第一篇：律師辦理市政公用事業特許經營業務操作指引

律師辦理市政公用事業特許經營業務操作指引（2007）（2007年12月18日業務研究與職業培訓委員會會議通過）

第一章 總則

1.制訂目的

本指引由上海市律師協會項目建設與項目融資法律研究委員會以及建筑與房地產法律研究委員會共同起草，系本市律師提供市政公用事業特許經營業務法律服務的操作參考，并非強制性規定。

2.指引定義

2.1 市政公用事業特許經營（下稱特許經營），是指政府按照有關法律、法規的規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。（建設部令第126號《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條，2004年2月24日第29次常務會議討論通過，自2004年5月1日起施行。）

2.2 特許經營權：是指依據特許經營協議，在特許經營期限內授予投資者或經營者，在特許經營區域范圍內運營、維護等并依法收取費用的權利。

2.3 項目：為生產某項市政公用事業產品或者提供某項市政公共服務的特定項目。

2.4 政府：是指設立特許經營權、審批BOT項目及行使與項目相關行政管理職能的政府部門或政府機構。

2.5 項目發起人：通常為項目所在地行政區域內的直轄市、市、縣人民政府授權的直接組織實施特許經營權轉讓的行業主管部門。

2.6 項目接受人：特許經營權協議終止時接受項目的公司、企業或政府部門，它也可以是項目發起人。

2.7 項目投資人：是指被政府直接授予特許經營權的現實或者潛在的主體。2.8 項目主辦人：取得特許經營權之后的項目投資人，通常是項目公司的直接股東。2.9 項目公司：是指根據特許經營協議，由項目投資人/項目主辦人設立的專門直接經營項目的公司。

2.10 運營維護商：對項目進行運營和維護的主體，該主體可以是項目投資人、項目公司或被聘請的專業運營公司。

2.11 專業運營公司：受聘對項目進行運營和維護的公司、企業等，通常是獨立于項目發起人、項目主辦人、項目公司的其他公司、企業等。

2.12 BOT（Build-Operate-Transfer）：即建設—經營—轉讓方式，又稱“特許權融資方式”，是指政府通過特許經營協議，在特許經營期限內，將項目授予為特許權項目成立的項目公司，由項目公司負責該項目的投融資、建設、運營和維護，特許經營期屆滿，由項目公司將特許權項目的設施無償或者有償移交給政府部門。2.13 TOT（Transfer-Operate-Transfer）：即轉讓－經營－移交。投資者購買國家所有的基礎設施的所有權，并由政府授予投資者特許經營權，投資者在約定的時間內擁有該基礎設施的所有權和經營權，通過經營活動收回全部投資及相應的利潤，約定的期限屆滿后，投資者將該基礎設施的所有權和經營權無償移交給政府。與BOT方式相比，后二個階段一致，但BOT以建設為起點，而TOT以轉讓為起點，TOT是購買已經建成的基礎設施項目，不涉及建設階段的任何風險，且一旦獲得轉讓，立即可以開展經營活動。

3.本指引的業務適用范圍

本指引主要適用于律師以BOT方式或者TOT方式特許經營的提供城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等市政公用事業的訴訟法律服務。律師代理政府或投資者參與市政公用事業特許經營項目立項及主體資格審查、招標程序審查、訂立特許經營協議、特許經營項目建設、運營、移交或全過程法律服務可參考本操作指引。

4.本指引的依據

本指引依據《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國環境保護法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔保法》、《市政公用事業特許經營管理辦法》、《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》、《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》、《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》、《關于境內機構進行項目融資有關事宜的通知》等相關法律法規的規定制訂。鑒于上述法律法規的部分或者全部在將來可能發生廢止、修訂，以及有關新法律法規可能被適用，律師在參考該指引辦理有關律師業務時，應特別關注法律法規適用性的變化。

第二章 市政公用事業特許經營項目立項及項目發起人資格審查

第一節 項目立項

1.1前期可行性研究

1.1.1前期可行性研究主要是項目發起人對擬實施項目采用某種方式融資建設的必要性研究。

1.1.2進行前期可行性研究時，律師應當提示項目發起人除市場可行性、技術可行性、建設生產可行性、經濟可行性、環境可行性研究以外，還要考慮風險可行性、法律可行性、融資可行性三方面的研究。

1.1.3法律可行性研究的主要內容包括：項目實施條件和供應保證、外匯兌換及匯出保證、投資回報保證、不予國有化保證、經營期保證、提供優惠保證等。

1.2編撰項目建議書

在編撰項目建議書時，律師應特別提示項目發起人： 1.2.1法律制度方面的提示：

（1）目前涉及到特許經營的只有國務院有關部委的五個行政規章，且部分內容還有相互矛盾之處；

（2）我國原則上不允許政府保證，但實際上可以通過特許經營協議、地方政府的行政規章、地方性法規等方式，為項目投資人變相提供保證；（3）明確爭議的解決機制。可采用的解決機制主要有： 1）國內訴訟或仲裁；

2）國際投資爭議仲裁，如MIGA或ICSID等國際仲裁機制予以解決； 3）國際商事仲裁等。1.2.2在項目建議書中，對政府相關職權及行為的提示：（1）在訂立特許權轉讓協議中應當確立情勢變更原則；

（2）政府在特許經營協議履行期間保留的權利，如政府單方變更、終止合同權利等； 1.2.3政府在該項目實施中可以采取的一般行政管理措施：

（1）征稅：通過對于部分稅費項目的減免，使該項目的投資收益率達到投資者可接受的程度；

（2）市場準入：確定投資者的資格，并根據投資者資格的不同設置或消除投資壁壘；（3）價格確定與調整：壟斷行業價格的控制以及發生重大變化時，價格的調整或財政補貼方法，以及監督措施；

（4）產品的質量以及安全建設的監管：市政公用事業基礎設施提供的產品質量涉及到消費者的消費權，因此，應特別規定產品的質量要求及安全，而上述要求與投資及運營成本密切相關；

（5）環境質量及監管：鑒于市政公用事業基礎設施的環保要求與該項目能否成功密切相關，因此該項目對環境的影響，也是涉及項目投資及營運成本的關鍵所在；（6）外匯管制：主要涉及外匯的匯兌風險，以及因匯兌風險引發的政府保證問題。1.2.4項目投資人合理盈利提示

律師應提示項目發起人，項目投資人在項目實施中是否可以獲得合理盈利；如果項目投資人不能獲得合理盈利，項目實施可能失敗。

1.3 項目的立項審批 律師應當提示項目發起人：

1.3.1BOT項目必須報有審批權限的政府部門審批。

1.3.2BOT項目可行性研究報告一般要上報所屬的直轄市、市、縣人民政府審批。1.3.3報批中不要遺漏項目將會涉及到的各政府部門及環節：如環保評估（環保）、建設用地（房地產及建委）、產品或服務定價（物價）、外匯兌換（外管局）、外商投資（外資委）等各個相關政府部門。

1.3.4涉及到跨行政區域的項目，應會同其他區域的項目主管部門一并上報其所屬的直轄市、市、縣人民政府審批。1.3.5建設項目的規模以及投資方式的審批超過該直屬行政區域地方政府審批權限的，應上報有審批權限的政府部門批準立項。

1.4 項目立項通過及項目組織籌備 律師在該階段，應向項目發起人提示：

1.4.1應及時成立一個資格預審、技術和決策委員會（PBAC），具體負責涉及到本項目的資格預審、招投標、特許經營協議談判和簽署以及對該項目今后的管理、監督、指定、配合等工作。

1.4.2 鑒于項目所涉政策及行政管理單位較多，項目發起人宜盡可能吸收發改委（項目審批）、物價局（壟斷行業的定價）、房屋土地局（項目用地及建設）、規劃局（項目設計）、建委（項目建設管理）、財政局（價格補貼）、稅務局（稅收優惠）、外管局（外匯管理）、人民銀行（融資管理）等相關部門的人員共同組成一個資格預審、技術和決策委員會（PBAC），確保項目能順利進行。

1.4.3 鑒于市政公用事業特許經營所涉及到的問題比較復雜，項目發起人宜聘請相關專業服務機構為其提供相關專業服務，專業服務內容主要包括技術服務、財務服務、法律服務等。

第二節 項目發起人的主體資格審查

2.1 項目發起人、簽約人的主體資格

2.1.1律師應提示委托人，合格的項目發起人必須是：（1）該項目所涉及的市政公用事業的行業主管部門；

（2）已獲得該項目所在地行政區域內的直轄市、市、縣人民政府的授權，有權代表政府實施市政公用事業特許經營的招標、簽約、以及監督管理工作；

（3）跨區域的市政公用事業項目應同時獲得上述區域內的直轄市、市、縣人民政府批準，并授權各自區域內的市政公用事業主管部門共同作為項目發起人。2.1.2 律師應特別提示委托人，只有該項目所在地行政區域內的直轄市、市、縣人民政府授權的該項目行業主管部門可作為項目發起人。任何企業法人即使憑該行政區域內的人民政府或該行業主管行政部門的授權，也不具備項目發起人的主體資格構成要件。2.1.3律師應提示委托人，部分地方政府通過頒布地方行政規章的方式，明確了涉及建設市政公用事業特許經營項目的主管部門，部分行業主管部門若以事業單位名義出現的，應審核其是否具備了《市政公用事業特許經營管理辦法》所規定的項目發起人的資質。同時應提示委托人，明確行業“監管部門”與市政公用事業特許經營建設主管部門的關系及職權。

2.2 項目的合法性

核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認該項目招標行為是否合法的標志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權范圍內有權實施的行政行為，應特別核對招標的相關內容和要求，判斷該批準文件的有效性。律師應提示委托人；

2.2.1利用外資的項目，應得到國家發改委、商務部等相關部門的批復； 2.2.2純內資的項目根據投資規模以及用地規模向有審批權的政府或政府部門報批。因此核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認該項目招標行為是否合法的標志。

第三章 招標程序審查

第一節 招標方式選擇、項目投資人的程序審查

1.1 依據

（1）2004年7月19日國務院頒布的《國務院關于投資體制改革的決定》；（2）2004年9月13日國務院頒布的《收費公路管理條例》。

1.2招標準備

作為政府招標的律師應提示委托人，負責招標項目的主管部門在招標前應取得人民政府的招標授權。被授權招標事宜的政府部門一般為招標項目所屬行業的行業主管部門，招標工作小組成員包括建設、計劃、財政、稅務、土地、物價、質量監督等相關職能部門。

1.3招標公告

1.3.1 招標方式可分為公開招標和邀請招標；

1.3.2 項目發起人采用公開招標方式的，應當發布招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布；

1.3.3項目發起人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備投資、建設及運營招標項目能力、資信良好的特定法人或者其他組織發出招標邀請書；

1.3.4 招標公告或招標邀請書應當載明項目發起人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。公告期限應滿足招標投標法規定的公告期限規定。

1.4資格預審 1.4.1 一般規定

1.4.1.1 律師應提示項目發起人設立投標資格預審委員會，專門負責和實施對項目投資人的資格預審；

1.4.1.2 律師應提示項目發起人制定預審程序和評審規則，并準備應當提供給項目投資人所需有關項目基本情況的相關文件資料。

1.4.2 預審程序的主要內容包括：

（1）項目發起人發布招標公告的時間、方式；

（2）項目投資人應提交的文件資料的內容、形式、時間期限；（3）答疑方式和時間安排；（4）資格預審的時間期限；

（5）預審結果的公示和通知的時間和方式；（6）資格預審過程中主要時間節點有： 1）資格預審工作的時間安排； 2）發出資格預審邀請日期； 3）資格預審申請書遞交日期； 4）通知資格預審評審結果； 5）出售招標文件； 6）投資建議書的遞交； 7）通知評標結果； 8）特許權協議談判； 9）開工等。

1.4.3 評審規則的主要內容包括：（1）擬確定通過資格預審的投標總人數；（2）資格評審的方法和標準；（3）資格預審中爭議的解決；（4）預審失敗的處理。

1.4.4 應向潛在投資者提供的資料內容主要包括：（1）項目公告或邀請招標的函；

（2）項目的基本情況，如項目的歷史背景、項目的基本描述、項目的范圍、項目建設的條件、項目所在地的社會和經濟發展狀況、項目所在地的發展規劃以及有關圖紙等；

（3）政府對項目的各種審批、支持等文件；

（4）項目投資人應當提交的文件資料的內容、方式、時間期限；（5）資格預審的程序和預審規則；（6）相關附表。

1.4.5 律師應當提醒項目發起人在招標文件中應有下列條款：（1）資格預審邀請書的澄清、申請書的準備費用由申請人承擔；（2）申請書的遞交地點以及可在何處進一步查閱和取得有關文件或資料。

1.4.6 項目發起人要求項目投資人提供資格預審文件主要有：（1）公司管理或組織機構；

（2）近幾年經獨立會計師審計的年度會計報告及其他財務狀況資料；（3）近幾年的納稅資料；

（4）最近幾年作為BOT項目發起人的經歷、目前承擔的或已簽約將要進行的BOT項目，并對項目的性質、特點、投資規模、特許期等作簡要說明；（5）融資能力及銀行對申請人出具的資信證明；

（6）為本項目提供的人員能力、設備能力和未來特許公司的組織結構；（7）區別于其他申請人（項目投資人）具有競爭力的資料；

（8）如果是聯營體為申請人，除聯營體內每個成員作為單個公司應獨立提供其公司的資料外，還需提交一份聯營體協議。

1.4.7 資格預審文件的備案

1.4.7.1 資格預審文件內容應當與資格預審公告或者招標邀請書中的要求相一致； 1.4.7.2 資格預審文件一經備案便不得隨意修改，確需修改的必須提出書面修改意見及修改理由，并重新進行備案。

1.4.8 資格預審公告

1.4.8.1資格預審文件經政府審查和批準之后，即可在國內外發行量大且有較大影響的報刊上刊登項目資格預審公告，并通過傳真或快遞等方式發往有關國家駐華使館或國際組織駐華機構以及中國駐外使館等； 1.4.8.2資格預審公告中應包括項目的名稱、項目概況、資格預審條件和方法、確定潛在項目投資人的數量、獲取資格預審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預審申請書的時間和地點等。

1.4.9 項目投資人在準備資格預審材料時，律師應當提示項目投資人：（1）根據招標文件的規定和第1.4.6條提示的內容向投資人進行提示；（2）必須按照投標資格預審文件的要求準備投標資格預審相關文件，并在規定的時間內送達。

1.4.10 資格預審申請書的評審

1.4.10.1 收到申請人遞交的資格預審申請書后，律師應與政府官員、咨詢公司、財務顧問、技術顧問等專家共同組成評審委員會對申請書進行評審；

1.4.10.2 在資格預審過程中，項目發起人有權要求項目投資人對資格預審申請書中不明確的內容進行澄清，并可對重要的內容進行核實； 1.4.10.3 資格預審評審的條件主要包括：

（1）項目投資人的企業法人身份。項目投資人是否包括外資、私營企業；是否允許多個項目投資人組成何種類型的聯合體投標；

（2）類似項目的成功經歷。項目投資人與合作伙伴是否在近幾年中具有承擔或組織類似項目和運營的成功經驗，且在類似項目全過程履約情況良好，如具有較好的工程質量和項目管理才能等；

（3）財務狀況與經濟實力。類似項目投資人是否具有良好的財務狀況，是否能承擔項目所需的財務與資源能力，并且合作伙伴應有強大的財團作支持；

（4）專業人才和技術力量。特許權公司是否能派出信譽良好、經驗豐富的合格管理人員；且特許權公司是否有充足和先進的設備、現代企業管理機構和完善的質量保證體系等。

1.4.11 評審結束

1.4.11.1 資格預審結束后，資格預審評審小組應當寫出由全體評委簽名的資格預審評審報告； 1.4.11.2 資格預審評審報告應當包括：項目概況、資格預審工作情況、報名的項目投資人名單、提交資格預審申請書的項目投資人名單、評審的各項原始記錄、項目投資人未被資格預審合格的原因或理由以及其他相關內容、評審結果。

1.4.12 評審結束，律師應提示項目發起人：

（1）如果資格預審合格的項目投資人名單須報政府有關部門批準的，則應當在規定時間內報政府有關部門批準；

（2）對未通過資格預審評審的項目投資人，應將其結果書面通知該項目投資人；（3）對通過資格預審的項目投資人，除應以書面形式通知其預審結果外，還應當告知其應在規定的時間內回復項目發起人是否參加投標、投標文件的領取要求及項目投資人須知等涉及投標的要求。

1.4.13 對通過資格預審的項目投資人，律師應提示其：如果決定參加投標的，則應當按照項目發起人的要求答復項目發起人。

1.5編制招標文件

1.5.1 一般BOT項目的招標文件內容包括：

（1）招標邀請書：邀請通過資格預審的項目投資人參加項目投資人的招標競爭；（2）項目投資人須知：介紹項目概況、特許條件、投資建議書的要求、評標準則與辦法、招標時間安排、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等等；該部分內容體現了招標活動的公正性，內容規范、詳細、具體能減少招標活動中發生的爭議。律師應提請項目發起人：

1）應明確項目招標的條件，包括特許經營期、建設期、項目規模及技術標準、項目政府支持的程度、設備供應的產地要求、融資的擔保方式、政府提供的項目前期準備條件；

2）明確招標的程序安排，包括購買招標文件、招標文件的澄清、現場考察與投資預備會議、遞交投資建議書、投資建議書的澄清、投資建議書的有效期限、評估及投資人的選定；

3）對投標及投資建議書的有效性予以約定，包括在何種情形下建議書將被拒絕以及對投資建議書的修改與撤回作出約定； 4）應根據投資建議書文件組成的要求提供投資建議書表格，以便于在同一條件下對項目投資人進行評估。

（3）特許經營協議及附件，包括合同格式和合同條款：是招標文件的核心內容。律師應提請委托人：

1）合同格式根據不同的項目安排，其空白之處中標簽約時填寫。其條款內容主要包括：（a）特許權的內容；（b）特許權的轉讓和抵押；（c）政府和項目主辦人的權利和義務；（d）政府和項目公司的權利和義務；（e）項目建設與運營、收費；（f）特許權的違約與終止等；

2）投標保證金和投標履約保證金條款：投標保證金是項目投資人必須提供的投標擔保，以保證該投資人在投標有效期內，完全履行其在投資建議書中承諾的義務。履約保證金是在項目投資人違約時保護項目發起人利益而設立，此項金額在特許期內逐年減少；

3）附件：包括政府制定的相關法律、法規以及已經批準和審查的文件，包括政府對BOT合同批準的文件等。

招標文件是項目投資人編制標書的依據，開標后即不得進行任何實質性更改。

1.5.2 律師還應從以下方面對招標文件進行審查：（1）招標范圍是否明確，技術標準及規范是否確定；

（2）報名時間、投資建議書的編制時間是否合理，符合國家有關規定；（3）評標辦法、評分標準是否合理、科學，有可實施性，并符合國家和地方有關規定；

（4）廢標條件是否合理、明確，是否有排斥潛在項目投資人條款，是否符合國家、地方有關規定；

（5）合同主要條款是否完整、合理，是否符合招標文件有關要求及國家有關規定；

1.5.3 有關律師對招標文件的內容、修改等方面應注意的問題，還可參見《上海市律師協會律師辦理建設工程法律業務操作指引（2004）》第二章第二節第9、10條。

1.6遞交投資建議書

律師應注意，項目投資人應嚴格根據招標文件的要求提交投資建議書，并應著重注意幾方面：

1.6.1投資建議書應明確說明下列事項：

（1）項目投資人的資信，包括技術水平、生產能力和財務狀況等；（2）項目總投資；（3）項目公司；（4）股本結構；（5）資金結構；（6）投資回收計劃；（7）項目盈利水平；（8）收費和特許期；（9）建設進度和運營計劃；（10）維修和養護計劃等。

1.6.2提交證明其投資能力的意向書：包括

（1）項目公司與項目投資人（項目公司股東）間的投資意向書；（2）項目公司與銀行（團）間的融資意向書；（3）項目公司與建筑承包商間的設計、建設意向書；

（4）項目公司與設備供應商間的設備供應（包括出口融資）意向書；（5）項目公司與運營商間的運營、維修意向書；（6）項目公司與保險公司間的保險意向書等。

1.7審查投資建議書 律師在審查項目投資人遞交的投資建議書時，應重點從以下幾點進行審查： 1.項目投資人是否具有對外投資的能力；

2.項目投資人是否處于被責令停業，財產被接管、凍結，破產狀態； 3.項目投資人擬委派的項目公司主要負責人的資歷是否滿足招標公告或資格預審公告或者投標邀請書要求；

4.項目投資人是否就項目的融資與貸款銀行簽訂了融資意向書；

5.項目投資人對項目的設計方案及施工進度安排是否考慮充分、科學合理； 6.項目投資人對項目的投資測算是否無遺漏，對于不可預見超支部分的投資是否有相應對策；

7.項目投資人投資本項目預測的回報是否合理；

8.項目投資人對招標文件的特許經營協議是否響應及滿足； 9.其他事項。

1.8評估

1.8.1 根據招標文件擬訂的評標辦法進行選擇項目投資人的評估。并將按評估結果進行排序，選出三家最具競爭力的項目投資人。同時，項目發起人將立即以書面形式通知所有項目投資人評選結果；

1.8.2 項目發起人可與排名第一的最具競爭力的項目投資人作進一步澄清與溝通，確認投資建議書的條件，如果滿足招標條件的要求，則該最具競爭力的項目投資人將被選為投資人。如第一中標候選人退出或違反招標文件的規定，項目發起人方可依次在排名第二、第三的最具競爭力的項目投資人中選擇中標人；

1.8.3 律師應注意，評估談判不能與招標文件的條件有實質性改變，政府不能要求項目投資人重新測算價格、或提出與招標條件不一致的要求；投資人也不得要求改變投資建議書的承諾，如改變注冊資本金數額、改變出資股東或調整出資比例等；

1.9公布中標結果

1.9.1 通過項目發起人與最具競爭力的項目投資人的談判，雙方對擬簽訂的特許經營協議條款取得一致、取得投資人資格后的權利義務約定取得一致，項目發起人將中標結果在網上公告。經過招標投標法約定的公告期限沒有異議的，項目發起人向中標的項目投資人發出中標通知書，并向其余投標者發出未中標通知書并退回投標保函；

1.9.2 律師應對下一階段工作制作相應的法律文件。比如草簽項目框架協議，約定投資人在取得中標通知書后的一定期限內應完成項目公司的設立、提交履約保函以及前期工作的權利交接轉移（若項目發起人已實施了部分前期工作）。同時也要對上述工作未完成導致的法律后果作出規定，以杜絕投資人在取得投資人資格后無能力設立項目公司、或向項目發起人提出條件，拖延設立項目公司。

第二節 項目文件組成的審查

2.1 特許協議

2.1.1特許協議又稱雙邊協議、產品分享協議或參與協議，是由政府或項目發起人與項目公司簽訂的具有法律約束力的文件，是BOT項目融資的核心文件。其主要條款包括：

（1）特許協議簽字各方的法定名稱與地址；（2）特許內容、方式及期限；（3）政府和特許各方的權利和義務；

（4）項目工程設計、建筑施工、經營和維護的標準規范；（5）項目的組織實施計劃與安排；（6）項目轉讓、抵押、征管、終止條款；（7）項目風險承擔及保險；

（8）特許期屆滿時項目移交標準及程序；（9）罰則；

（10）特許協議的仲裁及所適用的準據法等。

2.1.2 特許協議中，政府和特許各方的權利義務應當具體明確。2.1.2.1 政府的主要權利和義務有：

（1）設計階段對項目公司提交方案的審查、修改和取消權；（2）施工階段的監理權、變更審批權；（3）竣工驗收階段的檢測驗收權和最終確認權；

（4）運營階段的監察權、勞務政策制定權以及最終接管權等；

（5）為項目公司提供施工用地、水電原（燃）料供應等各種條件的義務；（6）承諾實現項目收益，以及提供臨時資金的義務。2.1.2.2項目公司的主要權利和義務有：（1）收費權；（2）稅收優惠權；（3）優先受讓權；（4）外匯平衡權；

（5）申請政府援助和保護權等；

（6）承擔按政府審查批準確認的規范設計項目、按批準的設計方案建設項目的義務；（7）按規定的收費標準經營并保證項目移交時的完好性義務等；

（8）為了減少BOT項目融資的前期費用和縮短談判時間，特許協議往往由政府部門的律師核定并作為競標的條件加以確認。

2.2 完工擔保合同（或條款）

2.2.1完工擔保合同是項目投資人與貸款人之間的一種法律文件，它可是獨立合同，也可以附在項目公司與債權人簽訂的貸款合同中。2.2.2完工擔保合同的主要內容有：

（1）項目主辦人向債權人保證使項目能夠如期完工并投入運營；（2）如為使項目如期完工并投入營運還需要追加額外資金，則項目主辦人將承擔進一步追加資金的義務；如果不履行該義務致使項目達不到要求，則應償還債權人的貸款；

（3）“完工”的標準和含義、提供額外資金的方式、風險承擔及擔保有效期限等。

2.3 產品購買合同

2.3.1產品購買合同，又稱無論取得貨物與否均須付款的合同、提貨或付款合同等，是項目公司與項目使用者訂立的長期購銷合同。

2.3.2根據該合同，不論項目公司能否交貨，項目使用者都有義務支付約定數額的使用費，其最低數額應相當于償還貸款所需金額。

2.3.3產品購買合同是買方向項目公司提供的一種財務擔保，實際上起著由項目產品的買方向項目的債權人提供擔保的作用。

2.4 貸款合同

貸款合同是BOT項目融資的重要法律文件。按照慣例，簽訂該合同的前提條件是前述三項合同的內容必須使貸款人滿意和放心。

2.5 運營維護合同

運營維護合同是項目公司與第三人訂立的經營管理項目的合同。其目的是加強對項目的經營管理，使項目有更大的成功把握，從而對債權人收回其貸款有更大保障，其核心條款為運營成本的控制條款及相應的獎懲制度。

2.6 其他BOT項目融資法律文件

（1）項目主辦人為成立項目公司簽訂的投資協議；

（2）項目公司與建筑設計、施工承包商簽訂的設計建設承包合同；（3）項目公司與保險公司簽訂的保險合同；

（4）項目公司與其他債權人簽訂的出口信貸合同、協作合同、聯合貸款合同；（5）保證金和其他支持文件；（6）資金籌措文件和附屬融資文件等。

2.7 其他項目融資模式下的額外合同文件

2.7.1TOT模式中，前后兩次轉讓還涉及相關的資產轉讓合同或股權轉讓合同等； 2.7.2BT模式中，還包括政府（業主）安排提供給項目公司的相關回購擔保合同等。

2.8 靈活運用處理

上述各種法律文件在BOT項目融資中得到了廣泛應用，但并非每個BOT項目融資都需要使用上述文件，律師可根據當事人的需求結合項目結構特點向委托人推薦使用。

第三節 指導制作投資建議書應注意的事項

3.1 投資建議書制作的一般要求 律師應當提示委托人（項目投資人）：

（1）項目投資人自行或者委托專業中介機構編制投資建議書，應當以招標文件描述的項目概況、項目投資人須知為依據；

（2）建議書的信息資料必須完整。如果項目投資人提交的信息資料不充分，招標代理單位可以但無義務要求項目投資人補交文件。

3.2 投資建議書中融資方案的制作

3.2.1 融資方案包括：項目投資人的財務狀況、項目投資人凈值、資產負債、盈利性或相類似的信息的最新年度報告、項目的融資計劃，貸款人的興趣、承諾函，信貸支持程度(如果有)包括保險的險種或保證。3.2.2律師應注意：（1）根據招標文件要求，項目公司的注冊資本應達到總投資的一定比例，并根據項目進度分期投入注冊資本金額；

（2）確定項目融資的擔保方式，采用項目質押融資或股東擔保融資或其它的擔保方式。應注意的是，項目建設期間，項目資產尚未形成，項目質押融資對貸款銀行的風險很大，貸款銀行或政府通常會要求項目公司的股東提供保證擔保。

3.3 投資建議書中法律方案的制作

3.3.1 投資建議書的法律方案是要求項目投資人對于招標文件的BOT合同提出修改意見。一般約定若中選后，BOT合同文本不再做修改。

3.3.2 律師應注意，在制作投資建議書建議變更條款時，首先要對投資競爭須知的內容有充分的了解，對于實質上影響招標文件的條款和要求部分不能變更，否則會以不符合要求而被拒收。該部分的內容一般為：（1）注冊資本金的數額及注入時間；（2）投資的建設規模及標準要求；（3）建設期及運營期的期限及要求；

（4）項目相關的建設保函、運營與維護保函、移交保函的期限及要求；（5）項目保險的期限及要求。

3.3.3 律師在制作投資建議書建議變更條款時，可基于投資人的利益對不涉及實質變更招標文件條件的條款建議修改，該等相關修改條款將涉及在實際項目運作中可能涉及到的問題。該部分的內容一般為：

（1）法律變更的定義中包括導致投資人投融資、運營、移交成本增加的法律、法規、部門規章及相關行業強制性規定的補償；

（2）將政策變更導致的項目終止排除出適用于政府方的不可抗力情形；（3）明確政府方向投資人移交的項目土地及三通一平的移交界面；（4）建設期或運營期內項目提前終止涉及的移交補償；

（5）政府方延遲支付特許費涉及的滯納金約定（若是產品購買合同）；（6）其他表述不準確、不全面的合同條款的修改。

3.4 投資建議書中技術方案的制作

項目投資人須在招標文件的有關要求及專題報告和圖紙的基礎上準備技術方案。應注意：

（1）技術方案須滿足技術規范與要求；

（2）技術方案的說明，包括主要機電設備及附件的基本技術性能、標準、類型、主要技術參數、制造商和制造商的國家；

（3）同時應注意，設備采購應按照設備招投標法的規定選擇供應商。投資建議書中可承諾主要機電設備及附件的類型及主要技術參數，但不可承諾制造商；（4）工程進度表應充分考慮影響工程進度的條件。凡是建設承包商、設備供應商等原因的延誤由項目公司承擔，涉及政府部門的批準、政府提供的土地批復以及政府提供滿足條件的三通一平等，應將進度予以明確；

（5）項目的方案深度應基本達到項目可行性研究報告的基礎。該部分內容是項目發起人考核項目投資人對項目投資在技術上的能力、經驗以及技術先進性的考量。投資建議書的技術方案也是影響項目進度及項目能否竣工投入運營的關鍵，也是投資建議書的重要組成部分。

第四章 特許經營協議內容的審查

第一節 特許經營權

1、政府授權

1.1 政府方授予特許經營權性質

由于基礎設施的特許經營目前尚無法律、行政法規立法，特許經營協議中政府授予企業特許經營權的性質，是屬于行政行為還是民事行為，在理論和實務界都有爭議，大多數傾向于認為這是政府行使其行政管理職權以實現公共利益的行為，因此應被視為行政行為，而特許經營協議同時又是一份約定雙方權利義務的“合同”，因此特許經營協議具有“行政行為”和“民事行為”雙重性。

1.2 政府授予特許經營權依據 律師應注意:

1.2.1 政府通過特許經營協議授予特許經營權是行使行政管理職能，必須依法行政，即須有法律、行政法規、規章的授權。

1.2.2 政府也可以通過地方性政府規章對某一項目進行單獨專門立法，例如上海通過《上海市延安東路隧道專營管理辦法》授予上海中信隧道發展有限公司經營、管理上海市延安東路老隧道，投資興建并經營、管理新隧道的專營權。

1.3 政府內設機構、派出機構授予特許經營權

1.3.1 直轄市、市、縣人民政府市政公用事業主管部門依據人民政府的授權，負責本行政區域內的市政公用事業特許經營的具體實施。

1.3.2 但在實踐中也存在政府內設機構、派出機構作為特許經營協議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應注意審查該內設機構、派出機構授予特許經營權的行為是否有法律、行政法規、規章的授權，只有在有明確法律授權的情況下才可以被接受。如無，則政府內設機構、派出機構應被視為受到政府主管部門的委托，代理政府主管部門授予特許經營權，則其必須具有政府主管部門的授權委托書。

1.4 政府下屬企業、公用企事業單位授予特許經營權

政府下屬企業、公用企事業單位授予特許經營權的情況與上同，律師在協議審查中應注意其是否有法律、行政法規、規章的授權依據，如無，則其必須具有政府主管部門的授權委托書。

2、履約保函 2.1保證期限

特許經營協議的履行階段包括建設、運營、移交等，其中不確定因素最多、風險最大的階段是建設期，律師應注意，由于以上原因，項目發起人往往要求項目主辦人針對特許經營協議的建設期提供履約保函，保證期限僅涵蓋到項目的建設期或最多延至試運營期。

2.2保證人

2.2.1項目主辦人向項目發起人提供的履約保函的保證人一般是項目主辦人、項目主辦人的信用較好的關聯公司或項目主辦人委托的銀行機構；

2.2.2如有數個保證人針對特許經營協議建設期內項目公司的義務同時提供擔保的，應審查保證人是否約定了保證份額，如未約定保證份額的，則視為保證人承擔連帶責任。

2.3保證擔保方式

2.3.1 根據保證擔保方式的不同，保函可以分為見索即付保函（獨立擔保）和傳統的保證擔保，按照保證人承擔保證責任的方式不同，傳統的保證擔保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

2.3.2 律師應注意，我國司法實踐承認在“對外擔保”中獨立擔保的效力，但在“對內擔保”中，最高人民法院的多個案例均表明其對國內的獨立擔保持否定態度。2.3.3 但是，由于歷史傳統及對自身信用的考慮，銀行在出具獨立保函后往往會信守承諾，履行見索即付保函中保證人的付款義務，而不行使抗辯權。

2.3.4 律師應注意到，獨立保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點，而更易于被項目發起人接受，而見索即付保函也是國際工程承包中最常用的擔保方式之一，不宜對其簡單否定，但同時也應考慮到其法律風險。因此律師最好建議委托人在獨立保函中約定，一旦獨立保函被法院或者仲裁機構認定為無效，保證人對建設期內項目公司的債務承擔連帶保證責任。

2.4保函的內容

律師在審查履約保函時，應注意根據保證擔保方式的不同，保函可以分為兩類：傳統的保函和見索即付保函。傳統的保函應包括以下條款：（1）保證的范圍及保證金額；（2）保證的方式及保證期間；（3）承擔保證責任的形式；（4）代償的安排；（5）保證責任的解除；（6）免責條款；（7）爭議的解決；（8）保函的生效。

律師應注意，若采用連帶保證責任方式的保函，應在代償安排中明確約定，保證人要求項目發起人提供的有關文件，該文件應能足以證明項目公司違約，以免保證人因缺乏足夠依據而無法判斷項目公司是否違約，從而無法確定其是否應承擔保證責任。律師應注意，保證人承擔連帶保證責任的，在法律上其擁有項目公司所有的抗辯權，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權的除外。見索即付保函應包括以下條款：（1）保證金額；

（2）擔保基礎合同項下主債務義務和責任；（3）見索即付條款；（4）保證期限；

（5）保證人在保函被法院或者仲裁機構判定無效的情況下，愿對主債務人基礎合同下的義務承擔連帶保證責任的意思表示。

2.5承包商履約保函權益的轉讓

若項目主辦人要求：向項目發起人轉讓總承包商向其提供的見索即付保函項下的權益，以此代替項目公司出具的履約保函，在此情況下，律師應注意審查承包商提供的見索即付保函，除具備上述條款外，還應有見索即付保函可轉讓的條款。

3、融資

律師應重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據此發放貸款等。律師應參照以下列出的項目融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。3.1融資文件

在特許經營權協議簽訂時或之后，律師應檢查項目融資文件，并檢查貸款人發放貸款的條件是否已滿足。融資文件應包括以下部分：（1）基本融資協議；（2）擔保文件；

（3）項目貸款人和擔保權益托管人之間的信托或共同貸款人協議；

（4）當借款不是籌資的唯一或第一來源時，融資文件還應包括發行債券，商業票據，股票承銷報價等文件；

（5）掉期、期權、封頂和利率空間等可能涉及一個或幾個貸款人、或涉及第三方的附加融資文件。

3.2基本融資協議

律師應審核基本融資協議的完備性，其應包括以下條款：(1)融資金額和目的；(2)利率和還本付息計劃；

(3)付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用；

(4)貸款前提條件——法律意見書、董事會決議、所有項目合同的副本、擔保合同的交接、政府批準文件、棄權信、專家報告和財務報表；

(5)對向借款人或其他有關方追索的限制；對現金流量的專門使用；(6)保護性條款——稅收補足條款，增加成本補償，利率選擇，市場干擾，非法監督，罰息，標準貨幣，總的免責；

(7)陳述和保證——關于公司的形式和能力，有關文件的正確執行，所有項目和融資文件的準確性，責任的有效期和項目資產的所有權；

(8)項目的約定——項目標準，遵守項目批準書、以及法律和規定；按照發展計劃和可行性確定進行建造和經營、投保、交稅；

(9)限制性條款——借款限制，消極保證，平等條款，對分紅和資產處理的限制；

(10)違約事件；彌補違約行為的權利；對項目的接管；加速程序；執行對擔保品的權利；

(11)項目竣工，轉換和放棄試驗；(12)融資信息和項目信息，規劃、有關匯報和報告的要求，以及項目的監督機制；(13)從收益賬戶劃出資金的機制，保險賬戶和其他保管賬戶；(14)代理條款，支付機制，銀行間的相互協調和收入的分配；(15)委托和轉讓條款。

3.3擔保文件

項目融資中的貸款方有時需要項目公司針對其貸款提供擔保，并將其作為發放貸款的先決條件，律師應針對以下擔保文件進行審核：（1）對土地、建筑物和其他固定資產設定抵押；（2）對動產、賬面債務和產品設定質押；

（3）項目文件規定的權益的轉讓，如建設合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、許可證和合資合同；

（4）銷售合同、或取或付合同、使用和收費合同、項目生產收益和經營收入的轉讓；（5）長期供貨合同的轉讓，包括“或供或付”合同和能源、原材料的供應合同；（6）用保管賬戶來控制現金流量（必要時提取項目的現金流量）；（7）項目公司股權或股票的質押，包括對股息設押；（8）有關擔保的通知、同意、承認、背書、存檔、登記。

第二節 土地使用權

1、項目土地使用權的取得

1.1 律師應提示作為委托人的項目主辦人，要求項目發起人以合法方式向委托人提供項目用地的土地使用權，確保項目公司在特許經營期內為項目用地的權利人并獨占性地使用土地。

1.2 項目土地使用權的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應提示委托人，城市基礎設施用地、公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，可以劃撥方式取得，但應當經縣級以上人民政府依法批準。

1.3 如果項目發起人以出讓方式向項目主辦人提供土地使用權的，律師應提示委托人，即使項目用地的用途為工業，也應當采用招標、拍賣或掛牌的方式取得土地使用權。

2、項目土地使用權的用途

律師應提示作為委托人的項目發起人，對于以劃撥方式取得的土地使用權，應明確只能用于項目建設和運營，而不能從事其它任何的經營性活動，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權的法律風險；對于以出讓方式取得的土地使用權，應明確無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權的轉讓、出租和抵押亦應依法進行。

3、項目土地使用權的抵押

3.1 如項目用地系以劃撥方式取得，以項目用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應提示項目主辦人，簽訂合同前應要求項目發起人確保不以市政公用項目為由拒絕給予劃撥用地抵押登記。

3.2 律師應提示項目主辦人，在進行劃撥土地使用權抵押登記前，應評估土地價值，抵押權人行使抵押權時應補繳土地出讓金。

第三節 項目設施的運營與維護

項目設施的運營與維護階段主要有以下事項需要在特許經營協議中約定：

1、運營維護主體；

2、項目公司的收費價格問題；

3、運營維護商提供項目服務的范圍和質量；

4、項目發起人的監督；

5、未履行運營維護義務的事前保障和事后救濟。

1、運營維護主體

對項目的具體運營與維護主體可以是：（1）項目公司本身；

（2）項目公司的股東（即項目主辦人）；

（3）在項目公司及其股東沒有運營與維護經驗或沒有能力的情況下，運營與維護工作也可通過簽訂《運營維護合同》分包給獨立的運營維護商。此時，律師應注意在特許經營協議中，設定運營維護商的資質要求。

2、項目公司的收費價格問題

這是運營與維護階段特許經營協議的主要內容之一。價格的確定要充分考慮項目公司能夠收回投資并獲取合理的收益率，同時也要考慮到公用事業用戶的公眾利益。對于收費價格問題的分析請見下文第四節。

3、運營維護商提供項目服務的范圍和質量 3.1 運營維護商提供項目服務的范圍 律師應注意審查如下內容：

（1）項目發起人為運營維護商指定的提供特許經營服務的區域范圍；

（2）在特許經營期內，項目設施的運營維護商是否應只對項目發起人或其指定范圍的用戶提供服務？

（3）在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護商提供應急服務或履行其他社會公益性義務？

3.2 運營維護義務（1）運營和維護的基本原則

律師應在項目特許經營協議中明確在整個運營期內，運營維護商應根據協議的規定，自行承擔費用（包括稅費）和風險，管理、運營和維護項目設施，并應按適用法律法規和合理的商業標準以及謹慎運行慣例認真而有效地處理其業務與事務。（2）運營的質量標準

在項目特許經營協議中，律師應注意明確運營項目設施應達到的技術標準、環境標準、安全標準和產品（如有）標準以及其他適用的質量標準。（3）維護

律師應提示作為委托人的項目發起人，在特許經營協議中應訂立和保持定期檢查、維修和大修的制度及程序；有些特許經營項目還應要求運營維護商提供項目設施的檢驗與維護手冊，并在開始商業運營日之前報送項目發起人備查。

3.3 項目公司與用戶間關系的處理

律師應注意在項目特許經營協議中，明確用戶就項目設施服務提出之投訴的受理方和處理程序。

4、項目發起人監督

4.1 律師應注意在項目特許經營協議中，明確項目發起人對于項目設施運營和維護工作進行管理、檢查和監督的權限、程序、措施和懲處手段。

4.2 項目特許經營協議中應明確是否允許項目發起人及其代表在不影響正常作業情況下進入項目設施，以監察設施的運營和維護的權利和條件。

4.3 律師可以提示運營維護商，特許經營協議可設定主動提交定期報告（包括但不限于運營報告、財務報告、環境監測報告等）的制度，以與接受項目發起人的被動監督相對應。

5、未履行運營維護義務的事前保障和事后救濟 5.1 運營與維護保函

運營與維護保函是與項目建設階段之履約保函相對應的制度。律師應提示委托人，尤其是項目發起人，在履約保函到期或解除之前，項目公司應提交運營與維護保函，作為其履行特許經營協議項下之運營維護義務和其他相關義務的保證。

運營與維護保函通常應由項目發起人可接受的銀行出具，并可用附件的形式提前約定保函的格式。項目發起人和項目主辦人應在協議中明確保函數額、有效期、項目發起人根據保函進行索賠的程序、要求和保函原始數額的補足等事項。

5.2 未履行運營維護義務的事后救濟

律師應提示項目發起人，在項目特許經營協議中明確運營維護商違反其運營維護義務時的處理措施。該等措施包括但不限于：運營維護商在接到項目發起人通知后的一定期間內對項目設施進行糾正性運行或者維護；如運營維護商未能在指定期間內進行糾正的，項目發起人可自行或指定第三方進行運行維護，與維護和運營有關的風險和費用由運營維護商承擔。

第四節 項目發起人購買服務協議

1、項目發起人購買服務的費用

1.1 律師應提示項目主辦人，特許經營協議中應對項目發起人購買服務的費用詳細約定，一般包括：

（1）項目設施在符合運營負荷標準時的費用標準；（2）項目設施在超出運營負荷標準時的費用標準。

1.2 律師應提示項目主辦人，可以根據能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規的變更影響等因素，要求調整項目發起人購買服務的費用標準。

1.3 律師應提示項目發起人，費用標準的調整方式應明確約定在特許經營協議中，可以在費用標準調整前要求項目主辦人提供調整的計算依據，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數等的變化及相應的增加，作為項目發起人應履行必要的審核、審批程序并及時給予答復。

1.4 律師應特別提示項目發起人，在特許經營協議中應明確費用的支付方式，項目主辦人申請付款時應同時提供當月運營報告，包括設施運行狀態等情況。如對對賬單有爭議，可協商或提請有資質的第三方進行確定。

1.5 如項目主辦人為外商，律師應提示項目主辦人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經營協議中明確由哪一方承擔匯率風險。

2、項目發起人購買服務的保證

2.1律師應提示項目主辦人，如果項目主辦人將其服務出售給項目發起人或項目發起人所屬的公用事業單位，項目發起人應促使該公用事業單位與項目主辦人簽訂長期的購買服務協議，如發電廠項目。該協議及特許經營協議中應要求公用事業單位購買服務的數量、質量、價格等，如果公用事業單位未能按原定數量、質量或價格購買服務，項目發起人應給予項目主辦人相應的補償。

2.2律師應提示項目主辦人，如果項目主辦人直接將其服務出售給社會公眾或企業時，應按項目設計的消費量或需求量為標準，如果公眾或企業對所提供服務的需要低于項目設計的最低限度時，項目發起人應給予相應的補償，如高速公路項目和污水處理項目。

2.3律師應提示項目主辦人，在特許經營協議中要求項目發起人在特許期內，在項目所在的同一地區內不再批準新建同類項目與其競爭。

3、違約責任

3.1律師應提示項目主辦人，如果項目發起人或其下屬公共事業單位未能按約定購買服務，或者項目發起人在公眾或企業對所提供服務的需要量低于項目設計的最低限度時未能按約提供補償的，項目發起人應承擔違約責任。

3.2律師應提示項目發起人，如果項目主辦人提供的服務不符合特許經營協議約定的標準時，可以要求項目主辦人向項目發起人支付違約金。

第五節 項目設施的移交

項目設施的移交通常在以下幾種情形下發生：（1）不可抗力導致提前終止合同；

（2）項目發起人依據特許經營協議提前終止合同；（3）項目主辦人依據特許經營協議提前終止合同；（4）特許經營協議期滿。

在此僅述及特許經營協議期滿時的移交，特許經營協議提前終止時的移交可參照下列內容。

1、移交委員會

律師應注意在協議中約定，項目設施移交時 “移交委員會”的設置安排。“移交委員會”應該有項目主辦人代表和項目發起人代表共同組成（建議附有詳細的移交代表名單）。

2、移交范圍

2.1 律師應提示委托人在協議中約定，項目設施的移交范圍既應該包括土地使用權、廠房、設備設施、備品備件和原材料等“硬件”，還應該包括知識產權、技術訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件”。

2.2 律師應特別提示作為委托人的項目發起人在協議中約定，在項目設施移交時，項目主辦人有義務解除和清償任何種類和性質的債務、留置權、動產抵押或質押、不動產抵押等擔保物權。

2.3 律師應提示委托人在協議中約定，在移交上述資料、檔案時，應特別注意移交設計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關的其他技術資料，以使項目發起人直接或通過其指定人盡快接手項目設施的運營。

3、移交驗收（標準、程序、證書）

3.1 律師應提示委托人在協議中約定，對于項目設施的移交，應辦理移交驗收。

3.2 律師應提示委托人在協議中約定，對于移交過程中發現的瑕疵等問題，項目主辦人應進行限時整改或補救。

3.3 律師應提示委托人（尤其是項目主辦人）在協議中約定，移交驗收辦理完畢，項目發起人方有義務給項目主辦人出具《移交驗收證書》，以證明項目發起人對接收的項目設施已經驗收并交接完畢。

4、最后恢復性大修和性能測試

律師應提示委托人、尤其是項目發起人，在協議中約定在移交日之前的一定期限內，項目主辦人有義務根據運行規程和設備維護規程，對項目設施進行一次恢復性大修和性能測試。

5、備品備件

律師應提示委托人（尤其是項目發起人）在協議中約定，項目主辦人應向項目發起人提供自移交日后一定期間項目正常運營所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供應商清單。

6、保證期（移交后的質量保證義務）

6.1 律師應提示委托人（尤其是項目發起人）在協議中約定，在項目移交后的合理期間內，項目主辦人對項目設施應承擔質量保修責任，一旦出現缺陷或損壞（不可抗力、項目發起人責任、第三人責任除外），項目主辦人應免費進行維修。

6.2 對于上述質保責任，律師應提示委托人（尤其是項目發起人）在協議中約定，項目主辦人應開具維護保函。

7、承包商保證的轉讓

律師應提示委托人在協議中約定，在項目設施移交時，項目主辦人應將所有承包商和供應商尚未期滿的擔保（包括保證）和所有保險單轉讓給項目發起人。

8、移交效力

律師應提示委托人在協議中約定，自移交日起，除質保義務外，項目主辦人在特許經營協議項下的權利和義務即告終止，項目發起人應接管項目設施的運營，以及因特許經營協議而產生的于特許經營協議終止后仍有效的任何其他權利和義務。

9、維護保函的解除

律師應提示委托人在協議中約定，在質保期到期后的合理期限內，項目發起人應解除所有或屆時尚未兌取完的維護保函的余額。

10、風險轉移

律師應提示委托人在協議中約定，項目主辦人應承擔移交日前項目的全部或部分損失或損壞的風險，而從移交日起，項目的風險應由項目發起人承擔。

11、部分合同權利義務的轉讓

律師應提示委托人在協議中約定，項目設施移交后，除非項目發起人要求項目主辦人取消其簽訂的、于移交日后仍有效的運營維護合同、設備采購合同、供貨合同和所有其他合同，并要求項目主辦人承擔為此所發生的費用外，部分尚未履行完畢的合同（如設備、備品備件的采購合同、維護合同等）之權利義務，應由項目發起人繼續履行。

12、員工聘用合同的終止或重簽 12.1 律師應提示委托人，尤其是項目發起人，在協議中約定，在特許經營協議期滿前的合理期限內，項目主辦人應向項目發起人提交一份項目公司的全部雇員名單，并說明在移交日后可供項目發起人雇用的人員詳細清單；

12.2 律師應提示作為委托人的項目發起人在協議中約定，項目發起人擁有獨立的自主權來選擇在移交日后其愿意雇用的人員，但無義務雇用全部或任何項目公司所雇用的人員。對于項目發起人未選擇的雇員，律師應提示委托人，盡快安排簽訂雇用終止協議，并進行妥善安置。

第六節 特許經營協議的提前終止、變更和轉讓

1、終止

特許經營協議的終止主要包括以下情形：特許經營協議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發生而提前終止，項目主辦人依據特許經營協議約定而提前終止，以及項目發起人依據特許經營協議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。在此僅討論特許經營協議提前終止情形。

1.1 項目發起人的終止

1.1.1 項目發起人監管、介入、終止的情形：（1）基于公共秩序維護和公共利益保障的需要；（2）發生不可抗力事實；

（3）特許經營協議約定的項目主辦人違約情形；（4）政策變化和公共利益要求提前終止特許經營協議；

項目發起人有權根據上述情況對項目實施臨時接管，以保證項目進行或運營的穩定性、連續性。

1.1.2 在此過程中，律師應提示作為委托人的項目發起人： 上述事實的發生，應構成對特許經營協議的繼續正常履行不能、重大或實質性違反協議、或者公共利益保護的必要，終止特許經營協議應遵循法律規定或協議約定，避免因違法終止特許經營協議而給項目主辦人造成不必要的損失。

1.2 項目主辦人的終止

律師應提示作為委托人的項目主辦人：只有發生以下情形時，才能提前終止特許經營協議：

（1）不可抗力事實致使特許經營協議無法正常繼續履行；

（2）項目發起人不履行特許經營協議約定的主要義務且該不履行、不可糾正或雖可糾正但在合理期間內未予糾正時，方可提前通知項目發起人終止特許經營協議。并且，未經書面通知或項目發起人批準，項目主辦人不得擅自提前終止特許經營協議。

1.3 終止意向通知和終止通知

1.3.1律師應提示委托人，當出現協議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導致特許經營協議提前終止的情形時，應當：

（1）及時向對方當事人發出終止意向書，并在終止意向書中詳細闡明擬終止特許經營協議的具體事由以及合理的協商期；

（2）應書面通知相關當事人（如貸款人、保險商等）。

1.3.2律師應提示委托人：

（1）當終止意向書約定的協商期滿，雙方未另行協商達成一致或終止意向書所述事實未得到補救時，方可向對方發出終止通知；（2）終止通知一經發出，特許經營協議即行終止。

此外，律師還應提示委托人明確項目移交日期，并將終止通知送達特許經營關系中的相關當事人，以避免相關當事人不必要的損失。

1.4 終止的一般后果 特許經營協議提前終止后，特許經營協議項下的權利義務即告終止，項目主辦人在項目項下的相關權益應轉歸項目發起人所有。律師應提示作為委托人的項目主辦人，在依據項目發起人規定或協議及其他協議約定移交項目前，應繼續履行其職責，維持項目的正常運營；同時，律師應提示委托人，特許經營協議的終止，不影響特許經營協議中爭議解決條款以及其他在協議終止后仍然有效的條款的效力。

1.5 終止后的補償

特許經營協議終止后，項目發起人收回項目設施并給予項目主辦人一定的補償，具體補償數額依特許經營協議約定，并視不同的終止原因而加以確定。

1.5.1當特許經營協議因不可抗力事實發生而終止時，律師應提示作為委托人的項目發起人，應從給予項目主辦人的相應補償金額中，扣除項目主辦人因不可抗力事實而獲得的保險賠款，以及因項目主辦人投保不足而導致的獲賠差額部分（如有）。

1.5.2當特許經營協議因政策法律變化或公共利益維護需要而提前終止時，律師應提示作為委托人的項目主辦人，項目發起人給予項目主辦人的補償中應包括項目主辦人資金投入的未回收部分（即合理預期收益），以及項目主辦人隨同項目設施向項目發起人移交的項目設施運營維護所需動產的合理評估值。

1.5.3當特許經營協議因項目發起人原因而提前終止時，律師應提示作為委托人的項目發起人，給予項目主辦人以充分的補償，同時應考慮因項目發起人違約給項目主辦人帶來的再投資風險。

1.5.4當特許經營協議因項目主辦人原因而提前終止時，律師應提示作為委托人的項目發起人，可依據特許經營協議要求項目主辦人承擔相應的違約責任。

1.6 終止后的移交

特許經營協議提前終止情形下，雙方應區分項目發起人或項目主辦人違約、項目發起人行為以及不可抗力等不同情況協商解決項目的移交問題。項目的移交包括項目設施所有權及相關權益的移交，還包括無形權益和技術（包括資料）、相關債權債務（如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設備采購、維護協議等）等的移交。

在此過程中，律師應提示作為委托人的項目發起人，特許經營協議終止后、移交之前應對項目主辦人進行檢查監督，確保項目設施各方面的運行狀態良好，項目上不存在任何應由項目主辦人承擔的債務、抵押、質押、留置、擔保物權，以及項目建設、運營和維護所產生的、由項目主辦人引起的任何性質的請求權，以保證項目于移交后能良好運行。

2、項目發起人的變更

2.1 律師應明確提示項目主辦人，項目發起人機關在轉讓其在本協議項下的全部或任何部分權利或義務時，應經項目主辦人的事先書面同意。

2.2 在一定情況下，如項目發起人機關發生調整時，律師應明確提示委托方（尤其是項目主辦人），應對調整后的項目發起人機關或其他單位在財務能力、承擔責任的能力等方面作資格要求，以更好地保護項目主辦人利益。

3、項目主辦人的轉讓

3.1 律師應明確提示委托人（尤其是項目發起人），項目主辦人要轉讓其在本協議項下的權利或義務的，須經項目發起人機關的事先書面同意。

3.2 律師應提示委托人（尤其是項目發起人），未經項目發起人書面同意，項目主辦人不得轉讓其用于項目的土地使用權、項目設施或任何其他重要財產。

3.3 出于項目建設融資的需要，律師應提示委托人，項目主辦人在經項目發起人事先書面同意后，可以在土地使用權、項目設施上為貸款人的利益設定抵押。為保證項目的順利運營，律師應特別提示，抵押時不能分割抵押或部分抵押，并且抵押權人在行使抵押權時，不能移動、拆除、關閉項目設施或其任何部分，也不能影響項目的正常運營。

3.4 律師還應特別提示作為委托人的項目發起人，在項目公司償還建設期貸款后，項目主辦人不得將土地使用權、項目設施或其他重要資產用于抵押或擔保，以保證項目的運營安全。

3.5 律師應明確提示委托人（尤其是項目發起人），在一定期限內，未經項目發起人的事先書面同意，項目主辦人不能轉讓項目公司的股權，以保證項目的正常運營。

3.6 項目公司的股權發生轉讓時，為保護委托人（尤其是項目發起人）的利益，律師應提示委托人，受讓股東財務狀況應相當或優于項目公司股東在生效日期時的狀況。律師應提示委托人，要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經營協議全部條款規定的內容，并要求轉讓后的控股股東應當具備運營類似項目的經驗。

第五章 特許經營投資建設與運營過程中的法律服務

第一節 項目公司的設立及項目發起人的監督

1、項目公司的設立

項目主辦人在簽署特許經營協議后，首先應成立項目公司，以作為特許經營協議的實際履行主體。項目公司一般為有限責任公司，其設立程序與普通有限責任公司設立程序相同。

2、項目發起人對項目公司的監督

項目發起人對項目公司可采取的監督措施有：（1）要求項目公司必須設立在特許經營項目所在地；

（2）項目主辦人應在項目公司占全部股份或至少處于控股地位；（3）未經項目發起人同意，項目公司不得進行股東變更；（4）未經項目發起人同意，項目公司不得擅自處分自身資產，包括但不限于抵押、質押、轉讓、出租、出借等；

（5）未經項目發起人同意，項目公司不得提前終止經營期限等。

第二節 建設工程招標及項目發起人的監督

1、建設工程招標

此處的建設工程招標主要是指項目公司為完成特許經營項目土建、安裝等建設工程而進行的招標投標活動。律師在承辦該節業務時，可參考上海市律師協會發布的《律師辦理建設工程法律業務操作指引（2004）》。

2、項目發起人的監督

項目發起人在建設期對特許經營項目的監督主要體現在以下幾方面：

（1）在特許經營協議內規定特許經營項目的施工進度計劃和完工日期以及項目公司逾期完工的違約條款；

（2）要求項目公司在建設期內向項目發起人提供一定金額的履約保函；（3）項目發起人及其代理人或代表有權在建設期內進入施工現場，監督檢查建設情況；

（4）項目發起人有權拒收不符合要求的工程、材料或設備，并要求項目公司修理或更換；

（5）項目發起人及其代理人或代表有權參加特許經營項目竣工驗收；（6）項目發起人及其代理人或代表有權參加特許經營項目初步性能測試；（7）項目發起人及其代理人或代表有權參加特許經營項目完工驗收，并決定向項目公司頒發完工證書。

第三節 設備及服務采購招標及項目發起人的監督

1、設備及服務采購招標 1.1 采購方式包括直接采購、詢價采購和招標采購等。

1.2 直接采購、詢價采購比較簡單，一般適用于采購數量較少、采購金額較低以及比較次要的采購項目。

1.3 招標采購一般適用于采購量大、采購金額較高或法律、法規規定必須招標采購的采購項目。依據《招標投標法》的規定，以下項目必須采用招標采購：（1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公用安全的項目；（2）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

1.4 依據國家計委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，以下項目必須招標：

（1）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

（2）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（3）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（4）單項合同估算價低于上述（1）-（3）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

1.5 市政公用設施項目中所需的重要設備、材料以及勘察、設計、監理等服務，均需通過公開的招標投標程序來采購獲得。

1.6 如果在特許經營項目中通過世界銀行貸款，項目公司在采購時還應遵循世界銀行的采購規則。

2、項目發起人的監督

項目發起人對設備及服務采購的監督主要表現在以下幾方面：

（1）在特許經營協議中規定項目所需的主要設備及材料清單，包括品牌以及質量等級等；

（2）項目發起人及其代理人或代表有權進入施工現場，檢查監督設備、材料使用情況；

（3）項目發起人有權拒收不符合要求的設備、材料，并要求項目公司更換；（4）項目公司應將項目初步設計報項目發起人，經項目發起人同意后，按初步設計完成施工設計并進行施工，項目公司更改初步設計的，應經項目發起人同意；（5）在有的情況下，項目發起人還可能要求項目公司選擇的監理單位應經項目發起人同意；等等。

第四節 工程竣工驗收和完工驗收

1、工程竣工驗收

2.1 建設單位（項目公司）在收到建設工程竣工報告后，應當組織施工單位、設計單位、工程監理單位、政府質量監督部門、項目發起人等進行竣工驗收。2.2 建設工程經驗收合格后，方可交付使用。

2、完工驗收

2.1 完工驗收是指項目發起人按照特許經營協議的要求，對已完成竣工驗收的特許經營項目進行的驗收。驗收合格的，項目發起人向項目公司頒發完工證書。2.2 完工證書的頒發，標志著項目建設期結束，項目正式進入商業運營期。

第五節 運營期間項目公司職責及項目發起人的監督

1、運營期間項目公司職責

（1）按照特許經營協議的約定提供相應服務；（2）對特許經營項目設施、設備負有維護、維修義務；（3）遵守行業法律、法規。

2、項目發起人的監督 2.1 項目發起人的監督體現在兩方面：一是項目發起人作為行業主管部門依據職權對項目公司的監督；二是項目發起人作為特許經營協議的一方依據協議對項目公司的監督。

2.2 作為特許經營協議的一方依據協議對項目公司的監督主要表現在以下幾方面：

（1）項目發起人對于計量的監督；

（2）項目發起人對于維護、大修計劃的監督，包括但不限于要求項目公司提供一定金額的維護保函；

（3）項目發起人對于項目公司暫停、緊急停止提供服務的監督；（4）項目發起人對于項目公司提供服務質量的監督；

（5）項目發起人對于項目公司違反運營職責行為的違約規定。

第六節 運營管理的方式及項目發起人的監督

1、運營管理的方式

（1）項目公司自行負責運營管理；

（2）項目公司的股東負責運營管理（參見本指引第四章）；

（3）項目公司委托專業運營公司代為運營管理。如果運營公司沒有履行運營義務，導致項目公司在特許經營協議項下違約的，由項目公司承擔違約責任。運營公司僅依據委托運營合同向項目公司承擔違約責任。

2、項目發起人的監督

2.1 運營管理方式應當在特許經營協議中明確約定；

2.2 如果項目公司委托專業運營公司運營管理，則應經項目發起人事先書面同意，并將委托運營管理合同報項目發起人批準或備案；同時，項目發起人應對專業運營公司的資質、規模、技術能力等各方面進行審查。

第六章 項目移交階段法律服務

第一節 項目移交委員會

1.1 項目移交委員會的組建

1.1.1律師應當依照當事人之間的協議或者合同的約定，或者根據執業經驗向委托人建議在項目移交開始前的適當時間，由當事人各方組建項目移交委員會或者類似聯合工作機構。

1.1.2依照當事人之間約定的程序和方式，律師可以為當事人各方組建項目移交委員會的程序合法性和合約性提供律師見證，或者受托為委托人代理出席項目移交委員會組建會議。

1.1.3在當事人之間無約定或者約定不明的情況下，律師可以參照公司法有關董事會或者監事會的成立方式提出項目移交委員會組建的建議方案。

1.2 項目移交委員會的議事程序和規則

1.2.1依照當事人之間約定的程序和方式，律師可以為項目移交委員會的議事程序和規則的合法性和合約性提供律師見證，或者受托為委托人代理出席項目移交委員會會議。

1.2.2在當事人之間無約定或者約定不明的情況下，律師可以參照公司法有關董事會或者監事會的議事程序和規則提出項目移交委員會的議事程序和規則的建議方案。

1.3項目移交委員會的職責

1.3.1項目移交委員會的職責一般包括：

（1）確定最后恢復性大修的程序、方法和具體要求；（2）確定性能測試的程序、方法和具體要求；（3）確定設施移交的程序、方法和具體要求；（4）確定設施、設備、物品、文件、技術、知識產權、人員移交的詳細清單；（5）參加并監督項目移交的全部過程；

（6）對項目移交過程中可能出現的爭議事項作出初步裁決；（7）當事人約定的賦予項目移交委員會的其他職責。

1.3.2應委托人的要求，律師可以對項目移交委員會履行職責的程序、方法的合法性、合約性提供法律意見和建議。

第二節 項目移交條件審查

2.1項目移交的一般前提條件

應委托人的要求，律師應當對項目移交的前提條件是否滿足進行法律審查。項目移交的前提條件一般包括：

（1）項目設施的最后恢復性大修已經完成；

（2）項目設施的性能測試已經完成并符合規定的測試標準；（3）項目主要設施的已使用年限不高于事先約定的年限；

（4）備品備件和其他易損易耗物品的儲備數量、質量滿足屆時的相關技術規范要求和事先約定；

（5）所有建筑物、構筑物無結構損壞和可能影響項目后續正常運行的其他缺陷；（6）所有項目設施、設備滿足安全生產要求，所有設備工況良好，滿足性能和工藝要求；

（7）項目運營商（移交人）已經向項目接收人提交了缺陷責任期維護保函；（8）項目接收人的相關人員經移交人培訓合格，能夠勝任項目移交后的項目設施運營和維護工作；

（9）當事人各方約定的其他前置性條件已經滿足。

2.2項目移交條件未全部滿足時的變通方案審查 在項目移交條件不能全部滿足的情形下，對于當事人提出的變通方案，律師應當至少從以下方面協助當事人審查其可行性：

（1）變通方案的實施應能確保項目設施在移交日后至保證期屆滿的期間內不間斷地、安全地、滿足性能和工藝要求的正常運營；

（2）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設施運營成本或者其他財務風險的增加；

（3）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設施運營技術風險的增加；

（4）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的民事法律風險（如對于某些合同的違約或者不能適當履行的風險、對他人可能的侵權風險、被他人侵權的風險、法律變更的風險）增大；

（5）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的行政法律責任風險（如對于某些行政法律規章的不能完全遵守的風險）增大；（6）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的其他法律責任風險增大。

第三節 項目移交內容

3.1移交范圍

3.1.1律師應當協助當事人審查下列項目移交范圍的確定依據:（1)項目發起人與項目主辦人或項目公司簽訂的項目特許經營協議；（2)項目發起人與項目主辦人或項目公司簽訂的服務協議(如有)；（3)移交委員會確定的移交清單；

（4)項目發起人與項目主辦人或項目公司達成的涉及項目移交范圍的其他協議。

3.1.2律師應當協助當事人審查上述項目移交范圍的確定依據之間是否存在矛盾。如果存在矛盾，應當協助當事人判斷合理合法的文件解釋順序。

3.1.3 律師如參與協助委托人確定移交清單或者具體移交內容，則至少應考慮如下方面:

（1)擬確定的移交清單或者具體移交內容是否超出了既有的約定；

（2）擬確定的移交清單或者具體移交內容中超出既有約定的新增移交項目是否為移交后的項目正常運營所必須；

（3）擬確定的移交清單或者具體移交內容中超出既有約定的新增移交項目是否可能明顯增加委托人的： a)費用開支；

b)準備這些移交事項的時間； c)技術責任； d)法律責任； e)其他風險。

3.2最后恢復性大修

3.2.1律師應當提醒委托人查驗最后恢復性大修是否已經按照合同約定完成。3.2.2在最后恢復性大修未能按照合同約定完成或在性能測試不能完全符合約定的情形下，律師應當提醒委托人在移交程序正式開始之前按照合同約定確定對于最后恢復性大修未完成的變通處理辦法。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應當按照確保項目移交后能夠在合理的項目設施的剩余工作壽命時間內正常運營的原則協商變通處理辦法并達成一致，否則項目移交將無法順利進行。對于最后恢復性大修未完成的變通處理辦法通常有：

（1）由于項目發起人原因導致大修未完成的，項目發起人豁免大修義務人的繼續完成大修的義務；

（2）由于項目發起人原因導致大修未完成的，項目發起人同意延長大修義務人的繼續完成大修義務的時間；

（3）由于大修義務人原因導致大修未完成的，項目發起人在同意大修義務人給予經濟補償的前提下減免大修義務人繼續完成大修的義務；

（4）由于大修義務人原因導致大修未完成的，項目發起人在同意大修義務人給予經濟補償的前提下同意延長大修義務人的繼續完成大修義務的時間；（5）由于不可抗力或者不能歸責于雙方中的任一方的其他原因導致大修未完成的，項目發起人與大修義務人達成的其他變通處理辦法。

3.3零配件

3.3.1律師應當提醒委托人查驗項目主辦人或項目公司是否已經按照合同約定備齊符合技術標準的數量充足的零配件。

3.3.2在零配件儲備不能完全符合約定的情形下，律師應當提醒委托人按照合同約定消除不符合約定的情形。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應當按照確保項目移交后能夠在約定的后續工作時間內正常運營的原則協商變通處理辦法并達成一致。對于零配件儲備不能完全符合約定的變通處理辦法參照最后恢復性大修未完成的變通處理辦法。

3.4保證期（質量缺陷責任期）

3.4.1項目主辦人或項目公司移交項目時，應當根據合同約定向項目發起人提供一定期限的項目質量保證。項目質量保證內容除合同另有約定外，一般包括：（1）項目建筑物、構筑物的質量保證；（2）項目設施、設備的質量保證；

（3）合同約定的項目運營一定期限內所需備品備件的質量保證；（4）因項目運營所提供的產品或者服務的質量保證；

（5）為了確保移交后在保證期內項目運營能夠安全、連續、符合約定技術標準的其他質量保證內容。

3.4.2項目在移交后的保證期和保證范圍內發生不屬于項目發起人或其指定的后續運營商過錯情形的、項目不能安全、連續或符合約定技術標準運營的情形的，移交前的項目主辦人或項目公司應當在接到項目發起人相應通知后的規定時限內履行修復、更換等質量保證義務，并對造成的損失承擔賠償責任。

3.4.3項目主辦人或項目公司未及時履行質量保證義務的，項目發起人有權依照合同約定或者為了盡可能減少項目運營損失，而另行委托他人完成質量保修工作，相關費用從項目主辦人或項目公司提供的維護保函中扣除，或者向項目主辦人或項目公司另行追索。3.4.4律師可建議當事人就項目質量保證事項投保責任險，責任保險合同中應當明確投保人為項目主辦人或項目公司，項目發起人為第一被保險人，項目主辦人或項目公司為第二被保險人；保險責任應當包括合同約定的全部保證內容。

3.5技術許可、轉讓、移交及培訓

3.5.1律師應當提醒當事人注意，項目主辦人或項目公司移交項目時，應當根據合同約定或者根據合同目的向項目發起人轉讓或者許可那些為確保移交后項目能夠安全、連續、符合約定技術標準運營所必須的運營使用技術。

3.5.2如果項目主辦人或項目公司對其中的某些技術沒有所有權而只有被合法許可的使用權，則項目主辦人或項目公司有義務確保項目發起人能夠從該等技術的合法許可人處獲得同樣的許可，以確保在移交后的項目運營中能夠合法使用該等技術，并且這樣的許可應當不需要項目發起人另行支付許可費，除非在本章第3.1.1款項目移交范圍的確定依據中項目發起人已經同意另行支付許可費。

3.5.3如果項目主辦人或項目公司對其中的某些技術具有合法所有權，則項目主辦人或項目公司應當將該等技術轉讓給項目發起人，或者至少有義務確保項目發起人能夠免費獲得對該等技術在本項目運營中的合法使用權。

3.5.4除合同另有約定外，律師應當提醒和協助當事人核查技術移交的內容一般包括：

（1）所有有關該技術的說明文件、操作文件、技術原理參數資料、計算機程序（源程序或者至少是執行程序）；

（2）所有有效實現該技術所必須的輔助材料、工具、指令、密碼；（3）所有保持該技術持續有效所必須的調試、檢測、修復、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼；

（4）載明所有被移交資料知識產權歸屬的權利證明文件、技術許可合同、技術轉讓合同；

（5）確保項目發起人或者其指定的項目接收方的足夠數量的技術操作人員能夠熟練使用該技術的培訓資料；

（6）對項目發起人或其指定的項目接收方有足夠數量的技術操作人員的技術培訓已經完成，并經項目主辦人或項目公司確認已經培訓合格。本項培訓可以結合移交日前一定期限內項目發起人指派人員與項目主辦人或項目公司人員共同參加項目運營工作一并完成。

3.6合同轉讓

3.6.1根據本章第3.1.1款“項目移交范圍的確定依據”中的合同約定，或者如果項目發起人提出要求，項目主辦人或項目公司可將其與承包商、制造商、供應商等簽訂的、尚未期滿的、與項目及其設施運營、維護、管理有關的合同，在可轉讓的范圍內轉讓給項目發起人或其指定的項目接收方。

3.6.2在進行上述合同轉讓時，律師應當提醒和協助當事人審查合同轉讓各方主體的適格性、合同的可轉讓范圍、合同價款的支付主體是否變化、合同轉讓是否增加一方或者多方的費用支出、合同風險等，并根據具體情況，提出法律建議。

3.7合同取消

律師應提醒和協助當事人審查在移交日前取消可能在移交日后影響項目后續正常運營、維護、管理的，由項目主辦人或項目公司簽訂的，且在移交日前仍有效的有關項目或其設備設施權利限制的合同，或者有關項目運營的采購供貨合同和其他合同。某些合同因故不能取消時，律師應提醒和協助當事人采取適當的保障措施，避免因此類合同的有效而導致的對項目后續正常運營、維護、管理的不利影響。上述保障措施一般包括：

（1）如果此類合同涉及到對項目土地、房屋、設備設施、收費權的權利限制，則項目發起人應當督促項目主辦人或項目公司與合同相對方達成協議通過另行向合同相對方提供不妨礙項目后續正常運營、維護、管理的其他保障措施（如另行提供擔保）的方式履行合同；或者

（2）項目發起人應當取得項目主辦人或項目公司對項目發起人另行提供不妨礙項目后續正常運營、維護、管理的其他保障措施（如另行提供擔保），以便在合同相對方行使權利時，項目發起人可以采取代為清償債務的措施確保項目正常運營，并可對項目主辦人或項目公司行使追索權。

3.8風險責任轉移

律師應提醒和協助當事人審查在移交日移交的任何財產（包括動產、不動產及其他權利）的權利是否完整。除非此前的有關合同或協議另有約定，律師應提醒和協助當事人在移交文件上說明，被移交財產的權利完整的，自移交之日起，被移交財產損毀滅失的風險責任由項目主辦人或項目公司轉移至項目發起人；被移交財產的權利不完整的，自移交之日起，被移交財產損毀滅失的風險責任歸于對該等財產的物質載體具有實際控制力的一方（可能是項目主辦人或項目公司或者項目發起人）。在本章第3.9條“人員崗位移交”中，崗位交接完成前（包括接崗人與交崗人在共同工作班次的崗位上）產生的崗位工作風險責任應由項目主辦人或項目公司承擔。

3.9人員崗位移交

除非此前的有關合同或協議另有約定，律師應提醒和協助當事人在人員崗位移交時應具備下列條件或者完成下列事項：

（1）接崗人已經具備了項目主辦人或項目公司確認的上崗人員所應具備的全部適崗工作技能；

（2）交崗人已將該崗位上一個合理的時段內已經完成的崗位工作及其工作記錄向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

（3）交崗人已將該崗位下一個合理的時段內將要完成的崗位工作向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

（4）依據合同約定，或者在盡可能的情況下，接崗人與交崗人應當共同工作至少一個崗位班次，由交崗人指引接崗人完成全部崗位工作；

（5）在接崗人不能順利完成崗位工作的情況下，應視為崗位交接未完成，交崗人不應離開崗位。

3.10不動產移交

3.10.1不動產移交的一般內容

（1）土地使用權的移交（包括移交占有權、辦理土地使用權變更登記）；（2）房屋、建筑物、構筑物和地上地下其他定著物的移交（包括移交占有權、辦理所有權變更登記）；

（3）不動產權利登記簿上其他權利限制的解除；

（4）基于對房屋、建筑物、構筑物和地上地下其他定著物工程施工、修繕、添附或其他加工承攬活動而可能存在的加工承攬人工程款優先受償權的解除或消滅；（5）對不動產移交前有關不動產的占有、使用、收益和處分的稅費的結清，并移交相關繳納憑證；

（6）已設立所有權、使用權的不動產的質量、保修和其他保障服務權利的保證憑證（如合同、保修單）的移交。

3.10.2不動產移交階段的律師工作通常包括：

第二篇：市政公用事業特許經營管理辦法

【發布單位】建設部

【發布文號】建設部令第126號 【發布日期】2004-03-19 【生效日期】2004-05-01 【失效日期】

【所屬類別】國家法律法規 【文件來源】中國法院網

市政公用事業特許經營管理辦法

(建設部令第126號)

《市政公用事業特許經營管理辦法》已于2004年2月24日經第29次部常務會議討論通過，現予發布，自2004年5月1日起施行。

部長 汪光燾

二○○四年三月十九日

市政公用事業特許經營管理辦法

第一條 為了加快推進市政公用事業市場化，規范市政公用事業特許經營活動，加強市場監管，保障社會公共利益和公共安全，促進市政公用事業健康發展，根據國家有關法律、法規，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。

城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業，依法實施特許經營的，適用本辦法。

第三條 實施特許經營的項目由省、自治區、直轄市通過法定形式和程序確定。

第四條 國務院建設主管部門負責全國市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作。

省、自治區人民政府建設主管部門負責本行政區域內的市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作。

直轄市、市、縣人民政府市政公用事業主管部門依據人民政府的授權（以下簡稱主管部門），負責本行政區域內的市政公用事業特許經營的具體實施。

第五條 實施市政公用事業特許經營，應當遵循公開、公平、公正和公共利益優先的原則。

第六條 實施市政公用事業特許經營，應當堅持合理布局，有效配置資源的原則，鼓勵跨行政區域的市政公用基礎設施共享。

跨行政區域的市政公用基礎設施特許經營，應當本著有關各方平等協商的原則，共同加強監管。

第七條 參與特許經營權競標者應當具備以下條件：

（一）依法注冊的企業法人；

（二）有相應的注冊資本金和設施、設備；

（三）有良好的銀行資信、財務狀況及相應的償債能力；

（四）有相應的從業經歷和良好的業績；

（五）有相應數量的技術、財務、經營等關鍵崗位人員；

（六）有切實可行的經營方案；

（七）地方性法規、規章規定的其他條件。

第八條 主管部門應當依照下列程序選擇投資者或者經營者：

（一）提出市政公用事業特許經營項目，報直轄市、市、縣人民政府批準后，向社會公開發布招標條件，受理投標；

（二）根據招標條件，對特許經營權的投標人進行資格審查和方案預審，推薦出符合條件的投標候選人；

（三）組織評審委員會依法進行評審，并經過質詢和公開答辯，擇優選擇特許經營權授予對象；

（四）向社會公示中標結果，公示時間不少于20天；

（五）公示期滿，對中標者沒有異議的，經直轄市、市、縣人民政府批準，與中標者（以下簡稱“獲得特許經營權的企業”）簽訂特許經營協議。

第九條 特許經營協議應當包括以下內容：

（一）特許經營內容、區域、范圍及有效期限；

（二）產品和服務標準；

（三）價格和收費的確定方法、標準以及調整程序；

（四）設施的權屬與處置；

（五）設施維護和更新改造；

（六）安全管理；

（七）履約擔保；

（八）特許經營權的終止和變更；

（九）違約責任；

（十）爭議解決方式；

（十一）雙方認為應該約定的其他事項。

第十條 主管部門應當履行下列責任：

（一）協助相關部門核算和監控企業成本，提出價格調整意見；

（二）監督獲得特許經營權的企業履行法定義務和協議書規定的義務；

（三）對獲得特許經營權的企業的經營計劃實施情況、產品和服務的質量以及安全生產情況進行監督；

（四）受理公眾對獲得特許經營權的企業的投訴；

（五）向政府提交特許經營監督檢查報告；

（六）在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時接管特許經營項目；

（七）協議約定的其他責任。

第十一條 獲得特許經營權的企業應當履行下列責任：

（一）科學合理地制定企業生產、供應計劃；

（二）按照國家安全生產法規和行業安全生產標準規范，組織企業安全生產；

（三）履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的產品和服務；

（四）接受主管部門對產品和服務質量的監督檢查；

（五）按規定的時間將中長期發展規劃、經營計劃、報告、董事會決議等報主管部門備案；

（六）加強對生產設施、設備的運行維護和更新改造，確保設施完好；

（七）協議約定的其他責任。

第十二條 特許經營期限應當根據行業特點、規模、經營方式等因素確定，最長不得超過30年。

第十三條 獲得特許經營權的企業承擔政府公益性指令任務造成經濟損失的，政府應當給予相應的補償。

第十四條 在協議有效期限內，若協議的內容確需變更的，協議雙方應當在共同協商的基礎上簽訂補充協議。

第十五條 獲得特許經營權的企業確需變更名稱、地址、法定代表人的，應當提前書面告知主管部門，并經其同意。

第十六條 特許經營期限屆滿，主管部門應當按照本辦法規定的程序組織招標，選擇特許經營者。

第十七條 獲得特許經營權的企業在協議有效期內單方提出解除協議的，應當提前提出申請，主管部門應當自收到獲得特許經營權的企業申請的3個月內作出答復。在主管部門同意解除協議前，獲得特許經營權的企業必須保證正常的經營與服務。

第十八條 獲得特許經營權的企業在特許經營期間有下列行為之一的，主管部門應當依法終止特許經營協議，取消其特許經營權，并可以實施臨時接管：

（一）擅自轉讓、出租特許經營權的；

（二）擅自將所經營的財產進行處置或者抵押的；

（三）因管理不善，發生重大質量、生產安全事故的；

（四）擅自停業、歇業，嚴重影響到社會公共利益和安全的；

（五）法律、法規禁止的其他行為。

第十九條 特許經營權發生變更或者終止時，主管部門必須采取有效措施保證市政公用產品供應和服務的連續性與穩定性。

第二十條 主管部門應當在特許經營協議簽訂后30日內，將協議報上一級市政公用事業主管部門備案。

第二十一條 在項目運營的過程中，主管部門應當組織專家對獲得特許經營權的企業經營情況進行中期評估。

評估周期一般不得低于兩年，特殊情況下可以實施評估。

第二十二條 直轄市、市、縣人民政府有關部門按照有關法律、法規規定的原則和程序，審定和監管市政公用事業產品和服務價格。

第二十三條 未經直轄市、市、縣人民政府批準，獲得特許經營權的企業不得擅自停業、歇業。

獲得特許經營權的企業擅自停業、歇業的，主管部門應當責令其限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行義務。

第二十四條 主管部門實施監督檢查，不得妨礙獲得特許經營權的企業正常的生產經營活動。

第二十五條 主管部門應當建立特許經營項目的臨時接管應急預案。

對獲得特許經營權的企業取消特許經營權并實施臨時接管的，必須按照有關法律、法規的規定進行，并召開聽證會。

第二十六條社會公眾對市政公用事業特許經營享有知情權、建議權。

直轄市、市、縣人民政府應當建立社會公眾參與機制，保障公眾能夠對實施特許經營情況進行監督。

第二十七條 國務院建設主管部門應當加強對直轄市市政公用事業主管部門實施特許經營活動的監督檢查，省、自治區人民政府建設主管部門應當加強對市、縣人民政府市政公用事業主管部門實施特許經營活動的監督檢查，及時糾正實施特許經營中的違法行為。

第二十八條 對以欺騙、賄賂等不正當手段獲得特許經營權的企業，主管部門應當取消其特許經營權，并向國務院建設主管部門報告，由國務院建設主管部門通過媒體等形式向社會公開披露。被取消特許經營權的企業在三年內不得參與市政公用事業特許經營競標。

第二十九條 主管部門或者獲得特許經營權的企業違反協議的，由過錯方承擔違約責任，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。

第三十條 主管部門及其工作人員有下列情形之一的，由對其授權的直轄市、市、縣人民政府或者監察機關責令改正，對負主要責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）不依法履行監督職責或者監督不力，造成嚴重后果的；

（二）對不符合法定條件的競標者授予特許經營權的；

（三）濫用職權、狗私舞弊的。

第三十一條 本辦法自2004年5月1日起施行。

本內容來源于政府官方網站，如需引用，請以正式文件為準。

第三篇：中華全國律師協會-律師辦理基礎設施特許經營法律業務操作指引

中華全國律師協會

律師辦理基礎設施特許經營法律業務操作指引

目 錄 總 則

第一章 項目立項階段法律服務

第一節 項目立項

第二節項目發起人的主體資格 第二章 項目投資人招投標階段法律服務

第一節 為項目發起人提供的法律服務

第二節 為投標人提供的法律服務

第一節 特許經營權

第二節 履約擔保

第三節 融資

第四節 土地使用權

第五節 項目建設

第六節 項目設施運營與維護

第七節 項目發起人購買服務

第八節 項目設施移交

第九節 特許經營協議終止、變更和轉讓 第四章 特許經營項目投資建設階段法律服務

第一節 為項目公司提供的法律服務

第二節 為項目發起人提供的法律服務 第五章 特許經營項目運營階段法律服務

第一節 為項目公司提供的法律服務

第二節 為項目發起人提供的法律服務 第六章 項目移交階段法律服務

第一節 項目移交委員會

第二節 項目移交條件審查

第三節 項目移交內容

總 則

第1條 制定目的

本指引作為律師提供基礎設施特許經營業務法律服務的操作參考，并非強制性規定。第2條 詞語定義

2．1基礎設施特許經營(下稱特許經營)：是指政府按照有關法律、法規的規定，通過市場競爭機制選擇投資者和／或經營者，明確其在一定期限和范圍內投資和／或經營某項基礎設施項目的制度。

2．2特許經營權：是指依據特許經營協議，在特許經營期限內授予項目投資人和／或經營者，在特許經營范圍內投資、運營、維護基礎設施項目并依約定取得收益的權利。2．3項目：是指具有提供某項公共產品或公共服務功能的特定基礎設施。

2．4政府：是指依法設立項目特許經營權及行使與項目相關行政管理職能的行政機構或行政部門。

2．5 項目發起人：是指政府授權的直接組織實施特許經營權轉讓，并與項目投資人和／或運營維護人訂立特許經營協議的行政主管部門。

2．6 特許經營權協議：是指項目發起人與項目投資人和／或經營者之間訂立的，在約定的特許經營期限和特許經營范圍內，后者取得某一基礎設施項目的特許經營權，雙方按約定承擔有關義務和責任的協議。

2．7項目接受人：是指特許經營權協議終止時接受項目的公司、企業或行政機構、行政部門，也可以是項目發起人。

2．8項目投資人：是指被政府直接授予特許經營權的現實或者潛在的項目投資主體。項目投資人取得特許經營權之后，通常是項目公司的主要股東。

2．9項目公司：是指根據特許經營協議，以項目投資人為主要股東的專門負責建設、經營項目的公司，也可能是項目投資人自身。

2．10運營維護商：是指對項目進行運營和維護的主體，它可以是項目投資人、項目公司或被其聘請的專業運營公司。

2．11專業運營公司：是指受項目投資人、項目公司聘任對項目進行運營和維護的公司、企業等，通常是獨立于項目發起人、項目投資人、項目公司的其他公司、企業等。第3條 本指引的業務適用范圍

本指引主要適用于律師為下列基礎設施特許經營活動提供的非訴訟法律服務： 3．1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目； 3．2鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目； 3．3郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；

3．4道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；

3．5供水、供電、供氣、供熱等市政公用項目；

3．6其他基礎設施項目。．各地可以實施特許經營的基礎設施項目的具體范圍應執行當地地方性法規或政府規章的規定。

律師代理政府或投資者參與基礎設施特許經營項目立項及主體資格審查、招標程序、訂立特許經營協議、特許經營項目建設、運營、移交或全過程法律服務可參考本操作指引。第4條 特許經營方式

常見的特許經營方式如下：

4．1在一定期限內，將項目授予項目投資人進行投資、建設并運營，期限屆滿無償或以一定價格移交給項目接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限內，將項目移交(有償轉讓)給項目投資人，運營期限屆滿無償移交給項目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限內，將項目授予項目投資人進行投資建設并運營，并要求項目投資人于期限屆滿時將項目的全部設施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限內，委托項目投資人提供公共服務；

4．5不違反法律、法規規定并獲得項目所在地有權審批的政府批準的其他方式。

本操作指引以實踐中常見的特許經營方式——BOT方式編寫，律師從事其他類型的特許經營項目法律服務時，可參考本操作指引。第5條 本指引制定依據

5．1 本指引主要依據《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)、《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)、《中華人民共和國環境保護法》(以下簡稱《環境保護法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)、《國務院關于投資體制改革的決定》、《市政公用事業特許經營管理辦法》等相關法律、行政法規和部門規章的制定。其中，作為制定本指引依據而采用的相關法律、行政法規和部門規章為截至2009年6月15日公開頒布的相關法律、行政法規和部門規章。鑒于上述法律、法規和部門規章的部分或者全部在將來可能發生廢止、修訂，以及有關新法律、法規和部門規章可能被適用，律師在參考本指引辦理有關律師業務時，應特別關注法律、法規和部門規章的變化。

5．2鑒于尚無專門規范基礎設施特許經營的法律和行政法規，特許經營在各地實踐中的具體操作方式和程序也不盡相同，各地已相繼出臺了規范特許經營的地方性法規和規章等。隨著基礎設施特許經營實踐的開展，各地還會出臺相關規定，律師在承辦具體業務時還應特別注意各地有關地方性法規和規章的規定。

5．3針對不同行業以及不同主體之間開展的特許經營，國家和地方也陸續出臺了相關的規范文件。律師在承辦業務時應結合具體項目所屬行業和不同主體調研相關法律適用情況。

第一章 項目立項階段法律服務

第一節項目立項

對于政府辦理立項的項目，律師應提示或協助委托人對項目立項程序參照本節進行合法性審查。

第6條 項目前期可行性研究

6．1依據社會經濟發展要求，由發展改革部門會同有關行業行政主管部門對擬實施特許經營的項目組織前期可行性研究。

6．2項目前期可行性研究主要對擬實施項目有關的社會、經濟、環境、規劃等各方面進行詳細論證，為項目投資決策及采用何種方式融資提供依據。

6．3對項目前期可行性研究報告進行審查時，律師應提示委托人注意可行性研究報告除考慮市場、技術、建設生產、環境和收益等因素以外，是否考慮了法律和融資方面的可行性。

第7條 編撰項目實施方案

7．1特許經營項目確定后，有關行業主管部門應會同發展改革部門擬訂實施方案，并組織規劃、土地、建設、環保、財政、物價等有關部門按照各自職責對特許經營項目實施方案進行審查和論證，并將實施方案報有關政府批準。7．2項目實施方案一般包括下列內容： 7．2．1項目名稱；

7．2．2項目基本經濟技術指標； 7．2．3選址和其他規劃條件； 7．2．4特許期限； 7．2．5投資回報、提供公共產品或者服務的價格范圍及調價的條件要求和測算方式； 7．2．6經營者應具備的條件及選擇方式； 7．2．7其他政府承諾； 7．2．8保障措施；

7．2．9特許權使用費及其減免； 7．2．10負責實施的單位。

7．3在編撰項目實施方案階段，律師應特別提示委托人： 7．3．1 法律制度

(1)目前涉及特許經營的規定只有行政規章和地方性規定，有些方面的規定還存在空白，部分內容還有相互矛盾之處；

(2)根據《國務院關于投資體制改革的決定》，項目的市場前景、經濟效益、資金來源和產品技術方案等均由企業自主決策、自擔風險。政府承諾可以涉及與特許項目有關的土地使用、項目相關配套基礎設施提供、防止不必要的重復性競爭項目建設、必要的補貼，但不承諾商業風險分擔、固定投資回報率及法律、法規禁止的其他事項。政府承諾事項必須在特許經營協議中予以明確。7．3．2政府相關職權

(1)稅收：通過對于部分稅費項目的減免，使該項目的投資收益率達到投資者可接受的程度；

(2)市場準入：確定投資者的資格，設置或消除投資壁壘；

(3)價格確定與調整：對壟斷行業價格的控制，以及發生重大市場變化時對價格的調整或財政補貼方法，以及監督措施；

(4)產品的質量以及安全建設的監管：特別規定基礎設施項目產品的質量要求及安全標準(上述要求與投資及運營成本密切相關)；

(5)環境質量及監管：基礎設施項目對環境影響與該項目能否成功密切相關，同時也涉及項目投資及營運成本；

(6)政府在特許經營協議履行期間保留的權利，如政府單方變更、終止合同的權利等。7．3．3項目投資人合理盈利預期

律師應提示委托人，項目投資人在項目實施中是否可以獲得合理盈利；如果項目投資人不能獲得合理盈利，項目實施可能失敗。弟8條 項目的立項審批 律師應提示委托人：

8·1 特許經營項目決定實施前應經過立項審查，并應注意項目依法定程序產生項目投資人后，由項目投資人設立的項目公司在申請項目核準時不得因項目發起人的原因而存在實質障礙。

8·2項目的立項審查應由相關的政府部門參與：如規劃、環保、建設、國土資源、物價、商務部門等相關政府部門。

8·3涉及跨行政區域的項目，應會同其他區域的項目主管部門一并上報上級政府審批。8·4建設項目的規模以及投資方式的審批超過地方政府審批權限的，應上報有審批權限的政府部門批準立項。第9條 項目組織籌備

律師應提示項目發起人：

9·1 應及時成立一個資格預審、技術和決策委員會，具體負責涉及本項目的資格預審、招投標、特許經營協議談判和簽署，以及對該項目今后的管理、監督、指導、配合等工作。9·2鑒于項目涉及多個政策及行政管理單位，項目發起人宜盡可能聯合發改部門(項目審批)、物價部門(壟斷行業的定價)、國土資源部門(項目用地及建設)、規劃部門(項目選址和規劃設計)、建設部門(項目建設管理)、財政部門(價格補貼)、稅務部門(稅收優惠)、商務部門(如涉及外商投資)、人民銀行(融資管理)等相關部門的人員共同組成一個資格預審、技術和決策委員會，確保項目能順利進行。某些項目也可能不成立資格預審、技術和決策委員會，而直接由政府相關部門以召開聯席會議方式討論決策項目有關問題。

9·3鑒于特許經營基礎設施項目實施過程的復雜性和專業性，項目發起人宜聘請相關專業服務機構為其提供相關專業服務，專業服務內容主要包括技術服務、財務服務、法律服務等。

第二節 項目發起人的主體資格

第10條 項目發起人、簽約人的主體資格

10．1律師應提示委托人，合格的項目發起人應： 10．1．1 為該項目所涉及的基礎設施的行業主管部門；

10·1·2 已獲得政府的授權，有權代表政府實施基礎設施特許經營的招標、簽約以及監督管理工作。

10·2律師應特別提示委托人，通常只有政府授權的該項目行業主管部門可作為項目發起人，但實踐中也出現由政府主導，大型國有企業作為項目發起人的基礎設施特許經營模式，比如政府為提高火電廠脫硫工程質量和設施投運率，鼓勵火電廠在政府有關部門的組織協調下，將國家出臺的脫硫電價、與脫硫相關的優惠政策等形成的收益權以合同形式特許給專業脫硫公司，由專業脫硫公司承擔脫硫設施的投資、建設、運行、維護及日常管理，并完成合同規定的脫硫任務。

10．3律師應提示委托人，部分地方政府通過頒布地方行政規章的方式，明確了涉及某類行業特許經營項目的主管部門，若行業主管部門以事業單位名義出現，應審核其是否具備項目發起人資格。同時應提示委托人，明確行業的監管部門與該類行業特許經營建設的主管部門的關系及職權。第11條 項目的合法性

核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認該項目招標是否合法的標志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權范圍內有權實施的行政行為，律師應特別核對相關批準文件的效力。

律師應提示委托人：

11．1 純內資的項目應根據投資規模以及用地規模查明各級政府審批權限，項目在核準前一般應獲得土地、規劃、環保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應級別主管部門的批準文件。

11．2利用外資的項目，還應就資本項目和行業準入獲得外匯管理部門和外經貿主管部門的批復。

第二章 項目投資人招投標階段法律服務 第一節 為項目發起人提供的法律服務

第12條 招標準備

12．1在招標準備階段，律師應審查是否具備進行項目投資人(在本章中稱“投標人”)招標的條件，主要審查項目本身的合法性，即項目是否已經按有關程序立項，是否已履行其他必須的審批程序(如項目的實施方案等)。如項目未經核準，應審查項目是否存在獲得核準的實質性障礙。

12．2律師應提示委托人，負責招標項目的主管部門在招標前應取得符合法定審批權限的政府的授權。

12．3 資格預審、技術和決策委員會(或政府部門聯席會議)應根據經批準的項目實施方案決定以下招標主要事項： 12．3．1招標工作計劃； 12．3．2招標方式、招標范圍； 12．3．3投標人的資格條件； 12．3．4評標原則；

12．3．5 確定資格審查專家和評標專家； 12．3．6其他重要事項。第13條 招標信息發布

13．1招標方式可分為公開招標和邀請招標。采取邀請招標方式的，律師應注意審查是否符合法定邀請招標的條件；

13．1．1項目發起人(在本章中稱“招標人”)采用公開招標方式的，應發布招標公告，并應通過政府指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布；

13．1．2招標人采用邀請招標方式的，應向3個以上具備實施招標項目(實施方式可以是投資、建設和／或運營)能力、資信良好的特定法人或者其他組織(包括聯合體)發出投標邀請書；

13．2招標公告或投標邀請書應載明招標人名稱和地址、招標項目性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。公告期限應滿足《招標投標法》規定的公告期限規定。

第14條 資格預審(如需)14．1一般規定

14．1．1 在潛在投標人眾多的情況下通常采用資格預審的方式確定潛在合格投標人，律師應提示招標人設立資格預審委員會，專門負責和實施對投標人的資格預審； 14．1．2律師應提示招標人制訂預審程序和評審規則，并準備應提供給潛在投標人所需有關項目基本情況的文件資料。14．2資格預審文件

14．2．1資格預審文件內容應包括項目名稱、項目概況、投標人的資格條件、資格預審申請文件的內容和裝訂要求、資格評審辦法、確定潛在投標人的數量等。14．2．2資格預審文件內容應與資格預審公告中的要求相一致。14．3資格預審公告

14．3．1 資格預審公告應通過政府指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布； 14．3．2資格預審公告中應包括項目名稱、項目概況、資格預審條件和方法、確定潛在投標人的數量、獲取資格預審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預審申請書的時間和地點等。

14．4資格預審申請文件的內容要求

律師應提示委托人，資格預審文件要求潛在投標人提供的資格預審申請文件主要包括： 14．4．1公司管理或組織機構；

14．4．2近幾年經獨立會計師審計的會計報告及其他財務狀況資料； 14．4．3近幾年的納稅資料；

14．4．4最近幾年作為特許經營項目投資人的經歷、目前承擔的或將要履約的特許經營項目，并對項目的性質、特點、投資規模、特許期等作簡要說明； 14．4．5融資能力及銀行對投標人出具的資信證明；

14．4．6為本項目提供的管理人員能力和未來項目公司的組織結構說明； 14．4．7 區別于其他潛在投標人的具有競爭力的資料；

14．4．8 如果以聯合體為投標人，除聯合體各成員獨立提供各自的資料外，還需提交一份聯合體協議。

14．5資格預審申請書的評審

14．5．1收到投標人遞交的資格預審申請書后，資格預審委員會應按照資格預審文件的要求對申請書進行評審，律師可為該委員會提供法律咨詢，也可應邀作為評委對申請書進行評審；

14．5．2在資格預審過程中，招標人有權要求潛在投標人對資格預審申請書中不明確的內容進行澄清，并可對重要的內容進行核實；

14．5．3律師應提示委托人，資格預審評審的條件主要包括：

(1)潛在投標人的企業法人身份。是否包括外資、私營企業；是否允許多個潛在投標人組成何種類型的聯合體投標；在未來項目公司中的股權比例安排等；

(2)資質和注冊資本。是否具備符合項目投資、建設和運營所需資質；是否滿足相應注冊資本要求；

(3)類似項目的成功經歷。潛在投標人與合作伙伴是否在近幾年中成功承擔或組織、運營過類似項目，且在類似項目全過程中履約情況良好，如具有較好工程質量和項目管理能力等；(4)財務狀況與經濟實力。潛在投標人是否具有良好的財務狀況，是否具備承擔項目所需的財務與資源的能力；

(5)專業人才和技術力量。投標人能否派出信譽良好、經驗豐富的合格管理和技術人員；項目公司能否建立符合全面履約所要求的公司管理機構和完善的質量保證體系等。14．6評審報告

14．6．1 資格預審結束后，資格預審委員會應撰寫資格預審評審報告，資格預審評審報告應由全體評委簽名；

14．6．2律師應提示委托人，資格預審評審報告應包括：項目概況、資格預審工作情況、提交資格預審申請書的潛在投標人名單、評審的各項原始記錄、潛在投標人未被資格預審合格的原因或理由以及其他相關內容、評審結果。14．7評審結束，律師應提示委托人：

14·7·1如果資格預審合格的潛在投標人名單須報政府有關部門批準，應在規定時限內報批。

14·7·2對未通過資格預審評審的潛在投標人，應將結果以書面形式告知； 14·7·3對通過資格預審的潛在投標人，除應以書面形式通知其預審結果外，還應告知其應在規定的時限內回復招標人是否參加投標、招標文件的領取要求及投標人須知等涉及投標的要求。

第15條 編制招標文件

15·1律師應提示委托人，一般特許經營項目的招標文件內容應包括：

15·1·1投標人須知：包括項目概況、特許條件、投標文件的內容與制作要求、評標標準與辦法、招標時間安排、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等；該部分內容應能反映招標活動的公正性，內容規范、詳細、具體，以最大限度地減少招標活動中發生的爭議。

15·1·2特許經營協議及其附件，該部分是招標文件的核心內容。15．1．3項目技術規范要求。

15·2律師應參與審查招標文件，審查時應關注以下方面： 15．2．1 招標范圍和條件是否明確；

15·2．2招標、投標、評標程序是否符合國家有關規定；

15·2·3評標辦法、評分標準是否合理，是否含有對部分投標人的歧視性條件； 15·2·4廢標條件是否合理、明確，是否含有排斥部分投標人的條款； 15．2．5合同主要條款是否完整、合理； 15．2．6發出中標通知后的締約過失責任安排。

15·3招標文件中應明確投標文件的內容要求，包括應附的能力證明材料。15．3．1投標文件包括：

(1)投標人的資信，包括技術水平、生產能力和財務狀況等；(2)投標人相應的經歷與業績情況：(3)項目總投資；(4)項目公司股權結構；(5)資金來源；(6)投資回收計劃；(7)項目盈利水平；(8)收費和特許期；(9)建設進度和運營計劃；(10)維修和養護計劃等。

15．3．2證明投標人投資能力的文件一般包括：(1)投標人(項目公司股東間)的投資意向書；(2)與金融機構間的融資意向書；

(3)與設計、建筑承包商間的項目設計、建設意向書；(4)與設備供應商間的設備供應意向書；(5)與運營商間的項目運營、維修意向書；(6)與保險公司間的保險意向書等。第16條 開標

16．1 開標會議應按招標文件規定的時間、地點進行。投標人的法定代表人或其授權代表應按時參加開標會議并簽名報到。投標人未派代表參加開標會議的，視為自動放棄出席開標會議的權利，不影響開標會議的進行。

16．2在開標前，應檢查投標文件的密封性。檢驗完成后，對于密封完好并按規定簽署的投標文件，工作人員應予以拆封，取出正本進行宣讀。按招標文件規定提交有效撤回通知和未按招標文件規定密封簽署的投標文件應不予拆封。16．3招標人或招標代理機構在開標時應宣讀有效投標的投標人名稱、投標報價、投標保證金以及招標人認為必要的其他內容(即“唱標”)。對于開標主要內容應作完整記載，形成開標記錄，開標記錄由各投標人出席開標會議的代表簽字確認。第17條 投標文件的評審

17．1 評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員為不少于5人的單數，其中技術專家(不包括招標人參與評標的專家)人數應占評標委員會總人數的2／3以上。

評標專家有下列情形之一的，應主動提出回避： 17．1．1 為投標人主要負責人的近親屬；

17．1．2 與投標人有利益關系，可能影響評標活動公平、公正進行；

17．1．3 曾因在招標、評標以及其他與招投標有關的活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰；

17．1．4法律、法規和規章規定不得擔任評標委員的其他情形。

17．2評標工作一般分為初評和詳評兩個階段，經初評，實質上響應招標文件要求的投標文件將進人詳評階段。

初步評審主要檢查投標文件與招標文件有無重大偏差，是否在實質上響應了招標文件的要求，以確定其是否為有效的投標文件。詳細評審可采用最低投標價法或綜合評估法進行，無論采用哪種評標方法，均應事先在招標文件中明確。17．3律師在審查投標人遞交的投標文件時，應重點審查： 17．3．1 投標人是否具有對外投資的能力；

17．3．2投標人是否處于被責令停業，財產被接管、凍結，破產狀態；

17．3．3投標人擬委派的項目公司主要負責人的資歷是否滿足招標公告、資格預審公告或者投標邀請書的要求；

17．3．4投標人是否針對項目的融資與金融機構簽訂融資意向書； 17．3．5投標文件的簽署是否合法、完整； 17．3．6投標人的投標代表是否已取得合法授權； 17．3．7投標有效期和投標保證金是否滿足招標文件要求； 17．3．8投標人對招標文件的特許經營協議是否響應及滿足； 17．3．9其他事項。17．4評標委員會可以書面方式要求投標人對投標文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容作必要的澄清、說明或補正。律師應提示委托人，澄清不能改變投標文件的實質性內容，招標人不能要求投標人重新測算價格，或者提出與招標條件不一致的要求；投標人也不得要求改變投標文件的承諾，如改變注冊資本金數額、改變出資股東或調整出資比例等。

17．5評標委員會完成評標后，應向招標人提出書面評標報告，評標報告一般包括以下內容：

17．5．1基本情況和數據表； 17．5．2評標委員會成員名單； 17．5．3開標記錄；

17．5．4符合要求的投標一覽表； 17．5．5廢標情況說明(如有)；

17．5．6評標標準、評標方法或者評標因素一覽表； 17．5．7經評審的價格或者評分比較一覽表； 17．5．8經評審的投標人排序；

17．5．9 推薦的中標候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜； 17．5．10澄清、說明、補正事項紀要。

17．6評標報告由評標委員會全體成員簽字。對評標結論持有異議的評標委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的，視為同意評標結論。評標委員會應對此作出書面說明并記錄在案。第18條 定標和公示

18．1一般情況下，招標人應確定排名第一的中標候選人為中標人。律師應注意，部分基礎設施項目操作中招標人應向社會公示中標結果，公示時間一般不少于20天。公示期滿，對中標人沒有異議的，經相關政府主管部門批準后，招標人應向中標人發出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在中標通知書發出之日起30日之內簽訂合同。

18．2排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規定應提交履約保證金而在規定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人，并應履行相應的公示和批準手續。第19條 合同簽訂 19·1 招標人應與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人可與中標人進行談判，雙方對擬簽訂的特許經營協議條款取得一致后簽訂特許經營協議。招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內，應向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。19．2律師應對雙方擬簽訂的特許經營協議和有關文件進行審查。律師應注意，在相關協議文件中約定投資人在取得中標通知書后的一定期限內應完成項目公司的設立、提交履約保函以及前期工作的權利交接轉移(若招標人或其他第三方已實施部分前期工作)，對上述工作未完成導致的法律后果作出規定，以杜絕中標人出現在取得投資人資格后無能力設立項目公司，或者向招標人提出條件，拖延設立項目公司等情形。第20條 批準生效

律師應注意，部分基礎設施項目操作中特許經營協議須經相關政府主管部門批準后才生效。一般情況下，項目發起人應在特許經營協議簽訂后的一定期限(具體期限應遵照項目行政主管機關的要求)內，將協議報有審批權的上級行政主管機關批準、備案。第21條 簽約主體

律師應注意，在項目公司成立后，應建議項目發起人和項目公司按照項目發起人與項目投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經營協議。

第二節為投標人提供的法律服務 第22條 準備資格預審申請文件

22．1 資格預審申請文件應證明潛在投標人有投資、管理項目的能力，一般情況下其內容包括公司介紹、財務狀況、投融資能力、專業人才和技術力量、類似項目的投資經歷以及其他證明潛在投標人競爭力的資料。

22．2律師應提示潛在投標人，必須按照資格預審文件的要求編寫資格預審申請文件，按要求進行包裝并在規定的時間內送達至指定地點。

22·3對通過資格預審的潛在投標人，律師應向其提示：如果決定參加投標，則應按照招標人的要求進行書面回復。第23條 制作投標文件

23．1投標人領取招標文件后應仔細研讀，發現招標文件有錯誤、模糊、矛盾或資料不全時，應在投標截止時間(或招標文件約定的時間)前以書面形式要求招標人進行解答或澄清。

23．2投標人應按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件應該實質上響應招標文件的要求，并提供真實、充分、完整的資料證明投標人的資信與能力。投標文件一般包括投標人的資信情況證明、財務狀況、生產技術水平、投資管理能力，項目的投資融資方案、建設進度和運營計劃，項目投資回收和盈利水平測算等。

23．3律師應提示投標人，對于招標文件的實質性要求必須響應，否則投標文件會因不符合要求而被拒絕。此類實質性要求一般包括： 23．3．1 注冊資本金的數額及出資時間； 23．3．2投資的建設規模及標準要求； 23．3．3建設期及運營期的期限及要求；

23．3．4項目相關的建設保函、運營與維護保函、移交保函的期限及要求； 23．3．5項目保險的期限及要求。第24條 投標文件的簽署與遞交

24．1 投標文件分為正本和副本，具體份數以招標文件規定為準。投標文件正本應有法定代表人或其授權代表(應附授權委托書)簽字并加蓋單位公章，且需每頁小簽。24．2投標文件應采用紙面形式。如果招標人要求投標人同時提供電子版投標文件，投標人應同時提供。

24．3 投標文件必須密封并在投標截止時間前送達招標人指定的投標地點。第25條 投標文件的修改與撤回

在提交投標文件后投標截止時間之前，投標人可對其投標文件進行修改或撤銷，投標人須在投標截止時間之前將修改或撤銷投標文件的書面通知密封送達招標人。該通知須有投標人法定代表人或其授權代表簽字。

投標人不得在投標截止之日起至規定的投標文件有效期滿前修改或撤銷投標文件，否則招標人可按規定沒收其投標保證金。第26條 評標期間的澄清及補正

在評標期間，投標人應注意隨時答復評標委員會的澄清，投標人應按照評標委員會通知的時間、方式、要求等回復澄清。回復澄清時投標人可對要求澄清的有關問題進一步說明或補正，但不得對投標文件作實質性變更。第27條 中標后的合同談判

合同談判的目的在于根據招標文件所附特許經營協議主要合同條款，雙方進一步完善修改合同條款。合同談判的內容不能更改招標文件和投標文件的實質性內容，但可以對某些事項進行補充或者細化約定。律師應特別注意以下問題： 27．1法律變更的定義中應包括導致項目投資人投融資、運營、移交成本增加的法律、法規、部門規章及相關行業強制性規定的補償，如貸款利率提高、運營標準提高等； 27．2將政策變更導致的項目終止排除適用于項目發起人的不可抗力情形； 27．3 明確項目發起人向項目投資人移交的項目土地狀態的移交界面；

27．4項目發起人已建或在建配套工程設施的現狀及其查驗，或者擬建配套工程設施的投資及建設進度安排；

27．5建設期或運營期內項目提前終止涉及的移交補償； 27．6項目發起人延遲支付合同約定的費用涉及的滯納金約定； 27．7其他表述不準確、不全面的合同條款的修改。

第三章 特許經營協議內容審查法律服務

第一節特許經營權

第28條 簽訂特許經營權協議的目的

律師應提示委托人，在協議中明確簽約所要實現的具體目的。第29條 政府授予特許經營權依據

律師應提示委托人，在協議中明確政府授予特許經營權的依據，即對應的法律、行政法規、規章的授權或者地方性法規的單獨立法。第30條 主體審查

30．1 政府有關主管部門派出機構、內設機構作為特許經營協議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應注意審查該內設機構、派出機構授予特許經營權的行為是否有法律、行政法規、規章的授權，只有在有明確法律授權或其持有政府主管部門的授權委托書面文件的情況下才可被接受。

30．2政府下屬企業、公用企事業單位授予特許經營權的情況與上同，律師在協議審查中應注意其是否有法律、行政法規、規章的授權依據，或其是否持有政府主管部門的授權委托書面文件。

第二節 履約擔保

笫3l條 保證期限

特許經營協議的履行階段包括建設、運營、移交等，其中不確定因素最多、風險最大的階段是建設期，律師應注意，項目發起人往往要求項目投資人針對特許經營協議的建設期提供履約保函，保證期限涵蓋項目的建設期或延至試運營期。第32條 保證人

32．1項目投資人向項目發起人提供的履約保函的保證人一般是項目投資人委托的銀行機構或項目發起人認可的公司或者組織。

32．2如有數個保證人針對特許經營協議建設期內項目公司的義務同時提供擔保的，應審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，則視為保證人承擔連帶責任。第33條 保證擔保方式

保證擔保方式可分為：見索即付保函擔保(獨立擔保)和傳統的保證擔保。按照保證人承擔保證責任的方式，傳統的保證擔保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

律師應注意，我國司法實踐對于在“對外擔保”中承認獨立擔保的效力，但在“對內擔保”中對獨立擔保尚無明確規定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點，而更易于被項目發起人接受。第34條 保函內容

律師在審查履約保函時，應注意根據保證擔保方式的不同，保函可以分為兩類。34．1 傳統的保函和見索即付保函。傳統的保函應包括以下條款： 34．1．1保證的范圍及保證金額； 34．1．2保證的方式及保證期間； 34．1．3承擔保證責任的形式； 34．1．4代償的安排； 34．1．5保證責任的解除； 34．1．6免責條款； 34．1．7爭議的解決； 34．1．8保函的生效。

律師應注意，若采用連帶保證責任方式的保函，應在代償的安排中明確約定，保證人要求項目發起人提供的有關文件，該文件應能足以證明被保證人違約，以免保證人因缺乏足夠依據而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應承擔保證責任。律師應注意，保證人承擔連帶保證責任的，在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權的除外。

34．2見索即付保函應包括以下條款： 34．2．1保證金額；

34．2．2擔保基礎合同項下主債務義務和責任； 34．2．3見索即付條款； 34．2．4保證期限。

第三節 融 資

第35條 融資

律師應重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據此發放貸款等。律師應參照本節以下列出的項目融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。第36條 融資文件

在特許經營權協議簽訂時或簽訂后，律師應檢查項目融資文件，并檢查貸款人發放貸款的條件是否已滿足。融資文件應包括以下部分： 36．1基本貸款協議； 36．2擔保文件；

36．3采用銀團貸款的貸款人間協議(如有)； 36．4貸款人與借款人簽署的其他融資文件。第37條 基本貸款協議

律師應審核基本貸款協議的完備性，一般包括以下條款： 37．1融資金額和目的； 37．2利率和還本付息計劃；

37．3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用(如有)；

37．4貸款前提條件——政府對項目的批準(核準)文件(包括地方政府支持函)、董事會決議、項目合同、可行性研究報告、項目投資人財務報表和法律意見書； 37．5對借款人的賬戶監管措施；

37．6陳述和保證——關于借款人的合法存續情況和還款能力，有關文件的授權簽署，所有項目文件的真實性、準確性；

37．7借款人實施項目的責任——遵守法律、法規和國家標準的規定，按照項目核準(批準)文件要求進行建設和運營；

37．8限制性條款——借款用途限制，對項目投資人變更的限制，對分紅和資產處理的限制；

37．9違約事件：監督、檢查違約行為的權力；對項目的接管；加速還款；實現擔保權； 37．10貸款人的項目核查權力：項目里程碑進度，試運行，竣工驗收或拒收； 37．1 l 借款人的信息披露義務：按階段提交項目投資及實施情況報告； 37．12貸款人對保險合同履行情況的監管。第38條 擔保文件

項目融資中的貸款人有時需要項目公司針對其貸款提供擔保，并將其作為發放貸款的先決條件，律師應針對以下擔保文件進行審核：

38．1 對土地、建筑物和其他固定資產設定抵押；

38．2對動產、應收賬款(包括項目收費權)及賬戶權益設定質押；

38．3項目文件規定的權益的轉讓，如建設合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、被許可的權益；

38．4銷售合同、照付不議合同、使用和收費合同；

38．5采購合同的轉讓，包括能源、設備和原材料的采購合同； 38．6項目投資人擁有的項目公司股權的質押；

38．7有關擔保的通知、同意、承認、背書、存檔和登記。

第四節 土地使用權

第39條 項目土地使用權取得 r

39．1 項目發起人應以合法方式向項目投資人提供項目用地的土地使用權，確保項目公司在特許經營期內為項目用地的權利人并獨占性地使用土地。

39．2項目土地使用權的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應提示委托人，城市基礎設施用地、公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，目前多以劃撥方式取得，但根據《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發[2004]28號)的規定，經營性基礎設施用地正逐步實行有償使用。

39．3 如果項目發起人以出讓方式向項目投資人提供土地使用權的，律師應提示委托人應采用招標、拍賣或掛牌的方式取得項目土地使用權。第40條 項目土地用途

律師應提示委托人，對于以劃撥方式取得的土地使用權只能用于項目建設和運營，而不能從事其他與項目無關的任何經營性活動，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權的法律風險；對于以出讓方式取得的土地使用權，應明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權的轉讓、出租和抵押亦應依法進行。第4l條 項目土地使用權抵押 41．1 如項目用地系以劃撥方式取得，以項目用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應提示項目投資人，劃撥用地使用權一般不得用于抵押。

41．2如政府允許以劃撥土地使用權進行抵押時，律師應提示項目投資人，在進行劃撥土地使用權抵押登記前，應評估土地價值，抵押權人行使抵押權時應補繳土地出讓金。

第五節 項目建設

第42條 招標方式

協議中應規定項目公司按照法律、法規規定以招標方式采購設計、施工、監理、設備和服務等。

第43條 投術標準

協議中應明確項目工程建設所需滿足的技術標準和規范，并約定技術變更程序和未滿足標準時的補救和懲罰措施。第44條 工期

協議中應明確重大里程碑計劃和項目完工日期，并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時的補救和懲罰措施。第45條 質量

協議中應明確項目所應滿足的質量標準，并要求項目公司建立完善的質量管控體系，落實項目質量責任人。第46條 安全和文明施工

協議中應明確工程建設過程的安全和文明施工管理制度，并落實項目安全責任人。第47條 項目建設具體法律服務的操作指引參見中華全國律師協會制定的《律師辦理建設工程法律業務操作指引》。

第六節 項目設施運營與維護

第48條 運營維護主體

對項目的具體運營與維護主體可以是： 48．1項目公司本身；

48．2項目公司的股東(即項目投資人)； 48．3 在項目公司及其股東沒有運營與維護經驗或沒有能力的情況下，運營與維護工作也可通過簽訂運營維護合同分包給獨立的運營維護商。此時，律師應注意明確運營維護商的資質要求。

第49條 運營維護商提供服務的范圍和責任 49．1 運營維護商提供項目服務的范圍

律師應注意審查如下內容：

49．1．1項目發起人為運營維護商指定的提供運營服務的區域范圍；

49．1．2在特許經營期內，項目設施的運營維護商是否應只對項目發起人或其指定范圍的用戶提供服務；

49．1．3 在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護商提供應急服務或履行其他社會公益性義務等。49．2運營維護義務

律師應注意審查如下內容：

49．2．1運營期內費用(包括稅費)和風險的分擔；

49．2．2運營項目設施應達到的技術標準、環境標準、安全標準和產品(如有)標準等是否明確；

49．2．3運營期內，項目發起人的監督檢查措施是否落實。49．3項目公司與用戶問關系的處理

律師應注意在項目特許經營協議中，明確用戶就項目設施服務提出投訴的受理方和處理程序。

第50條 項目發起人監督

50．1 律師應注意在項目特許經營協議中，明確項目發起人對于項目設施運營和維護工作進行管理、檢查和監督的權限、程序、措施和懲處手段。

50．2項目特許經營協議中應明確是否允許項目發起人及其代表在不影響正常作業情況下進入項目設施以監察設施的運營和維護的權利和條件。

50．3律師可以提示，特許經營協議可設定主動提交定期報告(包括但不限于運營報告、財務報告、環境監測報告等)的制度，以對應于接受項目發起人監督的被動方式。第5l條 項目公司的權利

51．1項目公司有權按照法律、法規的規定要求項目發起人協助向政府申請稅收優惠。51．2項目公司有權要求項目發起人按照規定對其提供公共服務進行補貼。51．3項目公司承擔政府公益性指令任務造成經濟損失的，政府應承擔相應的補償責任。51．4 在重要的法律變更的情況下，項目公司可向項目發起人要求獲得合理補償。51．5項目公司有權要求項目發起人根據協議約定的界面建設和維護運營特許經營項目所需的配套基礎設施。

51．6在特許經營期內，項目公司有權要求項目發起人在項目所在的同一地區內不再批準新建同類項目與其競爭。

51．7項目發起人對項目公司的經營計劃實施情況、產品和服務的質量以及安全生產情況進行監督時，其監督檢查工作不得妨礙項目公司的正常生產經營活動。

第七節項目發起人購買服務

本節適用于由項目發起人購買服務的情形。第52條 項目發起人購買服務的費用

52．1特許經營協議中應對項目發起人購買服務的費用詳細約定，包括不同情形下購買的費用標準。

52．2項目投資人可以根據能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規的變更影響等因素，要求調整項目發起人購買服務的費用標準。

52．3費用標準的調整方式應明確約定在特許經營協議中，可以在費用標準調整前要求項目投資人提供調整的計算依據，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數等的變化及相應的增加，作為項目發起人應履行必要的審核、審批程序并及時給予答復。

52．4在特許經營協議中應明確費用標準調整的實施程序，如在某個影響價格的指標變動后多少日內提出調價申請。

52．5在特許經營協議中應明確費用的支付方式、支付條件(含滿足支付條件的證明文件)。

52．6如項目投資人為外商，律師應提示項目投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經營協議中明確由哪一方承擔匯率風險。第53條 項目發起人購買服務的保證

53．1 如果項目投資人將其服務出售給項目發起人或政府所屬的公用事業單位，項目發起人應促使該公用事業單位與項目投資人簽訂長期的購買服務協議。該協議及特許經營協議中應約定公用事業單位購買服務的數量、質量和價格等，如果公用事業單位未能按原定數量、質量或價格購買服務，項目發起人應給予項目投資人相應的補償。53．2如果項目投資人直接將其服務出售給社會公眾或企業時，應以項目設計的消費量或需求量為標準，如果公眾或企業對所提供服務的需要低于項目設計的最低限度時，項目發起人應給予相應的補償，如高速公路項目和污水處理項目。第54條 違約責任

54．1 律師應提示項目投資人，如果項目發起人或承諾購買服務的公共事業單位未能按約定購買服務，或者項目發起人在公眾或企業對所提供服務的需要量低于項目設計的最低限度時并且未能按約提供補償，項目發起人應承擔違約責任。

54．2律師應提示項目發起人，如果項目投資人提供的服務不符合特許經營協議約定的標準，可以要求項目投資人向項目發起人支付違約金。

第八節 項目設施移交

第55條 項目設施移交的情形

項目設施的移交通常在以下幾種情形下發生： 55．1不可抗力導致提前終止合同；

55．2項目發起人依據特許經營協議提前終止合同； 55．3項目投資人依據特許經營協議提前終止合同； 55．4特許經營協議期滿。

本節僅述及特許經營協議期滿時的移交，特許經營協議提前終止時的移交可參照本節內容。

第56條 移交委員會

律師應注意在協議中約定，項目設施移交時“移交委員會”的設置安排。“移交委員會”應該有項目投資人代表和項目接受人(發起人)代表共同組成(建議附有詳細的移交代表名單)。

第57條 移交范圍

57．1律師應提示委托人在協議中約定，項目設施的移交范圍既應該包括土地使用權、廠房、設備設施、備品備件和原材料等“硬件”，還應該包括知識產權、技術訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件”；并應明確移交范圍內各硬件和軟件的具體數目和移交時間、進度安排等。．

57．2律師應特別提示項目發起人在協議中約定，在項目設施移交時，項目投資人有義務解除和清償任何種類和性質的債務、留置權、動產抵押或質押、不動產抵押等擔保物權。57．3律師應提示委托人在協議中約定，在移交上述資料、檔案時，應特別注意移交設計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關的其他技術資料，以使項目接受人盡快接手項目設施的運營。

第58條 項目公司員工的轉聘和項目接受人的員工培訓

律師應注意在協議中明確，在項目移交時如何留任項目接受人所需的項目公司原有員工，以及如何安排項目公司或者其指定的運營維護商為其培養合格的運營維護人員。第59條 移交驗收(標準、程序、證書)

59．1 律師應提示委托人(尤其是項目接受人)，應約定：在移交日之前的一定期限內，項目投資人有義務根據運行規程和設備維護規程，對項目設施進行一次恢復性大修和性能測試。

59．2律師應提示委托人在協議中約定，對于項目設施的移交，應辦理移交驗收。59．3律師應提示委托人在協議中約定，對于移交過程中發現的瑕疵等問題，項目投資人應進行限時整改或補救。

59．4律師應提示委托人(尤其是項目投資人)在協議中約定，移交驗收辦理完畢，項目接受人有義務為項目投資人出具《移交驗收證書》，以證明項目接受人對接收的項目設施已經驗收并交接完畢。第60條 備品備件

律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定，項目投資人應向項目接受人提供自移交日后一定期間項目正常運營所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供應商清單。第61條 保證期(移交后的質量保證義務)

61．1律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定，在項目移交后的合理期間內，項目投資人對項目設施應承擔質量保修責任，一旦出現缺陷或損壞(不可抗力、項目發起人責任和第三人責任除外)，項目投資人應免費進行維修。

61．2對于上述質量保修責任，律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定，項目投資人應開具維護保函。第62條 承包商保證的轉讓

律師應提示委托人在協議中約定，在項目設施移交時，項目投資人(項目公司)應將所有承包商和供應商尚未期滿的擔保(包括保證)和所有保險單轉讓給項目接受人。第63條 移交效力 律師應提示委托人在協議中約定，自移交日起，除質量保修義務外，項目投資人在特許經營協議項下的權利和義務即告終止，項目接受人應接管項目設施的運營，以及因特許經營協議而產生的于特許經營協議終止后仍有效的任何其他權利和義務。第64條 維護保函的解除

律師應提示委托人在協議中約定，在質量保修期到期后的合理期限內，項目接受人解除所有屆時尚未兌取的維護保函余額。第65條 風險轉移

律師應提示委托人注意在協議中約定，項目投資人應承擔移交日前項目的全部或部分損失或損壞的風險，而從移交日起，項目的風險應由項目接受人承擔。第66條 部分合同權利義務轉讓

律師應提示委托人在協議中約定，項目設施移交后，部分尚未履行完畢的合同(如設備、備品備件的采購合同、維護合同等)之權利義務，應由項目接受人繼續履行；除非項目接受人要求項目投資人取消其簽訂的、于移交日后仍有效地運營維護合同、設備采購合同、供貨合同和所有其他合同，并要求項目投資人承擔為此所發生的費用。

律師應提示作為委托人的項目投資人，項目投資人(項目公司)應保障其為項目建設和運營所獲得的各項技術、授權、許可或其他知識產權等在項目移交時不存在轉讓障礙。

第九節 特許經營協議終止、變更和轉讓

第67條 終止

特許經營協議的終止主要包括以下情形：特許經營協議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發生而提前終止，項目投資人依據特許經營協議約定而提前終止，以及項目發起人依據特許經營協議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。本條僅討論特許經營協議提前終止情形，特許經營協議因期限屆滿而正常終止的情形可參照本條適用。67．1項目發起人的終止

基于項目發起人原因的終止包括下列情形：

67．1．1基于公共秩序維護和公共利益保障的需要； 67．1．2發生不可抗力事實；

67．1．3 特許經營協議約定的項目投資人違約情形； 67．1．4政策變化提前終止特許經營協議。項目發起人有權根據上述情況對項目實施臨時接管，以保證項目進行或運營的穩定性、連續性。

律師應提示項目發起人：上述事實的發生，應構成對特許經營協議的繼續正常履行不能、重大或實質性違反協議，或者公共利益保護的必要，終止特許經營協議應遵循法律規定或協議約定，避免因違法終止特許經營協議而給項目投資人造成不必要的損失。

律師應提示項目投資人，其應在后續的重大建筑施工合同(特別是EPc總承包合同，如有)中設置“業主方便終止”條款，以應對項目發起人基于上述原因可能提出的特許經營協議提前終止的情形。

67．2項目投資人的終止 ．

一般情況下，項目投資人只有當發生以下情形時，才能提前終止特許經營協議： 67．2．1 不可抗力事實致使特許經營協議無法正常繼續履行；

67．2．2項目發起人不履行特許經營協議約定的主要義務且該不履行不可糾正或雖可糾正但在合理期間內未予糾正時，方可提前通知項目發起人終止特許經營協議。67．3終止意向通知和終止通知

67．3．1 律師應提示委托人，當出現協議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導致特許經營協議提前終止的情形時，應：

(1)及時向對方當事人發出終止意向書，并在終止意向書中詳細闡明擬終止特許經營權協議的具體事由以及合理的協商期；

(2)同時書面通知相關當事人(如貸款人、保險商和運營維護商等)。67．3．2律師應提示委托人：

(1)當終止意向書約定的協商期滿，雙方未另行協商達成一致或終止意向書所述事實未得到補救時，方可向對方發出終止通知；

(2)終止通知一經發出，特許經營協議即行終止。

此外，律師還應提示委托人明確項目移交日期，并將終止通知送達特許經營關系中的相關當事人，以避免造成相關當事人的不必要損失。67．4終止的一般后果

特許經營協議提前終止后，特許經營協議項下的權利義務即告終止，項目投資人在項目下的相關權益應轉歸項目發起人所有。律師應提示作為委托人的項目投資人，在依據項目發起人規定或協議及其他協議的約定移交項目前，應繼續履行其職責，維持項目的正常運營；同時，律師應提示委托人，特許經營協議的終止，不影響特許經營協議中爭議解決條款以及其他在協議終止后仍然有效的條款的效力。67．5終止后的補償

特許經營協議終止后，項目發起人收回項目設施并給予項目投資人一定的補償，具體補償數額依特許經營協議約定，并視不同的終止原因加以確定。

67．5．1 當特許經營協議因不可抗力事實發生而終止時，律師應提示項目發起人，應從給予項目投資人的相應補償金額中，扣除項目投資人因不可抗力事實而獲得的保險賠款，以及因項目投資人投保不足而導致的獲賠差額部分(如有)。

67．5．2 當特許經營協議因政策、法律變化或公共利益維護需要而提前終止時，律師應提示項目投資人，項目發起人給予項目投資人的補償中應包括項目投資人資金投入的未回收部分(即合理預期收益)，以及項目投資人隨同項目設施向項目發起人移交的項目設施運營維護所需動產的合理評估值。

67．5．3 當特許經營協議因項目發起人原因而提前終止時，律師應提示項目發起人，給予項目投資人以充分的補償，同時應考慮因項目發起人違約給項目投資人帶來的再投資風險。

67．5．4當特許經營協議因項目投資人原因而提前終止時，律師應提示項目發起人，可依據特許經營協議要求項目投資人承擔相應的違約責任。67．6終止后的移交

特許經營協議提前終止情形下，雙方應區分項目發起人或項目投資人違約、項目發起人行為，以及不可抗力等不同情況協商解決項目的移交問題。

項目的移交包括項目設施所有權及相關權益的移交，還包括無形權益和技術(包括資料)、相關債權債務(如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設備采購、維護協議等)等的移交。

律師應提示項目發起人，特許經營協議終止后、移交之前應對項目投資人進行檢查監督，確保項目上不存在任何應由項目投資人承擔的債務、抵押、質押、留置和其他擔保物權，以及項目建設、運營和維護的所產生的、由項目投資人引起的任何性質的請求權。第68條 項目發起人變更

68．1律師應明確提示項目投資人，除特許經營協議已明確規定外，項目發起人在轉讓其在本協議項下的全部或任何部分權利或義務時，應經項目投資人的事先書面同意。68．2在一定情況下，如項目發起人因政府組織機構調整等原因需要變更時，律師應明確提示委托人(尤其是項目投資人)，應對調整后的項目發起人或其他單位在財務能力、承擔責任的能力等方面作資格要求，或者要求項目發起人提供其他擔保，以更好地保護項目投資人利益。

第69條 項目投資人權利義務轉讓

69．1 律師應明確提示委托人(尤其是項目發起人)，項目投資人要轉讓其在本協議項下的權利或義務的，須經項目發起人的事先書面同意。

69．2律師應提示委托人(尤其是項目發起人)，未經項目發起人書面同意，項目投資人不得轉讓其用于項目的土地使用權、項目設施或任何其他重要財產。

69．3 出于項目建設融資的需要，律師應提示委托人，項目投資人在經項目發起人事先書面同意后，方可在土地使用權、項目設施上為貸款人的利益設定抵押。

為保證項目的順利運營，律師應特別提示，抵押時不能分割抵押或部分抵押，并且抵押權人在行使抵押權時，不能移動、拆除、關閉項目設施或其任何部分，也不能影響項目的正常運營。

69．4律師還應特別提示項目發起人，在項目公司償還建設期貸款后，項目投資人不得將土地使用權、項目設施或其他重要資產用于抵押或擔保，以保證項目的運營安全。69．5律師應明確提示委托人(尤其是項目發起人)，在一定期限內，未經項目發起人的事先書面同意，項目投資人不能轉讓項目公司的股權，以保證項目的正常運營。

69．6項目公司的股權發生轉讓時，為保護委托人(尤其是項目發起人)的利益，律師應提示委托人，受讓股東財務狀況應相當或優于項目公司股東在生效日期時的狀況，并要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經營協議全部條款規定的內容，且轉讓后的控股股東應具備運營類似項目的經驗。

第四章 特許經營項目投資建設階段法律服務

第一節為項目公司提供的法律服務

第70條 項目公司的設立

采用新設項目公司模式進行項目建設運營時，項目投資人在簽署特許經營協議后，首先應成立項目公司，以作為特許經營協議的實際履行主體。國家對不同類型項目的注冊資本占總投資的比例有所規定，項目公司的注冊資本應滿足此類要求。第71條 建設工程招標 71．1此處的建設工程招標主要是指項目公司為完成特許經營項目的設計、土建、安裝等建設工程而進行的招投標活動。

71．2律師應提示項目公司，必須按照國家及地方有關招標投標的管理規定，采用公開或邀請招標的方式選擇設計、土建、安裝等單位。

71．3律師應提示項目公司，如在特許權項目投標階段，在相關的投標文件中已經明確有關設計、施工單位的，在建設階段可不再進行招標，但需事先取得項目發起人的同意。第72條 設備及服務采購招標

72．1 采購方式包括直接采購、詢價采購和招標采購等；

72．2直接采購、詢價采購比較簡單，一般適用于采購數量較少、采購金額較低以及比較次要的采購項目；

72．3招標采購一般適用于采購量大、采購金額較高或法律、法規規定必須招標采購的采購項目，具體可參見《招標投標法》及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(國家計委第3號令)；

72．4如果在特許經營項目中使用了世行、亞行等國際金融組織的貸款，項目公司在采購時還應遵循相關國際金融組織的采購規則。第73條 項目公司的建設責任

73．1 項目公司必須嚴格按照特許經營協議中確定的工程建設規模、技術標準組織施工，確保工程建設質量符合國家和地方的技術標準和規范；

73．2項目公司應采取必要的措施，保證按照特許經營協議規定的施工進度計劃和完工日期完成特許經營項目的建設；

73．3項目公司應按照經項目發起人批準的項目初步設計完成施工設計并進行施工。項目投資人更改初步設計的，應經項目發起人同意；

73．4項目公司應全面負責工程建設過程的安全和文明施工管理，避免發生安全生產事故。

第74條 工程竣工驗收

74．1項目公司在收到建設工程竣工報告后，應組織施工單位、設計單位、工程監理單位、政府質量監督部門、項目發起人等進行竣工驗收； 74．2建設工程經驗收合格后，方可交付使用。

第二節 為項目發起人提供的法律服務 第75條 項目發起人對項目公司的監督

項目發起人可根據特許經營協議的規定對項目公司進行監督，這些監督措施一般包括： 75．1要求項目公司必須設立在特許經營項目所在地；

75．2項目投資人應在項目公司占全部股份或至少處于控股地位； 75．3未經項目發起人同意，項目公司不得進行股東變更；

75．4未經項目發起人同意，項目公司不得擅自處分自身資產，包括但不限于抵押、質押、轉讓、出租、出借等；

75．5未經項目發起人同意，項目公司不得提前終止經營期限等。第76條 招標監督

項目發起人的招標監督主要表現為參與招標工作，審核相關招標文件，檢查項目投資人所招標的投標人及其提供的設備、服務等是否滿足特許經營協議的要求，包括資質等級、資信能力和品牌等。第77條 工程建設監督

項目發起人對工程建設的監督一般包括： 77．1參與工程各階段設計文件的審查； 77．2參與工程重大施工技術方案的會審； 77．3參與單位工程及項目的交、竣工驗收；

77．4參與工程安全、質量事故的調查、處理和監督整改； 77．5審定重大設計變更；

77．6監督工程建設的安全與質量，檢查施工現場及相關技術資料的規范性； 77．7 監督工程建設進度，審定重大進度計劃的調整；

77．8要求項目投資人和項目公司提供項目安全和環境保護管理體系，并明確所

有項目參與方的安全和環境保護責任人；

77．9監督對本工程建設有重大影響的其他事項。

第78條 完工驗收

78．1完工驗收是指項目發起人按照特許經營協議的要求，對已完成竣工驗收的特許經營項目進行的驗收。驗收合格的，項目發起人向項目公司頒發完工證書。律師應提示項目發起人在頒發完工證書前，就存在的瑕疵、必要的補救以及性能指標考核、罰款等形成書面文件。78．2一般情況下，完工證書的頒發，標志著項目建設期結束，項目正式進入商業運營期。

第五章 特許經營項目運營階段法律服務 第一節為項目公司提供的法律服務

第79條 項目公司的一般職責

79．1 按照特許經營協議的約定提供相應服務； 79．2對特許經營項目設施、設備負有維護、維修義務； 79．3遵守法律、法規、行業標準。

第80條 運營管理方式

80．1項目公司自行負責運營管理； 80．2項目公司的股東負責運營管理；

80．3項目公司委托專業運營公司代為運營管理。如果運營公司沒有履行運營義務，導致項目公司在特許經營協議項下違約的，由項目公司承擔違約責任。運營公司僅依據委托運營合同向項目公司承擔違約責任。

應委托人要求，律師可根據特許經營協議和項目公司的實際情況，就運營管理方式提出合法、合理的建議。

第二節 為項目發起人提供的法律服務

第81條 日常運營監督

81．1項目發起人的監督體現在兩方面：一是項目發起人作為行業主管部門依據職權對項目公司的監督；二是項目發起人作為特許經營協議的一方依據協議對項目公司的監督。81．2作為特許經營協議的一方依據協議對項目公司的監督主要表現在以下幾方面： 81．2．1項目發起人對于產品計量的監督；

81．2．2項目發起人對于維護、大修計劃的監督，包括但不限于要求項目公司提供一定金額的維護保函；

81．2．3項目發起人對于項目公司暫停、緊急停止提供服務的監督；

81．2．4項目發起人對于項目公司的經營計劃實施情況、產品和服務的質量以及安全生產情況進行監督；

81．2．5項目發起人對于項目公司違反運營職責行為的違約規定。81．3項目發起人還應履行以下職責：

81．3．1協助相關部門核算和監控企業成本，提出價格調整意見； 81．3．2受理公眾對獲得特許經營權的企業的投訴； 81．3．3 向政府提交特許經營監督檢查報告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時接管特許經營項目；

81.3．5協議約定的其他責任。第82條 運營管理方式

82．1 律師應提示項目發起人，運營管理方式應事先在特許經營協議中明確約定。82．2如果項目公司委托專業營運公司營運管理，則應經項目發起人事先書面同意，并將委托運營管理合同報項目發起人批準或備案；同時，項目發起人應對專業運營公司的資質、規模、技術能力等各方面進行審查。第83條 中期評估

在部分特許經營項目操作中，律師應提示項目發起人，在項目運營的過程中，應組織專家對項目運營情況進行中期評估。評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施評估。

第84條 臨時接管應急預案

律師應提示項目發起人，依法建立特許經營項目在緊急情況下的臨時接管應急預案。第85條 公眾參與

項目發起人應建立公眾參與接待機制，接受公眾對特許經營項目運營的建議和意見。

第六章 項目移交階段法律服務 第一節 項目移交委員會

第86條 項目移交委員會的組建

律師應依照特許經營協議的約定，或者根據執業經驗向委托人建議在項目移交開始前的適當時間，由各方組建項目移交委員會或者類似聯合工作機構。第87條 項目移交委員會的職責

87．1項目移交委員會的職責一般包括：

87．1．1 確定最后恢復性大修的程序、方法和具體要求； 87．1．2確定性能測試的程序、方法和具體要求； 87．1．3確定設施移交的程序、方法和具體要求；

87．1．4確定設施、設備、物品、文件、技術、知識產權、人員移交的詳細清單； 87．1．5參加項目移交的全部過程；

87．1．6有關當事人約定的賦予項目移交委員會的其他職責。

87．2律師可以對項目移交委員會履行職責的程序、方法提供意見和建議。

第二節 項目移交條件審查

第88條 項目移交的一般前提條件

律師應整理并核對特許經營協議規定的項目移交各項前提條件，提示委托人根據特許經營協議核對項目移交的前提條件是否具備。項目移交的前提條件一般包括： 88．1項目設施的最后恢復性大修已經完成；

88．2項目設施的性能測試已經完成并符合規定的測試標準； 88．3項目主要設施的已使用年限不高于事先約定的年限；

88．4備品備件和其他易損易耗物品的儲備數量、質量滿足屆時的相關技術規范要求和事先約定；，88．5 所有建筑物、構筑物無結構損壞和可能影響項目后續正常運行的其他缺陷； 88．6所有項目設施、設備滿足安全生產要求，所有設備工況良好，滿足性能和工藝要求；

88．7項目投資人或者項目公司(移交人)已經向項目接受人提交了缺陷責任期維護保函；

88．8項目接受人的相關人員已經移交人培訓合格，能夠勝任項目移交后的項目設施運營和維護工作；

88．9 當事人各方約定的其他前置性條件已經滿足。第89條項目移交條件未全部滿足時的變通方案審查

89．1律師應查明項目移交條件不能全部滿足的原因，是否屬于違約或者由于不可抗力等因素造成，并根據原因確定能否追究責任方的責任。

89．2在項目移交條件不能全部滿足的情形下，對于當事人提出的變通方案，律師應至少從以下方面協助委托人審查其可行性：

89．2．1 變通方案的實施應能確保項目設施在移交日后至保證期屆滿的期間不問斷地、安全地滿足性能和工藝要求正常運營；

89．2．2在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設施運營成本或者其他財務風險的增加； 89．2．3在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設施運營技術風險的增加；

89．2．4在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的民事法律風險(如對于某些合同的違約或者不能適當履行的風險、對他人可能的侵權風險、被他人侵權的風險、法律變更的風險)增大；

89．2．5在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的行政法律責任風險(如對于某些行政法律、規章不能完全遵守的風險)增大；

89．2．6在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的其他法律責任風險增大。

89．3 變通方案屬于對特許經營協議的補充或者變更約定，律師應審查審批變通方案是否屬于項目接受人的權限范疇，是否已經取得政府的合法授權。

第三節 項目移交內容

第90條 移交范圍

90．1律師應協助委托人審查下列項目移交范圍的確定依據： 90．1．1項目特許經營權協議； 90．1．2服務協議(如有)；

90．1．3移交委員會確定的移交清單； 90．1．4涉及項目移交范圍的其他協議。

90．2律師應協助委托人審查上述項目移交范圍的確定依據之間是否存在矛盾。如果存在矛盾，應協助委托人判斷合理、合法的文件解釋順序。

90．3律師如參與協助委托人確定移交清單或者具體移交內容，則至少應對如下方面予以考慮：

90．3．1 擬確定的移交清單或者具體移交內容是否超出了既有的約定；

90．3．2擬確定的移交清單或者具體移交內容中超出既有約定的新增移交項目是否為移交后的項目正常運營所必需；

90．3．3擬確定的移交清單或者具體移交內容中超出既有約定的新增移交項目是否可能明顯增加委托人的費用開支和風險責任；準備這些移交事項的時間；技術責任；法律責任；其他風險。

第91條 最后恢復性大修 91．1 律師應提示委托人查驗最后恢復性大修是否已經按照合同約定完成。91．2律師應提示委托人在完成最后恢復性大修后，項目接受人與移交人應共同在場進行項目設施性能測試，查驗所得性能數據是否符合技術規范的要求。

91．3在最后恢復性大修未能按照合同約定完成或在性能測試不能完全符合約定的情形下，在移交程序正式開始之前，雙方應按照合同約定確定對于最后恢復性大修未完成的變通處理辦法。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應按照確保項目移交后能夠在合理的項目設施的剩余工作壽命時間內正常運營的原則協商變通處理辦法并達成一致，否則項目移交將無法順利進行。第92條 備品備件

92．1 律師應提示委托人查驗備品備件是否按合同約定備齊且符合技術標準。92．2在備品備件儲備不符合要求時，律師應提示委托人按照合同約定處理。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應按照確保項目移交后能夠在約定的后續工作時間內正常運營的原則協商變通處理辦法并達成一致。對于備品備件儲備不能完全符合約定的變通處理辦法參照最后恢復性大修未完成的變通處理辦法。

92．3 律師應提示委托人查驗并核對項目設施所需全部備品備件的廠商名單。第93條 保證期(質量缺陷責任期)

93．1移交人移交項目時，應根據合同約定向項目接受人提供一定期限的項目質量保證。項目質量保證內容除合同另有約定外，一般包括： 93．1．1項目建筑物、構筑物的質量保證； 93．1．2項目設施、設備的質量保證；

93．1．3合同約定的項目運營一定期限內所需備品備件質量保證；

93．1．4項目接受人正常運營項目時，因項目運營所提供的產品或者服務的質量保證； 93．1．5 為了確保移交后在保證期內項目運營能夠安全、連續、符合約定技術標準的其他質量保證內容。

93．2項目在移交后的保證期和保證范圍內發生不屬于項目接受人或其指定的后續運營商過錯情形的，項目不能安全、連續或符合約定技術標準運營的情形的，移交前的移交人應在接到項目接受人相應通知后的規定時限內履行修復、更換等質量保證義務，并對造成的損失承擔賠償責任。93．3移交人未及時履行質量保證義務的，項目接受人有權依照合同約定或者為盡可能減少項目運營損失，而另行委托他人完成質量保修工作，相關費用從移交人提供的維護保函中扣除，或者向移交人另行追索。

93．4律師可建議委托人就項目質量保證事項投保責任險，責任保險合同中應明確投保人為移交人，項目接受人為第一被保險人，移交人為第二被保險人；保險責任應包括合同約定的全部保證內容。

第94條 技術許可、轉讓、移交及培訓

94．1 律師應提示委托人注意，移交人移交項目時，應根據合同約定或者根據合同目的向項目接受人轉讓或者許可那些為確保移交后項目能夠安全、連續、符合約定技術標準運營所必須的運營技術。

94．2如果移交人對其中的某些技術沒有所有權而只有被合法許可的使用權，則移交人有義務確保項目接受人能夠從該等技術的合法許可人處獲得同樣的許可，以確保在移交后的項目運營中能夠合法使用該等技術，并且這樣的許可應不需要項目接受人另行支付許可費，除非項目接受人已經同意另行支付許可費。

94．3 如果移交人對其中的某些技術具有合法所有權，則移交人應將該等技術轉讓給項目接受人，或者至少有義務確保項目接受人能夠免費獲得對該等技術在本項目運營中的合法使用權。

94．4除合同另有約定外，律師應提示和協助委托人核查技術移交的內容一般包括： 94．4．1所有有關該技術的說明文件、操作文件、技術原理參數資料、計算機程序(源程序或者至少是執行程序)；

94．4．2所有有效實現該技術所必須的輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．3所有保持該技術持續有效所必須的調試、檢測、修復、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．4載明所有被移交資料知識產權歸屬的權利證明文件、技術許可合同、技術轉讓合同；

94．4．5確保項目接受人或者其指定的項目接收方的足夠數量的技術操作人員能夠熟練使用該技術的培訓資料；

94．4．6對項目接受人或其指定的項目接收方的足夠數量的技術操作人員的技術培訓已經完成，并經移交人確認已經培訓合格。本項培訓可以結合移交日前一定期限內項目接受人指派人員與移交人人員共同參加項目運營工作一并完成。第95條 資料移交

95．1 移交人應對基礎設施建設、運營、維修、保養過程中的有關資料進行收集、歸類、整理和歸納，律師應提示委托人查驗上述資料是否齊全。95．2律師應提示委托人確定移交資料是否屬于保密范疇。第96條 合同轉讓或解除

96．1項目移交時針對項目設定他項權利的合同，律師應根據合同性質及狀況提示委托人辦理合同轉讓或者解除。針對其他合同，由移交人自行處理。96．2合同轉讓

96．2．1根據“項目移交范圍的確定依據”中的合同約定，或者如果項目接受人提出要求，移交人可將其與承包商、制造商、供應商等簽訂的、尚未期滿的、與項目及其設施運營、維護、管理有關的合同，在可轉讓的范圍內轉讓給項目接受人或其指定的項目接收方。96．2．2在進行上述合同轉讓時，律師應提示和協助委托人審查合同轉讓各方主體的適格性、合同的可轉讓范圍、合同價款的支付主體是否變化、合同轉讓是否增加一方或者多方的費用支出、合同風險，以及合同轉讓對項目所獲得各類行政審批、許可的影響等，并根據具體情況，提出法律建議。96．3合同解除

96．3．1 律師應提示和協助委托人審查在移交日前解除可能在移交日后影響項目后續正常運營、維護、管理的，由移交人簽訂的，且在移交日前仍有效的，有關項目或其設備設施權利限制的合同，或者有關項目運營的采購供貨合同和其他合同。合同解除涉及違約、賠償等責任的承擔，由項目特許經營協議規定具體的處理辦法。

96．3．2某些合同因故不能解除時，律師應提示和協助委托人采取適當的保障措施，以免因此類合同的有效而導致對項目后續正常運營、維護、管理造成不利影響。

97．1 律師應提示和協助委托人審查在移交日移交的任何財產(包括動產、不動產及其他權利)的權利是否完整。除非此前的有關合同或協議另有約定，律師應提示和協助委托人在移交文件上說明。

97．2若被移交財產的權利是完整的，自移交之日起，被移交財產損毀滅失的風險責任由移交人轉移至項目接受人；若被移交財產的權利是不完整的，自移交之日起，被移交財產損毀滅失的風險責任歸于對該等財產的物質載體具有實際控制力的一方(可能是移交人或者項目接受人)。97．3在崗位交接完成前(包括接崗人與交崗人在共同工作班次的崗位上)產生的崗位工作風險責任應由移交人承擔。第98條 人員崗位移交

98．1律師應提示項目接受人在特許經營協議期滿前的合理期限內，要求項目投資人應向項目接受人提交一份項目公司的全部雇員名單，并說明在移交日后可供項目接受人雇用的人員詳細清單。

98．2律師應提示作為委托人的項目接受人在協議中約定，項目接受人擁有獨立的自主權來選擇在移交日后其愿意雇用的人員，但無義務雇用全都或任何項目公司所雇用的人員。對于項目接受人未選擇的雇員，律師應提示委托人，盡快安排簽訂雇用終止協議，并進行妥善安置。

98．3律師應提示作為委托人的項目接受人，其應在項目移交之前的合理時間內派遣足夠數量的運營維護人員，由項目公司或其指定的運營維護商對其進行培訓，以保障移交后項目能夠正常運營。

98．4除非此前的有關合同或協議另有約定，律師應提示委托人在人員崗位移交時應具備下列條件或者完成下列事項：

98．4．1接崗人已經具備了移交人確認的上崗人員所應具備的全部適崗工作技能； 98．4．2交崗人已將該崗位上一個合理的時段內已經完成的崗位工作及其工作記錄向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．3交崗人已將該崗位下一個合理的時段內將要完成的崗位工作向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．4依據合同約定，或者在盡可能的情況下，接崗人與交崗人應共同工作至少一個崗位班次，由交崗人指引接崗人完成全部崗位工作；

98．4．5在接崗人不能順利完成崗位工作的情況下，應視為崗位交接未完成，交崗人不應離開崗位。

98．5律師應提示作為委托人的項目投資方(項目公司)，因項目接受人原因導致的崗位移交延遲時，其可以要求項目接受人賠償損失。第99條 不動產移交

99．1不動產移交的一般內容

99·1·1土地使用權的移交(包括移交占有權、辦理土地使用權變更登記)； 99·1·2房屋、建筑物、構筑物和地上地下其他定著物的移交(包括移交占有權、辦理所有權變更登記)；

99．1．3不動產權利登記簿上其他權利限制的解除；

99·1·4基于對房屋、建筑物、構筑物和地上地下其他定著物工程施工、修繕、添附或其他加工承攬活動而可能存在的加工承攬人工程款優先受償權的解除或消滅； 99·l·5對不動產移交前有關不動產的占有、使用、收益和處分的稅費的結清，并移交相關繳納憑證；

99·1·6 已設立所有權、使用權的不動產的質量、保修和其他保障服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

99．2不動產移交階段的律師工作通常包括： 99．2．1 為委托人作好不動產權屬狀況調查； 99．2．2協助委托人辦理不動產權屬變更登記；

99．2．3協助委托人辦理不動產移交手續，簽署移交文件；

99·2·4就不動產權利登記簿上其他權利限制的解除為委托人提供法律方案； 99·2·5就可能存在的加工承攬人工程款優先受償權狀況進行調查，并提出法律解決方案；

99·2·6對不動產移交前有關不動產的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查，并提出法律解決方案；

99·2·7對已設立所有權、使用權的不動產的質量、保修和其他保障服務權利的保證憑證(如合同、保修單)進行審查。第100條 動產移交

100．1動產移交的一般內容

100·1·1依法應登記的特殊動產的移交(包括移交占有權、辦理動產權屬變更登記)； 100·1．2動產權利限制(如設定抵押、質押、留置)的解除； 100·1．3 已取得動產的對價的結清，并移交相關支付憑證；

100·1·4對特殊動產移交前有關動產的占有、使用、收益和處分的稅費的結清，并移交相關繳納憑證：

100·1·5 已取得動產的質量、保修和其他售后服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

100．2動產移交階段的律師工作通常包括： 100．2．1 為委托人作好依法應登記的特殊動產權屬狀況調查： 100．2．2協助委托人辦理特殊動產權屬變更登記； 100．2．3協助委托人辦理動產移交手續，簽署移交文件； 100．2．4就動產權利限制的解除為委托人提供法律方案；

100．2．5對特殊動產移交前有關動產的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查，并提出法律解決方案；

100．2．6對已取得動產的對價是否結清以及相關支付憑證的審查；

100．2．7對已取得動產的質量、保修和其他售后服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的審查。

第101條 維護保函處理

律師為項目接受人提供服務時，應提示并協助其最遲在移交日獲得移交人在“保證期”項下和保證期內履行全部保證義務的可靠的足額保險、保函或者其他擔保。此后，項目接受人可將移交人在項目運營過程中提交的維護保函在扣除移交人按約應付而未付的款項后予以退還。注：

1．《關于印發城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協議示范文本的通知》(建城[2004]162號)，文本可在住房和城鄉建設部網站下載：

http：／／www.tmdps.cnfzcfg／jswj／csjs／20061 1／t20061 101_1571 10．htm 2．《關于印發城鎮供熱、城市污水處理特許經營協議示范文本的通知》(建城[2006]126號)，文本可在住房和城鄉建設部網站下載：

http：／／www.tmdps.cn／zcfg／jswj／csjs／200611／~0061101_157193．htm

（本指引由全國律協民事專業委員會負責起草，主要執筆人：朱樹英、曹文銜、陳臻、朱黎庭、陳國強）

第四篇：貴州省市政公用事業特許經營管理條例

貴州省市政公用事業特許經營管理條例

2007年11月23日貴州省第十屆人民代表大會常務委員會第三十次會議通過)

第一章總則

第一條為規范市政公用事業特許經營活動，保障公共利益及特許經營者的合法權益，促進市政公用事業發展，根據有關法律、法規的規定，結合本省實際，制定本條例。

第二條本省行政區域內的下列市政公用事業，實施特許經營的，適用本條例：

(一)城市供水、供氣、集中供熱；

(二)城市污水處理、垃圾處理；

(三)城市道路、橋梁隧道、路燈、園林綠化、廣場的養護；

(四)城市生活垃圾清掃、清運和道路保潔；

(五)縣級以上人民政府確定的其他市政公用事業項目。

第三條本條例所稱市政公用事業特許經營，是指有權授予特許經營權的政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，授權其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。

第四條省人民政府建設行政主管部門負責本省行政區域內市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作。

市、州人民政府和地區行政公署、縣級人民政府主管市政公用事業的部門(以下簡稱市政公用事業主管部門)負責本行政區域內市政公用事業項目特許經營活動的指導和監督管理工作。

縣級以上人民政府其他部門應當按照各自的職責，做好市政公用事業特許經營的有關工作。

第五條各級人民政府應當根據經濟與社會發展需要，增加對市政公用事業的財政投入。鼓勵利用各種社會資金，采取多種形式建設市政公用設施及從事特許經營。

第六條實施市政公用事業特許經營，應當遵循公開、公平、公正、公共利益優先和有償使用的原則。

第七條公眾享有對市政公用事業特許經營的知情權和監督權。各級人民政府應當建立社會參與機制，保障公眾對特許經營活動的有效監督。

第二章特許經營權

第八條特許經營權的授權主體是有市政公用事業事權的縣級以上人民政府或者其授權的市政公用事業主管部門。

跨行政區域的市政公用事業特許經營，應當本著有關各方平等協商的原則，共同加強監管。其共同的上級人民政府或者上級人民政府所屬的市政公用事業主管部門應當加強指導監督。

第九條特許經營者按照城市規劃投資建設的市政公用設施，在特許經營期滿或者特許經營權終止后，無償移交政府。

第十條特許經營可以采取下列形式：

(一)在一定期限內，將項目的投資建設和經營權授予法人或者其他組織，期滿后按照特許經營協議無償移交政府；

(二)在一定期限內，將建成項目的經營權授予法人或者其他組織，由特許經營者向政府支付項目建設費用，期滿后按照特許經營協議無償移交政府；

(三)在一定期限內，委托法人或者其他組織提供公共產品和服務。

前款第一、二項的特許經營期限最長不超過30年；第三項的特許經營期限最長不超過8年。

第十一條縣級人民政府市政公用事業主管部門根據城市建設發展需要，制訂特許經營項目的實施方案，經本級人民政府批準，報市、州人民政府和地區行政公署市政公用事業主管部門審核后，報省建設行政主管部門備案。

設區的市人民政府市政公用事業主管部門根據城市建設發展需要，制訂特許經營項目的實施方案，經市人民政府批準后，報省建設行政主管部門備案。

實施方案應當包括下列主要內容：

(一)項目名稱；

(二)項目基本經濟技術指標；

(三)選址和其他規劃條件；

(四)特許經營形式及期限；

(五)投資回報率、價格測算；

(六)特許經營者應當具備的條件；

(七)國家規定和特許經營協議約定享受的財政補貼及其他優惠措施；

(八)特許經營權使用費的收取或者減免；

(九)保障措施。

第十二條特許經營者通過依法經營取得合理回報，并承擔相應的投資風險和經營風險。

第十三條各級人民政府及其相關部門承諾的范圍可以涉及與特許經營項目有關的土地使用、提供相關基礎設施、給予必要的補貼以及控制不必要的重復性競爭項目建設。

各級人民政府及其部門不得向特許經營者承諾固定回報、商業風險分擔，不得為特許經營者提供融資、貸款擔保及法律、法規、規章禁止的事項。

各級人民政府及其部門不得向特許經營者指令非公益性任務，特許經營者為完成公益性目標而承擔人民政府指令性任務的，人民政府及其部門應當給予補償。

第十四條申請特許經營的法人或者其他組織，應當具備下列條件：

(一)依法注冊并具有相應的從業能力；

(二)良好的銀行資信和財務狀況及相應的償債能力；

(三)相應的注冊資本、經營資金、設備、設施；

(四)技術、經營負責人具有相應從業經歷和業績，關鍵崗位人員具有相應的從業能力；

(五)可行的經營方案；

(六)法律、法規規定的其他條件。

第十五條特許經營權授權主體應當依法通過招標方式，按照下列程序選擇投資者或者經營者：

(一)按照特許經營項目的實施方案制定招標方案，經本級人民政府批準后，在國家或者省指定的兩種以上媒體公布特許經營項目招標條件；

(二)根據招標條件，對特許經營的投標人進行資格審查和方案預審，推薦出符合條件的投標候選人；

(三)組織評審委員會依法進行評審，并經過質詢和公開答辯，擇優選擇特許經營者；

(四)向社會公示中標結果，公示時間不少于20個工作日；

(五)公示期滿，對中標者沒有異議的，與中標者簽訂特許經營協議。

第十六條特許經營權授權主體依照相關法律、法規的規定不能確定特許經營者的，可以采取符合國家規定的其他方式確定特許經營者，但是特許經營項目所涉及的土建工程及重要設備應當按照招標投標的法律、法規執行。特許經營權授權主體應當向社會公示特許經營項目和特許經營者的基本情況，公示20個工作日后，與特許經營者簽訂特許經營協議。所簽訂的特許經營協議應當在30個工作日內報上級主管部門和省建設行政主管部門備案。

第十七條特許經營協議應當包括以下內容：

(一)特許經營內容、區域、范圍和期限；

(二)產品和服務標準；

(三)產品和服務價格或者收費；

(四)公用設施的權屬與處置；

(五)設施維護和更新改造；

(六)安全管理責任；

(七)履約擔保；

(八)經營權的終止和變更；

(九)違約責任；

(十)特許經營權的收回；

(十一)爭議解決方式；

(十二)雙方認為應當約定的其他事項。

第十八條取得特許經營權的經營者，應當支付市政公用事業特許經營權使用費。垃圾清掃、清運和道路保潔等微利的特許經營項目，根據特許經營項目的實施方案，經同級人民政府批準，減免特許經營權使用費。

特許經營權使用費納入地方財政預算，實行收支兩條線管理，專項用于市政公用設施建設。

第十九條市政公用事業主管部門在特許經營期屆滿之前半年內，應當組織專家對項目運行情況進行評估。運行設備設施狀況應當符合特許經營協議的要求。特許經營者對應當更新和維修的設備設施，應當立即更換和維修，不予更換和維修的，承擔違約責任。

第二十條特許經營者經營期滿或者提前終止特許經營權的，在移交市政公用設施時，市政公用事業主管部門應當按照特許經營協議做好原特許經營者與新特許經營者的交接工作，以保證市政公用產品供應或者服務的連續性與穩定性。在新的經營者未確定之前，市政公用事業主管部門代表政府接管。

第三章特許經營者的權利義務

第二十一條特許經營者依法取得的市政公用事業特許經營權受法律保護，人民政府及其市政公用事業主管部門不得擅自撤銷或者改變。

授予特許經營權所依據的客觀情況發生重大變化時，為了公共利益的需要，授權主體可以依法變更或者撤回已經授予的特許經營權。由此給特許經營者造成損失的，應當依法給予補償。

第二十二條特許經營者具有下列權利：

(一)依照法律、法規、規章的規定和特許經營協議的約定自主經營；

(二)依照法律、法規、規章的規定和特許經營協議的約定收取費用、獲取合法收益；

(三)依法請求制止和排除侵害特許經營權的行為；

(四)申請對發展規劃和價格等進行調整；

(五)享受有關的優惠政策和財政補貼；

(六)拒絕各種亂收費、亂攤派等非法增加企業負擔的行為；

(七)法律、法規、規章規定的和特許經營協議約定的其他權利。

第二十三條特許經營協議期限屆滿時，特許經營權授權主體應當按照本條例第十五條、第十六條的規定重新選擇特許經營者。在同等條件下，原特許經營者依法享有優先權。

第二十四條特許經營者在經營期間，因不可抗力原因無法正常經營時，可以向特許經營權授權主體提出提前終止特許經營權的申請，特許經營權授權主體應當批準提前終止特許經營權。

特許經營者因不可抗力以外的其他原因需要提前終止特許經營權的，按照特許經營協議的退出條件，應當提前半年向特許經營權授權主體提出申請，特許經營權授權主體可以組織專家對企業運行經營情況、設備、管理等進行評估，在滿足交接條件后，經特許經營權授權主體批準，終止其特許經營權；未經特許經營權授權主體批準的，承擔違約責任。

第二十五條特許經營者應當履行下列義務：

(一)制定企業生產、供應計劃；

(二)在特許經營協議規定的范圍內從事特許經營業務；

(三)按照國家和省頒布的產品和服務標準，向用戶提供安全、方便、穩定和價格合理的產品或者服務；

(四)接受有關部門對產品和服務質量的監督檢查；

(五)按時將中長期發展規劃、經營計劃、報告、董事會決議、董事會成員和主要管理人員的變更等報授權主體備案；

(六)定期對生產設施、設備進行運行維護和更新改造，保證生產設施、設備運轉良好；

(七)對提供不合格產品和不履行服務協議給用戶造成損失的予以賠償；

(八)因設備管道檢修停水、停氣的，應當提前24小時告知用戶；

(九)法律、法規規定應當履行的其他義務。

第二十六條特許經營者在經營期間不得有下列行為：

(一)轉借、出租、涂改、偽造特許經營許可證；

(二)轉讓、出租特許經營權或者以承包經營、掛靠等方式變相轉讓特許經營權；

(三)擅自將所經營的市政公用設施進行處置或者抵押；

(四)未經授權或者超越特許經營協議約定范圍，從事特許經營；

(五)擅自調整市政公共產品、公共服務價格或者收費標準；

(六)擅自停業、歇業；

(七)不按照有關標準、規范從事特許經營活動；

(八)不履行普遍服務義務或者不履行養護、維修和更新義務，危及公共利益或者公共安全；

(九)其他違法或者違反特許經營協議的經營活動。

第二十七條特許經營者被實施臨時接管或者特許經營權提前終止后，原特許經營者應當在特許經營權授權主體規定的時間內，將維持特許經營業務正常運作所需的資產和檔案，在正常運行情況下移交特許經營權授權主體指定的單位。在指定的單位完成接管前，特許經營者應當按照特許經營權授權主體的要求履行職責，維持正常的經營業務。

第四章監督管理

第二十八條市政公用事業主管部門應當履行下列職責：

(一)組織編制特許經營項目的實施方案；

(二)公布特許經營者基本情況，特許經營的內容及期限，收費標準及支付方式，質量標準及保證措施，對消費者的保護和賠償責任等；

(三)監督特許經營者履行法定義務和特許經營協議；

(四)受理、處理和公布對特許經營者的投訴；

(五)組織專家對特許經營者的經營情況進行中期評估或者評估，對評估中存在的問題督促其限期整改；

(六)制定市政公用事業特許經營應急預案，在出現危及或者可能危及公共利益、公共安全的緊急情況時，采取有效措施或者臨時接管特許經營項目；

(七)制定安全標準和保障制度，對有關設備、設施、作業場所、操作規程等進行監督檢查；

(八)向本級人民政府和上一級市政公用事業主管部門提交特許經營實施情況報告；

(九)協助價格主管部門核算和監控企業成本，必要時提出價格調整建議；

(十)特許經營期滿或者提前終止特許經營權后，依照法律、法規、規章的規定和特許經營協議的約定接收或者監督原特許經營者向新特許經營者移交特許經營項目和有關資料；

(十一)依法應當履行的其他職責。

第二十九條有市政公用事業事權的人民政府應當對市政公用事業特許經營活動實施監督，可以組織專家和公眾代表對特許經營者進行評議，接受單位、個人的投訴、舉報。

有市政公用事業事權的人民政府及其市政公用事業主管部門在收到單位、個人的投訴、舉報后，應當在10個工作日內處理完畢，并書面答復實名投訴者、舉報者，情況復雜的，可以延長至30個工作日。

第三十條特許經營者因經營管理不善，財務狀況嚴重惡化，危及市政公用事業運行的，特許經營權授權主體可以依法采取臨時接管等措施督促其履行義務。

第三十一條市政公用事業主管部門和其他相關部門依據有關法律、法規、規范、標準和特許經營協議，采取定期檢查、隨機抽查等方式，每年對特許經營企業的產品和服務質量、機構運行管理情況進行綜合考核，并將考核結果及處理意見向社會公布，接受社會公眾監督。

第三十二條各級價格主管部門應當依據價格管理權限，加強對市政公共產品、公共服務價格的管理和監督檢查，依照有關法律、法規，制定或者調整市政公共產品、公共服務價格，查處價格違法行為。

第三十三條市政公用事業特許經營許可證由省人民政府建設行政主管部門統一印制。

第五章法律責任

第三十四條違反本條例規定的，由縣級以上市政公用事業主管部門或者其他負有特許經營監督管理職責的部門依法予以處罰。

第三十五條以欺騙、賄賂等不正當手段取得特許經營權的，由市政公用事業主管部門撤銷特許經營權，并由有關行政主管部門依法予以處罰。被撤銷特許經營權的法人或者其他組織，3年內不得申請從事市政公用事業特許經營。

第三十六條特許經營者有本條例第二十六條第一項行為的，處以1萬元以上3萬元以下罰款；情節嚴重的，撤銷特許經營權。

特許經營者有本條例第二十六條第二項、第三項、第四項或者第五項行為的，依法沒收其非法所得，責令限期改正；拒不改正的，并處以3萬元以上5萬元以下罰款；情節嚴重的，撤銷特許經營權。

特許經營者有本條例第二十六條第六項、第七項、第八項行為的，處以5萬元以上10萬元以下罰款，并責令立即改正；拒不改正的，撤銷特許經營權。造成他人損失的，依法承擔賠償責任。

第三十七條特許經營權授權主體有下列情形之一的，由其上級行政機關或者監察機關責令改正；尚不構成犯罪的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分：

(一)對不符合法定條件的申請人授予特許經營權或者超越法定職權授予特許經營權的；

(二)未經公開招標或者其他公平競爭方式選擇特許經營者的；

(三)未依法履行監督管理職責的。

第三十八條行政機關工作人員在特許經營監督管理工作中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，尚不構成犯罪的，由其上級機關或者監察機關責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。

第六章附則

第三十九條本條例施行前已授權的特許經營項目，授權書和特許經營協議有規定或者約定的，從其規定或者約定。未作規定或者約定的，適用本條例。

第四十條本條例自2008年1月1日起施行。

第五篇：山西省市政公用事業特許經營管理條例

山西省市政公用事業特許經營管理條例

(2007年12月20日山西省人民代表大會常務委員會第三十四次會議通過）

山西省人民代表大會常務委員會公告

《山西省市政公用事業特許經營管理條例》已由山西省第十屆人民代表大會常務委員會第三十四次會議于2007年12月20日通過，現予公布，自2008年3月1日起施行。2006年5月26日山西省人民政府第七十一次常務會議通過的《山西省市政公用事業特許經營管理辦法》同時廢止。

山西省人民代表大會常務委員會

2007年12月20日

第一章 總則

第一條 為規范市政公用事業特許經營活動，促進市政公用事業健康發展，提高市政公用事業產品和服務質量，保障社會公共利益和公共安全，根據有關法律、法規，結合本省實際，制定本條例。

第二條 本條例所稱市政公用事業特許經營，是指政府依照有關法律、法規規定，選擇特許經營者，在特定范圍和期限內經營市政公用事業某項產品或者提供某項服務。

第三條 本省行政區域內從事市政公用事業特許經營活動及其管理的，適用本條例。

第四條 實施市政公用事業特許經營，應當遵循公共利益、公共安全優先和公開、公平、公正的原則。第五條 實施市政公用事業特許經營，應當合理布局、有效配置資源，鼓勵跨行政區域的市政公用基礎設施實行共享。

第六條 縣級以上人民政府應當根據當地經濟與社會發展需要增加對市政公用事業的投入。

特許經營者因承擔政府指令任務造成經濟損失的，政府應當給予相應的補償。

第七條 省人民政府建設行政主管部門負責全省市政公用事業特許經營活動的監督管理。

城市人民政府的建設、市政公用、環境衛生、園林綠化等市政公用事業主管部門(以下簡稱市政公用事業主管部門)負責本行業市政公用事業特許經營的組織管理和實施工作。

發展和改革、監察、財政、審計、國有資產管理、工商行政管理、質監、價格、環保等有關部門，在各自的職責范圍內做好相應的監督管理工作。

第八條 特許經營者應當公平競爭，誠實守信，向用戶提供安全、優質、穩定的產品與服務，確保公共利益不受損害。

特許經營者通過合法經營取得合理回報，并承擔相應的投資和經營風險。

第九條 社會公眾享有對市政公用事業特許經營及其管理活動的知情權和提出意見的權利；有權對損害公共利益或者侵害自身利益的行為進行舉報和投訴。城市人民政府應當建立社會公眾監督機制，加強公眾對特許經營活動的監督，及時研究解決公眾提出的意見和涉及公眾切身利益的問題，保護公眾的合法權益。

第十條 縣級以上人民代表大會常務委員會可以采取聽取專項報告，組織代表視察、調查等形式，加強對同級人民政府實施市政公用事業特許經營情況的監督。

第二章 特許經營許可

第十一條 下列市政公用事業項目，條件成熟的，可以依法實施特許經營：(一)供水、供氣、供熱；(二)公共交通；(三)生活垃圾清掃、清運，路面保潔；(四)城市道路、橋涵、路燈、園林綠化等市政公用設施的養護；(五)污水、垃圾處理；(六)城市人民政府確定的其他市政公用事業項目。

第十二條 第十一條第三項、第四項、第五項和第六項規定的市政公用事業項目是否實施特許經營及其實施時間，城市人民政府應當根據當地經濟社會發展的需要，制定實施方案，并進行可行性論證后決定。

供氣、供熱、公共交通是否實施特許經營及其實施時間，由城市人民政府決定后報上一級人民政府備案。

供水項目是否實施特許經營及其實施時間，由城市人民政府決定后，報上一級人民政府批準。

按照第一款規定進行可行性論證時，應當有專家、企業代表、社會公眾代表等參加，其中社會公眾代表的比例不得少于三分之一。

第十三條 市政公用事業項目實施特許經營的方案應當包括下列內容：(一)項目名稱。(二)項目基本經濟技術指標和服務標準；(三)選址和其他規劃條件；(四)特許經營期限；(五)凈資產收益、投資收益、成本收益、價格和收費標準測算及調整；(六)特許經營者的選擇方式；(七)政府承諾的范圍；(八)保障措施；(九)城市人民政府認為應當明確的其他事項。

第十四條 符合下列條件的企業，可以申請從事市政公用事業項目的特許經營：(一)銀行資信、財務狀況良好；(二)有滿足該項目經營必需的資金、設備和設施；(三)有相應數量和從業資格的技術、管理、財務人員；(四)有相應的經營方案和保證提供持續、穩定、方便、及時、安全、優質、價格合理的產品和服務的能力；(五)法律、法規規定的其他條件。

第十五條 市政公用事業主管部門根據城市人民政府的授權，可以采取招標、有償轉讓、委托的方式選擇特許經營者，與特許經營者簽訂特許經營合同。

新建市政公用事業項目，應當依法采取招標方式選擇特許經營者。通過招標方式未能確定特許經營者的，市政公用事業主管部門可以采取直接委托的方式選擇特許經營者。

現有市政公用事業項目，市政公用事業主管部門可以采取資產有償轉讓或者委托的方式選擇特許經營者；有償轉讓所得資金應當用于同類市政公用事業項目的建設和改造。

第十六條 市政公用事業主管部門根據城市人民政府的授權，可以將特許經營項目的投資建設權、經營權一并賦予特許經營者，也可以將經營權單獨賦予特許經營者。將特許經營項目的投資建設權、經營權一并賦予特許經營者的，應當結合收回投資所需期限、行業特點、規模、經營方式確定特許經營期限，但最長不得超過30年。

將特許經營項目的經營權單獨賦予特許經營者的，特許經營期限最長不得超過8年。

第十七條 市政公用事業主管部門應當將招標投標情況和擬確定的特許經營者向社會公示，公示時間不得少于20日。

公示期滿，對擬確定的特許經營者沒有異議或者異議不大的，經城市人民政府批準，賦予特許經營權。

第十八條 特許經營合同應當載明下列內容：(一)特許經營項目名稱、特許經營許可主體、特許經營者；(二)特許經營的方式、區域和有效期限；(三)產品、服務的質量標準，以及保證持續提供產品、服務的措施；(四)產品、服務的價格及其調整程序；(五)技術改造，設施、設備的權屬、處置、移交、養護、維修與更新；(六)特許經營者的收益方式、利潤率及政府補貼、補償的方式和數額；(七)市政公用設施使用費的收取或者減免；(八)安全管理和突發事件的應對措施及責任；(九)履約擔保和違約責任；(十)特許經營權的變更和終止；(十一)雙方約定的其他事項。

第十九條 特許經營合同內容發生變更的，合同雙方應當簽訂補充協議。因公共利益和公共安全需要變更合同的，應當保證特許經營者的合法權益。

第三章 特許經營者的權利和義務

第二十條 特許經營者依法取得的市政公用事業特許經營權受法律保護，有關人民政府及其市政公用事業主管部門不得擅自撤回或者改變。

第二十一條 特許經營者享有下列權利：(一)依法自主經營；(二)依法獲取收益；(三)請求政府及其有關部門制止和排除侵害特許經營權的行為；(四)建議對發展規劃和價格等進行調整；(五)享受有關的優惠政策和補貼、補償；(六)拒絕和抵制違反法律、法規規定的收費、集資、攤派行為；(七)法律、法規規定的和特許經營合同中約定的其他權利。

第二十二條 特許經營者新建、更新、改造、維護市政公用設施，應當遵守下列規定：(一)符合城市規劃和專業規劃；(二)制定相應的實施方案；(三)符合有關技術標準和規范；(四)因緊急情況需要搶修時，應當先搶修，并報告市政公用事業主管部門；(五)新建、更新、改造完成后，按照國家規定驗收合格，方可投入使用；(六)法律、法規的其他有關規定。

前款第二項規定的方案，應當征求社會公眾的意見，并經市政公用事業主管部門批準后方可實施。

第二十三條 新增用戶連接、使用特許經營的城市供水、供氣、供熱、污水和垃圾處理等市政公用設施、設備的，應當依法經市政公用事業主管部門批準，并與特許經營者簽訂連接、使用合同。

第二十四條 有下列情形之一的，城市人民政府應當依法給予特許經營者補貼、補償：(一)因政府確定的價格或者收費標準因素造成虧損的；(二)因公共利益和公共安全需要，依法征用市政公用設施的；(三)特許經營者承擔政府的指令任務增加支出的。

補貼、補償的具體辦法，由城市人民政府根據國家有關規定，并結合當地實際情況制定。

第二十五條 特許經營者應當履行下列義務：(一)根據特許經營合同，編制中長期發展規劃、經營計劃和應急預案，并報市政公用事業主管部門備案；(二)按照特許經營合同，根據政府確定的價格，提供數量充足和質量合格的市政公用事業產品、服務，并向社會公示產品、服務的質量和數量標準；(三)按照城市規劃和特許經營合同的約定，建設、更新、改造和維護相關市政公用設施；(四)接受市政公用事業主管部門及其他有關部門對產品、服務的數量、質量、價格以及安全狀況等的監督檢查；(五)經營期滿或者解除特許經營合同后，向市政公用事業主管部門或者其指定的單位完整移交市政公用設施、設備、圖紙和養護、維修、更新改造記錄以及用戶檔案等資料；(六)特許經營者提供的產品和服務達不到規定標準或者合同約定標準的，應當減收或者免收相關費用，并承擔相應的違約責任；(七)法律、法規規定的和特許經營合同約定的其他義務。

第二十六條 特許經營者不得有下列行為：(一)轉讓或者以承包經營、掛靠等方式變相轉讓特許經營權；(二)以特許經營權設定擔保或者轉讓、出租、抵押特許經營的設施、設備；(三)超出特許經營合同范圍，從事特許經營活動；

（四）降低所提供的市政公用產品、服務的質量，減少應當提供的市政公用產品、服務數量，延誤提供市政公用產品、服務的時間，擅自提高市政公用產品、服務的價格；(五)違反價格主管部門批準的收費項目和標準向用戶收取費用；(六)擅自停業、歇業；(七)法律、法規禁止的其他行為。

第四章 監督管理

第二十七條 市政公用事業主管部門應當履行下列職責：(一)依法制定行業發展的政策、規劃、建設計劃和產品、服務質量標準；(二)建立特許經營檢測和評估制度，加強對特許經營者的監督檢查，及時向社會公示對產品、服務質量的檢測、評估結果和整改情況；(三)監督特許經營者履行法律、法規規定的和特許經營合同約定的義務；(四)監督特許經營者制定并執行各項安全保障措施和安全操作規程；(五)監督特許經營者制定安全生產應急預案、建立安全預警和應急救援工作機制；(六)受理公眾的投訴；(七)依法查處特許經營者的違法行為；(八)向城市人民政府和上一級人民政府市政公用事業主管部門提交對特許經營者的監督檢查報告；(九)制定應急預案，并在出現危及或者可能危及公共利益、公共安全的緊急情況下，采取強制措施或者臨時接管特許經營項目；(十)每年初向本級人民政府和上一級人民政府市政公用事業主管部門報告上一市政公用事業特許經營實施情況；(十一)向經營出現異常的特許經營者派駐市政公用事業監管員；(十二)法律、法規規定的其他職責。

第二十八條 市政公用事業產品和服務的價格應當保持相對穩定。特許經營者提供的產品和服務的價格，由價格主管部門依照法律規定的權限和程序制定。

第二十九條 城市人民政府應當根據行業特點設立利潤調節金，專項用于市政公用事業特許經營者利潤的調控。

特許經營者凈資產利潤率超出國家規定或者合同約定的部分，存入其利潤調節金專戶。

利潤調節金的提取、監管、使用的具體辦法，由城市人民政府制定。第三十條 實施市政公用事業特許經營的城市人民政府，應當設立市政公用事業公眾監督委員會，代表公眾對特許經營活動進行監督。委員會成員中非政府部門的專家和公眾代表不得少于三分之二。

公眾監督委員會應當定期召開會議，對市政公用事業特許經營中關系公共利益的事項提出意見和建議。

政府及其有關部門應當充分聽取公眾監督委員會的意見和建議，及時解決公眾監督委員會提出的問題。

第三十一條 特許經營者在特許經營期間有下列情形之一的，市政公用事業主管部門報經同級城市人民政府同意后，應當終止特許經營合同，撤銷其特許經營權，并實施臨時接管和強制措施：(一)轉讓、變相轉讓特許經營權或者以特許經營權設定擔保的；(二)轉讓、出租、抵押特許經營的設施、設備的；(三)因轉讓股權或者財產而出現不符合許可資格條件的；(四)達不到市政公用事業產品、服務的標準和要求，嚴重影響公共利益的；(五)經營管理不善，發生重大質量、生產安全責任事故，影響公共利益的；(六)財務狀況嚴重惡化，無法繼續履行特許經營合同的；(七)擅自停業、歇業的；(八)未按照城市規劃建設市政公用設施，經市政公用事業主管部門責令限期改正而拒不改正的；(九)法律、法規規定和特許經營合同約定的其他情形。

第三十二條 撤銷特許經營權的決定由市政公用事業主管部門書面通知特許經營者。特許經營者可以自收到書面通知之日起5日內，提出書面申辯或者要求舉行聽證。

特許經營者要求舉行聽證的，市政公用事業主管部門應當在收到書面申請之日起20日內組織聽證。特許經營者對撤銷特許經營權的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

第三十三條 按照本條例第三十一條的規定，特許經營權被撤銷后，在新的特許經營者接管前，市政公用事業主管部門應當啟動應急預案，臨時接管特許經營項目或者采取其他有效措施，保證市政公用事業產品和服務的正常提供。

第三十四條 特許經營者因不可抗力無法繼續經營的，可以申請終止特許經營合同。市政公用事業主管部門應當臨時接管該項目或者采取其他有效措施，保證該市政公共產品或者服務的正常提供，并于接管之日起3個月內，按照本條例的規定確定新的特許經營者。

第三十五條 特許經營期滿前6個月，市政公用事業主管部門應當按照本條例的規定制定方案，組織對特許經營項目進行招標，選擇新的特許經營者；在同等條件下，優先選擇有相應從業經歷和業績良好的企業。

第五章 法律責任

第三十六條 以欺騙、賄賂等不正當手段獲得特許經營權的，市政公用事業主管部門應當撤銷其特許經營權；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

被撤銷特許經營權的企業，3年內不得申請從事市政公用事業特許經營。第三十七條 有下列情形之一的，由市政公用事業主管部門責令限期改正；有違法所得的沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以10萬元以上30萬元以下的罰款；造成損失的，依法賠償損失；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)未取得特許經營權，從事特許經營活動的；(二)轉讓、變相轉讓特許經營權或者以特許經營權設定擔保的；(三)轉讓、出租、抵押特許經營的設施、設備的；(四)超出特許經營合同范圍，從事特許經營活動的；(五)未按照城市規劃建設市政公用設施，經市政公用事業主管部門責令限期改正而拒不改正的；(六)經營期滿未按照約定移交特許經營的市政公用設施、設備、圖紙和養護、維修、更新改造記錄以及用戶檔案等資料的。

第三十八條 特許經營者有下列情形之一的，由市政公用事業主管部門處以5萬元以上30萬元以下的罰款；給用戶造成損失的，依法賠償損失；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

(一)因轉讓股權或者財產而出現不符合許可資格條件的；(二)達不到市政公用事業產品、服務的標準和要求，嚴重影響公眾利益的；(三)經營管理不善，造成重大質量、生產安全責任事故，影響公共利益的；(四)財務狀況嚴重惡化，無法繼續履行特許經營合同的；(五)擅自停業、歇業的。

第三十九條 市政公用事業主管部門及其工作人員在市政公用事業特許經營監督管理活動中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，由其上級行政機關或者同級監察機關責令改正；情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第六章 附則

第四十條 本條例自2008年3月1日起施行。2006年5月26日山西省人民政府第71次常務會議通過的《山西省市政公用事業特許經營管理辦法》同時廢止。