有目錄，沒有頁碼，該蓋章的不蓋章，應提供的資料不提供，所供非所要，計算依據前后不一致，提供的財務數據不符合財務原則，錯別字多，裝訂粗糙等問題，導致評委對資料的齊全性、準確性在打分時打折扣。建議在投標書裝訂之前一定對照投標文件的要求認真進行校對，裝訂盡量精美，投標書的質量是企業的形象，很難想象一個投標書錯誤百出的物業服務企業能夠把物業服務做好。26.2提供的物業服務內容應完全響應招標文件要求。

應注意投標書中對招標物業項目提供的物業服務內容是否完全響應了招標文件的服務內容要求，注意是否漏項。實踐中，出現過招標文件明確要求有社區文化活動服務內容，恰恰在投標文件中不做應答，沒有職責分工，也不做該項服務費用測算的情況。在公開招投標中，如果提供的服務內容有漏項，將被視為不響應投標文件，或是該項服務企業不具備服務能力，甚至被廢除投標資格處理。

26.3物業服務方案中應具有對服務內容的必要分析。

評標過程中一些投標書的物業服務方案普遍缺少對服務對象及其需求的分析，缺少服務重點和難點分析，對特殊需求和特殊技術要求不能識別，導致物業服務方案沒有針對性，甚至千篇一律。物業服務企業應在物業項目可行性分析的基礎上，做好這些必要的分析，綜合出最終的服務需求和目標，因為這些分析是決定物業服務方案是否合適的前提。物業服務方案的針對性和適宜性在評標中占有很大的比重。26.4注意物業服務目標的定量和定性問題。

根據招標文件的服務內容要求和最終確定的服務定位和服務需求，必然會制定服務目標。服務目標的制定一般分為定量的和定性的，一般情況下，能定量的盡量進行定量。服務目標的定量制定應與服務定位檔次相符合，可以參照有些地方有關物業服務等級劃分及價格的文件，深圳市、上海市等都有這些文件。按照《物權法》的要求，物業服務企業只有依約服務的權利，因此，指標的制定不能超越法律法規規定的范圍，不能超越物業服務的范疇，不能超越正常的服務能力。定性指標的制定應注意頻次和時間間隔的概念，應說明服務工作后所取得的效果。定性和定量的指標應是可測量的。

26.5應注意物業服務方案的內在邏輯性。

評標過程中發現有的物業服務方案缺乏內在的邏輯性。物業服務方案的內在邏輯性應是：根據服務的需求，制定相應的服務指標，配置合理的人力資源和設備資源，以一定的服務管理模式運作，職責分工明確，不漏項不重疊，明確服務流程和檢查標準，以相應的內部和公共制度以及必要的措施來保障物業服務指標的完成，在風險分析的基礎上，制定規避風險的措施和應急預案，保障人身和財產的安全。

第27條 簽訂前期物業服務合同時，提示物業服務企業要求建設單位限期提供：竣工總平面圖；單體建筑、結構、設備竣工圖；配套設施、地下管網工程竣工圖；設備設施的安裝、使用和維護保養等技術資料，以及物業質量保修文件和物業使用說明文件等物業管理所必需的其他資料。

第28條 簽訂前期物業服務合同之前，提示物業服務企業要求建設單位配合對物業的共用部位、共用設施設備進行查驗，確認存在問題，要求建設單位對存在問題提出解決辦法。

第29條 前期物業服務合同簽訂后，提示物業服務企業要求建設單位對上述查驗結果、存在問題等簽訂確認書，作為界定各自在開發建設和物業管理方面承擔責任的依據。

第30條 幫助物業服務企業草擬或審查擬與購房者收房時簽訂的前期物業服務合同，前期物業服務合同的主要內容可參見本指引10.2。第31條 提示物業服務企業，根據有關規定，業主選聘新的物業服務人后，其與建設單位簽訂的前期物業服務合同終止。

第32條 提示物業服務企業，前期物業服務合同終止后，應將本指引第22條所述資料及物業管理用房等移交業主委員會，并在業主委員會的主持下，做好與新的物業服務人的交接工作。

第二節 律師為物業服務企業提供約期物業管理法律服務

第33條 律師應當為物業服務人獲得選聘進行程序的合法性審查，獲選聘的物業服務人應經過專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意才能與業主委員會簽訂物業服務合同。第34條 物業服務合同的主要內容（可參考建設部示范文本）34.1物業服務合同的主要條款：(1)雙方當事人的姓名或名稱、住所。

(2)服務項目。即管理的房地產名稱、坐落位置、面積、四至界限。(3)服務內容。即具體管理事項，例如：房屋的使用、維修、養護，消防、電梯、機電設備、路燈等公用設施的使用、維修、養護和管理。(4)服務費用。即物業服務人向業主或使用人收取的管理費。物業管理的收費情況比較復雜，不同的管理事項，收費標準也不同，有的收費項目是規章明確規定的，如季節性的供暖收費；有的收費項目是同業主委員會協商決定的，如停車場的停車費。(5)雙方的權利與義務。(6)違約責任。(7)其他事項。雙方可以約定其他未盡事項，如風險責任、調解與仲裁、合同的更改、補充、終止等。

34.2業主委員會或業主大會的權利與義務

(1)代表和維護業主的合法權益；經常聽取業主的意見和建議，并及時將上述意見和建議反饋給物業服務人。

(2)代表業主大會與物業服務人簽訂并執行物業服務合同。

(3)監督業主遵守管理規約及物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生的維護等方面的管理制度；采取措施督促業主按時交納物業管理公共服務費用。

(4)審定物業服務人擬定的物業管理方案。

(5)檢查監督物業服務人管理工作的實施及制度的執行情況。(6)審定物業服務人提出的物業服務計劃、財務預算及決算報告。(7)審批物業專項維修資金的使用預算，并監督物業共用部位、共用設施設備大中修、更新、改造的竣工驗收；審查物業服務人提供的物業共用部位、共用設施設備大中修、更新、改造的書面報告。(8)應在本合同約定的期限內，向物業服務人移交有關資料。(9)協調、處理本合同生效前發生的管理遺留問題。

(10)負責本物業專項維修資金的籌集，督促業主繳納物業專項維修資金。

(11)業主委員會有權指定專業審計機構，對本合同約定的物業管理公共服務費收支狀況進行審計。

(12)經專有部分占建筑總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意，有權代表業主大會提前終止本合同。34.3物業服務公司的權利和義務

(1)根據有關法律、法規及本合同的約定，制定物業服務方案。自主開展物業經營管理服務活動。

(2)對業主違反法規、規章的行為，提請有關部門處理。

(3)按本合同的約定，對業主違反臨時管理規約或物業規章制度及相關管理規定的行為進行制止和處理。

(4)可以將物業管理區域內的專項服務業務委托給專業性服務企業，但不得將本區域內的全部物業管理一并委托給第三方。

(5)負責編制房屋及其附屬建筑物、構筑物、設施、設備、綠化等的維修養護計劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經業主委員會、物業服務人雙方議定后由物業服務人組織實施。

(6)向業主告知物業使用的有關規定，當業主裝修物業時，告知有關注意事項和禁止行為，與業主訂立書面約定，并負責監督。

(7)按養護計劃和操作規程，對房屋共用部位、共用設施設備狀況進行檢查，發現安全隱患或險情及時排除。

(8)負責每半年向全體業主公布一次物業服務費用收支賬目和物業專項維修資金使用情況；并將物業服務收費項目和收費標準以及向業主提供專項服務的收費項目和收費標準在本物業管理區域內以書面方式公示。

(9)不得擅自在物業管理區域內從事物業服務以外的經營活動；不得在物業管理活動中侵犯業主的合法權益；應合法、正確使用業主名冊，不得泄露業主隱私。

(10)建立、妥善保管和正確使用本物業的管理檔案，并負責及時記載有關變更情況。

(11)物業服務人必須在本合同終止時，向業主委員會移交管理用房及物業管理的全部檔案資料。

第35條在新的物業服務公司取代原物業服務公司的情況下，如何順利交接往往是物業服務合同是否成功操作的關鍵，前期物業服務人往往會以各種理由不退出物業服務區域。律師應協助業主委員會、新的物業服務公司與原物業服務公司進行溝通，并可以請求政府有關部門指導、監督。

第36條 因業主拖欠物業服務費而向物業服務人提供催收法律服務。一般情況下，律師應告知物業服務人先通過書面形式(如發律師函)的方式向業主催收，對個別業主可以進行訴訟，但訴訟不宜廣泛采用，否則會將物業服務人推向業主的對立面。應提醒物業服務人注意留存相關催收的證據。

第37條 律師應當為物業服務人如何糾正建設單位、業主的其他違法行為提供法律幫助。對開發商許諾沒有到位的，物業服務人應協助業主與開發商交涉；對于業主的違法行為，物業服務人應予勸阻，并向業主委員會和政府主管部門進行報告。

第38條 物業服務公司簽訂和履行合同應注意的其他問題 38.1關于物業服務公司不履行合同、不完全履行合同的處理 38.1.1《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定：“物業服務企業不履行或者不完全履行物業服務合同約定的或者法律、法規規定以及相關行業規范確定的維修、養護、管理和維護義務，業主請求物業服務企業承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任的，人民法院應予支持。物業服務企業公開作出的服務承諾及制定的服務細則，應當認定為物業服務合同的組成部分?！边@一司法解釋主要是為了解決目前物業管理中存在的物業服務公司服務不到位、不規范問題。38.1.2作為律師應提醒物業公司兩點：

(1)對物業管理公司管理不到位的，業主有權提起訴訟。

(2)物業管理公司內部的管理制度，包括服務細則、服務承諾等，構成物業管理服務合同的組成部分，所以物業管理應根據自己公司的實際情況來確定自己的管理制度，不能兌現的不宜形成書面的管理制度。但實際上，要求物業服務公司承擔任何形式的違約責任，都有一定的難度，因為物業管理不同于一般合同的履行，像買賣合同，標的明確具體，任何一方違約都是比較明顯的，但物業管理合同所指向的物業管理服務，是復雜而瑣碎的，讓業主委員會證實物業服務公司服務不到位，有一定的操作難度。

38.2合同到期后不移交資料和不承認事實管理的問題

38.2.1《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定：“物業服務合同的權利義務終止后，業主委員會請求物業服務企業退出物業服務區域、移交物業服務用房和相關設施，以及物業服務所必需的相關資料和由其代管的專項維修資金的，人民法院應予支持。物業服務企業拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業服務關系為由，請求業主支付物業服務合同權利義務終止后的物業費的，人民法院不予支持?！?/p>

38.2.2對于業主委員會來說，如果有資料顯示開發商并未向業主提供《物業管理條例》第29條列明的資料，可以將物業公司作為被告，訴訟請求其移交資料。律師應當提供物業服務公司：在業主委員會終止與物業服務公司的合同后，物業服務企業拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業服務關系為由，請求業主支付物業服務合同權利義務終止后的物業費的，人民法院不予支持。物業管理服務實踐中，存在兩種事實管理的情況：一是物業管理服務合同終止后，業主委員會未更換物業服務公司，物業管理公司也繼續提供服務，這種情況下的事實管理物業管理公司可以要求業主支付物業管理費。二是物業管理服務合同終止后，業主委員會重新聘請了物業服務公司，但原物業管理公司拒不退出，并以事實管理為由，要求業主支付物業管理費。對于第二種情況司法解釋明確規定管理，物業公司訴請支付物業管理費，法院可以不予支持。這一條規定可以很大程度上減少老“管家”落聘后拒不退出情況的出現。38.3物業管理服務合同無效的規定

38.3.1按照《最高人民法院關于審理物業糾紛案件具體應用法律若干問題解釋》第2條規定：“符合下列情形之一，業主委員會或者業主請求確認合同或者合同相關條款無效的，人民法院應予支持：(一)物業服務企業將物業服務區域內的全部物業服務一并委托他人而簽訂的委托合同；(二)物業服務合同中免除物業服務企業責任、加重業主委員會或者業主責任、排除業主委員會或者業主主要權利的條款?！?38.3.2律師應提示物業服務公司：物業管理服務合同中經常出現的免除物業服務企業責任、加重業主委員會或者業主責任、排除業主委員會或者業主主要權利的條款有：

(1)明確公益性收入歸物業管理公司所有的條款，按照《物權法》的規定，小區的停車、廣告費等公益性收入為全體業主所有，但有的開發商或物業管理公司往往利用自己的優勢地位，或業主委員會法律知識的欠缺，將這塊收入約定直接歸物業管理公司或開發商所有，實際上這是無效約定。

(2)物業服務企業在履行合同過程中的免責條款，主要有物業管理公司在任何情況下對小區車輛的丟失、業主人向損害賠償不承擔法定的補充責任。

(3)加大業主委員會的責任。有的物業公司在合同中約定業主委員會解釋本合同的，應向物業公司支付30萬的違約金，業主支付物業管理費不足的，由公益性收入直接補貼物業公司等。

(4)排除業主委員會權利的條款，主要包括物業服務公司對大額維修基金的使用有決定權，物業公司可以決定涉及全體業主利益的重大事項等。所以，物業管理公司簽訂物業管理服務合同時應注意這些條款。38.4關于業主拒交物業管理費及抗辯理由的解析

38.4.1《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：“經書面催交，業主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內仍未交納物業費，物業服務企業請求業主支付物業費的，人民法院應予支持。物業服務企業已經按照合同約定以及相關規定提供服務，業主僅以未享受或者無需接受相關物業服務為抗辯理由的，人民法院不予支持?！?/p>

38.4.2物業服務公司為小區提供物業管理服務，根據權利與義務對等原則，業主應支付物業管理服務費用。但在物業管理操作中，有時業主會以各種借口不交納物業管理費用。業主不交納物業管理費的理由有：(1)業主對拆遷安置不滿而拒不交納物業管理費的，由于原拆遷單位與物業服務公司不是同一單位，這種情況應由業主找原拆遷單位解決。(2)業主搬入新房，認為房屋有質量問題，如漏水、墻皮脫落、裂縫及其他屬于房地產開發商負責的問題，應由業主向法院訴請開發商承擔責任。

(3)他人在業主的房外堆放雜物，造成妨礙，業主應向法院訴請妨礙人排除妨礙，物業公司只負有提示告知并維護小區環境整潔的義務，如物業服務公司在妨礙過程中無過錯或已經盡了自己應盡的義務，是不承擔責任的。

(4)業主家中被盜、被搶以及其他刑事犯罪案件，在物業服務公司無過錯或已盡了自己應盡的義務情況下是不承擔責任的。

(5)就放棄共有權利作為抗辯理由的，主要是業主以自己未入住、未享用過小區公建配套為由而不交納物業管理費。律師應明確告知物業服務企業，業主的這些抗辯一般是不成立的。38.5物業服務公司的補充責任

38.5.1業主財產在物業管理區域內遭受他人的非法損害 業主在小區或其管理的其他物業管理區域內財產遭受非法損害主要有以下兩種情況：

(1)財產被盜竊或搶劫，包括車輛、室內外的大、小物件、晾曬的衣物等。目前的情況看，小區車輛被盜是最為敏感的問題，物業在這一方面要加強防范。

(2)財產被損壞，包括停放的車輛受第三人損壞，公共設施遭第三人破壞，業主的財產被毀壞等。有的小區由于建造的比較早，道路窄小，常發生車輛漆面受到刮劃甚至車輛碰撞的情況；有的物業管理的是露天商場，來往人員很多，常會發生公共設施被損害的情形。

以上兩種情況，只要直接的責任人無法找到或無力賠償，物業公司未按照物業服務合同提供服務，管理上有明顯的疏漏，比如說保安脫崗，一般應承擔相應的補充責任。

38.5.2業主或物業使用人在物業管理區域內受人身傷害

物業管理區域內發生人身傷害的案件也常見于報端，起因多是由于雞毛蒜皮的小事而斗嘴打架或業主之間積怨發生質變而大動干戈。當然也不能排除有一些極端的情況，比如說搶劫殺人、聚眾斗毆的惡性刑事犯罪的發生。以上情況都可能會造成業主或租戶的人身傷害甚至致死，當然這種傷害有可能發生在業主之間、業主與非業主之間甚至業主與非進行服務工作時的物業服務人員之間。如果物業防范不力，未適當履行物業合同約定的安全保障義務，行為人又逃逸的，物業要承擔相應的民事賠償責任。

38.6物業服務公司專業分包風險的規避 在物業管理當中，服務分包管理是一種常見的管理模式，物業服務公司往往會將部分服務管理項目分包給專業公司進行相對獨立的運作，例如：配電室設備維護、消防檢測以及專業的外墻清洗等。物業管理行業重組中的專業技術重組的產生，起初是在技術、資金、人才含量高的專業上發生的，如物業管理企業通常將機電、智能化、消殺等工作交給專業公司打理，而現在的專業化重組幾乎涵蓋了物業管理的全部專業，如清潔和綠化等。

由于這些專業技術維護的行業準入的資格獲取比較困難，承接技術維護的分包公司多為設備系統建設方承擔，在行業資質以及專業技術方面存在著技術壟斷。物業服務公司在技術監管方面比較吃力，往往會出現雙方角色不明確的局面，物業服務公司不能很好的發揮其總體協調、監督管理的權利。作為物業服務公司，要減少專業分包的風險：一是通過詳細的合同條款與專業的分包公司明確雙方的權利與義務，要求專業公司按照法定的操作規程提供專業的服務，為了保護物業公司和業主的權益，要求專業公司提供的服務無瑕疵，如果服務不到位、不專業，物業公司有權按照合同約定要求專業公司承擔責任，直至解除雙方的分包合同；二是通過統一著裝、統一要求等方式淡化專業分包公司在小區的影響，防止物業服務公司本身被邊緣化；三是加強物業服務公司的專業技能培訓。目前，物業管理的技能培訓主要集中于物業管理實務以及相關技術工種的實際操作培訓，而涉及其他行業如消防檢測、配電管理、電梯保養等專業的技術管理培訓往往不被物業管理人員重視，認為這些工作可由分包單位進行管理，忽略了自身管理權利的實施，使得物業公司本身根本不具備對專業公司進行管理和監督的能力。

第三章 律師辦理為業主、業主大會及業主委員會提供法律服務的業務[

第一節 律師為業主大會的成立和業主委員會的選舉產生提供法律服務

第39條 當建筑區劃內入住率等達到規定的召開首次業主大會會議的條件時，應提示業主督促建設單位按照規定辦理相關手續，提示業主按照相關規定成立首次業主大會會議籌備組。

第40條 首次業主大會會議籌備組組成后，律師為籌備組提供法律服務。

40.1籌備工作的主要內容為：

（1)確定召開首次業主大會會議的形式；（2)確認業主身份；

（3)確定首次業主大會會議召開的時間、地點和內容；

（4)確定業主委員會委員候選人人數和產生辦法，組織業主自薦或推薦產生業主委員會候選人；

（5)擬訂《業主大會議事規則》（草案）、《管理規約》（草案）、《業主委員會章程》（草案）等文件。（6)其他召開業主大會會議應準備的事項。40.2幫助草擬或審查《業主大會議事規則》、《管理規約》、《業主委員會章程》等需要在大會上通過的文件。第41條 業主大會與業主大會會議

41.1業主大會是由建筑區劃內全體業主參加，依法成立的自治組織，是建筑區劃內建筑物及其附屬設施的管理機構。

41.2業主大會會議分為定期會議和臨時會議。召開的條件由法律法規或業主議事規則規定。召開業主大會會議，應當于會議召開15日以前通知全體業主。住宅小區的業主大會會議，應當同時告知相關的居民委員會。

41.3業主大會會議可以采用集體討論的形式，也可以采用書面征求意見的形式，但應當有建筑區劃內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加。

41.4業主大會決議分為普通決議和特別決議。業主大會作出普通決議，應當經建筑區劃內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主通過。業主大會作出特別決議，應當經建筑區劃內專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主通過。41.5業主人數及面積的具體計算如下：

業主人數，按照專有部分的數量計算，一個專有部分按一人計算。但建設單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，按一人計算；總人數，按照前項的統計總和計算?！段餀喾ā返?6條第2款和第80條規定的專有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認定： 專有部分面積，按照不動產登記簿記載的面積計算；尚未進行物權登記的，暫按測繪機構的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算；建筑物總面積，按照前項的統計總和計算。41.6下列事項由業主大會以普通決議通過：(1)制定和修改業主大會議事規則；

(2)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約；(3)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；(4)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；(5)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。41.7下列事項由業主大會以特別決議通過：(1)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；(2)改建、重建建筑物及其附屬設施。第42條業主委員會

42.1業主委員會由業主大會從全體業主中選舉產生，是業主大會的執行機構，對業主大會負責，受全體業主監督。業主委員會應當自選舉產生之日起30日內，向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門和街道辦事處、鄉鎮人民政府備案。42.2業主委員會的職責：

(1)召集業主大會會議，報告物業管理的實施情況；(2)代表業主與選聘的物業服務人簽訂物業服務合同；

(3)及時了解業主、物業使用人的意見和建議，監督和協助物業服務人履行物業服務合同；(4)監督管理規約的實施；(5)業主大會賦予的其他職責。

第43條為 “破解”小區業主大會召開難問題，律師可以提出以下建議： 43.1應在法律規定業主大會的相關制度內，選擇可操作性的方式、方法召開業主大會，比如說就業主大會的召開形式而言，盡量采用書面征求意見的方式召開業主大會，在大型社區，盡量采用業主代表或業主小組代表人的方式收集業主的意見。業主大會同時采用以下形式進行表決：

(1)設投票箱。在物業管理區域內設投票箱，由業主自行將個人意見投入投票箱內，經業主委員會（換屆工作小組）統計匯總，公布表決結果。(2)專人送達、回收意見。由業主委員會（換屆工作小組）組織有關人員逐戶派發、回收業主意見，經業主委員會（換屆工作小組）統計匯總，公布表決結果。

(3)通過業主提供的電子郵箱地址向表決專用電子郵箱發送電子郵件。(4)傳真。(5)公告。(6)其他形式。

43.2在業主大會議事規則中盡量規定一些實用性的有關業主大會召開的制度，業主大會議事規則是小區業主大會、業主委員會活動的“根本大法”，規定了業主大會的基本制度，將業主大會召開的一些制度寫進議事規則，作為首次業主大會以后再召開業主大會的準則，可以有效減少業主大會召開過程中一些障礙性因素，比如說將在規定時間內“不表態視為同意”寫進規則，就可以大大減少業主大會的召開時間，將電子郵件、傳真等方式送達業主征求意見表寫進規則，也可以及時回收業主的意見等。

43.3通過第三方介入召開業主大會。業主大會一般是由業主委員會召集召開的，在目前情況下，業主委員會難以做到職業化，業主委員會成員都有固定的工作，不太可能有較多的時間和精力投入到小區的公共事務中去，所以通過第三方介入的方式召開業主大會可以大大節省業主委員會成員的時間成本，保障業主大會的順利召開。通過第三方介入的方式主要有：業主委員會通過其專職秘書來組織業主大會召開的文件的準備、征詢表的發放與回收等；通過中介機構，包括律師事務所來全程負責業主大會的召開，在上海、深圳等一些大城市，已經出現專門為業主委員會服務的中介公司和專業律師。

第44條律師協助起草或審查《業主大會議事規則》

44.1《業主大會議事規則》的性質是建筑區劃內業主大會活動的程序規則。

44.2《業主大會議事規則》的主要內容：(1)業主大會的議事方式；(2)業主大會的表決程序；(3)業主委員會的組成及任期；(4)印章的使用與管理；

(5)業主委員會活動經費的籌集和使用。

44.3《業主大會議事規則》通過、生效的原則：應經建筑區劃內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意才能生效。

44.4《業主大會議事規則》制定中應注意的事項：

(1)充分考慮建筑區劃內業主構成的實際情況，使制定的議事規則具有可操作性。

(2)內容不得違反法律、法規的規定，不得侵犯業主的合法權益。第45條律師協助起草或審查《管理規約》

45.1《管理規約》的性質。其性質是對全體業主具有約束力的、業主參與物業管理的權利義務及活動的行為守則。45.2《管理規約》的主要內容：(1)物業的基本情況；

(2)業主使用物業的方式及具體要求；

(3)業主參與本建筑區劃物業管理的權利及應承擔的義務；(4)物業管理活動中各種費用的交納及分攤方式；(5)建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配方式；(6)管理規約的修改程序、通過、生效的原則；(7)違反規約的責任；

(8)業主認為需要約定的其他事項。

45.3《管理規約》通過、生效的原則：應經建筑區劃內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意才能生效。45.4制定《管理規約》應注意的事項：

(1)制定的內容不得違反法律、法規的規定，不得超越業主自治權的范圍，不得侵害業主的合法權益。

(2)條款內容應盡量具體明確，具有可操作性。

第二節 律師辦理為業主、業主大會及業主

委員會運作提供法律服務的業務第46條告知業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理。第47條 業主決定選聘物業服務企業或者其他管理人管理的，律師應幫助草擬或審查招標方案等文件。招標文件的主要內容基本與本指引10.1所述相同。應提醒業主將《管理規約》作為招標文件的附件提交。第48條 在選聘新物業公司時，律師應提醒注意以下問題： 更換物管公司要半數以上業主通過，且通過業主物業面積也過半數，即“雙多數”，才可執行。業主委員會是代表小區產權人、使用人利益，負責監督檢查小區物業管理工作的全體業主的執行機構，是解決小區物業管理問題的關鍵，更換物管公司必須由業主委員會組織業主召開業主大會，在保證廣大產權人、使用人支持的前提下形成決議，并且要半數以上的產權人通過該決議方可執行。只有這樣才使更換物業公司的行動具備充分的群眾基礎和法律依據。交接時各方關系一定要理順。物業服務公司更換是一項極為困難并具有一定風險的工作。在有些小區就出現過原物管公司拒不撤出小區，新的物管公司無法進入的現象。所以在更換前一定要先處理好和相關單位的關系，包括發展商、業主委員會、原物管企業、新物管企業間的關系，使其盡可能取得一致性意見，對于順利更換，尤為重要。律師可以提供法律支持，請物管顧問、財務顧問提供專業支持，請政府主管部門提供政策支持，取得指導、支持，不可忽視。另外，業主委員會選聘新的物業服務公司，并不要求通過招投標方式選聘，法規只要求在前期物業管理期間住宅物業開發商要進行招標選擇物業公司。

第49條業主選聘物業服務公司后，律師應幫助起草或審查物業服務合同。

合同主要內容可參考建設部《物業服務合同示范文本》。為盡量避免糾紛產生后責任承擔問題，律師可建議將管理服務的具體承諾、投標書、委托管理的構成明細等作為合同的附件，建議簽訂補充協議約定服務質量階段考評、約定后合同義務。

第50條 律師應提醒業主大會、業主委員會，業主大會會議的召開、涉及共有和共同管理權利事項的決議，應按照法律、法規、管理規約規定的程序及通過、生效的原則進行，決議的內容不得違反法律、法規的規定，不得侵害業主的合法權益。

第51條 律師應幫助業主委員會起草或審查有關物業管理方面的材料、文件。

第52條律師關于業主“自治”存在問題的提醒 52.1業主的“散戶”狀態，是自治管理中的普遍問題

業主普遍對業主自治管理缺乏認識，特別是工作忙、生活節奏緊張的年輕人更無暇顧及，難以通過定期、書面的系統方式進行溝通，給業主自治管理帶來操作上的不便。

52.2業主委員會作為執行機關，自身的問題往往會成為自治管理的障礙

在推行業主自治過程中，也肯定會有害群之馬，怎樣規范和監督業主委員會行使業主賦予的執行機關權利，是業主必須面對和思考的。52.3目前的勞動用工制度、稅收制度、財務制度也是業主推行自治管理的障礙

就勞動用工制度而言，業主大會、業委會作為社會團體法人的資格沒有明確，也沒有組織機構代碼證。因為，不能直接以自己的名義聘用人員，也無法為員工交納社會保險。所以，業主要想有效自治，必須明確業委會的法律地位。由于業主委員會的法律地位不明確，有關的稅收制度、財務制度也幾近空白。

第四章 物業專項維修資金(基金)

第一節 物業專項維修資金的交納與續籌

第53條 新建商品住宅首期維修資金的交納

房地產開發企業應當在辦理房地產初始登記前，交納其應交部分的維修基金；購房人在辦理房地產變更登記之前（辦理“小產權證”）之前，交納其應交部分的維修資金；業主大會成立時尚未出售的商品住宅，房地產開發企業應當在業主大會成立之日起15日內，將未出售商品住宅購房人應交部分存入業主委員會開戶銀行。鑒于目前各地基本已制定專項維修資金的使用管理辦法，故在實踐中應依當地的具體規定執行。第54條 專項維修資金的其他來源 根據有關規定，小區的經營性收益應納入業主大會賬戶管理，物業服務企業可依有關規定和業主大會決議提取一定比例的管理費用，該類收益主要用于補充專項維修資金。

第55條 專項維修資金的交割與再次籌集

商品住宅轉讓時，原業主交納的維修資金剩余款額，由住宅受讓人向原業主支付；住宅轉讓合同或者轉讓當事人另有約定的，從其約定。專項維修資金余額不足首次籌集資金總額的30%時，經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主同意可以續籌。再次籌集后的維修資金余額，不得少于首期維修資金中購房人交納的數額。

第二節 物業專項維修資金的使用

第56條物業專項維修資金的管理

56.1根據建設部有關規定，資金由物業所在地的區、縣房地產管理部門代為監管；業主大會成立后，由區、縣房地產管理部門將資金本息劃轉至業主大會按規定設立的維修資金賬戶，由業主大會按規定管理和使用。

56.2維修資金實行屬地開戶原則，業主大會應在物業所在行政區內具有業務辦理資格的銀行分支機構辦理專用存款賬戶。

56.3住宅共用部位、共用設備、物業管理區域公共設施的維修、更新費用支出，符合規定的，可以按規定的流程支用維修資金。由政府行政主管部門進行指導與監管。第57條物業專項維修資金的使用程序

根據法律規定，專項維修資金的使用和續籌方案，必須經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主同意。涉及單幢房屋大修或者專項維修、更新、改造的，應當經該幢房屋全體業主所持投票權2/3以上同意，但不得與業主大會對全體共有部分作出的決定相抵觸。

實際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業主大會可將一定金額范圍內維修資金使用的決策權力，經法定程序后授予業主委員會。第58條 物業專項維修資金的使用范圍

58.1維修資金專項用于保修期滿后共用部位、共用設備和物業管理區域公共設施的維修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋業主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機房、走廊通道、門廳、傳達室、內天井以及房屋主體承重結構部位（包括基礎、內外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂等）、外墻面、走廊墻和墻外粉飾等。

共用設備：是指整幢房屋業主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加壓水泵、電梯、天線、供電線路、樓道內照明線路設備、郵政信箱、避雷裝置、樓道內消防設備及安全監控設備。公共設施：是指物業管理區域內業主共同使用的公共綠地、道路、小區內上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱（房）、消防設備及安全監控設備、公共設施（設備）使用的房屋及非經營性車庫、車場、公益性文體設施等。58.2住宅共用部位、共用設備和物業管理區域公共設施屬于人為損壞的，其維修、更新改造費用應當由責任人承擔。業主不能將分戶內的維修資金隨意取出。

58.3日常綠化養護費、水箱清洗費、公用照明和共用設備能耗和養護費等應納入日常物業管理服務收費范圍，不能在商品住宅專項維修資金中列支。

第59條物業專項維修資金的分攤規則

物業維修、更新、改造的費用，按照下列規定承擔：(1)專有部分的所需費用，由擁有專有部分的業主承擔；

(2)部分共用部分的所需費用，由擁有部分共用部分的業主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔；

(3)全體共用部分的所需費用，由物業管理區域內的全體業主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔。

部分共用部分、全體共用部分的維修、更新、改造費用在專項維修資金中列支。

第60條 維修基金使用“僵局”的處理

按照《物權法》的規定，使用維修資金應該通過絕對多數業主的同意，即專有部分占建筑面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主同意。這個規定卻讓維修資金在使用上陷入了僵局。打破這樣的僵局，按照《物權法》撤銷權的規定，業主可以以“該決定侵害自己合法權益”為由，向法院提出訴訟要求對不使用維修基金的決議予以撤銷，但由于目前業主的撤銷權訴訟尚不成熟，實際操作存在一定難度。最為有效的方式就是在《業主大會議事規則》的制訂中，應該有對此類問題的預防機制，對出現類似問題如何解決，進行提前約定，特別是關于業主委員會小額使用維修基金的授權規定。另外，律師應提醒在物業管理表決中，并不是所有的表決都是要全體業主的2/3，比如說某棟樓電梯的維修，只要該棟樓業主的2/3，且同意業主的面積也占2/3同意即可。

第五章 物業管理糾紛

第一節 物業管理糾紛范圍、分類及特點

第61條 物業管理糾紛的表現形式：

對人防、地下車庫、綠地、停車場權屬不明而引發的業主、業主委員會與開發商的糾紛；因業主拖欠物業管理費而引發的糾紛；因違法動用維修資金而產生的糾紛；業主之間因相鄰權而引發的糾紛；小區發生被盜、搶劫等行政治安或刑事案件而產生的糾紛。第62條 物業管理糾紛分類

按照糾紛中的基本權利性質和特點的不同，可以將物業管理糾紛劃分為以下幾類：

62.1物業管理產權類糾紛。主要是物業所有權方面的業主專有權與業主共有權轄屬范圍的確認糾紛，業主共有權與托付物業服務企業的物業經營管理權行使之間的權限劃分和確認糾紛，業主團體共有權與開發經營者的權屬糾紛。常見的有個別業主侵占公共區域、業主委員會與開發商的車庫之爭等。62.2物業管理債權類糾紛。主要是與物業管理服務有關的合同之債、侵權之爭等債權、債務關系糾紛。例如小區的業主拖欠物業管理費、車輛的保管糾紛等。

62.3物業管理行政權類糾紛。主要是物業管理行政主管機關和其他有關行政部門在行使職權的具體行政行為中與行政相對人之間發生的行政權限和行政權行使是否違法、是否得當的爭執。目前常見的這類糾紛有行政執法部門對違章建筑的處理，業主對街道、房地產主管部門對業主委員會與物業服務企業指導與監督的不滿。

62.4物業管理自治權類糾紛。主要是業主、物業使用權人、業主大會、業主委員會業主團體在民主自治權益方面發生的糾紛。例如業主不執行管理規約的有關規定或不執行業主會議對維修資金的分攤決定而引起的糾紛。

另外，按糾紛所屬的法律性質不同，可以將物業管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。第63條物業管理糾紛的特點 63.1物業管理糾紛具有連續性

從物業管理糾紛的產生的原因及表現形式上看，物業管理糾紛與開發商密不可分，比如說房子質量問題、車位之爭、配套不到位等，特別是在目前的情況下，物業管理公司與開發商之間關系的特殊，一旦發生物業管理糾紛，開發商也有一定的責任。

63.2物業管理糾紛具有多樣性，物業管理費糾紛居首位

物業管理糾紛法律關系非常復雜。既有涉及民事、經濟、刑事法律關系的糾紛，又有涉及業主團體經濟事務和社會事務民主自治法律關系的糾紛。這種糾紛既有物業管理公司與業主之間、業主與業主之間、物業管理公司與開發商之間、業主與業主委員會之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發的糾紛。就民事訴訟來講，可劃分為合同糾紛和侵權糾紛。

(1)物業管理合同糾紛。主要有：物業服務公司向業主、使用者追索物業管理費糾紛，這類糾紛最常見、數量也最多，大致占物業管理糾紛案件總量的70%~80%；業主要求物業服務公司提高服務質量、履行管理職責的糾紛；業主或業主委員會選聘、解聘物業管理公司產生的糾紛。(2)物業管理侵權糾紛。主要有：業主財產損失賠償糾紛；小區公用設施傷人的賠償糾紛；建筑物共用部分的權屬、管理使用、收益歸屬的糾紛；業主擅自改變房屋、配套設施的結構、外觀，亂搭亂建，隨意占用、破壞綠化、污染環境，噪聲擾民引起的糾紛等。63.3物業管理糾紛具有易發性和涉眾性

在物業管理服務的提供和交易過程中，容易發生對服務質量好壞、滿意與否的爭執，比如說最常見的業主拖欠物業管理費案件。由于物業管理所執行的事務大多是涉及業主團體公共利益甚至社會公共利益，所以一旦發生糾紛，往往是集體爭執、甚至集體訴訟，通常是物業管理費的交納、物業管理質量等涉及小區全體業主利益的共性問題，而業主多處于同一背景，會形成共同的利益圈。在發生糾紛時，業主對糾紛達成一定共識，會通過群體性行為的方式進行訴訟。

第二節 物業管理糾紛的處理

第64條 處理物業管理糾紛的原則 64.1及時原則

無論是民事爭議還是行政爭議，由于物業管理糾紛涉及面廣，行政機關和司法機關在處理這一類糾紛時應當及時，不宜讓矛盾長期存在，日益激化。64.2合法原則

在處理物業管理糾紛時，要注意法律的正確適用，特別是物業管理有關的法律、法規變化較快，處理物業管理糾紛不能與新的法律、法規相悖。64.3公平合理原則

在處理物業管理糾紛時，要分清是非和責任，要使責任的承擔適當，使責任人心服口服。

第65條處理物業管理糾紛的方式 有協商、調解、仲裁、訴訟四種。

第66條 物業管理糾紛中的違法行為及法律責任 66.1業主的違法行為及其法律責任 66.1.1業主的違法行為主要體現在：（1）擅自改變小區內土地用途的；

（2）擅自改變房屋、配套設施的用途、結構、外觀、毀損設備、設施、危及房屋安全的；

（3）私搭亂建、亂停放車輛，在房屋共用部位亂堆亂放，隨意占用、破壞綠化、污染環境、影響住宅小區景觀，噪聲擾民的；（4）不照章交納各種費用的，包括物業管理費。

66.1.2業主的法律責任主要有：業主的違法、違約行為，一般由業主委員會和物業服務企業予以制止、批評教育、責令限期改正，依照法律和管理規約，提請有關部門處理，如果造成損失的，違法業主應當賠償損失。對拖欠物業管理費的，物業服務人有權通過訴訟方式收回拖欠費用并收取滯納金。

66.2業主自治機構違法行為及其法律責任

業主大會、業主代表大會只是議事機構，并不能直接承擔法律責任，其法律責任一般應由業主分攤。對于個別業主委員會成員未經業主大會或業主的授權，實施有損于業主利益行為的，該業主委員會成員應當負相應的法律責任。

66.3物業服務人的違法行為及其法律責任 66.3.1物業服務人的違法行為：

（1）非法經營行為。指不具備從事物業服務資質和能力的企業，以物業服務企業的名義從事物業服務活動。

（2）擅自作為行為。指物業服務企業在實施物業服務過程中，違反物業管理法規的禁為規范或者違反物業委托服務合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為，如擅自將綠地改為停車場。

（3）不履行或不忠實履行受托管理義務的行為。指物業服務人不履行物業服務合同規定義務或者違反忠實義務，不盡心盡力履行管理義務，管理混亂，損害了業主的合法權益。66.3.2物業服務人的法律責任：無物業管理資質進行物業管理活動的，房地產行政主管部門可對其予以警告、責令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對于擅自作為的，業主可要求其停止侵害、排除危險、返還財產、恢復原狀；對不履行或不積極履行物業服務合同的，應根據合同的約定承擔違約責任。

66.4建設單位的違法行為及其法律責任 66.4.1建設單位的違法行為：

（1）未能履行房屋銷售合同中約定的義務，主要表現為公共設施不到位，擅自改變規劃等。

（2）不履行物業移交法定義務的行為。指未向業主委員會、物業服務企業移交有關資料及物業管理用房。

（3）其他違法行為。如不依法申報成立業主大會和業主委員會，委托無資質的物業服務企業進行管理。

66.4.2建設單位的法律責任：未履行房屋銷售合同義務的，應履行到位并承擔相應的違約責任；不履行移交義務的，及時進行移交，并承擔由于不依法移交而產生的法律后果。

第67條律師代理物業管理糾紛案件時應注意的事項 67.1律師應掌握業委會的訴權問題

67.1.1《物權法》第83條規定：“業主大會和業主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為，有權依照法律、法規以及管理規約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業主對侵害自己合法權益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟?！边@是法律明確了業委會作為民事法律主體進行民事行為的權利，在實體法中規定業委會在管理小區方面的一些權利，無疑是對物權保護的延續。這是為減少個別小區違章搭建、侵占通道，排放污染的行為，從程序上賦予利害關系業主的權利，鼓勵業主利用法律手段保護自己的合法權益。67.1.2司法實踐操作中，業主委員會可就下列事項代表全體業主進行訴訟：

（1）房地產開發企業未向業主委員會移交住宅區規劃圖等資料，未提供配套公用設施、公用設施專項費、公共部分維護費及物業管理用房、商業用房引起的糾紛；

（2）全體業主與物業管理企業之間因住宅小區物業服務合同履行、終止或者解除而引起的糾紛；

（3）因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用業主的專有部分，業主無正當理由拒絕而引起的糾紛；

（4）業主對專有部分的利用，妨礙建筑物的正常使用及侵害個別業主或部分業主的共同權益而引起的糾紛；

（5）業主或物業管理企業擅自變更共用部分的構造、顏色、使用目的、設置廣告物、安裝大型空調機組等設備或者其他類似行為而引起的糾紛；

（6）業主或物業管理企業因在樓梯間、共同走廊、消防設備及防空設施等地堆放雜物、設置栓欄，或私設路障、停車位，侵占通道、妨礙出入而引起的糾紛；（7）其他涉及全體業主共同權益的事項而引起的糾紛。

67.1.3辦理物業管理糾紛案件，從目前的司法實踐看，業主大會作為訴訟主體進行訴訟的情況較少，主要原因有二：一是很多地方高院已經明確業委會可以在超過1/2以上業主授權后，代表業主大會進行訴訟，所以各地大部分是以業委會代表業主進行訴訟為主；二是業主大會不是常設性機構，本身沒有固定的機構人員，其主要的工作形式是開業主大會，決定小區的重要事項，難以順利行使訴訟中涉及的復雜的權利與義務。

67.2應明確區分業主的訴權與業委會的訴權

在一些開發商違反售房合同案件中，比如說更改小區的規劃、延期交房等，根據合同的相對性原則，一般訴訟的主體是個體業主，主要的證據是開發商的售樓廣告和合同，開發商未兌現承諾是對業主的違約。開發商與購房人——業主簽訂的房屋買賣合同，對雙方有約束力，是開發商和購房人執守的合同，故業委會作為原告進行訴訟，不符合合同的相對性原則。

67.3業主的撤銷權訴訟

《物權法》第78條規定：“ 業主大會或者業主委員會的決定，對業主具有約束力。業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷?！边@一條規定是明確了業主大會可以作為民事訴訟法意義上的被告，業主可以對業主大會的決定行使撤銷權。《物權法》的這一規定，類似于《公司法》規定的股東的撤銷權：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷?！睒I主的撤銷權訴訟屬于《民法通則》規定的除斥期間，為一年。

附則

本指引是根據2009年6月1日以前的法律、法規，結合相關司法實踐操作并參考主流學術意見所編寫，若上述前提發生變化，以新的法律、法規及新的情況進行調整，律師應關注新的法律、法規的變化。

（本指引由全國律協民事專業委員會負責起草，主要執筆人：宋安成）

第三篇：中華全國律師協會律師承辦拆遷法律業務操作指引

中華全國律師協會律師承辦拆遷法律業務操作指引

附件二：

中華全國律師協會

律師承辦拆遷法律業務操作指引

（六屆全國律協七次常務理事會審議通過）目 錄

第一章 總則

第二章 房屋拆遷前期準備中的律師實務 第一節 一般規定

第二節 律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作 第三節 律師代理被拆遷人、房屋承租人在房屋拆遷前期準備階段的工作 第三章 房屋拆遷評估中的律師實務 第一節 一般規定

第二節 拆遷估價機構的確定

第三節 拆遷估價過程中律師法律業務的工作內容 第四章 城市房屋拆遷補償與安置中的律師實務 第一節 一般規定

第二節 拆遷補償安置協議 第三節 被拆遷房屋面積的確定 第四節 被拆遷房屋安置標準 第五節 特殊對象的補償與安置 第六節 貨幣補償款的分配

第五章 房屋拆遷行政裁決過程中的律師實務 第一節 一般規定

第二節 裁決申請與受理階段 第三節 裁決審理階段 第四節 行政強制執行階段

第六章 農村房屋拆遷中的律師實務 第一節 一般規定

第二節 集體土地的征收征用及補償 第三節 農村房屋拆遷補償安置 第四節 農村房屋拆遷評估

第七章 行政復議與訴訟的律師實務 第一節 一般規定

第二節 拆遷行政復議 第三節 拆遷訴訟

第四節 律師在拆遷訴訟中的舉證

第八章 附則

第一章 總則

1.制訂目的

為提高律師承辦房屋拆遷業務的服務水平，指導律師辦理與房屋拆遷相關的訴訟和非訴訟業務，依據《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國土地管理法》等法律、法規、規章和最高人民法院相關司法解釋，結合拆遷業務操作流程和經驗，制定本指引。本指引供律師在辦理拆遷法律服務業務中參考和借鑒，并非強制性規定。2.概念界定

2.1 城市房屋拆遷，是指經依法許可，拆遷人對城市規劃區內國有土地上的房屋所有者或使用者給予補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。

2.2 農村房屋拆遷，是指經依法許可，拆遷人對城市規劃區外農民集體所有土地上的房屋所有者或使用者給予補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。2.3 拆遷人，是指依法取得房屋拆遷許可證的單位。2.4 拆遷單位：取得依法拆遷資質的房屋拆遷企業。2.5 被拆遷人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。

2.6 房屋承租人，是指與被拆遷人具有合法租賃關系的單位和個人。2.7 違章建筑，是指依法應予以無償拆除的違法建筑物。3.律師辦理拆遷法律業務的基本原則

拆遷關系到社會穩定和廣大被拆遷人的切身利益，律師辦理拆遷法律業務應遵循如下原則： 3.1 忠誠負責原則。律師辦理拆遷法律業務，應不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護國家法律的正確實施和委托人的合法權益。

3.2 專業精湛原則。律師辦理拆遷法律業務，應掌握拆遷專業知識和業務操作的相應能力和水平，以扎實的專業知識和技能為委托人提供優質的法律服務。

3.3 勤勉敬業原則。律師辦理拆遷法律業務，應勤于學習、勤于思考，恪盡職守，根據委托人的要求，在與委托人約定的期限內完成各項受托法律業務。

3.4 支持合理補償原則。律師辦理拆遷法律業務，應當支持被拆遷人的合理補償要求，其合理補償的底線是：被拆遷人原有居住水平不因拆遷而降低。4.律師辦理拆遷法律業務的前提和要求

4.1 律師辦理拆遷法律業務，應在核實委托人的主體資格并充分了解受托事項的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，分析利弊，告知法律風險。

4.2 律師須與委托人簽訂委托協議，在取得委托人的合法授權后，在受托權限內依法履行職責，不得損害委托人的合法權益。

4.3 律師辦理拆遷法律業務，應把有利于社會穩定作為自己的社會責任，把維護被拆遷人的合法權益、促進矛盾化解、構建和諧社會作為辦理拆遷法律業務的工作要求。

4.4 律師在辦理拆遷法律業務中應保守所知悉的國家秘密、委托人的商業秘密和個人隱私。5.本操作指引的業務適用范圍

本操作指引適用于律師代理與拆遷相關的訴訟和非訴訟法律業務。主要適用于律師在提供拆遷法律咨詢、受托調查、起草并修改拆遷計劃與方案、起草并修改各類法律文書、出具專項法律意見書、培訓拆遷管理與實施人員、代理政府、拆遷人、拆遷單位、被拆遷人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人參與拆遷評估活動、參與聽證及談判活動、參與行政裁決活動、參與強制拆遷活動、參與行政復議活動、參與仲裁活動、參與訴訟活動等法律服務。涉及軍事設施、教堂、寺廟、文物古跡以及外國駐華使（領）館房屋的拆遷法律服務不適用本操作指引。

第二章 房屋拆遷前期準備中的律師實務

第一節 一般規定

本章所稱前期準備階段是指截至房屋拆遷許可證公告之日前的階段。1．房屋拆遷的前提條件 國家法律規定，凡需要拆遷房屋的建設單位應當向擬拆遷房屋所在地的縣、市拆遷主管行政機關提出申請，取得行政許可后，方可實施拆遷房屋。其中在城市拆遷許可的形式為《房屋拆遷許可證》，農村為拆遷許可證或征收批準文件。2．概念界定

2.1 搬遷期限，是指被拆遷人和拆遷人在拆遷補償安置協議中約定或者行政裁決中規定的被拆遷人騰出房屋完成搬遷事宜的期限。

2.2 拆遷期限，是指拆遷許可證設立的實施拆遷活動的期限。

第二節 律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作

1.律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作：

1.1 核實擬拆遷地段的土地性質，以確定是適用城市還是農村房屋拆遷的程序。

1.2 核實拆遷人、拆遷單位的主體資格與資質，核實拆遷工作人員的上崗證并核實拆遷人與拆遷單位簽訂的拆遷委托合同。

1.3 核實拆遷人是否已合法取得國有土地使用權或土地征收征用批準文件且是否依法公示。1.4 核實拆遷人是否已合法取得建設項目批準文件且是否依法公示。1.5 核實拆遷人是否已合法取得建設用地規劃許可證且是否依法公示。

1.6 調查被拆遷人的基本情況（拆遷的四至范圍、房屋類型、面積、戶數、人口、老弱病殘特殊對象等）。

1.7 核實在規劃管理部門核發建設用地規劃許可證、確定拆遷范圍后，拆遷范圍內的單位和個人有無進行下列活動：

1.7.1 新建、改建和擴建房屋及其附屬物； 1.7.2 改變房屋和土地用途； 1.7.3 建立新的房屋租賃關系； 1.7.4 分列房屋租賃戶名。

1.8 參與制定拆遷方案的聽證會，發表律師意見。

1.9 核實拆遷計劃與拆遷方案的合法性、完整性、可行性，拆遷方案應載明如下事項： 1.9.1 拆遷四至范圍；

1.9.2 拆遷房屋總建筑面積（分別列出居住房屋與非居住房屋的具體數量及公房、私房、宗教產和代管產的具體數量）； 1.9.3 拆遷戶數； 1.9.4 拆遷期限；

1.9.5 拆遷范圍分期實施拆遷的情況； 1.9.6 拆遷補償安置資金總額的預算；

1.9.7 申請拆遷許可證時首期補償安置資金到位數額、產權調換房屋的面積量與價值量，及后續資金分期到位計劃； 1.9.8 實施拆遷的方式；

1.9.9 拆遷計劃是否已經列入本地經濟發展計劃和本省（市）的拆遷計劃。

1.9.10核實拆遷人是否有足額的拆遷補償安置資金專用存款賬戶，前述存款金額不得低于省市政府規定的補償安置資金總額的比例。該存款金額與安置用房價值之和不足補償安置資金總額的，建設單位應當在拆遷方案中明確資金分期到位的時間。1.9.11 核實用于產權調換房源的產權是否清晰、無權利負擔。

1.9.12核實用于產權調換房源的數量是否達到拆遷范圍被拆遷人總戶數的70%，用于產權調換房源是否符合國家質量安全標準及是否達到當地公共建筑設施配套要求。

2．律師代理拆遷人、拆遷單位在城市房屋拆遷前期準備階段應當謹慎注意的問題：

2.1 律師應提示委托人，拆遷主管行政機關不得作為拆遷人，也不得接受委托實施拆遷。2.2 律師應提示委托人，不得采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等非法手段實施拆遷。

2.3 律師應提示委托人，須按照房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍實施拆遷，不得擅自擴大或者縮小。確需擴大或者縮小拆遷范圍的，應當按規定辦理規劃、土地批準手續，并向頒發該拆遷許可證的拆遷主管行政機關申請變更拆遷范圍。

2.4 律師須提示委托人，要在拆遷期限內完成拆遷。確需延長拆遷期限的，應當在拆遷期限屆滿日的15日前，向拆遷主管行政機關提出延期拆遷申請，區、縣房地局應當在收到延期拆遷申請之日起10日內給予答復。

2.5 律師應提示委托人建設項目若在拆遷期限內發生轉讓，應當經拆遷主管行政機關同意后，辦理房屋拆遷許可證變更手續；拆遷主管行政機關應當將變更后的房屋拆遷許可證的相關內容予以公告。建設項目轉讓人尚未將拆遷補償安置協議或者裁決載明的有關權利、義務履行完畢的，由受讓人繼續履行；項目轉讓人與受讓人應當書面通知被拆遷人、房屋承租人，并自轉讓合同簽訂之日起30日內予以公告。

2.6 律師應提示委托人，拆遷補償安置方案要符合黨的方針政策和國家法律規定的及本地的實際情況。如存在可能嚴重侵害被拆遷人合法權益的情況，經提示，委托人拒絕調整的，律師應解除委托。

第三節 律師代理被拆遷人、房屋承租人在城市房屋拆遷前期準備階段的工作

1． 核實拆遷人、拆遷單位的主體資格與資質，核實拆遷工作人員的上崗證。2．核實拆遷人是否已合法取得國有土地使用權批準文件。3．核實拆遷人是否已合法取得建設項目批準文件。4．核實拆遷人是否已合法取得建設用地規劃許可證。

5．核實拆遷許可證是否載明拆遷人、拆遷范圍和拆遷期限等事項并準確無誤，且委托人在該拆遷范圍內。

6．參加制定拆遷方案或是否作出拆遷許可的聽證會，發表律師意見。

7．核實拆遷計劃與拆遷方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆遷計劃與方案除了說明拆遷依據之外，還應說明如下事項： 7.1 拆遷四至范圍；

7.2 拆遷房屋總建筑面積（分別列出居住房屋與非居住房屋的具體數量，公房、私房、宗教產和代管產的具體數量）； 7.3 拆遷戶數； 7.4 拆遷期限；

7.5 拆遷范圍有無分期實施拆遷的情況； 7.6 拆遷補償安置資金總額的預算；

7.7申請拆遷許可證時首期補償安置資金到位數額、用于產權調整房屋的面積量與價值量，及后續資金分期到位計劃； 7.8 實施拆遷的方式。

8．核實拆遷人是否有足額的拆遷補償安置資金專用存款賬戶，前述存款金額不得低于省市政府關于應占補償安置資金總額的比例，該存款金額與安置用房價值之和不足補償安置資金總額的，建設單位應當在拆遷方案中明確資金分期到位的時間。9．核實用于產權調整房源的產權是否清晰、無權利負擔。10．核實用于產權調整房源的數量是否達到拆遷范圍被拆遷人要求調換的數量，安置房源是否符合國家質量安全標準及是否達到當地公共建筑設施配套要求。11．獎勵措施。

12．對特殊問題的應急方法。

第三章 房屋拆遷評估中的律師實務

第一節 一般規定

概念界定

1.房屋拆遷估價，是指為確定被拆遷房屋貨幣補償金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，對房地產市場價格進行的評估。

2.房屋拆遷估價時點為房屋拆遷許可證頒發之日（農村房屋拆遷評估為征地公告發布之日）。拆遷分期實施的，以當期房屋拆遷許可證頒發之日為房屋拆遷估價時點。3.房屋拆遷估價報告的有效期為房屋拆遷許可證的拆遷期限。

第二節 拆遷估價機構的確定

1．房屋拆遷估價機構的從業資格 律師應提示委托人：從事房屋拆遷估價的房地產估價機構，應當具有經拆遷主管機關依法核準的房屋拆遷估價資格。未取得房屋拆遷估價資格的房地產估價機構，不得接受房屋拆遷估價委托、出具估價報告或價格咨詢報告?？缡∈袕氖路课莶疬w估價的房地產估價機構，應當向當地拆遷主管機關依法備案。2．房屋拆遷估價機構的產生

根據有關規定，估價機構的產生有三種方式，一般采取被拆遷人投票的方式，也可以由拆遷當事人通過協商一致或者抽簽方式確定估價機構。

采取投票方式的，根據投標結果，按照簡單多數的原則，一般情況下得票數第一位的為拆遷范圍的估價機構，第二位的為重新估價機構。拆遷人應將投票結果進行公告。采用協商或抽簽方式確定估價機構的，可同時確定重新估價機構。3．拆遷估價委托 同一拆遷范圍內，一般情況下只能委托一家估價機構進行估價，并與其簽訂書面的房屋拆遷估價委托合同。在簽訂房屋拆遷估價委托合同時律師應核實如下內容： 3.1 核實雙方當事人的主體資格。

3.2 委托范圍是否是在房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍內。3.3 委托估價的被拆遷房屋的性質、用途、面積。3.4 估價的價值標準及估價方式。

3.5 需要雙方當事人提供的資料及提供方式。3.6 估價報告的交付日期。3.7 酬金及支付方式。3.8 違約責任。

3.9 爭議的解決方式。

3.10 其他需要約定的事項。

第三節 拆遷估價過程中律師法律業務的工作內容

1.拆遷估價過程中律師工作的一般內容：

1.1 核實估價機構及估價人員的資質、綜合實力、社會信譽。

1.2 對估價機構確定程序的合法性進行核實。律師應提示委托人投票確定估價機構的，拆遷人有將投票結果進行公告的義務。而拆遷主管機關可對投票、抽簽過程進行監督，并可以要求紀檢監察機關和基層組織等共同監督。

1.3 對拆遷估價委托合同的真實性、合法性進行核實。

1.4核實估價機構和估價人員與拆遷當事人是否有利害關系，或者是否是拆遷當事人。1.5 對估價報告的形式與內容進行核實。包括履行拆遷估價委托合同的情況、估價內容的真實性與合法性、房屋拆遷估價時點及估價報告的有效期限以及是否由專職注冊房地產估價師簽字。

1.6 對估價機構公示初步估價結果和送達分戶估價報告的程序合法性進行核實。

1.7 如委托人對估價報告有疑問或異議的，協助委托人向原估價機構詢問、申請復核，或者另行委托估價機構重新評估。

1.8 對委托人就原估價機構的估價結果、復核結果有異議，或者另行委托估價的結果與原估價結果有差異，且協商達不成一致意見時，律師可以協助委托人在收到估價報告、復估結論或重估報告后的15日內向房地產價格評估專家委員會申請技術鑒定。

1.9 對房地產價格評估專家委員會成員是否與原估價機構、拆遷當事人有利害關系，或者是否是拆遷當事人進行核實。

1.10律師應提示委托人，若房地產價格評估專家委員會認為估價報告不合法、不規范、不合理的，由專家委員會指定其中一家估價單位進行再估價；而拆遷當事人對再估價仍有爭議的，可以重新向專家委員會申請鑒定。

2.拆遷估價過程中律師為拆遷人提供法律服務的注意事項：

2.1 律師應提示委托人，須如實向估價機構提供估價所需資料，協助估價機構開展現場查勘等工作。

2.2 律師應提示委托人，將分戶估價報告送交被拆遷人。

2.3 律師應提示委托人，拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。委托拆遷估價，應當明確被拆遷房屋的性質（包括用途，下同）和面積。被拆遷房屋的性質和面積一般以房屋權屬證書及權屬檔案的記載為準；各地對被拆遷房屋的性質和面積認定有特別規定的，從其規定；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質或者面積協商一致的，可以按照協商結果進行評估。對被拆遷房屋的性質不能協商一致的，應當向城市規劃行政主管部門申請確認。對被拆遷房屋的面積不能協商一致的，可以向依照《房產測繪管理辦法》設立的房屋面積鑒定機構申請鑒定；沒有設立房屋面積鑒定機構的，可以委托具有房產測繪資格的房產測繪單位測算。2.4 律師應提示委托人處理好與被拆遷人的關系切忌態度生硬，不得授意評估機構作出偏離客觀公正的評估結果。

3.拆遷估價過程中律師為被拆遷人提供法律服務的注意事項：

3.1 律師應提示委托人，須充分調查候選估價機構的資質與信譽，調查估價機構及估價人員與拆遷人是否有利害關系或者是否是拆遷人，建議被拆遷人慎重選擇評估機構。3.2 律師應提示委托人，如實向估價機構提供估價所需資料，配合估價機構開展現場查勘等工作。拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。委托拆遷估價，應當明確被拆遷房屋的性質（包括用途，下同）和面積。被拆遷房屋的性質和面積一般以房屋權屬證書及權屬檔案的記載為準；各地對被拆遷房屋的性質和面積認定有特別規定的，從其規定；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質或者面積協商一致的，可以按照協商結果進行評估。

對被拆遷房屋的性質不能協商一致的，應當向城市規劃行政主管部門申請確認。對被拆遷房屋的面積不能協商一致的，可以向依照《房產測繪管理辦法》設立的房屋面積鑒定機構申請鑒定；沒有設立房屋面積鑒定機構的，可以委托具有房產測繪資格的房產測繪單位測算。3.3 律師應提示委托人拒絕評估或拒絕申請重新評估、鑒定的法律后果。4.拆遷估價過程中律師為估價機構提供法律服務的注意事項：

4.1 對估價工作程序的合法性進行核實。核實包括房地產估價人員是否持證上崗；對被拆遷房屋進行實地查勘是否有實地查勘記錄、和被拆遷房屋狀況的照片及錄像；實地查勘記錄是否由實地查勘的估價人員、拆遷人、被拆遷人簽字認可。

4.2 律師應提示委托人接受房屋拆遷估價委托后，處理好與拆遷人、被拆遷人的關系，客觀公正評估。未經許可不得轉讓、變相轉讓受托的估價業務。

4.3 核實委托人是否按照拆遷估價委托合同約定的時間和要求完成估價，向拆遷人出具估價報告（包括分戶估價報告）。律師應提示委托人，如未按照約定的時間和要求完成估價，或者估價失實的，應當承擔相應的責任。

4.4 律師應提示委托人，拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。估價一般應當采用市場比較法。不具備采用市場比較法條件的，可以采用其他估價方法，并在估價報告中充分說明原因。對拆遷人、被拆遷人就估價報告提出的疑問向其作充分解釋，解釋內容包括拆遷估價的依據、原則、程序、方法、參數選取和估價結果產生的過程。

4.5 律師應提示委托人，估價機構應當配合專家委員會的鑒定工作，向專家委員會提供估價報告、估價技術報告及鑒定所需的其他有關資料。

4.6 律師應提示委托人，拆遷當事人應當明確被拆遷房屋的性質、用途和面積。被拆遷房屋的性質和面積一般以房屋權屬證書及權屬檔案的記載為準；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質或者面積協商一致的，可以按照協商結果進行評估。

第四章 房屋拆遷補償與安置中的律師實務

第一節 一般規定

概念界定

本章所涉的下列詞語的定義分別為：

1． 房屋拆遷補償安置協議，是指拆遷人與被拆遷人、房屋承租人依照法律規定，就補償安置和房屋拆除的有關問題所達成的協議。

2.價值標準房屋調換，是指實行與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換。

3． 面積標準房屋調換，是指拆遷居住房屋，實行以房屋建筑面積為基礎，在應安置面積內不結算差價的產權房屋調換。

4． 異地安置，是拆遷人以拆遷范圍外的房屋與被拆遷人進行產權調換，所以又可稱為異地產權調換。

5． 就地安置，是指拆遷人以拆遷范圍內的房屋與被拆遷房屋進行產權調換，所以又稱為回遷安置。6． 最低補償單價標準，是指被拆除房屋同區域已購公有居住房屋上市交易的平均市場單價，本指引所稱的單價，是指每平方米建筑面積的價格。適用范圍

本章適用于城市房屋拆遷補償與安置實務操作，集體土地的房屋拆遷補償與安置不適用本章。

第二節 拆遷補償安置協議

1.拆遷補償的方式

拆遷補償的方式有兩種：既可以實行貨幣補償，也可以實行產權調換；產權調換可以實行以房屋建筑面積為基礎，結算差價或不結算差價的就地安置或異地產權調換。

律師要提示委托人，被拆遷人可以選擇補償方式。但是選擇權要受到以下兩種條件的限制：一是拆遷非公益事業房屋的附屬物不作產權調換，拆遷時被拆遷人只能選擇貨幣補償；二是被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協議的，只能實行產權調換，被拆遷人不能選擇貨幣補償。

2.訂立拆遷補償安置協議的主體

由于被拆遷房屋有私有房屋與公有房屋之區別，故拆遷私有房屋的，拆遷人應當與房屋所有人訂立拆遷補償安置協議，而拆遷公有房屋的，拆遷人應當與房屋使用權人訂立拆遷補償安置協議。

拆遷租賃房屋的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人共同訂立拆遷補償安置協議；符合下列情形之一的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人分別訂立拆遷補償安置協議： 2.1 拆遷執行政府規定租金標準的公有出租房屋且被拆遷人選擇貨幣補償的。2.2 拆遷執行政府規定租金標準的私有居住房屋的。2.3 拆遷房管部門依法代管的房屋的。

2.4 拆遷宗教團體委托房管部門代為經租的房屋的。 上述所稱的執行政府規定租金標準的私有出租居住房屋，包括由房管部門代為經租的私有居住房屋、落實私房政策后由房管部門代為經租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理條例》實施前已經建立租賃關系，執行政府規定租金標準，且租賃關系延續至今的私有出租居住房屋。3.拆遷補償安置協議的內容

簽訂拆遷補償安置協議，要注意協議應包括以下內容： 3.1 訂立協議的主體。

3.2 被拆除房屋的位置、性質、建筑面積。3.3 補償安置方式。3.4 貨幣補償金額。3.5 搬遷期限。3.6 違約責任。3.7 爭議的處理。

3.8 需要約定的其他事項。 律師要注意，如果是實行房屋調換的，拆遷補償安置協議的內容還應當包括調換房屋的價值金額、面積、地點、層次和房屋交付時間、是否補差價等事項，拆遷人應當向被拆遷人支付搬家補助費、設備遷移費。拆遷居住房屋以期房調換的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人在拆遷補償安置協議中，根據建設情況約定過渡期，并遵守過渡期的約定。過渡期內，由被拆遷人、房屋承租人自行安排住處的，拆遷人還應支付過渡期內的臨時安置補助費。搬家補助費、設備遷移費和臨時安置補助費標準則由市價格主管部門會同市房地資源局制定。如當地對協議有備案要求的律師應提示拆遷人應當按當地規定將其訂立的所有拆遷補償安置協議報拆遷主管機關備案。

第三節 被拆遷房屋面積的確定

1.被拆遷房屋面積的確定標準 被拆遷房屋建筑面積，一般以房地產權證記載的建筑面積為準，實際面積與產權證不一致的，除違章建筑外，應以實際為準。無房地產權證的，以相關批準文件記載的建筑面積為準，實際建筑面積小于相關批準文件記載的建筑面積的，以實際建筑面積為準。相關批準文件未記載建筑面積的，或者雖無批準文件但在《城市規劃法》實施以前已經建造用于居住的房屋，以有資質的房地產測繪機構實地丈量的建筑面積為準。房屋所在地的省市、自治區在《城市規劃法》實施以前對此作出明確規定的，從其規定。2.面積爭議的處理

發生房屋面積爭議的，當事人之間協商一致的按協商結果認定。當事人協商不一致的，以房產測繪機構按國家規定測繪的結果為據。

第四節 被拆遷房屋補償安置標準

1.居住房屋的貨幣補償金額的確定

由于很多被拆遷人對居住房屋的貨幣補償金額如何確定并不清楚，因此，作為律師應提示委托人，拆遷居住房屋，貨幣補償金額一般根據被拆除房屋的區位、建筑結構、建筑面積等因素確定。當事人對此應先行協商，協商不成的可委托評估。估價的結果應當保證足以買到與被拆遷房屋相同水平的房屋。

被拆除房屋的房地產市場單價為房地產市場評估單價，房地產市場評估單價低于當地政府規定的同類房屋補償單價標準的，按該補償單價標準計算。

拆遷執行政府規定租金標準的公有出租居住房屋（含由房管部門代為經租的宗教團體房屋、由房管部門依法代管房屋），被拆遷人和承租人都選擇貨幣補償的，租賃關系終止，承租人有權獲得省、市政府規定比例的貨幣補償款。出租人與承租人未達成解除租賃關系的，應當實行按面積的產權調換，以保障承租人的居住水平不因拆遷而下降。執行政府規定租金標準的私有出租居住房屋，按租賃合同的規定處理。實行價值標準房屋調換的，律師應提示委托人應當按照房地產市場評估價格確定貨幣補償金額，再將該金額與安置房屋的房地產市場價結算差價。需特別重視的是，被拆遷房屋和擬調換的房屋在評估時應適用同一評估時點、同一評估方法和標準。2.非住宅房屋的補償安置 拆遷非住宅房屋的，應充分考慮拆遷和當地工商業水平和就業的問題。除國家產業政策確定屬于淘汰的行業外，不能因拆遷導致企業關閉和工人下崗。拆遷租賃非住宅房屋的，被拆遷人與房屋承租人協議解除租賃關系的，拆遷人對被拆遷人給予補償安置；被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系未達成協議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋調換。調換后的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。 另外，拆遷非居住房屋，律師還應提示委托人，拆遷人應當補償被拆遷人或者房屋承租人下列費用：

2.1 按國家和當地規定的貨物運輸價格、設備安裝價格計算的設備搬遷和安裝費用。2.2 無法恢復使用的設備按重置價結合成新結算的費用。

2.3 因拆遷造成停產、停業的適當補償。這里的因拆遷造成停產、停業的適當補償，是指拆遷非居住房屋中用于生產、經營的房屋，由拆遷人給予被拆遷人或者房屋承租人的適當補償。補償標準按被拆除房屋建筑面積每平方米300-400元，由拆遷當事人協商確定。 3.可以按照非居住房屋補償標準認定的情形 律師在實踐中應提示委托人注意，以下幾種情形是可以按照非居住房屋補償標準予以補償認定：

3.1 原始設計為非居住房屋或房屋依法銷售時是非居住房屋的，可以認定為非居住房屋。3.2 公房承租人與所有人簽訂了公有非居住房屋租賃合同，建立了公有非居住房屋租賃關系的，可以認定為非居住房屋。

3.3 房地產權證記載的權利人為單位，可以認定為非居住房屋，但原始設計為居住房屋以及實際用作職工或者職工家庭居住使用的除外。

3.4 原始設計為居住房屋，改變為非居住用途，作為經營場所并領取營業執照照章納稅的，可以依據國務院和省級以上人民政府的規定并根據其經營狀況、納稅情況，參照當地非住宅同類房屋的市場價值給予適當的補償。4.拆遷居住和非居住兼用房屋的補償安置 拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆遷人或房屋承租人選擇貨幣補償的，可以按照居住用建筑面積和非居住用建筑面積分別計算貨幣補償款；被拆遷人或房屋承租人選擇房屋調換的，應當按照約定或行政裁決結算差價。

第五節 特殊對象的補償與安置

1.對低收入、居住困難戶的補償安置的特殊保護 實踐中，律師要注意的是拆遷廉租住房以及被拆遷人、房屋承租人屬于孤老、孤殘、孤幼的，拆遷人應當優先給予面積標準房屋調換，并可適當減免超過應安置面積部分的房價款，使之達到當地最低住房保障標準。2.拆遷宗教團體所有房屋的處理

拆遷宗教團體所有的房屋，律師應提示拆遷人，應當事先征求宗教事務管理部門意見，并與宗教團體簽訂拆遷補償安置協議。

拆遷由房管部門代為經租的宗教團體的房屋，租賃關系終止。拆遷居住房屋的，補償安置方式與標準按照政府規定租金標準的私有出租居住房屋的規定執行。拆遷非居住房屋的，被拆遷人和房屋承租人均可以選擇貨幣補償或者房屋調換。3.拆遷公益事業房屋的處理

律師應注意，如果拆遷用于公益事業的房屋及其附屬物，拆遷人應當根據有關法律、法規的規定和城市規劃的要求，按照原性質和規模予以重建或者按照房地產市場價補償。4.拆遷公共設施的處理

需要拆除交通崗亭、交通標志、交通護欄、郵筒、廢物箱、車輛站點、消防栓、人防等公共設施以及樹木綠地的，拆遷人應當重建或者給予適當補償。 因房屋拆遷需要遷移管線或鋪設臨時管線的費用，由拆遷人負擔；但結合道路擴建按規劃需要就位或新建、擴建各種管線的費用，拆遷人不予負擔。 5.拆遷由房管部門依法代管的房屋的處理 拆遷房管部門依法代管的房屋，拆遷人應當與代管人訂立拆遷補償安置協議。拆遷補償安置協議應當經公證機關公證，拆遷房屋有關資料應當向公證機關辦理證據保全。6.拆除違章建筑和臨時建筑的處理 律師應提示委托人拆除違章建筑、超過批準期限的臨時建筑，現行規定是不予補償；拆除未超過批準期限的臨時建筑，應當給予適當補償。是否屬于違章建筑以及是否應無償拆除，應當有法律依據并依法確定。其中，《城市規劃法》實施后，未取得規劃許可證或違反規劃許可證規定進行建設的，以及臨時建筑使用期限屆滿未拆除的為違法建筑。對違法建筑依據《城市規劃法》及地方城市規劃實施條例規定處理?！冻鞘幸巹澐ā穼嵤┣斑`法建筑的認定，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門根據歷史情況，依據所在省、自治區、直轄市人民政府規定處理。在拆遷公告依法發布后，或被拆遷人接到有關部門依法作出的停止建設通知后，繼續進行房屋及其附屬物新建、改建、擴建的部分，不予補償。 7.拆遷爭議房屋的處理

由于爭議房屋屬于“產權不明確的房屋”，為了保障建設項目的順利進行，在拆遷人提出補償安置方案，報房屋拆遷管理部門依法核實同意，向公證機關辦理證據保全，并且將拆遷補償資金辦理提存或者提供符合國家質量標準的安置用房、周轉用房的，便可實施拆遷。8.拆遷設有抵押權的房屋的處理

律師應注意，首先要核實抵押的有效性。

其次，在拆遷前，應當通知抵押權人關于拆遷房屋的相關事項。

再次，經與抵押權人、被拆遷人協商，能解除抵押合同的，可達成一致意見，將拆遷補償款交付被拆遷人。

9.租賃期限未滿的房屋拆遷的處理 拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產權調換。產權調換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。

第六節 貨幣補償款的分配

1.公有房屋貨幣補償款的分配。

拆遷人給予房屋承租人的貨幣補償款、安置房屋歸房屋承租人及其同住人共有。

承租人、同住人之間一般遵循一人一份、均等分割的原則取得拆遷補償款。但律師應提示委托人注意，下列情況除外：

1.1 承租人或同住人屬于年老體弱，缺乏經濟來源，且按均分所得的補償款，無法購得房屋保證其正常生活的。

1.2承租人或同住人在取得公房承租權時額外支付較多款項的。1.3 對公房內居住的未成年人實際承擔監護義務的。2.私有房屋補償款的分割

拆遷人給予被拆遷人的貨幣補償款、安置房屋歸被拆遷人所有。被拆遷人應當負責安置房屋使用人。

3.房屋拆遷補償款之外的其他補償費的處理

搬家補償費、設備遷移費、臨時安家補助費，應歸確因拆遷而搬家、設備遷移和臨時過渡的承租人、同住人等。獎勵費和一次性補償費，一般應當由拆遷時在被拆遷房屋內實際居住的人之間予以分割。設備搬遷和安裝費用、無法恢復使用的設備按重置價結合成新結算的費用，應歸設備所有人。因拆遷造成停產、停業損失的補償歸遭受實際損失的經營人。4.補償款由他人領取的處理 在實踐中，有時會遇到由于拆遷人的疏忽，導致房屋補償款由他人領取，律師應提示委托人，補償款應由領款人親自領取，委托他人領款的應認真審查委托書的真實性和內容的準確性。如拆遷人疏于審查，錯將拆遷款項支付給他人，仍應對實際的被拆遷人或房屋承租人承擔補償安置的義務。對冒領或錯發，拆遷人可以依法要求返還不當得利。5.被拆遷人拒絕受領補償款的處理 拆遷補償安置爭議經裁決后，被拆遷人如無法定理由在法定期限內不申請行政復議，也不提起行政訴訟，且拒絕受領補償款的，拆遷人可以向公證機關辦理提存。6.售后公房拆遷維修資金的處理

因房屋拆遷等原因造成公有住宅售后房屋滅失的，由業主、房屋拆遷單位、原售房單位或物業管理單位持房屋滅失等有關證明文件，到該項資金保管單位辦理住宅維修資金交割手續，其中原個人繳納住宅維修資金中的剩余部分，由該項資金保管單位退還給業主，原房屋出售單位繳納三項維修資金的剩余部分，用于補貼社區公共設施維修資金的不足。

第五章 房屋拆遷行政裁決過程中的律師實務

第一節 一般規定

概念界定

1.房屋拆遷裁決，是指房屋拆遷主管部門依據拆遷法律規定，對拆遷人和被拆遷人之間就房屋拆遷補償的形式和金額、安置用房的面積和安置地點、搬遷過渡的方式和過渡期限等拆遷事宜作出的關于雙方當事人之間的權利和義務的具體行政行為。

2.強制拆遷，是指被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制執行，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院予以強制執行的行為。適用范圍

本章主要針對城市房屋拆遷中的律師實務，集體土地上的房屋拆遷裁決，按各省、市的規定確定是否適用本章內容。

第二節 裁決申請與受理階段

1.申請階段

律師在代理當事人提請房屋拆遷裁決申請時，重點是把握按規定申請所必需的資料。為拆遷主管行政機關提供服務時應審查申請資料是否符合要求。1.1 拆遷人申請裁決應提交的資料： 1.1.1 裁決申請書；

1.1.2 法定代表人的身份證明； 1.1.3 被拆遷房屋權屬證明材料； 1.1.4 被拆遷房屋的估價報告； 1.1.5 對被申請人的補償安置方案； 1.1.6 申請人與被申請人的協商記錄； 1.1.7 未達成協議的被拆遷人比例及原因； 1.1.8 其他與裁決有關的資料。

1.2 被拆遷人、房屋承租人申請裁決應提交的資料： 1.2.1 裁決申請書；

1.2.2 申請人的身份證明； 1.2.3 被拆遷房屋的權屬證明；

1.2.4 申請裁決的理由及相關證明材料；

1.2.5房屋拆遷管理部門認為應當提供的與行政裁決有關的其他材料。1.3 裁決申請書應包括以下主要內容：

1.3.1 申請人的名稱、地址、法定代表人及代理人的姓名、年齡、職業、住所； 1.3.2 被申請人名稱、地址等基本情況； 1.3.3 申請裁決的請求、事實和理由； 1.3.4 申請人簽名或蓋章、申請日期。2.審查受理階段

律師在拆遷行政裁決階段，應注意的重點是聽證和可能不被受理的情形。2.1 裁決聽證

裁決機關收到拆遷人的裁決申請后，應當對達成拆遷補償安置協議的戶數占拆遷范圍總戶數的比例進行審核，未達成拆遷補償安置協議戶數較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，應當進行聽證。具體標準、程序按省、自治區、直轄市人民政府房屋拆遷管理部門規定執行。

律師可代理委托人參與裁決受理前的聽證，并可結合相關法律法規，以及委托人的合法權益發表律師意見。2.2 不予受理的情形

有下列情形之一的，裁決機關不予受理裁決申請： 2.2.1 已超過房屋拆遷期限的；

2.2.2 申請人未在規定的日期內補齊資料的；

2.2.3 申請人與被申請人達成房屋拆遷補償安置協議后發生合同糾紛的； 2.2.4房屋已經滅失的；

2.2.5 申請人主體資格不符合法律、法規、規章規定的； 2.2.6 申請人對拆遷許可證合法性申請裁決的；

2.2.7 裁決做出后，當事人就同一理由再次申請裁決的。

對裁決申請不予受理的，裁決機關應當自收到申請之日起5日內書面通知申請人。律師對行政機關作出受理或不予受理的決定，均可為當事人提供咨詢意見，確認行政機關的決定是否符合法律規定。如確認不符合法律規定，可接受委托代書復議申請書、訴狀或代理復議與行政訴訟。

第三節 裁決審理階段

在拆遷裁決的審理階段，律師的服務重點主要是以下幾方面： 1.對裁決審理的程序和內容的核實。

1.1 裁決行政機關是否向申請人發出裁決受理通知書。

1.2裁決行政機關是否向被申請人送達裁決申請副本及答辯通知書。1.3 相關資料、程序的合法性。

1.4裁決機關是否組織拆遷當事人進行調解。注意未經調解，不能作出裁決，而申請人經兩次通知未參加裁決調解的，視為撤回裁決申請；被申請人經兩次通知不出席裁決調解的，裁決機關可以缺席裁決。

1.5 核實補償安置標準是否符合法律規定與該案的實際情況。在審理過程中，當事人對評估結果有異議且未經房屋拆遷估價專家委員會鑒定的，裁決機關應當委托估價專家委員會進行鑒定，并以鑒定后的估價結果作為裁決依據。1.6 裁決機關是否及時合法地作出書面的裁決書。經調解當事人達不成協議的，裁決機關應自受理裁決申請之日起30日內做出裁決。裁決書內容應當合法、適當。裁決須經裁決機關領導班子集體討論決定。

1.7 裁決書是否送達。裁決書應當送達當事人，并留有送達的證據。裁決書可以按照直接送達、郵寄送達、留置送達、公告送達的順序以及實際情況，確定送達方式。無法直接送達、郵寄送達、留置送達的，可公告送達，將裁決書張貼于被拆除房屋的拆遷范圍公示欄內，裁決書自張貼于公示欄內之日起滿7天視作送達。2.裁決中止的審查 在裁決審理過程中，可能出現中止裁決的情形。律師在此種情形下的服務重點是以下七個方面：

2.1 審查是否發現新的需要查證的事實。

2.2 審查是否是當事人對評估結果有異議，需等待鑒定結論的。

2.3 審查是否是裁決需要以相關裁決或法院判決結果為依據的，而相關案件未結案的。2.4 審查是否是作為自然人的申請人死亡，需要等待繼受人表明是否愿意繼續裁決的。2.5 審查是否是作為自然人的被申請人死亡，需要變更被申請人的。2.6 審查是否是其他特殊情況需要中止的情形。

2.7 中止裁決的情形消除后，應當提請行政裁決機關恢復裁決。3.裁決終結的審查 裁決審理過程中，行政裁決機關可能會決定裁決終結，律師在這種情形下提供法律服務的重點是以下四個方面：

3.1 審查當事人是否達成拆遷補償安置協議； 3.2 審查申請人或被申請人是否是裁決當事人； 3.3 審查申請人是否撤回裁決申請；

3.4審查作為自然人的申請人死亡，15日內繼受人是否表示參加裁決或放棄參加裁決。4.裁決書內容的審查

裁決書應包括以下主要內容：

4.1申請人與被申請人(包括代理人)的姓名或單位名稱等基本情況。4.2 申請裁決的請求、爭議的事實和理由。

4.3 裁決機關認定的事實、理由和適用的法律依據。

4.4補償安置方案(補償方式、補償金額、安置用房的面積和安置地點、搬遷日期、搬遷過渡方式和過渡期限以及《實施細則》中規定的應當補償的項目)。4.5 告知當事人行政復議、行政訴訟的權利及期限。4.6 裁決機關的名稱、裁決日期并加蓋公章。4.7 裁決規定的搬遷期限不得少于15日。

第四節 行政強制執行階段

在行政決定的行政強制執行階段，律師為當事人以及行政機關提供法律服務的重點主要有以下四個方面：

1.審查行政強制執行申請主體 房屋拆遷裁決書送達后，申請人與被申請人應當執行裁決方案。被拆遷當事人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，裁決機關可依法申請強制執行。2.審查申請強制拆遷前是否依法聽證

申請行政強制執行前，裁決機關應當組織拆遷當事人對行政強制執行的依據、程序、補償安置方案及測算依據等內容進行聽證。同時，還應邀請政府有關部門和具有社會公信力的人員參加。被拆遷當事人拒絕參加聽證會的，裁決機關應當組織召開調查會。律師可代理委托人參與聽證會及調查會，發表律師意見。3.審查行政強制執行申請應提交的材料 申請行政強制執行，應當提交下列資料： 3.1 行政強制執行申請書； 3.2 裁決調解記錄和裁決書； 3.3 安置用房或補償資金證明；

3.4 被拆遷當事人拒絕接受補償資金的，應當提交補償資金的提存證明； 3.5 被拆遷當事人不同意拆遷的有關材料； 3.6 聽證會或調查會記錄。

4.行政強制執行其他應注意的事項：

4.1申請行政強制執行，應當由裁決機關領導班子集體討論決定；

4.2拆遷人未按裁決規定向被拆遷當事人提供拆遷補償資金或者符合國家質量安全標準和產權清晰、無權利負擔的安置用房的，不得申請行政強制執行；

4.3裁決機關應當提前15天通知被拆遷當事人并做好宣傳解釋，動員被拆遷當事人自行搬遷；

4.4拆遷人應當對被拆除房屋以及房屋內的物品向公證機關辦理證據保全；

4.5行政強制執行時，裁決機關應當組織街道辦事處、居(村)委會代表和公證人員到現場； 4.6 裁決機關是被拆遷當事人的，由同級人民政府裁決的；

4.7行政強制執行應當注意防止人身傷害的發生，要有應對突發事件的預案； 4.8執行的整個過程都要堅持“以人為本”的原則，注重社會穩定與和諧。

第六章 農村房屋拆遷中的律師實務

第一節 一般規定

1．適用范圍

本章適用于指導律師辦理農村房屋拆遷法律業務的實務操作。如有關省市地方性法規或規章規定集體土地上的房屋拆遷適用城市房屋拆遷程序的，從其規定。

2．本章所指的農村房屋拆遷是指依法許可，拆遷人對城市規劃區外農民集體所有土地上的房屋所有者或使用者給予合法補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。

3．律師為城市規劃區內農民集體土地上的房屋拆遷提供法律服務也可參照本章規定。

第二節 集體土地的征收征用及補償

律師為農村房屋拆遷提供法律服務應當掌握并向委托人宣傳下列有關法律知識： 1.征地的原則：

1.1 國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的授權和程序對農民集體所有的土地實行征收或征用，并給予補償。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途給予補償。

1.3 征收征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的六至十倍。2.注意研究當地的有關征地補償安置的具體規定：

由于我國城市土地實行國家所有，農村土地實行集體所有，因此，城市化過程中對土地的需求必然要通過行政機關對農村集體所有土地的征收征用來滿足。律師在辦理此類案件時，不僅要了解國家的有關規定，還要注意研究當地的具體規定。

3.征地補償安置的工作程序

3.1 在征地依法報批前，縣級土地管理部門應當將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑等，以書面形式告知被征地農村集體經濟組織和農戶。在告知后，凡被征地農村集體經濟組織和農戶在擬征土地上搶栽、搶種、搶建的地上附著物和植物，征地時不予補償。

3.2 縣級以上建設用地管理部門應當對擬征土地的權屬、地類、面積以及地上附著物權屬、種類、數量等現狀進行調查，調查結果應與被征地農村集體經濟組織、農戶和地上附著物產權人共同確認。

3.3 征地依法批準后，縣級以上土地管理部門應當按照《征用土地公告辦法》規定公告征地批準事項。除涉及國家保密規定等特殊情況外，征地批準事項應當網上公告。

3.4 縣級以上土地管理部門應當根據征收土地的批準文件，在征地公告之日起45日內以被征用土地的所有權人為單位擬訂征地補償安置方案（含征地拆遷房屋補償安置標準），報當地人民政府審查同意后，按照《征用土地公告辦法》規定公告。被征地農村集體經濟組織和農戶提出申請聽證的，土地管理部門應當按照《國土資源聽證》規定的程序和有關要求組織聽證。

3.5 征地補償安置方案批準后，當地人民政府應組織縣級土地管理部門或委托有關單位與被征地單位協商簽訂征地補償安置協議。

單獨選址項目和分批次項目的征地補償安置費用，應當根據市、縣人民政府的征地補償安置方案支付，未按期全額支付的，不得核發建設用地批準書，也不得使用土地。

3.6 征地中拆遷房屋補償安置的實施程序，按照各省市的有關規定執行。征地拆遷房屋的補償安置需要估價的，也應按照《房地產估價規范》進行。

第三節 農村房屋拆遷補償安置

1.一般規定

補償安置依據：被拆除房屋的用途和建筑面積，一般以房地產權證、農村宅基地使用證或者建房批準文件的記載為準。如記載與實際不符的，除已依法確認的違章建筑外，應以實際面積為準。

特別情況的處理：

1.1 征地公告時，被拆遷人已取得建房批準文件且新房已建造完畢的，對新房予以補償，對應當拆除而未拆除的舊房不予補償。征地公告時，被拆遷人已取得建房批準文件但新房尚未建造完畢的，被拆遷人應當立即停止建房，具體補償金額可以參照建房批準文件內容補償，也可由拆遷當事人協商議定；

1.2 拆除未超過批準期限的臨時建筑，可以給予適當補償。

1.3 違法并應無償拆除的建筑、超過批準期限的臨時建筑，以及征地公告后擅自進行房屋及其附屬物新建、改建、擴建的部分，一般不予補償。

1.4 同一拆遷范圍內，既有國有土地、又有集體土地的，國有土地范圍內的拆遷房屋補償安置按城市房屋拆遷管理規定執行；被征集體土地范圍內的房屋拆遷補償安置按集體所有土地房屋拆遷補償安置的規定執行，如當地規定按城市房屋拆遷規定執行的，從其規定。2.征地中拆遷居住房屋的補償安置規定

2.1 被征地的村或者村民小組建制撤銷的補償安置

被拆遷人可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換。

貨幣補償金額計算公式一般為：（被拆除房屋建安重置單價結合成新＋同區域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權基價＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積。被拆除房屋評估如選用重置法的，其建安重置單價結合成新，由建設單位委托具有房屋拆遷評估資格的房地產估價機構評估；同區域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權基價及價格補貼標準，由被拆除房屋所在地的市、縣人民政府根據土地市場的實際情況制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小組建制不撤銷的補償安置： 律師應了解，現行規定拆遷人，對未轉為城鎮戶籍的被拆遷人應當按下列規定予以補償安置： 具備易地建房條件的區域，被拆遷人可以在鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的中心村或居民點范圍內申請宅基地新建住房，并獲得相應的貨幣補償； 貨幣補償金額計算公式為：（被拆除房屋建安重置單價結合成新＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積；被拆遷人使用新宅基地所需的費用，由建設單位支付給被征地的村或者村民小組。被拆遷人申請宅基地新建房屋的審批程序，按照國家和當地農村住房建設的有關規定執行。

不具備易地建房條件的區域，可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換。被拆遷人不得再申請宅基地新建住房。2.3 其他補償：

律師應了解并告知當事人，拆遷人應當補償被拆遷人搬家補助費、設備遷移費、過渡期內的臨時安置補助費，并自過渡期逾期之日起增加臨時安置補助費。2.4 補償原則應當是使被拆遷人的居住水平不因拆遷而降低。3.拆遷非居住房屋的補償安置：

在辦理拆遷非居住房屋的補償的服務中，律師應提醒當事人，這種拆遷及補償應當有利于當地經濟的發展，防止拆遷對當地原有工商業與就業的負面影響。補償標準一般為：

3.1 拆除農村集體經濟組織以土地使用權入股、聯營等形式與其他單位、個人共同舉辦的企業所有的非居住房屋，貨幣補償金額計算公式為：被拆除房屋的建安重置價＋相應的土地使用權取得費用

3.2 被拆除房屋的建安重置價、相應的土地使用權取得費用，當事人協商不成時由房地產估價機構評估。3.3 其他補償：

3.3.1 按國家和當地規定的貨物運輸價格、設備安裝價格計算的設備搬遷和安裝費用。

3.3.2無法恢復使用的設備按重置價結合成新結算的費用。

3.3.3 因拆遷造成停產、停業的適當補償。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附屬的棚舍，以及其他地上構筑物的補償，按照當地有關國家建設征地的財物補償標準執行。

第四節 農村房屋拆遷評估

農村房屋拆遷當事人經協商對被拆遷房屋價格達不成一致時，律師應提醒委托人及時聘請評估機構依法評估。作為律師在提供服務時應了解并可向當事人介紹有關農村房屋評估的一般規定。

1.一般規定

房屋重置價格，是指采用估價時點的建筑材料和建筑技術，按估價時點的價格水平，重新建造與被拆除房屋具有同等功能效用的全新狀態的房屋的正常價格。拆遷房屋的評估價格不包括房屋的裝飾價值。房屋裝飾應單獨出具評估報告。估價時點為房屋拆遷許可證頒發之日。

評估報告：估價機構應按《房地產估價規范》的規定格式出具評估報告，評估報告應由注冊房地產估價師簽名，經估價機構審核并加蓋機構公章。

2.對附屬物、附著物、在建工程、臨時建筑的評估

2.1 附屬物、附著物等評估：按照國家建設征地的財物補償標準和當地實際情況進行。2.2 在建工程評估：一般應采用成本法進行評估。在建工程評估以政府管理部門批準的用途、參數或規劃設計方案等為依據，工程建設進度以政府管理部門通知停工時的狀態為準。

2.3 臨時建筑評估：未超過批準期限的臨時建筑應評估其建筑物殘值。

3.協助評估

凡房屋拆遷評估中涉及原始成本、機電設備、工程造價等專業技術工作的，估價機構可委托有資格從事該類業務的機構協助評估。

第七章 行政復議與訴訟中的律師實務

第一節 拆遷行政復議

1.一般規定

拆遷行政復議并不是每個拆遷項目的必經階段,但拆遷行政復議與拆遷各階段交織在一起，律師可以對此提供相應的法律服務。在拆遷人申請規劃許可證、房屋拆遷許可證等文件，拆遷管理部門作出與拆遷相關的行政決定等過程中，只要當事人認為該具體行政行為侵犯其合法權益，均有權依法向管轄部門申請行政復議。除行政復議法、行政訴訟法已有規定外，律師應當提示委托人，對城市房屋拆遷裁決不服的，拆遷人依法已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。2.律師在行政復議階段的法律業務：

2.1 審查拆遷許可以及前置程序的合法性，律師工作內容包括但不限于： 2.1.1審查立項文件的合法性，對所列文件進行實體和程序審查 ； 2.1.2 審查規劃許可的合法性，對所列文件進行實體和程序審查； 2.1.3 審查用地許可的合法性，對所列文件進行實體和程序審查；

2.1.4 審查拆遷許可證發放的合法性，對所列文件進行實體和程序審查；

2.1.5 審查拆遷人申請拆遷許可時提交的拆遷計劃和方案是否合法，有無損害被拆遷人合法權益的情形；

2.1.6 審查拆遷補償資金是否符合法律規定及是否被挪用等情形。2.2 審查相關拆遷實施行為，律師工作內容主要包括：

2.2.1 審查被拆遷房屋評估的合法性。包括評估機構的確定、評估程序、評估報告和專家鑒定等內容（內容詳見本指引第二章第二．三節部分）。

2.2.2 審查補償安置方案的合法性。包括補償對象、利益相關人、補償范圍、補償標準、補償方法以及安置房源等內容。

2.2.3 審查補償安置實施過程的合法性。包括拆遷實施單位與被拆遷人之間的協商、談話、協議，以及補償安置的執行等事實情況。

2.3 審查作出行政裁決或具體行政行為的合法性： 包括具體行政機關對被拆遷房屋的面積認定、違章建筑處理、婚姻狀況證明、共有產權情況、戶籍人口證明、傷殘證明、住改非以及經營許可等內容。2.4 審查行政強制拆遷的合法性： 包括行政裁決、被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的原因、行政強制拆遷的實施等內容。

2.5 對相關事實調查取證，發表律師意見。2.6 向委托人提供法律咨詢。

2.7 對具體事項進行專項法律研究。

2.8 代理協商、調解、申請行政復議、仲裁、訴訟、申訴。

2.9 參與對被拆遷人被行政處罰、裁決或強制拆遷后的法律疏導、矛盾化解工作。2.10 其他相關法律服務。

第二節 拆遷訴訟

1.一般規定

律師代理房屋拆遷行政案件，除應依照法律、法規、規章及全國律協關于律師代理行政訴訟案件、群體性案件的一般規定外，還要重視拆遷案件的特殊性。

1.1 拆遷行政訴訟：房屋拆遷行政案件涵蓋多種具體行政行為，涉及許多法律、法規、規章和規范性文件，法律關系繁雜，又是社會的熱點，容易引發群體矛盾。除了本章第一節行政復議后15日內提起行政訴訟，當事人也可以在行政裁決書送達之日起3個月內直接向法院提起行政訴訟（如果行政機關作出行政行為未告知行政相對人訴訟權利與期間的，其訴訟時效為兩年）。

1.2 拆遷民事訴訟：是拆遷當事人因房屋拆遷法律行為而引起的民事訴訟，以及拆遷當事人與非拆遷當事人之間的與拆遷相關的訴訟。

2.律師代理拆遷訴訟應注意以下案件受理管轄的特別規定：

2.1 公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的行政決定或行政裁決等行政行為不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應按行政案件受理。

2.2 拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題達成協議后，一方或者雙方當事人反悔，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理。

2.3 拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以申請房屋拆遷主管機關裁決。房屋拆遷主管機關是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起３０日內作出。當事人對裁決不服的，可以按法律規定向人民法院起訴，人民法院將按行政案件受理。

第三節 律師在拆遷訴訟中的舉證

根據不同的案情及訴訟請求，律師應當分別按照行政訴訟證據的若干規定和民事訴訟證據的若干規定提交如下（但不限于）證據： 1．證明訴訟主體資格的證據

當事人應當提交身份證明資料即：當事人為自然人的，應提交身份證或戶口本；為法人或其它經濟組織的，應提交工商營業執照副本、工商注冊登記資料或社團法人登記證等。法人或其它經濟組織的名稱在訟爭法律事實發生后有變更的，還應當提交變更登記資料。2．證明房屋發生拆遷法律事實的證據 2.1 拆遷人應提交的證據： 2.1.1 房屋拆遷許可證； 2.1.2 拆遷公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建設工程規劃許可證》及工程竣工驗收證明； 2.1.4 房屋被拆除前所作的面積測量報告；

2.1.5 已經達成拆遷補償安置協議的，要提交該協議；

2.1.6 已向被拆遷人支付貨幣補償款、過渡費、搬家補助費、設備遷移費等費用的，提交支付憑證；

2.1.7 給被拆遷人提供過渡期臨時用房的證據；

2.1.8 用以安置被拆遷人的房屋平面圖、建筑面積竣工測量報告等。2.2 被拆遷人應提交的證據：

2.2.1 能證明被拆除房屋的所有權的憑據；

2.2.2 能證明被拆除房屋的結構、房屋的性質（住宅、辦公或商鋪）、房屋的建筑面積等的證據；

2.2.3 在被拆遷房屋所有權憑據上記載的所有人不是主張權利的被拆遷人時，還須要提交能夠證明被拆遷人有權主張補償安置的證據，例如：繼承關系證明、親屬關系證明、原權利人放棄權利的證明等；

2.2.4 能證明房屋何時被拆除的證據；

2.2.5 已經達成拆遷補償安置協議的，要提交該協議； 2.2.6 經過房屋拆遷主管部門裁決的，還應提交裁決書。

第八章 附則

1.本操作指引是根據現行國家頒布的法律、行政法規、規章、地方性法規及其它相關文件的規定，結合當前律師辦理城市房屋拆遷的實務操作制訂,若國家法律、法規、地方性法規、規章及規范性文件發生變化，應以新的法律、法規及規范性文件為依據調整。

2.本指引由中華全國律師協會民事專業委員會組織起草并由中華全國律師協會常務理事會負責解釋。

3.本指引經六屆全國律協七次常務理事會審議通過，自發布之日起施行。

第四篇：中華全國律師協會 律師辦理二手房買賣合同業務操作指引

中華全國律師協會 律師辦理二手房買賣合同業務操作指引

［ 發表時間：2011-4-26 ］為依法維護二手房買賣雙方當事人、第三人的合法權益，提高律師承辦二手房買賣合同業務服務質量，為律師提供業務操作方面的借鑒和經驗。依據《中華人民共和國城市房地產管理法》及其他有關規定，制定本指引。

第1條 本指引的定義及提示

1.1 本指引所稱“二手房”，是相對開發商開發銷售的商品房而言，是指房地產產權交易市場中產權明晰、經過一手買賣之后再行上市的房屋，包括商品房和已購的各類政策性住房。

已購的政策性住房主要包括職工個人按照房改政策購買的公有住房、經濟適用住房、集資所建房屋和合作建設房屋等。

1.2 本指引所稱二手房買賣，是指出賣人將自己享有的商品房和已購政策性住房的所有權通過合法程序轉讓給買受人，買受人接受該房屋所有權并支付價款的民事法律行為；二手房買賣合同就是在該買賣過程中，出賣人與買受人簽訂的明確雙方權利義務關系的協議。

1.3 本指引所稱買受人，是指二手房買賣行為中通過支付價款取得房屋所有權的交易方；本指引所稱出賣人，是指二手房買賣行為中通過轉移房屋所有權換取價款的交易方。

1.4 本指引所稱房地產登記機關，是指房地產所在地的縣級以上人民政府設立的房地產行政管理機關。

1.5 本指引所稱房地產中介服務，是指為房地產交易提供服務的房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動的總稱。

房地產咨詢，是指為房地產活動當事人提供法律法規、政策、信息、技術等方面服務的經營活動。房地產代理，是指專業服務機構接受當事人的委托，以委托人的名義辦理房屋買賣、房屋產權登記過戶等方面的服務的經營活動。

1.6 本指引所稱房地產咨詢人員，是指具有房地產及相關專業中等以上學歷，有與房地產咨詢業務相關的初級以上專業技術職稱，并取得考試合格證書的專業技術人員。

1.7 本指引所稱房地產經紀人，是指具備經紀人條件(經過考試、注冊并取得《房地產經紀人資格證》)、經工商行政管理部門核準登記并領取營業執照從事房地產經紀活動的組織和個人。

1.8 本指引的有關內容適用于中華人民共和國境內的自然人、法人和其他組織之間的二手房交易。中華人民共和國境外的房屋(含港澳臺)及中華人民共和國境內初次出售的房屋，不適用本指引。

1.9 本指引所描述的工作內容，僅作為律師從事二手房買賣合同業務操作時的參考，不作為評判律師執業能力及過錯的依據。

第2條 對買賣合同主體狀況的審查

2.1 二手房的買受人可以是中華人民共和國境內、外的自然人、法人和其他組織。出賣人應當是依法登記在房屋產權登記簿上的房屋所有權人。

2.2 基于各種財產目的和利益，買受人可以自己的名義購買，也可以他人的名義購買，還可以設定房屋信托持有和管理房屋。

律師可以根據委托人的購買目的，提供優選方案供委托人參考，但是不能代替委托人決策。

2.3 律師應當注意：除了國家法律、國務院行政法規、國務院所屬部門規章外，還存在大量的地方性法規、自治條例、單行條例及地方政府規章、具體的行政措施、辦事流程及規則等。這些地方性法規及各類規章對買賣主體作了一些資格限制，雖然未必導致合同無效，但可能導致當事人所簽訂買賣合同無法履行或受到行政處罰，或承擔不利的訴訟結果，因此必須充分注意相關法律法規、規章及具體行政措施的涉及面。

2.4 對于有資格限制的交易主體，律師應當提示審查相關主體的資質、許可等方面，是否符合法律規定。其中：

(1)交易主體是有限責任公司、股份有限公司的，律師應當提示審查公司董事會、股東會審議同意交易的書面文件。

(2)交易主體是國有的，應當提示審查政府主管部門的批準文件。

(3)交易主體是集體企業的，應當提示審查職工代表大會的批準文件。

(4)境外機構和個人在境內投資購買非自用房屋的，律師應提示審查其是否已取得《外商投資企業批準證書》和《營業執照》。

(5)境外機構在境內設立的分支、代表機構和在境內工作、學習時間超過一年的境外個人，在境內投資購買自用房屋的，應當提示審查其是否持有我國政府有關部門批準的設立境內機構的證明和來境內工作、學習的證明。

(6)對于在境內沒有設立分支、代表機構的境外機構和在境內工作、學習時間一年以下的境外個人，律師應提示其購買房屋存在的法律障礙與風險。

2.5 律師應提示：集體所有土地上的居住房屋未經依法征用，只能出售給本集體具備居住房屋建設申請條件的個人。非居住房屋只能出售給本集體經濟組織或者個體經營者。

第3條 對于權利狀況的調查與審核

3.1 權屬審查

3.1.1 律師應當提醒買受人審查二手房的權屬證明及相關文件。對于沒有依法進行產權登記并取得房地產權證書的房屋或權屬有爭議的房屋，應提示其法律上的風險及可能的后果。

在有些情況下，盡管沒有房產證，但是在評估風險后，可以通過信托設計進行交易或在有擔保的前提下交易，對此應當有當事人的另行委托。

3.1.2 為慎重起見，律師應建議買受人向房地產登記機關調查核實權利證書及其記載內容的真實性、同一性，以了解擬交易的房屋是否有產權爭議。

不同的城市設定的房地產管理機關的名稱不一致，如北京是北京市建設委員會，天津是天津市房屋管理局。律師提供咨詢意見前，應當了解本地的房屋登記管理機構。

土地使用權登記機關是二手房所在地的縣級以上土地管理部門，但是應當加蓋人民政府的印章，以人民政府的名義發證。

律師在審查土地使用權證時應知曉房屋所在地的規定，了解土地登記機關是否已向轄區的所有房屋發放土地使用權證還是向部分房屋發放了土地使用權證。如果有土地使用權證，應提示買受人在二手房買賣合同中約定辦理土地使用權證的相關事宜。

3.1.3 律師應對房屋所有權證的真偽進行審查，及時發現證書的真偽。律師還應對出賣人的身份進行核查，確定是否存在冒名頂替的出賣人。

3.2 共有財產審查

3.2.1 律師在審查房屋所有權證書時，應當關注擬交易的房地產是否存在共有權人。

3.2.2 二手房屬于兩個以上(含兩個)主體共有的，應當審查(提交)共有權人同意轉讓的書面證明。必要時律師應出具范本文件。

未經其他共有人書面同意的，律師應提示不得買賣。

3.2.3 律師應當注意：我國婚姻法規定，實行夫妻共同財產制為主，約定個別財產制為補充的婚姻財產制度。盡管房地產登記簿記載或者房屋所有權證記載的所有權人為一人，也應征求其配偶的書面意見或者由出賣人提交個別財產協議。如賣方稱單身，應要求其提供單身證明，如賣方稱離婚則要求其出示離婚協議、離婚調解書或判決書，審查離婚法律文件對所售房屋的處理情況，必要時應到出具離婚法律文書的機關進行核查。

3.2.4 律師應當注意：交易的房屋若是發生繼承的房屋，應提醒委托人先按照《中華人民共和國繼承法》的相關規定，確定繼承人，辦理繼承公證后，由所有繼承人達成一致意見后，方可簽訂買賣合同。

3.3 權利限制審查

3.3.1 交易前，律師應當審查二手房有無司法機關或行政機關依法裁定或者決定查封或者以其他形式

限制房屋所有權的情況，必要時律師應向登記機關和有關部門查詢。

一般說來，有權查封的司法機關包括人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關；有權對房地產采取查封或限制措施的行政機關包括稅務機關、海關、建設行政管理機關等。

3.3.2 無法取得獨立證據的，律師應提示當事人作出沒有權利限制的說明。

3.3.3 司法機關和行政機關依法裁定、決定或者以其他方式限制二手房權利的，律師應提示不得買賣或告知買賣的風險。

3.3.4 律師要提示委托人，出于國家安全和軍事安全的考慮，國家安全部門規定：有些地域的房屋是不能出售給境外人士的，如出售，需相關項目辦公室出具準予購房的證明。律師可向房屋所在地有關政府部門、街道辦事處或居民委員會進行調查。

3.3.5 律師應提示委托人，外國駐華使館、領事館購房，需取得外交部的批準。

3.3.6 律師應就交易房屋的類別及性質進行審查，確定房屋的類別。如是央產房，律師應提示委托人，央產房出售需符合房改政策，上市出售的前提是原售房單位已到央產房交易辦公室辦理了登記備案，否則買賣雙方無法進行交易。

3.3.7 律師應提示委托人，經濟適用房、集資建房或回遷房等按照經濟適用房政策管理的房屋交易在政策方面的限制，具體的限制包括是否能自己流轉、流轉的時間限制、主體資格的限制等。

3.3.8 律師應提示委托人，出售人或買受人行為能力，以是否能獨立承擔民事責任為準，如不能獨立承擔民事責任，相關的代理或監護手續是否完備、合法。

3.4 他項權利設置審查

3.4.1 律師應當提示買受人，審查二手房有無抵押等他項權利設置情況。

若有抵押，應當取得出賣人已經通知抵押權人的書面證據，或者取得抵押權人等他項權利人書面同意轉讓的證明。

律師應當提示：買房人有承擔所購房屋被追及償還債務的風險。

3.4.2 律師應當提示出賣人，在出賣二手房前，應當在合理的期限內將要出售的情況書面通知抵押權人。如果沒有履行通知義務，買賣合同無效。

3.5 優先購買權審查

3.5.1 律師應當提示買受人，在同等條件下，二手房的共有人和承租人享有優先購買權。買受人應當審查優先購買權人有無放棄優先購買權或同意出售的證明。

3.5.2 律師應當提示出賣人，如果房屋出租的，應將要出售的情況在合理的期限內提前書面通知承租人。提前通知的合理的期限一般為3個月。

3.5.3 如果沒有取得優先購買權人放棄優先購買權的書面文件，律師應當提示買賣合同存在可能被宣告為無效的風險。

3.5.4 如承租人放棄優先購買權，律師應提示買受人購房后繼續履行租賃合同，并與承租人簽訂租賃主體變更合同。

3.5.5 通過拍賣購買二手房的，律師也應當關注共有權人、承租人是否放棄了優先購買權。如果沒有放棄優先購買權的有效證明，應當關注拍賣程序是否規定了優先購買權人的權利行使條件。

3.6 其他權利限制情形的審查

3.6.1 律師應當關注和提示買受人注意，二手房若存在被依法收回土地使用權或法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形的，不得買賣。

3.6.2 若是已購公有住房和經濟適用住房買賣，還要審查已購公有住房和經濟適用住房有無下列禁止買賣的情形之一：

(1)以低于房改政策規定的價格購買且沒有按照規定補足房價款的；

(2)住房面積超過省、自治區、直轄市人民政府規定的控制標準，或者違反規定利用公款超標準裝修，且超標部分未按照規定退回或者補足房價款及裝修費用的；

(3)處于戶籍凍結地區并已列人拆遷公告范圍內的；

(4)上市出售后形成新的住房困難的；

(5)擅自改變房屋使用性質的；

(6)有法律、法規以及縣級以上人民政府規定其他不宜出售情形的。

3.6.3 律師應提示：已購買經濟適用住房的家庭未住滿5年的不得按市場價格出售住房，確需出售的，可出售給符合經濟適用住房購買條件的家庭或由政府相關部門收購，出售單價不得高于購買時的單價。已購買經濟適用住房的家庭住滿5年的，按照當地政府的規定，以簽訂合同時間為限；有些即使住滿5年，也不能上市出售。有些經濟適用房可以按市場價格出售，但需由出售人到房屋所在地區、縣國土房屋管理局按成交額的10％繳納綜合地價款。

第4條 房屋質量的審查

4.1 律師應當提示買受人查看或調查所購二手房的質量狀況。

4.2 二手房超過合理使用年限后繼續使用的，律師應提示買受人委托具有相應資質等級的鑒定機構鑒定。

4.3 律師應當提示委托人，律師不對房屋質量承擔任何責任。

第5條 買賣合同文本的擬訂和審查

5.1 律師應提示：二手房買賣應當訂立書面形式的房地產買賣合同。當事人既可使用示范文本，也可參照示范文本自行擬訂合同條款。

自擬合同不得含有免除提供方法定責任、加重對方責任及排除對方權利的內容。

5.2 自擬合同應具備以下主要內容.(1)買賣當事人的姓名或者名稱、住所；

(2)二手房的坐落地點、面積、四至范圍；

(3)土地所有權性質、土地使用權獲得方式和使用期限；

(4)二手房的規劃使用性質；

(5)房屋的平面布局、結構、建筑質量、裝飾標準以及附屬設施、配套設施等狀況；

(6)二手房買賣的價格、支付方式和期限；

(7)二手房的交付和驗收的日期、交付方式；

(8)出賣人戶口的遷移；

(9)維修基金的處理；

(10)物業管理費的結清責任；

(11)違約責任；

(12)爭議的解決方式；

(13)當事人約定的其他事項。

5.3 律師應當提示：房屋的地點和四至、面積、土地使用權、房屋性質、戶型、結構、配套設施、附屬設施、裝飾等，應在合同中敘述清楚，并與房屋所有權證、土地使用權證或批準文件上的記載一致。出賣方應當出示土地使用證或者提供土地使用批準文件及其他文件的原件。

5.4 有關街道、樓號等應當使用地名管理機構核準的名稱。

5.5 價格、支付方式、支付時間、房屋的交付和驗收時間、公共維修基金的處理及違約責任等應當明確。律師應提示先行支付房款對買受人的風險，后支付房款對出賣人的風險。

如果出賣人戶口所在地是所出售房屋地址的，還應當明確約定出賣人遷出戶口的時間。

5.6 律師應提示：如委托人購買小產權房或城市居民購買農民的宅基地所簽訂的買賣合同無效，并應告知合同無效的后果及處理方式。

5.7 律師應提示買受人了解所購房屋是否出現過非正常影響買受人的極端事件，如火災、嚴重的刑事案件等。

5.8 律師應提示在買賣合同中約定裝修、附屬物及家具、電器等是否包括在房價款中。

5.9 律師應提示委托人在合同中約定詳細的合同解除條款。

5.10 律師應提示委托人在買賣合同中約定辦理過戶的時間及違約責任，并告知在房地產行政管理機關受理后、房產證取得之前出賣的房屋仍有被查封的可能，如在此期間被查封，出賣人應承擔相應的違約責任。

5.11 律師應提示房屋一房兩售或多售的法律后果，并建議委托人在買賣合同中約定發生此類違約行為的違約責任。

5.12 因國家實行用地性質管制和建筑工程使用管制制度，住宅用房未經小區內區分所有權人(業主)的一致同意，不能改做餐廳、歌廳等商業用途，因此律師應提示買受人注意審查房屋的使用性質。

5.13 由于稅收上的考慮，律師應提示委托人，有關裝飾特別是可移動的裝飾物的轉讓可以另行簽訂合同。

5.14 律師應提示買受人注意：購買的房屋未經房地產登記機構登記，不得對抗第三人；為防止出讓人一房多售等非法行為的出現，應在合同中約定及時辦理備案登記和產權轉移登記。

買賣雙方還應約定，房地產買賣合同生效之日起的一定時間內，應當由出賣人結清房屋交付前所欠的物業管理費，并應將房地產轉讓情況書面告知業主委員會和物業管理單位。房屋產權變更登記完成后辦理房屋公共維修基金戶名的變更手續。

5.15 律師應當提示：當事人可以選擇爭議的處理方式和機構。

若當事人選擇向法院提起訴訟的，律師應提醒當事人選擇的管轄法院不得違反法律規定的專屬管轄。若當事人選擇仲裁的，律師應提醒當事人準確書寫仲裁機構的名稱，如選擇“北京仲裁委員會”的，不能寫成“北京市仲裁委員會”。

律師還應當提示：仲裁是按照選定的仲裁機構的仲裁規則進行，而且是一裁終局。

5.16 律師應當及時關注二手房買賣過程中應繳納的各種稅費的變化，并應提示委托人，在辦證中發生的各種稅費應據實支付。

5.17 律師應提示委托人，二手房買賣中發生或應繳納的稅費及繳納稅費的主體。稅費繳納的標準各地有一定差異，且因國家對房地產的調控政策時常變化，一般買方在交易時應繳納契稅、印花稅，如辦理貸款應繳納與貸款有關的保險費、評估費等費用。賣方一般繳納營業稅、城市建設維護稅、教育附加費、個人所得稅、土地增值稅、印花稅等費用。律師應提示委托人購買未取得產權證的房屋還會發生出賣人與開發商之間辦證的費用，應在合同中約定費用的承擔責任人，并同時告知委托人稅費標準隨時可能會變更，實際費用應以登記時政府和相關部門的規定為準。

5.18 合同簽署應以書寫簽名為準，但房屋登記機關有特殊要求的應加蓋印章。

5.19 如果是賣方代理人代為簽訂合同，應當附有經過公證的委托人的授權委托書。如果是買方代理人代為簽訂合同，也應附有委托人的授權委托書。

第6條 中介服務合同審查

6.1 律師提示：在接受二手房中介服務中，委托人注意核驗中介服務人員的資格證書，以確保相關人員具有房地產中介服務資格，具有與職業相適應的專業知識和技能。

6.1.1 要核驗房地產經紀組織和執業經紀人在房地產管理部門的備案手續和注冊手續證明。

6.1.2 應當提示委托人注意房地產經紀人和經紀人員按照下列程序執業：

(1)向委托人出示《房地產經紀人員資格證》，校驗委托方提供的有關文件資料；

(2)從事需要簽訂房地產經紀合同的業務項目，應參照當地房屋登記主管部門或工商部門制定的示范合同文本與委托人簽訂房地產經紀合同；

(3)履行合同期間，向當事人各方如實、及時報告訂約機會和交易情況；

(4)記錄經紀業務交易情況，妥善保存有關資料；

(5)按合同規定收取服務費，開具統一發票。.6.1.3 應當提示委托人注意，房地產經紀人和經紀人員有無下列禁止行為：

(1)無照經營，超越其核準的經紀業務范圍和非法異地經營。

(2)隱瞞非商業秘密的有關經紀活動的重要事項。

(3)弄虛作假，提供不實的信息，或簽訂虛假合同。

(4)采取引誘、脅迫、欺詐、賄賂和惡意串通等手段，招攬業務或促成交易。

(5)偽造、涂改、轉讓《房地產經紀人員資格證》或允許他人利用自己名義從事房地產經紀業務。

(6)利用已經簽訂的房地產經紀合同，或他人掌握的經營信息，采取不正當手段，轉移業務，背棄合作，侵吞勞動成果，或損害委托人利益。

(7)房地產開發經營企業的房地產經紀機構和人員，從事本公司開發建設的房地產經紀業務。

(8)房地產經紀人員同時在兩個以上房地產經紀組織內兼職。

(9)索取或收受委托合同規定以外的酬金或其他財物，包括房地產經紀組織以包銷的名義，隱瞞委托人的實際出賣價格和第三方進行交易，獲取傭金以外的報酬；房地產經紀組織及其從業人員利用執業便利，在委托的客戶之間，通過壓低賣出價格，自行收購，再抬高價格出賣給購房者，牟取不當利益。

(10)從事成套獨用居住房屋使用權買賣經紀活動。

(11)法律、法規禁止的其他行為。

6.2 政府制定了房地產經紀服務收費的指導價。房地產經紀活動的服務費由房地產經紀人與當事人在下列收費標準內自行議定，并在房地產經紀合同的履行期限內交付：

(1)居問介紹或者代理房屋買賣的，按成交價的3％以下收?。?/p>

(2)居間介紹或者代理房屋租賃的，按月租金的70％以下一次性收取；

(3)居間介紹或者代理房屋交換的，按房地產評估價值的1％以下收取。

提供咨詢服務的，服務費標準由雙方協商議定。

6.3 律師應提醒委托人注意：凡委托具有房地產經紀資格的專業公司提供代理、居間介紹等服務的，受托居間、代理的房地產經紀公司應在合同中標明名稱、地址、電話和房地產執業經紀人的姓名、執業證書號碼，并簽字蓋章。

6.4 二手房買賣應當訂立書面形式的房地產中介服務合同。當事人既可使用示范文本，也可參照示范文本自行擬訂合同條款。

6.5 律師應提示委托人注意，房地產中介服務合同包括下列主要內容：

(1)當事人姓名或者名稱、住所；

(2)中介服務項目的名稱、內容、要求和標準；

(3)合同履行期限；

(4)傭金金額或者計算方式和支付方式、時間；

(5)違約責任和糾紛解決方式；

(6)當事人約定的其他內容。

6.6 實踐中各房地產經紀組織通常使用自行制定的含有格式條款的房地產經紀合同，律師應提示不應含有以下條款：

(1)中介合同不應捆綁全權代理條款；

(2)中介合同不應含有強制締約條款；

(3)中介合同不應含有分享違約金條款；

(4)中介機構無權收取定金。

6.7 律師應提示委托人：

(1)中介機構如果受托代理銷售，無權向買受人收取傭金；

(2)中介機構現金收購或者變相收購中存在的陷阱；

(3)中介機構無權禁止和限制委托人與對方當事人見面和談判，如果拒絕，律師應提示注意交易中的不實成分。

第7條 抵押貸款合同審查

7.1 本項審查一般僅對委托人作為買受人、需要申請購房貸款的合同。

律師應協助買受人審核有關貸款條件和文件、簽署有關住房公積金貸款、商業貸款或組合貸款協議、抵押協議。

7.2 貸款銀行一般均要求買受人提供公積金貸款的住房貸款置業擔保公司擔保和商業貸款的保險公司保險。律師應協助買受人審核有關文件，指導買受人簽署擔保協議、保險協議，根據有關規定核對擔保費、保險費。

7.3 如果委托人申請公積金貸款，律師應審核：

(1)買受人購買的房屋是否為國有土地上具有所有權的住房，并用于本人家庭自??；

(2)買受人是否符合公積金貸款條件并具備相關證明文件。

律師應當及時關注有關公積金貸款的限定性條件的變化，并及時提示委托人。

7.4 關于住房公積金貸款額和期限，律師可提供參考方案，但不能替委托人決策。

7.5 若委托人購買非居住房屋，律師應提示只能申請銀行商業貸款，具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。

7.6 若二手房轉讓存在貸款，律師應提示：

(1)出讓人已全部還清貸款并已注銷抵押登記，或沒有貸款抵押，購房人可直接申請貸款。

(2)如出讓人未全部還清貸款且尚有抵押登記的，購房人可采用轉按揭或先全額還清貸款注銷抵押登記后重新申請貸款。轉按揭貸款的一般流程為：

①出賣人取得貸款銀行轉讓抵押房屋的同意；

②買賣雙方簽訂《二手房買賣合同》；

③提交買賣合同及買受人貸款資料交申請銀行審核；

④申請銀行同意貸款后與受讓方簽訂借款合同；

⑤辦理房屋過戶、抵押登記手續。

(3)律師應提示借款人(房屋的買受人)辦理貸款的流程及對買受人主體資格及貸款額度的限制，告知不能取得貸款或不能全額取得貸款的后果，并告知應在房屋買賣合同中約定不能全額或不能取得貸款的處理方式。

(4)律師應提示出賣人，如買受人通過貸款支付房價款應協助買方辦理貸款手續，包括配偶共同出面對銀行面簽相關的貸款資料。律師同時也應提示買受人，出賣人的共有人不配合辦貸款對買受人所具有的風險。

第8條 房價款的提存、托管或監管

8.1 為保障交易的安全性，律師應提示：協議中可以約定將房價款委托公證機關提存、交銀行監管或托管。

8.2 若委托人選擇委托律師事務所監管房價款，律師應提示買賣雙方在簽署房地產買賣合同后，將購房款和產權證交由律師事務所統一管理，待產權轉移登記完成即買方產權證出證后，再由律師事務所通知買賣雙方同時領證、領款。其流程一般為：

(1)律師事務所與買賣雙方簽訂《見證協議》。

(2)律師收取資料：單位營業執照、法定代表人身份證明或當事人身份證明(均需原件及復印件)；申請產權登記的收件收據或產權證(均需原件)；買賣合同(原件)。

(3)買受人房款劃到律師事務所提存賬戶。

(4)辦理產權過戶或／和抵押手續。

(5)通知買賣雙方領證、領款。

(6)三方辦理交接、領證、領款。

第五篇：中華全國律師協會律師辦理有限責任公司收購業務操作指引

中華全國律師協會律師辦理有限責任公司收購業務操作指引

摘要：本指引所稱之有限責任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財務稅收、提高企業市場競爭力等方面的考慮，通...目錄

第一章定義與概述 第二章收購程序概述 第三章收購預備

第四章對目標公司的盡職調查 第五章收購意向達成 第六章收購執行 第七章收購合同的履行 第一章定義與概述 第1條 定義

本指引所稱之有限責任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財務稅收、提高企業市場競爭力等方面的考慮，通過購買有限責任公司股東的股權或以其他合法途徑控制該出資進而取得該公司的控制權以及購買該公司的資產并得以自主運營該資產的行為。

本指引所稱目標公司指被收購的有限責任公司。第2條 有限責任公司收購方式

按照收購標的的不同來劃分，有限責任公司收購方式有： 2.1資產收購，以目標公司的全部或部分資產為收購標的的收購； 2.2股權收購，以目標公司股東的全部或部分股權為收購標的的收購。第3條 特別事項

3.1律師在辦理有限責任公司收購事務過程中，應注意在進行股權轉讓時尊重目標公司其他股東的優先購買權，在履行法定程序排除股東的優先購買權之后收購方方可進行股權收購。

3.2律師應當注意到：股東在征求其他股東就股權轉讓事宜是否同意時，應采取書面形式；提示委托人法律推定其他股東同意轉讓的期限條件；兩個以上股東均主張優先購買權時的解決程序和方法。

3.3辦理國有資產的收購和外資公司的收購時，應注意進行國有資產評估和履行相關審批手續。

3.4應特別注意提示收購方避免因收購行為而成為對目標公司的債務承擔連帶責任的出資人。第二章收購程序概述

第4條 一般有限責任公司收購程序

4.1收購方與目標公司或其股東進行洽談，初步了解情況，進而達成收購意向，簽訂收購意向書。

4.2收購方在目標公司的協助下對目標公司的資產、債權、債務進行清理，進行資產評估，對目標公司的管理構架進行詳盡調查,對職工情況進行造冊統計。4.3由收購雙方及目標公司組成工作小組，草擬并通過收購實施預案。如屬資產收購或債權收購的，律師應當提示委托人，根據收購項目開展的實際需要工作小組成員中可以有債權人代表。

4.4在資產收購或債權收購中，可以由債權人與被收購方達成債務重組協議，約定收購后的債務償還事宜。

4.5收購雙方正式談判，協商簽訂收購合同。

4.6雙方根據公司章程或《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）及相關配套法規的規定，履行各自內部關于收購事宜的審批程序。4.7雙方根據法律、法規的要求，將收購合同交有關部門批準或備案。4.8收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產轉移、經營管理權轉移手續，涉及債權收購的，依法履行對債務人的通知義務，并依法辦理包括股東變更登記在內的工商、稅務登記變更手續。

4.8.1將受讓人姓名或者名稱，依據約定及受讓的股權額記載于目標公司的股東名冊。4.8.2自股東發生變動之日起30日內向工商行政管理部門申請工商變更登記。第5條 涉及國有獨資公司或者具有以國有資產出資的公司收購時，還應注意： 5.1根據國有資產管理法律法規的要求對目標公司資產進行評估。5.2收購項目經國有資產管理部門審查和批準。

5.3收購完成時根據國有資產管理法律、法規的要求辦理資產產權變更登記手續。第6條 收購外商投資企業出資的，應當注意：

6.1如收購外方股東股權，應保證合營項目符合國務院《外商投資產業指導目錄》的要求，作出新的可行性研究報告，并遵守法律、法規關于外商投資比例的規定。如因收購外方股東股權導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續。

6.2涉及合營企業投資額、注冊資本、股東、經營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續。第三章收購預備

第7條 預備階段的信息收集

收購預備階段為收購方初步確定目標公司起至實施收購前的準備期間。律師在收購預備階段的法律事務有：

7.1協助收購方收集目標公司的公開資料和企業資信情況、經營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經營的市場風險方面考查有無重大障礙影響收購活動的進行。

7.2綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規，對收購的可行性進行法律論證，尋求收購項目的法律依據。

7.3就收購可能涉及的具體行政程序進行調查，例如收購行為是否違背我國收購政策和法律，可能產生怎樣的法律后果，收購行為是否需要經當地政府批準或進行事先報告，地方政策對同類收購有無傾向性態度，等等。第四章對目標公司的盡職調查

第8條 律師應就收購方擬收購的目標公司進行深入調查，核實預備階段獲取的相關信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。律師可以根據實際情況，在符合法律、法規的情況下對于調查的具體內容作適當增加和減少。第9條 對目標公司基本情況的調查核實，主要涉及： 9.1目標公司及其子公司、參股公司的經營范圍。

9.2目標公司及其子公司、參股公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批準文件，注意了解目標公司股東出資繳付情況。

9.3目標公司及其子公司、參股公司的公司章程，了解章程對收購的相關規定，有無設置包括超級多數條款在內的限制收購或反收購條款。

9.4目標公司及其子公司股東名冊和持股情況，結合目標公司章程核實其股東認繳的出資份額和實際已繳出資額，以及出資期限和出資到位進度。9.5目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。9.6目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。9.7目標公司及其子公司的規章制度。

9.8目標公司及其子公司與他人簽訂收購合同。

9.9收購標的是否存在諸如設置擔保、訴訟保全等在內的限制轉讓的情況。9.10目標公司股東的出資方式，非貨幣資產的評估作價情況。9.11目標公司對外投資情況。

9.12提示收購方注意目標公司是否存在隱名股東或其他實際控制人，其存在是否影響到對目標公司收購的進行。

9.13對目標公司的收購是否涉及《公司法》禁止的一個自然人設立多個一人公司的規定。

第10條 對目標公司相關附屬性文件的調查：

10.1政府有關主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。10.2目標公司及其子公司土地、房屋產權及租賃文件。10.3目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。10.4目標公司及其子公司簽訂的有關代理、許可合同。10.5目標公司股東的出資證明文件。第11條 對目標公司財產狀況的調查：

11.1公司的財務數據，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。11.2不動產證明文件、動產清單及其保險情況。11.3債權、債務清單及其證明文件。11.4納稅情況證明。

11.5如目標公司為一人公司，應注意目標公司財務是否嚴格獨立于股東個人財務，以便準確確定目標公司的資產范圍。

第12條 對目標公司管理人員和職工情況的調查： 12.1管理人員、技術人員、職工的雇傭條件、福利待遇。

12.2主要技術人員對公司商業秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協議、不競爭協議等。

12.3特別崗位職工的保險情況。第13條 對目標公司經營狀況的調查： 13.1目標公司經營項目的立項、批準情況。13.2目標公司對外簽訂的所有合同。13.3目標公司客戶清單和主要競爭者名單。

13.4目標公司產品質量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。13.5目標公司廣告協議和廣告品的拷貝。13.6目標公司的產品責任險保險情況。13.7目標公司產品與環境保護協調問題。13.8目標公司產品的消費者投訴及處理情況。13.9目標公司的特許經營情況。

第14條 對目標公司及其子公司知識產權情況的調查：

14.1目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權和其他知識產權證明文件。14.2目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產權的智力成果報告。14.3目標公司及其子公司正在申請的知識產權清單。第15條 對目標公司法律糾紛情況的調查： 15.1正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。15.2訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。15.3生效法律文書的執行情況。第五章收購意向達成

第16條 律師在收購雙方達成收購意向階段，應在信息收集和調查的基礎上，向委托人提示收購的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或審查收購意向書。收購意向書通常包括以下內容： 16.1收購標的。

16.2收購方式及收購合同主體。是資產收購、股權轉讓還是其他，并根據收購方式的不同確定收購合同簽訂的主體。

16.3收購項目是否需要收購雙方股東會決議通過。

16.4收購價款及確定價格的方式。轉讓價格的確定通常有以下幾種方式： 16.4.1以被收購股權持有人出資時的股權價值作為轉讓價格； 16.4.2以被收購股權對應的公司凈資產值為轉讓價格； 16.4.3以評估價格為轉讓價格。16.4.4其他確定轉讓價格的方式。16.5收購款的支付。

16.6收購項目是否需要政府相關主管部門的批準。16.7雙方約定的進行收購所需滿足的條件。第17條 保障條款

律師應向委托人提示意向書與正式收購合同的區別和聯系，根據委托人的實際需要提示意向書應具備何種程度的法律約束力。鑒于收購活動中，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應提請委托人注意在意向書中訂立如下保障條款，以預防和最大程度降低收購的法律風險。

17.1排他協商條款。此條款規定，未經收購方同意，被收購方不得與第三方以任何方式再行協商出讓或出售目標公司股權或資產，否則視為違約并要求其承擔違約責任。

17.2提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向收購方提供其所需的企業信息和資料，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利于收購方更全面地了解目標公司。

17.3不公開條款。該條款要求收購的任何一方在共同公開宣告收購事項前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關收購事項的信息或資料，但有權機關根據法律強制要求公開的除外。

17.4鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內，收購方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產或股權，進而排除目標公司拒絕收購的可能。17.5費用分攤條款。該條款規定無論收購是否成功，因收購事項發生的費用應由收購雙方分攤。第18條 附加條款

在收購過程中，為避免目標公司借收購之名套取收購方的商業秘密，作為收購方律師，應在意向書中設定防范此類風險的附加條款：

18.1終止條款。該條款明確如收購雙方在某一規定期限內無法簽訂收購協議，則意向書喪失效力。

18.2保密條款。出于謹慎的考慮，收購雙方往往在簽訂收購意向書之前即簽訂保密協議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內容有： 18.2.1保密條款適用的對象。除了收購雙方之外，還包括參與收購事務的顧問等中介服務人員。

18.2.2保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內不得購買目標公司的股權。18.2.3收購活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估收購項目的可行性和收購對價，不得用于其他目的。

18.2.4資料的返還或銷毀。保密條款應約定如收購項目未能完成，收購雙方負有相互返還或銷毀對方提供的信息資料的義務。第六章收購執行

律師在收購雙方達成收購意向后，應協助委托人進行談判，共同擬訂收購合同，準備相關法律文件，協助委托人向政府主管機關提出申請。第19條 收購合同的起草

較為完整的收購合同包括主合同和附件兩部分：

19.1收購合同的主合同，除標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內容：

19.1.1說明收購項目合法性的法律依據。19.1.2收購的先決條件條款，一般是指：

(1)收購行為已取得相關的審批手續，如當收購項目涉及金融、建筑、房地產、醫藥、新聞、電訊、通信等特殊行業時，收購項目需要報請有關行業主管部門批準。

(2)收購各方當事人已取得收購項目所需的第三方必要的同意。

(3)至收購標的交接日止，收購各方因收購項目所作的聲明及保證均應實際履行。(4)在所有先決條件具備后，才進而履行股權轉讓和付款義務。19.1.3收購各方的聲明、保證與承諾條款。包括：

(1)目標公司向收購方保證沒有隱瞞影響收購事項的重大問題。(2)收購方向目標公司保證具有實施收購行為的資格和財務能力。(3)目標公司履行收購義務的承諾以及其董事責任函。19.1.4收購標的資產評估。19.1.5確定股權轉讓總價款。19.1.6確定轉讓條件。

19.1.7確定股權轉讓的數量（股比）及交割日。19.1.8確定擬轉讓股權的當前價值。

19.1.9設定付款方式與時間，必要時可以考慮在金融機構設立雙方共管或第三方監管賬戶，并設定共管或監管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障收購合同的順利履行。

19.1.10確定股權轉讓過程中產生的稅費及其他費用的承擔。19.1.11限制競爭條款。

19.1.12確定違約責任和損害賠償條款。

19.1.13設定或有損害賠償條款。即收購方如因目標公司在收購完成之前的經營行為導致的稅務、環保等糾紛受到損害，被收購方應承擔相應的賠償責任。19.1.14設定不可抗力條款。

19.1.15設定有關合同終止、收購標的交付、收購行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等其他條款。19.2收購合同的附件。一般包括： 19.2.1目標公司的財務審計報告； 19.2.2目標公司的資產評估報告； 19.2.3目標公司土地轉讓協議； 19.2.4政府批準轉讓的文件； 19.2.5其他有關權利轉讓協議；

19.2.6目標公司的固定資產與機器設備清單； 19.2.7目標公司的流動資產清單； 19.2.8目標公司的債權債務清單； 19.2.9目標公司對外提供擔保的清單； 19.2.10聯合會議紀要； 19.2.11談判記錄。

19.2.12上述附件的內容，律師可以根據實際情況在符合法律、法規的情況下，選擇增減。

第20條 收購合同的生效條款

律師應當提請委托人注意，如收購項目涉及必須由國家有關部門批準的，應建議委托人約定收購合同自批準之日起生效。其他情況下，可根據委托人實際情況約定合同生效條件和時間。第七章收購合同的履行

第21條 在收購履約階段，律師工作主要包括：

21.1為收購各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。21.2協助委托人舉行驗證會議。

21.3按相關法律、法規的規定辦理報批手續。

21.4協助辦理收購涉及的各項變更登記、重新登記、注銷登記手續。第22條 律師協助收購方或目標公司起草或調取的，需要向相關政府主管部門報送的文件材料包括： 22.1股東變更申請書；

22.2收購前各方的原合同、章程及其修改協議； 22.3收購各方的批準證書和營業執照復印件； 22.4目標公司董事會、股東會關于股權轉讓的決議； 22.5股權變更后的董事會成員名單；

22.6收購各方簽訂的并經其他股東簽字或以其他書面方式認可的股權轉讓協議； 22.7審批機關要求報送的其他文件。第23條 收購履約階段的事務

23.1收購款到賬驗收，出具報告書。在收購方支付全部轉讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內，出讓方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉讓金額是否到賬予以驗證，并將驗證報告傳真給收購方。

23.2收購標的的交付及股東名冊的變更。收購雙方及目標公司應及時辦理被收購資產的交割手續和被收購股權的變更登記手續，包括所涉資產權屬變更需要辦理的物的交付和權屬變更登記手續，以及股權收購中目標公司股東名冊變更和簽發新股東出資證明書等手續。

23.3股東權利義務的移轉。股權轉讓協議可以約定，轉讓標的交割之后，出讓方將不再作為目標公司的股東而享有任何股東權利，亦不再承擔目標公司的任何義務、負債或損失；收購方將成為目標公司的股東，并取代出讓方繼續履行目標公司發起人協議書及章程中規定的股東權利和股東義務。

23.4新股東與公司其他股東應當簽訂新的合營（合作）協議，修訂原公司章程和議事規則，更換新董事。簽訂新的合營（合作）協議與新章程后，公司簽發新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊，并于變更后30日內向工商行政管理機關提交目標公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。第24條 特別提示

律師應向委托人提示股權轉讓與股權轉讓合同生效即收購合同生效的區別。股權轉讓合同除法律、法規明文規定需經主管部門批準生效的以外，或者當事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效；而股權轉讓的生效以合同的生效為前提，但股權轉讓合同的生效并不當然意味著股權自合同生效時起轉讓，其生效根據公司性質有可能還需滿足法律規定的條件或當事人約定的條件。