第一篇：上海市律師見證業務操作指引(2008)

上海市律師見證業務操作指引（2008）

（2008年12月27日市律協業務研究與職業培訓委員會討論通過）

注：本操作指引經過二次民委會研討，并經過民委會部分委員三次修改后定稿，借鑒原《上海市律師國內見證工作暫行規定》（已廢止）、福建省律師協會律師見證業務操作指引等兄弟省份現有實施的操作指引認真制訂而成。

1．總則

1.1為幫助和指導上海律師開展見證法律業務，根據《中華人民共和國律師法》的規定，結合見證工作實務，特制訂本操作指引。

注：本條是本指引的制訂目的和法律依據。

1.2律師見證，是指律師根據客戶（下稱“委托人”）的委托，以律師事務所和律師的名義，對律師本人親身所見的、具體的法律行為或其他法律事實的真實性作出證明的業務活動。

注：律師見證的內容包括事件和行為。在討論過程中，有的觀點認為，“以律師事務所的名義”即可，而不需“以律師事務所和律師的名義”。后經仔細斟酌，多數意見認為，律師見證業務的特點之一，就是由具體承辦律師根據自己的感官見證，因此，行文還是以現在的內容為宜。

1.3 從事見證工作的律師必須具備法律職業資格，并持有律師執業證。注：這是對于律師見證業務的主體資格要求，多數委員認為，律師助理不能以自己的名義單獨或和律師合辦見證業務。

1.4律師從事見證業務，應當依據已經知悉的客觀情況，遵守法律法規，恪守律師職業道德和執業紀律。

注：在討論的前幾稿中，有“通過律師見證，使當事人誠實守信，以保護委托人的合法權益，維護法律正確實施維護社會公平和正義”的行文。有的委員認為，“三個維護”是律師法規定律師的基本職責，這里再述顯得多余，因此商議后這里刪除。

2.律師見證業務范圍 2.1 律師可以承辦下列見證業務：

(1)委托人親自在律師面前簽名、蓋章；

(2)委托人簽署法律文件的意思表示的真實性。該等法律文件包括但不限于各類合同/協議、公司章程、董事會/股東會/股東大會決議、聲明、遺囑；

(3)其他法律行為（其他法律事實）發生的真實性或其過程的真實性，例如： a.委托代理關系的設立、變更、撤銷； b.財產的繼承、贈與、分割、轉讓、放棄；(4)文件原本同副本、復印件是否相符；(5)委托人委托的其他見證事項。

注：此條為律師見證業務的范圍。在制訂過程中，曾有“律師事務所不能辦理涉及帶欺詐性成份或非法集資性質的所謂建筑工程承包合同、代養（加工）回購合同、購（傳）銷合同，不宜辦理認購權益卡、會員卡為名集資性質合同的法律見證業務”。主要是考慮這類業務見證可能會涉及一些詐騙的行為，顧慮律師會成為犧牲口；但還有些委員認為，本操作指引規定內容不宜過窄，法律未禁止、沒有證據證明是欺詐性質的合同如果一律禁止見證似乎沒有依據。后經商議，將以上行文刪除。

2.2 律師不得承辦法律法規禁止或者規定不應由律師見證的事務。注：這是律師見證禁止的規定。

3.律師見證的工作原則

3.1 律師負有要求相關各方出示與委托見證事項相關的各類證件（包括但不限于：公民身份證、企業營業執照、社團法人登記證照）的形式審查義務。

注：對于各類身份證件、營業執照等文件的審核，如果不是見證業務所需，律師應盡到形式的審查而不是核查證件的真偽，只要律師盡到應當的注意義務即可，以避免律師不必要的義務和風險。

3.2 律師負有根據委托人的委托和委托見證事項的需要，至相關工商行政管理局/公安局/其他機構查閱有關登記資料的形式審查義務。

注：對于業務的需要，或者對于委托人委托，律師需要對相關法律文件材料到相關機關進行核對的形式審查，盡到見證業務的盡職調查義務。

3.3若委托人要求出具《律師見證書》時間緊迫，致使律師無法事先進行第3.1、3.2條項下的工作或其他相關工作的，《律師見證書》應予以披露和說明（但該等未完成事項不應為委托見證事項）。

注：該條為律師自我保護的條款，對于委托人要求時間性較緊、同時又要求律師可以不進行相關法律文件核查的情況下，律師可以見證，但見證書內容應予以說明或描述。

3.4 律師不得為其本人、配偶或本人、配偶的近親屬辦理見證業務。

委托人委托的見證事項與律師本人或其配偶或本人、配偶的近親屬有利害關系的，律師應當回避。

注：鑒于見證律師和委托人的利害關系，律師不能向一定范圍的人員提供見證服務，以保證見證文件的客觀公正性。

3.5 辦理遺囑見證業務，應由2名律師共同進行。

法律法規對辦理委托見證業務的人員的人數有特別規定的，從其規定。注：法律、法規并未規定律師從事見證業務的人數要求，但根據《中華人民共和國繼承法》的要求，見證遺囑需要二名以上的見證人，因此，對遺囑見證的業務操作必須由2名以上的律師進行。

3.6 律師從事見證業務，應注意避免利益沖突；相關各方同意委托同一家律師事務所進行見證的除外。

注：法律并未排除具有相對性的雙方當事人共同委托律師見證業務。在實踐中，相對性的雙方當事人共同委托律師進行見證的情形也較為常見。

3.7律師從事見證業務，應當對在執業活動中知悉的委托人的商業秘密及個人隱私予以嚴格保密。

注：該條規定了律師見證的保密義務。

4、律師見證的工作流程/具體工作要求

4.1 在簽訂《委托見證合同》前，律師應當向委托人說明律師見證的內容和 法律效力，并應在詢問委托人后制作詢問或談話筆錄。

注：為避免委托人對律師見證效力的誤解，避免糾紛的發生，律師應先向委托人客觀說明律師見證的效力。制作筆錄，對于確定當事人的委托事項、確定委托人的主觀意圖及事實有重要作用，因此，是律師應當進行的工作內容。

4.2委托律師見證，應當由委托人與律師事務所簽訂書面的《委托見證合同》。合同內容應當包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托見證事項和用途/目的；(3)雙方的權利義務；

(4)律師見證費用及支付方式；(5)辦理見證事項的期限；

(7)必要的提示、保留和聲明（包括對委托人的聲明以及有利害關系的第三人的聲明）；

(8)不予見證/撤銷見證的情形。

注：該條為見證合同應該包括的內容。在討論過程中，有些委員認為，應當在合同中明確律師是否需要盡職調查及其范圍；但有些委員認為，是否需要盡職調查及其范圍，不應該具體明確，以避免反而給律師造成不必要的負累；有的委員認為，應當在合同中明確律師事務所不予見證的費用承擔；但有些委員認為，不予見證，說明合同未履行，再規定費用如何承擔似乎多余。因此，在此以上二點行文予以刪除。

4.3律師見證費用可以根據委托見證事項的范圍、難易程度、工作量等分項或計時收取，但應在《委托見證合同》中予以明確約定。

注：這是關于見證費用的規定。

4.4對于委托人提供的文件、材料，應由委托人簽名/蓋章，并注明提交時間和來源。

注：為避免文件、材料來源引起的爭議，律師對于委托人提交的相關文件、材料應均由其簽名或蓋章。在討論過程中，有的委員認為，律師事務所應當留存委托人的相關身份資料和信息，但有的委員認為，這是增加律師的注意義務。后經考慮，在此刪除。

4.5律師認為委托人提供的文件、材料不完整或有疑義時，應通知委托人作必要的說明或進行補充。

注：在討論過程中，原文為“應通知委托人作必要的補充”。但有些委員認為，如果委托人愿意對相關情況進行說明，并承擔說明的后果，律師也可不必進行補充。后，多數意見認可此種觀點。

4.6 律師應對見證過程制作必要的工作底稿。工作底稿應當真實、完整、清晰。若有必要，可請委托人簽名/蓋章確認。工作底稿應包含下列內容：

(1)委托人身份證明材料；

(2)委托人提供的文件、資料及其來源；

(3)委托見證的函、電、接待談話記錄、詢問記錄；

(4)律師至工商行政管理局/公安局/其他機構查閱的有關登記資料（若有）；(5)對見證過程中的疑問所作的說明；(6)適用法律法規。

注：此條是對于律師見證業務工作底稿內容的說明。律師見證工作底稿是律師見證書出具的最重要的依據。

4.7出具《律師見證書》。見證書內容可以包括：(1)委托人的身份信息；(2)委托見證事項、范圍；(3)見證過程；(4)見證的法律依據；(5)見證結論；

(6)免責聲明和保留條款；

(7)出具見證書的時間、見證書份數。

《律師見證書》應由律師簽字、蓋章，并加蓋律師事務所公章/法律文書章。注：此條為律師見證書的內容。其中第（6）項，對律師來說應格外引起注意。

4.8 歸檔

律師見證工作完成后，應立即將下列材料立卷歸檔：(1)委托見證合同文本；(2)工作底稿；

(3)律師事務所對重大/疑難見證進行的討論、審批材料；(4)決定不予見證的，應將不予見證的通知書附卷；

5(5)《律師見證書》原件；(6)律師事務所發票附聯；

(7)《律師見證書》的送達回證或簽收確認書。

注：討論過程中，曾有“律師的調查、訪問筆錄和搜集的證明材料”的行文，但有些委員認為，可能有些見證過程中沒有以上材料，因此在此刪除。

5.不予見證和律師見證的撤銷

5.1 若律師發現有下列情形之一的，應不予見證，拒絕出具《律師見證書》：

(1)委托人權利能力/行為能力有瑕疵；(2)委托人無權委托；

(3)委托人在委托見證事項中的意思表示不真實；

(4)委托見證事項的內容或所涉標的違反法律的禁止性或強制性規定，且委托人不同意糾正或補救的；

(5)委托見證事項的事實不清或有其他重大瑕疵；(6)發現委托人有違法動機或目的。

若律師認為不應予以見證的，應報律師事務所批準。律師事務所經討論后決定不予見證的，應書面通知委托人并說明理由。

注：本條為律師事務所不予見證的規定。律師認為不應見證，應報律師事務所批準，律師事務所應組織討論，根據討論結果作出決定，通知應該以書面形式作出。

5.2 若發現下列情形之一的，律師事務所可以撤銷《律師見證書》：(1)與委托見證事項相關的重要事實系委托人或相關方的虛假陳述；(2)律師事務所發現因律師工作失誤導致《律師見證書》重大錯誤；(3)其它情形導致《律師見證書》錯誤的。

注：原本條有“見證書所涉及的重要事實發生重大或實質性變化”的行文。有的委員認為，如果見證在前，變化在后，見證書并無錯誤。因此，在此刪除。

5.3 律師事務所按照上述規定撤銷《律師見證書》的，應當書面通知委托人，并應根據《委托見證合同》載明的見證用途/目的通知有利害關系的第三方。

注：撤銷通知第三方是律師事務所的義務，律師事務所應根據現有材料通知有利害關系的第三方。

5.4 《委托見證合同》可以約定，因律師或者律師事務所的失誤導致《律師見證書》被撤銷的，律師事務所應當退還已收的律師費，若因此給委托人及/或有利害關系的第三方造成損失的，應當予以賠償，賠償的數額以律師見證費用的3倍為限。

注：為給律師事務所予以保護，建議見證合同中對于過失賠償的上限作出約定，在此我們認為以3倍為限較為合理。

6.律師事務所的職責

6.1 律師事務所應就律師從事見證業務建立必要的審核制度，防范法律服務 風險。

注：律師事務所應該制訂律師從事見證業務的審核機制。

6.2 做好律師見證檔案統一管理工作，檔案應按行業管理規范的規定長期保存，不得涂改、變更、銷毀。

注：本條是關于律師見證檔案的規定。

6.3 對重大見證和疑難見證應當經過集體討論研究決定。注：本條是關于重大疑難見證討論制度的規定。

7.與律師見證關聯的其他委托事項

7.1 委托雙方應在《委托見證合同》中以特別條款的方式或者另行簽署委托合同對與律師見證關聯的其他委托事項作出專門約定：專項委托內容（委托提供咨詢意見、委托盡職調查等）、專項律師費、專項賠償責任等。

注：本條是完善見證合同內容、避免律師風險和過錯承擔的規定。7.2 若委托人要求律師對具體法律行為或者相關法律文件等事項的合法性出具意見的，律師可以根據相關法律法規的規定，以《法律意見書》的形式對合法性提供意見。

若律師經過審查和調查，認為出具相關法律意見的依據不足或者欠缺法律依據的，應拒絕出具《法律意見書》或者在《法律意見書》中就有關事項作出特別說明和聲明。

注：本條是律師見證和律師法律意見關系的條款，本操作指引將法律意見業務作為律師見證關聯業務處理。

8、附則

本指引由上海市律師協會起草，其目的系僅為上海律師提供辦理見證業務的參考，并非強制性或規范性規定，僅供律師參考。

注：本操作指引并非強制性的行業規范，僅是供律師在承辦相關業務時參考，以避免產生爭議時，有關部門引用本指引作出對律師不利的裁決。

附：《上海市律師見證業務操作指引》全文

上海市律師協會 民事業務研究會

二OO九年元月十五日

上海市律師見證業務操作指引

1．總則

1.1為幫助和指導上海律師開展見證法律業務，根據《中華人民共和國律師法》的規定，結合見證工作實務，特制訂本操作指引。

1.2律師見證，是指律師根據客戶（下稱“委托人”）的委托，以律師事務所和律師的名義，對律師本人親身所見的、具體的法律行為或其他法律事實的真實性作出證明的業務活動。

1.3 從事見證工作的律師必須具備法律職業資格，并持有律師執業證。1.4律師從事見證業務，應當依據已經知悉的客觀情況，遵守法律法規，恪守律師職業道德和執業紀律。

2.律師見證業務范圍

2.1 律師可以承辦下列見證業務：

(1)委托人親自在律師面前簽名、蓋章；

(2)委托人簽署法律文件的意思表示的真實性。該等法律文件包括但不限于各類合同/協議、公司章程、董事會/股東會/股東大會決議、聲明、遺囑；

(3)其他法律行為（其他法律事實）發生的真實性或其過程的真實性，例如： a.委托代理關系的設立、變更、撤銷； b.財產的繼承、贈與、分割、轉讓、放棄；(4)文件原本同副本、復印件是否相符；(5)委托人委托的其他見證事項。

2.2 律師不得承辦法律法規禁止或者規定不應由律師見證的事務。

3.律師見證的工作原則

3.1 律師負有要求相關各方出示與委托見證事項相關的各類證件（包括但不限于：公民身份證、企業營業執照、社團法人登記證照）的形式審查義務。

3.2 律師負有根據委托人的委托和委托見證事項的需要，至相關工商行政管理局/公安局/其他機構查閱有關登記資料的形式審查義務。

3.3若委托人要求出具《律師見證書》時間緊迫，致使律師無法事先進行第3.1、3.2條項下的工作或其他相關工作的，《律師見證書》應予以披露和說明（但該等未完成事項不應為委托見證事項）。

3.4 律師不得為其本人、配偶或本人、配偶的近親屬辦理見證業務。

委托人委托的見證事項與律師本人或其配偶或本人、配偶的近親屬有利害關系的，律師應當回避。

3.5 辦理遺囑見證業務，應由2名律師共同進行。

法律法規對辦理委托見證業務的人員的人數有特別規定的，從其規定。3.6 律師從事見證業務，應注意避免利益沖突；相關各方同意委托同一家律師事務所進行見證的除外。

3.7律師從事見證業務，應當對在執業活動中知悉的委托人的商業秘密及個人隱私予以嚴格保密。

4、律師見證的工作流程/具體工作要求

4.1 在簽訂《委托見證合同》前，律師應當向委托人說明律師見證的內容和 法律效力，并應在詢問委托人后制作詢問或談話筆錄。

4.2委托律師見證，應當由委托人與律師事務所簽訂書面的《委托見證合同》。合同內容應當包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托見證事項和用途/目的；(3)雙方的權利義務；

(4)律師見證費用及支付方式；(5)辦理見證事項的期限；

(7)必要的提示、保留和聲明（包括對委托人的聲明以及有利害關系的第三人的聲明）；

(8)不予見證/撤銷見證的情形。

4.3律師見證費用可以根據委托見證事項的范圍、難易程度、工作量等分項或計時收取，但應在《委托見證合同》中予以明確約定。

4.4對于委托人提供的文件、材料，應由委托人簽名/蓋章，并注明提交時間和來源。

4.5律師認為委托人提供的文件、材料不完整或有疑義時，應通知委托人作必要的說明或進行補充。

4.6 律師應對見證過程制作必要的工作底稿。工作底稿應當真實、完整、清晰。若有必要，可請委托人簽名/蓋章確認。工作底稿應包含下列內容：

(1)委托人身份證明材料；

(2)委托人提供的文件、資料及其來源；

(3)委托見證的函、電、接待談話記錄、詢問記錄；

(4)律師至工商行政管理局/公安局/其他機構查閱的有關登記資料（若有）；(5)對見證過程中的疑問所作的說明；(6)適用法律法規。

4.7出具《律師見證書》。見證書內容可以包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托見證事項、范圍；(3)見證過程；(4)見證的法律依據；(5)見證結論；

(6)免責聲明和保留條款；

(7)出具見證書的時間、見證書份數。

《律師見證書》應由律師簽字、蓋章，并加蓋律師事務所公章/法律文書章。4.8 歸檔

律師見證工作完成后，應立即將下列材料立卷歸檔：(1)委托見證合同文本；(2)工作底稿；

(3)律師事務所對重大/疑難見證進行的討論、審批材料；(4)決定不予見證的，應將不予見證的通知書附卷；

11(5)《律師見證書》原件；(6)律師事務所發票附聯；

(7)《律師見證書》的送達回證或簽收確認書。

5.不予見證和律師見證的撤銷

5.1 若律師發現有下列情形之一的，應不予見證，拒絕出具《律師見證書》：

(1)委托人權利能力/行為能力有瑕疵；(2)委托人無權委托；

(3)委托人在委托見證事項中的意思表示不真實；

(4)委托見證事項的內容或所涉標的違反法律的禁止性或強制性規定，且委托人不同意糾正或補救的；

(5)委托見證事項的事實不清或有其他重大瑕疵；(6)發現委托人有違法動機或目的。

若律師認為不應予以見證的，應報律師事務所批準。律師事務所經討論后決定不予見證的，應書面通知委托人并說明理由。

5.2 若發現下列情形之一的，律師事務所可以撤銷《律師見證書》：

(1)與委托見證事項相關的重要事實系委托人或相關方的虛假陳述；(2)律師事務所發現因律師工作失誤導致《律師見證書》重大錯誤；(3)其它情形導致《律師見證書》錯誤的。

5.3 律師事務所按照上述規定撤銷《律師見證書》的，應當書面通知委托人，并應根據《委托見證合同》載明的見證用途/目的通知有利害關系的第三方。5.4 《委托見證合同》可以約定，因律師或者律師事務所的失誤導致《律師見證書》被撤銷的，律師事務所應當退還已收的律師費，若因此給委托人及/或有利害關系的第三方造成損失的，應當予以賠償，賠償的數額以律師見證費用的3倍為限。

6.律師事務所的職責

6.1 律師事務所應就律師從事見證業務建立必要的審核制度，防范法律服務 風險。

6.2 做好律師見證檔案統一管理工作，檔案應按行業管理規范的規定長期保存，不得涂改、變更、銷毀。

6.3 對重大見證和疑難見證應當經過集體討論研究決定。

7.與律師見證關聯的其他委托事項

7.1 委托雙方應在《委托見證合同》中以特別條款的方式或者另行簽署委托合同對與律師見證關聯的其他委托事項作出專門約定：專項委托內容（委托提供咨詢意見、委托盡職調查等）、專項律師費、專項賠償責任等。

7.2 若委托人要求律師對具體法律行為或者相關法律文件等事項的合法性出具意見的，律師可以根據相關法律法規的規定，以《法律意見書》的形式對合法性提供意見。

若律師經過審查和調查，認為出具相關法律意見的依據不足或者欠缺法律依據的，應拒絕出具《法律意見書》或者在《法律意見書》中就有關事項作出特別說明和聲明。

8、附則

本指引由上海市律師協會起草，其目的系僅為上海律師提供辦理見證業務的參考，并非強制性或規范性規定，僅供律師參考。

第二篇：上海市律師協會《律師提供專利法律服務業務操作指引》

上海市律師協會《律師提供專利法律服務業務操作指引》

（2007年12月18日業務研究與職業培訓委員會會議通過）

1.專利權和專利權法律保護 1.1 專利權

專利權是指一個國家專利主管機關依法授予專利申請人或其專利申請權繼承人在法定時間中，在該國（或地區）地域內享有的相應的獨占性的權利。

1.2.我國專利法保護的專利類型

我國專利法規定因發明創造的類型不同而分別授予發明專利權、實用新型專利權和外觀設計專利權，也就是將專利分為發明專利、實用新型專利和外觀設計專利三種類型。

發明是指對產品、方法或其改進所提出的新的技術方案。發明專利既保護產品發明，也保護方法發明以及用途發明。產品發明是指儀表、機器、設備、裝置或者液態、氣態、粉末狀物質等人類創造的有形物。方法發明是指制造特定產品或者實現特定技術目標采用的工藝流程、制造方法、技術手段以及開拓性的用途的發明創造。

實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。實用新型必須是產品發明創造，而方法發明創造及用途發明創造都不能申請實用新型專利；實用新型必須是具有固定形狀和構造的產品發明創造；沒有固定形狀和構造的氣態、液態和粉末、顆粒狀物質以及單純的線路等不能申請實用新型專利。

外觀設計是指對產品的形態、圖案、色彩或者其結合作出的富有美感的并適于工業上應用的新設計。外觀設計是一種以工業應用為目的，依附于以具體工業方法生產之產品的美學設計，可以是形狀、圖案、色彩三種要素的一種或者兩種、三種的組合，外觀設計既可以是平面的，也可以是立體的。外觀設計專利保護對象只是產品外觀的美學設計，不涉及產品的技術內涵。

1.3.我國專利權的期限

我國專利法規定：發明專利權期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權期限都是10年，都從專利申請日起算。但是如果更確切地講，我國各類專利權的專利權實際保護期限要比上述年限短一些。例如發明專利申請共經歷了三個階段，先是提出申請，再是專利申請文件早期公開，最后是批準授權與否。在提出申請至早期公開這一階段專利申請的技術內容還是保密的，法律只保護專利申請人因“申請在先”而依法產生的“先申請權益”，但對已申請專利的技術內容沒有實質的專利權保護，這一階段對相關技術內容的保護，仍然適用于技術秘密保護的法律規定。在早期公開至批準授權與否這一階段中，我國專利法規定只給予專利申請人以“臨時保護”，即“申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用”，但決不是實質的完整的專利保護。直到正式授予發明專利權后，專利申請人才正式“轉正”為專利權人，享有真正的完整的專利權。所以，發明專利權的全面的保護期限實際上應當從授予專利權日起開始。同理，實用新型專利權和外觀設計專利權的全面保護期限也開始于授予專利權日起。

1.4 我國專利權的保護客體和保護內容 1.4.1保護客體

并非所有的發明創造都能夠被授予專利權，根據我國專利法，首先，對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權；其次，對下列各項，不授予專利權：

（一）科學發現；

（二）智力活動的規則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動物和植物品種－但其生產方法，可以依照專利法規定授予專利權；

（五）用原子核變換方法獲得的物質。

1.4.1保護內容

我國專利法規定：發明和實用新型專利權被授予后，除另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。我國專利法還規定：發明專利權和實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用以解釋權利要求。外觀設計專利權的保護范圍則以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。

1.5我國的專利主管機關

根據《專利法》第3條的規定，國家知識產權局管理全國的專利工作；統一受理和審查專利申請，依法授予專利權。

省、市、縣（含縣級市、區）人民政府管理專利工作的部門負責本行政區域內的專利管理工作。

2.我國現有專利立法、相關規定及國際條約 2.1.《中華人民共和國專利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）

2.2 《中華人民共和國民法通則》（1987.1.1施行）2.3 《中華人民共和國刑法》（1997.10.1施行）

2.4 《專利法實施細則》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）

2.5 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（2001.7.1施行）

2.6 《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（2001.7.1施行）

2.7 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992.2.9施行）

2.8.《最高人民法院關于專利侵權糾紛案件地域管轄問題的通知》（1987.6.29施行）

2.9《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年11月2日施行）

2.10 《專利代理條例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《專利行政執法辦法》（2001.12.17施行）

2.12《中華人民共和國知識產權海關保護條例》（2004年3月1日施行）2.13 《國防專利條例》(2004年11月1日起施行)2.14 《審查指南》(2006年新版)2.15《國家知識產權局行政復議規程》（2002年9月1日起施行）除上述與專利相關的主要法律法規和司法解釋外，關于與專利相關的國際條約，我國于1985年加入《保護工業產權巴黎公約》，1993年加入《專利合作公約》，2001年加入世貿組織WTO，我國承諾履行《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）。

3.專利非訴訟法律服務 3.1 專利管理

在專利非訴訟法律服務中，指導客戶建立專利管理機構，進行有效的專利管理是知識產權律師重要的工作內容。

3.1.1 確定專利管理機構的職責范圍 專利管理機構的職責范圍通常包括以下內容： ① 相關技術領域最新專利信息的收集與分析。② 國內外專利申請的辦理。③ 專利文件的整理與歸檔管理。④ 專利價值評估。⑤ 參與專利戰略的制訂。⑥ 參與專利訴訟的進行。3.1.2.指導客戶制定專利戰略

專利戰略的內容包括專利調查戰略、專利申請戰略、專利實施戰略和專利訴訟戰略等方面。其中專利調查戰略通常包括技術動向調查、專利性調查、專利法律狀態調查、同族專利調查、監視調查等。

專利申請戰略通常包括基本專利戰略、外圍專利戰略、搶先申請戰略等。專利實施戰略主要包括專利實施戰略、專科轉讓戰略、專利許可轉讓、專利引進戰略等。

3.1.3.指導客戶進行專利培訓

律師應當專利管理機構門定期安排有關課程對員工進行專利知識培訓，培訓的內容包括專利相關法律法規，相關案例，最新專利信息等。

3.2指導客戶進行專利轉讓和實施許可業務

3.2.1 根據專利法的的規定，專利申請權和專利權都可以轉讓。在辦理專利申請權和專利權轉讓業務時，應注意以下幾點：

（1）中國單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。（2）轉讓專利申請權或者專利權的，讓與人與受讓人應當訂立合同。該合同為要式合同，即必須以書面形式訂立。對轉讓專利申請權或者專利權的合同，除專利法或有關行政法規另有規定的以外，應適用《中華人民共和國合同法》的有關規定。

（3）轉讓專利申請權或者專利權的讓與人與受讓人訂立轉讓合同后，應當向國務院專利行政部門辦理登記。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。需要指出的是，當事人辦理登記，是專利申請權或者專利權轉移生效的要件，而不是轉讓合同生效的要件。依照合同法的規定，依法成立的轉讓專利申請權或者轉讓專利權的合同，自成立時即生效，當事人一方不得以未經登記為由主張合同無效。合同成立后，因未向國務院專利行政部門辦理登記手續使轉讓不生效的，當事人應當依法補辦登記手續。

（4）按照國務院發布的《國防專利條例》的規定，國防專利申請權和國防專利權只能向國內的中國單位或者中國公民轉讓，禁止向國外的單位或者個人轉讓。轉讓國防專利申請權或者國防專利權的，屬于全民所有制單位的，須經該單位上級主管部門批準；屬于集體所有制單位或者個人的，須經國防專利局批準。向中外合資經營企業、中外合作經營企業轉讓國防專利申請權或者國防專利權的，須向國防專利局提出申請，由國防專利局報國防科工委批準。

3.2.2 按照被許可人取得的實施權的范圍以及被許可人享有的權利，可以將專利實施許可分為以下5種類型：

（1）獨占實施許可（簡稱獨占許可）是指在一定時間內，在專利權的一定地域范圍內，專利權人只許可一個被許可人實施其專利，而且專利權人自己也不得實施該專利。獨占實施許可被許可人的地位與專利權人有相似之處。獨占實施許可的被許可人可以根據合同的約定獨占地實施專利技術，排除專利權人的實施行為，也可以在專利權人不起訴的情況下單獨提起侵權訴訟，或者請求人民法院采取訴前臨時措施。

（2）排他實施許可（簡稱排他許可）也稱獨家許可，是指在一定時間內，在專利權的一定地域范圍內，專利權人只許可一個被許可人實施其專利，但專利權人自己有權實施該專利。排他許可與獨占許可的區別就在于排他許可中的專利權人自己享有實施該專利的權利，而獨占許可中的專利權人自己也不能實施該專利。

（3）普通實施許可（簡稱普通許可）是指在一定時間內，專利權人許可他人實施其專利，同時保留許可第三人實施該專利的權利。這樣，在同一地域內，被許可人同時可能有若干家，專利權人自己也可以實施。普通許可是專利實施許可中最常見的一種類型。普通許可的被許可人能否作為原告提起侵權訴訟，能否申請人民法院采取臨時措施，關鍵在于實施許可合同的具體約定。

（4）分實施許可（簡稱分許可）是針對基本許可而言的，即在被許可人與專利權人訂立實施許可合同的基礎上，被許可人依照與專利權人的協議，作為許可人再許可第三人實施同一專利，被許可人與第三人之間的實施許可就是分許可。被許可人簽訂這種分許可合同必須得到專利權人的同意，否則無權訂立分許可合同。

（5）交叉實施許可（簡稱交叉許可）也稱作互換實施許可，是指兩個專利權人互相許可對方實施自己的專利。這種許可，兩個專利的價值大體是相等的，所以一般是免交使用費的，但如果二者的技術效果或者經濟效益差距較大，也可以約定由合同一方當事人給予另一方當事人以適當的補償。交叉許可的性質，既可以是普通許可，也可以是獨占許可或排他許可。

3.3 代理專利行政維權

3.3.1.代理客戶提起行政處理請求

我國《專利法》第57條的規定，專利權被侵犯的救濟方式包括：（1）協商，即專利侵權糾紛可以由當事人協商解決；（2）司法救濟，即專利權人或者利害關系人向人民法院提起民事訴訟；（3）行政救濟，即專利權人或者利害關系人請求管理專利工作的部門處理，要求責令停止侵權行為，也可以就賠償額請求調解。

管理專利工作的部門對專利侵權糾紛的處理包括以下職能：一是應當事人的請求，對專利侵權糾紛進行處理，認定侵權行為成立的，責令侵權人立即停止侵權行為，這是具體行政行為，當事人不服的，可以依法提起行政訴訟。侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。二是在行政處理的過程中，應當事人的請求，就專利侵權的賠償額進行調解。這是一種調解，不具有約束力，調解不成的，當事人可以依法提起民事訴訟。律師在指導客戶向專利管理部門提出行政請求，主要包括以下工作內容：起草行政請求書、指導客戶收集必要的權利證據和侵權證據等。

3.3.2.代理客戶進行海關知識產權保護備案

根據《知識產權海關保護條例》的規定，海關依照國家有關法律規定，在邊境執法中保護與進出境貨物有關并受中華人民共和國法律行政法規保護的知識產權，其中包括專利權。

律師在代理當事人辦理知識產權海關備案時應注意，權利人向海關總署提出海關保護備案申請，應事先向海關領取備案申請書。權利人或其代理人應按照要求填寫申請書，并隨附有關文件，送交或寄送海關總署。

權利人提出備案申請，應按照一項權利一份申請的原則提出，即每份申請書只能就一份權利證書上的專利提出申請。申請書應用中文填寫，并保證交驗的申請文件真實、有效。

權利人在提交申請時應當同時附送下列文件：①專利權人的身份證明文件；授權委托書；②專利證書的復印件，經專利局登記和公告的專利轉讓合同副本，專利實施許可合同副本；③海關總署認為需要附送的其他文件。交驗的文件為外文的，同時提交中文譯本。

3.4專利申請代理 3.4.1國內專利代理

根據專利法規定，中國單位或者個人在國內申請專利和辦理其他專利事務的，可以委托專利代理機構辦理。因此，具有專利代理資格的律師事務所可以以事務所身份從事專利代理法律服務的；而沒有專利代理服務資格，但確有能力從事專利代理法律服務的，可以參照民事訴訟中類似公民代理的方式，從事專利代理工作。

專利代理根據申請專利類型的不同而有所不同。

申請發明專利的，一般包括如下幾個階段：

1、撰寫發明申請文件并遞交申請：與客戶建立委托關系后，首先與客戶進行溝通，進行技術交底；然后對相關技術進行檢索，確定相關發明的發明點；正式撰寫申請文件，包括權利要求書、說明書等；遞交正式申請。

2、專利審查中的代理：

1、初步審查程序中的代理：協助客戶做好初審程序中對文件、期限和費用的管理，對可能的程序或其他瑕疵進行補正；

2、實質審查程序中的代理：主要為幫助客戶做好對專利局針對申請文件可能作出的實質審查意見通知書的答復。

3、授權階段的代理：對最終獲得授權的發明申請，應協助客戶做好對相關文件、期限和費用的管理。

申請實用新型或外觀設計專利的，一般包括如下幾個階段：

1、撰寫申請文件并遞交申請：與客戶建立委托關系后，首先與客戶進行溝通，進行技術交底；然后對相關技術進行檢索，確定相關發明創造的發明點；正式撰寫申請文件；遞交正式申請。

2、初步審查程序中的代理：協助客戶做好初審程序中對文件、期限和費用的管理，對可能的程序或其他瑕疵進行補正；

3、授權階段的代理：對最終獲得授權的發明申請，應協助客戶做好對相關文件、期限和費用的管理。

3.4.2涉外專利代理

根據專利法規定，在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務的，應當委托國務院專利行政部門指定的專利代理機構辦理；中國單位或者個人將其在國內完成的發明創造向外國申請專利的，應當先向國務院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構辦理，并遵守專利法第四條的規定；中國單位或者個人可以根據中華人民共和國參加的有關國際條約提出專利國際申請；申請人提出專利國際申請的，應當遵守前述規定。因此，除極少數例外，律師事務所律師從事涉外專利申請，相應律師事務所應具有涉外專利申請代理資格。

在涉外專利申請實務上，一般分為國內向國外申請（內向外）和國外向國內申請（外向內），其形式一般分為PCT模式和優先權模式。鑒于篇幅和其服務的特殊性，此處不做展開。3.5專利行政復議代理

根據規定，公民、法人和其他組織,認為國家知識產權局的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以向國家知識產權局申請復議。復議申請人、第三人可以委托代理人代為參加復議。因此，律師可以代理復議申請人、第三人參加國家知識產權局的行政復議。

按規定，目前國家知識產權局受理專利行政復議的范圍，包括:(一)專利申請人對不予受理其申請不服的;(二)專利申請人對申請日的確定有爭議的;(三)專利申請人對視為未要求優先權不服的;(四)專利申請人對其專利申請按保密專利申請處理或者不按保密專利申請處理不服的;(五)專利申請人對專利申請視為撤回不服的;(六)專利申請人對視為放棄取得專利權的權利不服的;(七)專利權人對專利權終止不服的;(八)專利申請人、專利權人因耽誤有關期限導致其權利喪失,請求恢復權利而不予恢復的;(九)專利權人對給予實施強制許可的決定不服的;(十)強制許可請求人對終止實施強制許可的決定不服的;(十一)國際申請的申請人對國家知識產權局根據專利法實施細則第一百零二條終止其國際專利申請不服的;(十二)國際申請的申請人對國家知識產權局根據專利法實施細則第一百一十五條所作復查決定不服的;(十三)專利代理機構對撤銷其機構的處罰不服的;(十四)專利代理人對吊銷其《專利代理人資格證書》的處罰不服的;(十五)公民、法人和其他組織認為國家知識產權局作出的其他具體專利行政行為侵犯其合法權益的。不包括：(一)專利申請人對駁回專利申請的決定不服的;(二)專利申請人對復審決定不服的;(三)專利權人和無效宣告請求人對專利復審委員會就無效宣告請求所作決定不服的;(四)專利權人或實施強制許可的被許可人對實施強制許可使用費的裁決不服的;(五)國際申請的申請人對國家知識產權局作為國際申請的受理單位、國際檢索單位和國際初步審查單位所作決定不服的。有關專利行政復議的具體事項，可參照相關律師從事行政復議指引及《國家知識產權局行政復議規程》規定。

3.6專利復審代理

理論上，專利復審是一種特殊的專利行政復議程序。根據專利法，專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

在復審代理中，主要工作包括：

1、分析確定請求復審的理由，撰寫并向專利復審委員會提交復審請求書，必要時，可對專利申請文件進行修改以消除駁回決定指出的缺陷；

2、對專利復審委員會合議組可能發出的復審通知書進行仔細研究并答復，必要時，可對專利申請文件進行修改以消除復審通知書指出的缺陷；

3、參加復審程序中可能發生的口頭審理。

4、收到復審決定書后，若維持原駁回決定的，應協助客戶仔細分析；客戶對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

3.7 專利無效代理 理論上，可將專利無效歸入為一種特殊的專利行政復議程序。專利法規定：自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。實務中，專利無效常常成為專利侵權訴訟中，被告的一種訴訟手段。專利無效代理包括代理專利無效申請人和代理專利無效被申請人。

代理專利無效申請人的律師主要工作包括：

1、與客戶建立委托關系，根據無效請求的目的確定無效代理中的整體策略；

2、分析相關專利及公知技術，決定無效宣告請求的理由，并組織證據，按規定撰寫并提交無效請求書及相關證據，并及時繳納費用；

3、答復復審委員會無效合議組可能發出的審查通知書；

4、參加可能的口頭審理程序，對相關證據、事實進行質證、辯論，進一步結合證據闡述無效理由；

5、幫助客戶分析無效請求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權訴訟有關的，應依此確定在侵權訴訟中的后續對策。

代理專利無效被申請人的律師主要工作包括：

1、與客戶建立委托關系，分析無效宣告請求書的理由、證據，確定無效代理中的整體策略；

2、按規定撰寫并提交針對無效請求書的意見陳述書，必要時，應協助客戶修改被申請無效發明或實用新型專利的權利要求書；

3、答復復審委員會無效合議組可能發出的審查通知書；

4、參加可能的口頭審理程序，對相關證據、事實進行質證、辯論，進一步反駁無效宣告請求書無效理由；

5、幫助客戶分析無效請求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權訴訟有關的，應依此確定在侵權訴訟中的后續對策。

無論是代理專利無效申請人還是代理專利無效被申請人，律師都應當按無效中的策略判斷是否進行和解。

4.專利訴訟法律服務 4.1 專利民事訴訟 4.1.1專利權歸屬糾紛

此類案件主要包括專利申請權糾紛案件、專利權權屬糾紛案件、職務發明創造發明人、設計人獎勵、報酬糾紛案件和發明人、設計人資格糾紛案件等。律師代理此類案件應注意以下幾個問題：

4.1.1.1 管轄

法院對專利權屬糾紛的管轄，由被告住所地人民法院管轄。4.1.1.2.與專利侵權糾紛能否并案審理 在實踐中，往往遇到專利權屬糾紛與專利侵權糾紛交織在一起，比如，原告起訴要求分享被告（專利權人）的專利權，同時要求法院追究被告轉讓或實施該專利的侵權責任。法院在審理此類案件是，通常會對兩個糾紛案件分案審理。

4.1.2 專利合同訴訟

此類案件主要包括專利申請權轉讓合同案件、專利權轉讓合同糾紛案件、專利實施許可合同糾紛案件等。律師代理此類案件應注意以下幾個問題：

4.1.2.1.管轄

根據《合同法》規定的“或裁或審”原則，律師應當指導當事人選擇合適的爭議解決方式。同時，就應注意按照合同約定的法院來確定管轄，如果約定不明或約定違反級別管轄或專屬管轄的，約定無效。

4.1.2.2 準確定位合同類型

專利合同糾紛涉及多種不同的合同類型，其法定的權利、義務也各不相同。因此，律師應仔細分析爭議合同的真正類型，然后確定當事人的權利義務及相應的違約責任等。

4.1.3 專利侵權訴訟

4.1.3.1 作為原告代理人律師實務 4.1.3.1.1 權利證據的收集與整理

主要包括專利證書、說明書及其附圖、專利繳費單據、專利登記簿副本、專利實施許可合同等，以確認原告是否有訴訟主體資格。

4.1.3.1.2 侵權證據的收集與整理

專利案件的侵權證據主要是指侵權產品及與其相關的資料，如網頁、銷售廣告、銷售合同等。權利人在收集侵權證據時必須采取合法的手段；對于一些關鍵的證據，建議采用公證取證的方法。

4.1.3.1.3專利侵權分析

綜合前述權利證據和侵權證據，進行專利穩定性以及專利與侵權產品技術特征對比分析，出具專利侵權分析報告，初步判斷訴訟可能性，并確定是否采取下一步的訴訟措施。

4.1.3.1.4 訴前臨時措施的運用

如果企業決定通過訴訟途徑解決侵權糾紛，則可以考慮使用訴前臨時措施。訴前臨時措施，包括訴前禁令、財產保全和證據保全三種。訴前禁令，可以根據具體情況，申請采取查封、扣押或法律規定的其它方法。財產保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、凍結或法律規定的其它方法。證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄像、錄音、復制、鑒定、勘驗等方法。《中華人民共和國專利法》第六十一條規定，專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請責令停止有關行為和財產保全的措施。最高人民法院制定發布的《最高人民法院關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對人民法院如何適用該項訴前臨時司法措施作出了具體司法解釋。

4.1.3.1.5起訴

律師在了解案情后，應確定專利侵權類型及被告，在考查訴訟時效后確定管轄法院提起訴訟。

級別管轄上，中級以上人民法院對一審專利案件具有管轄權。

地域管轄上，專利侵權糾紛案件，由侵權行為地和被告住所地人民法院管轄。如果存在多個被告，可以選擇其中一個被告的侵權行為地或被告住所地人民法院管轄。

需注意，根據不同案情及被告采取的對應措施，在被告提起無效的情形下參加相應無效程序及無效所應當采取的策略；參與侵權訴訟合議庭可能提起的中止案件聽證等。

4.1.3.1.6舉證期限結束后，根據合議庭的安排，參加庭審。針對爭議較大的技術問題，可申請鑒定。

4.1.3.1.7一審判決后，分析判決內容并根據客戶的要求，提起上訴或或放棄上訴。

4.1.3.2.作為被告代理人律師實務 4.1.3.2.1 原告權利確認。

在收到起訴狀副本后，首先應該查證對方的詳細信息，同時進行相關的專利檢索，對權利人的主體資格、專利有效性進行確認。

4.1.3.2.2 自我審查

審查自己的被控產品否侵權對方的專利權。將涉嫌侵權產品與專利的技術特征進行比較，進行專利侵權分析，出具法律報告。

審查已有技術，以確定是否應針對涉案專利權是否提起無效，并參與無效程序；通過無效程序，申請法院中止侵權案件的審理。如果發現本企業確實已經侵犯對方的專利權且無效可能性較低，則應當在訴訟及無效過程中與對方進行協商，嘗試以和解解決糾紛。

針對庭審中爭議較大的技術問題，可申請鑒定。4.1.3.2.3 應對原告申請的“訴前臨時措施”

如果對方已經申請了“訴前臨時措施”，對于財產保全，可根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條的規定，向法院提供擔保，由法院決定解除財產保全。

對于訴前禁令和證據保全，如果確定本企業沒有侵權行為，應該積極應訴，盡量縮短訴訟時間，同時準備向對方提出賠償要求。

4.1.3.2.4侵權抗辯

當企業在專利侵權訴訟中作為被告被控侵權的時候，可以采取以下幾種方法進行抗辯：濫用專利權抗辯、不侵權抗辯、已有技術抗辯、訴訟時效抗辯。

4.2 專利行政訴訟

由于作出行政決定的機關不同、決定的內容不同，專利行政案件可以分為以下三類：

（1）以專利復審委員會作為被告的專利行政案件，包括①.不服專利復審委員會維持駁回申請復審決定的案件。②不服專利復審委員會專利權無效宣告請求決定的案件。

（2）以國家知識產權局專利局為被告的專利行政案件，包括①.不服國家知識產權局專利局作出的實施強制許可決定的案件。②不服國家知識產權局專利局作出的實施強制許可使用費裁決的案件。③不服國務院專利行政部門行政復議決定案件。

（3）以管理專利工作的部門為被告的專利行政案件，包括①不服管理專利工作的部門做出的責令停止專利侵權行為的案件。②不服管理專利工作的部門做出的處罰假冒他人專利行為的案件。③不服管理專利工作的部門做出的處罰冒充專利行為的案件。④不服管理專利工作的部門做出的對專利代理機構或者專利代理人的懲戒行為的案件。

4.3 專利刑事訴訟 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十六條，假冒專利罪。假冒專利行為包括：（1）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；

（2）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；

（3）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；

（4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。4.3.2刑事案件的具體操作

作為侵犯假冒專利罪案件的被告辯護人，律師可以注意以下幾個方面的問題：

（1）原告提供的證據不能證明其享有專利權，具體要點參照民事部分。（2）起訴被告侵權的事實不清，證據不足或程序違法。（3）犯罪構成要件不滿足：

①不具備犯罪構成的主觀要件。主觀上沒有犯罪的故意，不構成犯罪。“假冒專利罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構成侵犯假冒專利罪。

②不具備犯罪構成的客觀要件。假冒專利罪的認定條件包括：（1）非法經營數額在二十萬元以上；或者（2）違法所得數額在十萬元以上的；或者（3）給專利權人造成直接經濟損失五十萬元以上的；或者（4）假冒兩項以上他人專利，非法經營數額在十萬元以上或者違法所得數額在五萬元以上的；（5）其他情節嚴重的情形。

附則

本指引由上海市律師協會知識產權法律研究委員會起草，并非強制性或規范性規定，僅供律師在實際業務中參考。

第三篇：律師辦理繼承法律業務操作指引

律師辦理繼承法律業務操作指引

第一章總 則

第1條 為了指導上海律師從事繼承法律服務業務，規范律師辦理繼承案件的執業行為，根據中華人民共和國《律師法》及相關法律、法規，遵循國家司法行政機關和全國、上海市律師協會制定的律師執業規則，特定制本指引。

第2條 律師辦理繼承案件，應當堅持以事實為根據、以法律為準繩的原則，勤勉盡責，恪守律師執業紀律及職業道德，維護法律的正確實施。

第3條 律師辦理繼承案件，應當依據當事人的委托，在委托權限內依法履行職責，誠實守信，審慎及時地完成委托人交付的各項法律事務。

第4條 律師承辦繼承案件，應當依法保護當事人的個人隱私，尊重當事人的個人意愿，維護當事人的合法權益。

第5條 本指引旨在為上海律師辦理繼承案件提供法律服務的經驗及借鑒，并非強制性或規范性的規定，僅供律師在辦理繼承案件中參考。

第二章律師接待遺囑咨詢

第6條 律師可以釋明的內容

6．1律師可以向當事人說明遺囑的含義。

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式對其遺產或其他事務所做的個人處分，并于遺囑人死亡時才發生法律效力的法律行為。6．2律師可以向當事人說明遺囑無效的情形。

當事人所立遺囑不能違反法律的強制性規定和社會公序良俗。如果遺囑內容與法律、行政法規的禁止性規定抵觸，或者有指示他人從事違法犯罪活動等違法情節，遺囑均無效。

6．3律師可以向當事人說明遺囑涉及處分財產的范圍。

遺囑人立遺囑處分屬于國家、集體或他人所有的財產無效；[MS1]

6．4律師可以向當事人說明遺囑涉及財產內容變化的可能。

如果由于遺囑人生前的行為，使得遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。6．5律師應當向當事人說明遺囑的形式。

遺囑可以分為5種形式：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑。

律師可以向當事人解釋5種遺囑形式不同而導致的法律結果及遺囑效力。6．6律師可以向當事人說明遺囑繼承與法定繼承的區別：

法定繼承是指按法律規定的繼承人范圍、繼承順序和遺產分配原則進行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產所進行的繼承。

6．7律師可以向委托人解釋遺產范圍，包括但不限于：（1）公民的收入；

（2）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書資料；

（5）法律允許公民所有的生產資料；（6）公民的著作權、專利權中的財產權利；（7）公司、企業股權及收益；（8）個人承包應得的個人收益；（9）公民的其他合法財產。

6．8律師可以提示立遺囑人，其可以通過立遺囑的方式，將其個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承；也可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。

但對依靠遺囑人生活的人，應酌情留一部分遺產加以照顧。

第7條 律師可以向當事人詢問與案件相關的問題，包括但不限于：

7．1律師可以詢問當事人是否有配偶，遺囑處理財產時是否考慮了配偶另一方的權益。

7．2律師應當提醒當事人，不能擅自處分配偶另一方共有財產的份額。7．3律師可以詢問當事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的自然狀況。第8條 律師接受自書遺囑咨詢

8．1律師應當告之當事人，一份有效自書遺囑的有效要件為：（1）由立遺囑人親筆書寫；

（2）由立遺囑人親筆簽名。若遺囑有2頁以上，需要遺囑人在每頁簽字確認；（3）由立遺囑人在遺囑結尾使用公歷注明年、月、日；（4）[MS2]

8．2律師應當提醒當事人，為防止日后爭議，自書遺囑一般不要用打印件，盡量親筆書寫。

8．3若當事人身體原因不便、或不能書寫，可以建議當事人制作公證遺囑或律師遺囑見證。

8．4律師應當提醒當事人，遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。

8．5律師可以提醒當事人，遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。

8．6律師應當向當事人著重強調，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。

8．7律師可以向當事人說明，遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。

第9條 律師接受口頭遺囑咨詢

9．1因口頭遺囑易引發爭議，律師可以建議當事人一般不要以口頭形式訂立遺囑。

9．2律師應當告之當事人，口頭遺囑必須符合以下幾個條件：（1）遺囑人必須是處在情況危急時刻；

（2）遺囑人立遺囑時必須具有民事行為能力；

（3）應當有兩個以上的無利害關系的見證人在場見證；（4）遺囑人要以口述形式表示其處理遺產的真實意思。9．3律師應當向當事人說明口頭遺囑場合的特殊性：

（1）口頭遺囑一般只適用于因病情危急、或因其它原因導致生命極度危險的時刻所立；（2）口頭遺囑須有兩名無利害關系人在場見證方可有效。

9．4律師應當向當事人說明口頭遺囑的失效情形，即危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。第10條 律師接受錄音遺囑咨詢

10．1律師應當提示當事人，可以優先采用自書遺囑、公證遺囑、律師見證方式訂立遺囑，或采用以上方式和錄音方式相結合的形式訂立遺囑，以避免日后產生爭議。

10．2律師應當提示當事人立遺囑時，所用錄音設備應當注意檢查是否完好、錄音效果是否清晰，以及應當注意保存錄音電子源文件或磁帶原件。

10．3律師應當提示當事人以錄音方式訂立遺囑時，應當由兩個以上無利害關系人在場見證。

10．4錄音遺囑應當由遺囑人親自口述所立遺囑的全部內容，遺囑人口述的遺囑應當將其財產名稱、規格、數量、存放處所講清楚。

10．5律師可以建議當事人以錄音方式訂立遺囑時，在錄音內應當做出遺囑的時間和地址的相關內容，以便確認錄音遺囑的效力。

10．6律師可以提示當事人，在錄音時，可以由立遺囑人說明在場見證人姓名和其與自己的關系。并可以讓見證人在錄音中陳述自己的身份情況。

10．7律師可以建議當事人在錄音遺囑錄制完畢、經回放校對無誤后將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。

10．8律師應當提示當事人，除訂立遺囑人為聾啞人外，不能用旁人的提問、遺囑人所作的搖頭或者點頭來表示遺囑內容，或者是以手勢的形式來表達所訂立遺囑的內容，以避免日后有所爭議。

第三章律師代書遺囑

第11條 律師代書遺囑的含義

11．1律師代書遺囑，是指律師接受立遺囑人申請，為其代書遺囑的行為。第12條 律師代書責任的明確

12．1律師應當提示當事人，代書律師除與當事人有明確書面約定外，律師僅根據當事人的陳述及意愿是否符合法律規定撰寫遺囑內容。而對于遺囑所涉及財產是否客觀存在、以及該財產是否為當事人所有，沒有審核的義務。第13條 律師代書前的準備

13．1律師代書遺囑前，應當詢問：（1）立遺囑人及被繼承人的身份；（2）立遺囑人立遺囑的原因；

（3）立遺囑人的配偶、父母、子女等第一、二順序繼承人的自然狀況；（4）立遺囑人之前有無遺囑或遺贈扶養協議；

（5）立遺囑人處分的財產內容、財產有無擔保、抵押等他項權利情況；（6）其它律師認為需要了解的情況；（7）以上詢問內容，律師應記入談話筆錄。13．2律師代書遺囑前，應觀察：

（1）遺囑人設立遺囑時有無遺囑能力，是否具有完全民事行為能力。（2）立遺囑人的意思表示是否真實，是否有受欺詐、誘騙、脅迫的情形。13．3律師只有在確認立遺囑人可以正常表達自己意見并且能領會律師意見的情況下才可以做遺囑代書。

13．4律師為身患嚴重疾病的當事人代書遺囑，可建議由當事人及其家屬從醫院開具其“神智清醒、有認知力”或類似的證明。第14條律師與當事人的談話。

14.1律師可以向當事人介紹我國《繼承法》的規定和詢問當事人基本情況。14.2律師可以了解當事人及其配偶、親屬的基本情況、處理遺囑涉及財產的情況以及所立遺囑的原因。

第15條律師應當與當事人就律師代書遺囑訂立書面聘請合同。合同條款及操作可見《上海律師簽訂民事聘請合同操作指引》。第16條律師代書遺囑，應當簽訂與當事人的談話筆錄。談話筆錄內容包括但不限于： 16．1立遺囑人的自然身份狀況；

16．2立遺囑人聘請律師代書遺囑的意思表示； 16．3欲立遺囑的主要內容；

16．4對于立遺囑的法律后果是否理解的表述。16．5筆錄制作的時間、地點、律師及立遺囑人在談話筆錄上確認的簽字。第17條 律師對遺囑的代書。17．1律師代書應當注意：

（1）代書時，應當由立遺囑人提供兩名以上與立遺囑人無利害關系人在場見證；

（2）代書由二名律師在場；

（3）代書完畢后，代書律師必須向立遺囑人宣讀遺囑內容；（4）遺囑人審閱全文至完整理解和無異議；（5）注明年、月、日和立遺囑的地點；（6）由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

17．2律師應當注意提醒立遺囑人，下列人員不能作為遺囑見證人：（1）無行為能力人、限制行為能力人；（2）繼承人、受遺贈人；

（3）與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。17．3律師代書遺囑一般包括以下幾部分內容：

（1）遺囑人及遺囑受益人的姓名、性別、出生日期、住址；（2）遺囑人與受益人、繼承人的關系；（3）所處分的財產的名稱、數量、地點等；（4）對財產的分配和有關事務的處理決定；

（5）如果有遺囑執行人的還應當寫明執行人的姓名、性別、出生日期、住址及身份信息；

（6）遺囑制作日期和立遺囑人本人簽名。

17．4若由于文化水平原因，當事人不能書寫自己的姓名，遺囑應當由律師署名后，當事人親手按指印確認，并注明是哪一個手指所按。

17．5律師代書過程以及當事人簽名按指印過程，律師可以安排攝像、錄音以便核對。

第四章律師遺囑見證與遺囑公證

第一節 律師遺囑見證

第18條 律師遺囑見證的含義。18．1律師遺囑見證，是指律師應當事人（立遺囑人）的申請，根據自己的親身所見，以律師事務所及見證律師的名義，對所立遺囑真實性予以證明的一種活動。

18．2律師應當向當事人說明，除非另有約定，律師僅對當事人身份、以及當事人立遺囑的過程、以及當事人在遺囑落款上簽字確認這一法律行為的真實性見證，而對于遺囑所涉及財產是否客觀存在、以及該財產是否存在瑕疵、是否為當事人所有沒有審核的義務。

第19條律師應當告知當事人見證人的條件。

19．1律師應當告知當事人，無行為能力人、限制行為能力人、繼承人、受遺贈人、與繼承人、受遺贈人有利害關系的人不能作為見證人。

19．2律師應當提醒立遺囑人確定見證人與立遺囑人及遺囑所涉及財產沒有利害關系。

第20條 律師見證書制作程序。

20.1律師向當事人介紹中國繼承法的規定和聽取當事人的基本情況； 20.2接受當事人委托的律師應當與委托人簽訂聘請律師合同。20.3律師應當與委托人制作談話筆錄。

20.4律師應當整理、書面列明當事人提交財產清單等文件。20.5律師應當審核當事人人身關系基本情況。

20.6如果聘請合同是有約定的，律師可對遺囑要處分的財產狀況進行必要的調查審核。

20.7如果對立遺囑人在立遺囑時的精神狀態產生爭議的，律師可以請立遺囑人出具神志清醒，能夠立遺囑的醫學證明。

20．8由立遺囑人提供遺囑基本意愿，指定遺囑執行人等。

20．9可以由立遺囑人提供兩名與繼承無利害關系的自然人作為現場見證人。20．10律師可以要求現場見證人簽署與立遺囑人及遺囑繼承人、受益人無利害關系的聲明或說明。

20．11當場由立遺囑人書寫遺囑、或代書遺囑。

20．12遺囑書寫完畢后，律師應當詢問立遺囑人是否理解，是否系其真實意思表示。20．13由立遺囑人、見證人、見證律師簽字。

20．14律師制作見證書，由當場見證的律師簽字、蓋章，按律師事務所規定審核后，加蓋律師事務所公章。

20．15按合同約定，見證書交當事人或遺囑執行人保存。20．16律師事務所審查見證書及工作底稿，歸檔保存。第21條律師見證過程可進行全程錄音錄像。第22條律師遺囑見證書的內容：

律師遺囑見證書一般包括以下4個部分： 22．1首部，寫明委托人的基本情況。

22．2正文，寫明見證事項、見證材料、見證結論。

22．3尾部，立遺囑人、見證人、見證律師簽名并加蓋所在的事務所印章。22．4附項。

第23條 律師可以向當事人解釋律師遺囑見證與遺囑公證的區別。

第24條律師辦理遺囑見證的其它注意事項，可參照《上海市律師見證業務操作指引（2008年版）》處理。第二節遺囑的公證

第25條遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動。

第26條律師可以提示當事人公證遺囑的含義及遺囑效力。

第27條律師可以提示當事人，在辦理遺囑公證時一般需攜帶的材料包括： 27．1境內當事人應當提供居民身份證、戶口簿；境外的，應當提供護照或其他境外身份證件。

27．2立遺囑涉及的財產憑證（如：房地產權證、存款證明、股權證明等）。27．3立遺囑人的親屬關系證明及相關的婚姻狀況證明。27．4遺囑人已寫好的遺囑（草本）。

27．5遺囑中指定遺囑執行人的，應提交執行人的身份證明。27．6根據受理公證處的規定要提交的其它材料。

第28條 律師應當詢問當事人是否有先前做的遺囑公證。

原來已在公證處辦過遺囑公證的，現要變更或撤銷原遺囑公證的，律師應當提示當事人提交原來的遺囑公證書并到原公證處辦理。

第五章律師處理繼承事務及糾紛

第一節律師作為遺囑執行人

第29條律師可以接受委托，作為立遺囑人的遺囑執行人。

律師作為遺囑執行人執行遺囑時，應當按照遺囑人的意愿忠實地履行自己的職責。

第30條律師作為遺囑執行人的依據。

30．1被繼承人在遺囑中指定律師作為遺囑執行人。

30．2被繼承人雖然在遺囑中沒有指定律師作為遺囑執行人，但在繼承過程中，全體繼承人對遺囑沒有爭議、且共同委托律師作為遺囑執行人。第31條律師作為遺囑執行人的工作職責。

31．1律師作為遺囑執行人，其主要任務是使立遺囑人的遺囑依法得以完全實現，同時可以使遺產的分割得以順利進行，避免紛爭。

31．2除遺囑中另有特別規定外，遺囑執行人可執行下列事務：（1）查明遺囑是否合法真實；（2）清理遺產、登記造冊；（3）管理遺產；（4）訴訟代理；

（5）召集全體遺囑繼承人和受遺贈人，公開遺囑內容；

（6）按照遺囑內容將遺產最終轉移給遺囑繼承人和受遺贈人；（7）排除各種執行遺囑的妨礙；

（8）請求繼承人及他人賠償因執行遺囑受到的意外損害。

31．3若律師為尚健在的立遺囑人提供遺囑執行法律事務，須與立遺囑人訂立相關工作方式及立遺囑人因故死亡后的工作開展方式和流程。第32條 律師應當注意繼承開始的時間

32．1繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時開始。

32．2失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期為繼承開始的時間。

第33條 律師應當注意確認繼承人的范圍

33．1遺囑繼承，除法律另有規定外，按遺囑內容確定繼承人范圍。

33．2法定繼承，或遺囑中有明確按法定繼承處理的財產，律師按《繼承法》的規定確定繼承人范圍。

第二節 律師處理法定繼承事務中注意的問題 第34條 法定繼承的含義

34．1法定繼承，是指被繼承人死亡時沒有留下遺囑，其個人合法遺產的繼承由法律規定的繼承人范圍、順序和分配原則進行遺產繼承的一種法律活動。34．2法定繼承的順序為：

（1）第一順序繼承人：配偶、子女、父母；

（2）第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

34．3喪偶的兒媳對公婆、喪偶的女婿對岳父、岳母盡了法定贍養義務的，作為第一順序繼承人。

第35條 律師應當注意，在遺產繼承出現下列情況時，適用法定繼承：

1、沒有遺贈扶養協議，又沒有合法遺囑；

2、遺囑的繼承人、受贈人先于遺囑人死亡，遺囑失去效力；

3、遺囑的繼承人表示放棄繼承；

4、遺囑繼承人喪失繼承權；

5、遺囑的受贈人表示放棄贈與；

6、遺囑的受贈人喪失受贈權；

7、遺囑不合法或因故而全部無效；

8、遺囑部分無效情況下無效部分的遺產；

9、未涉及遺產處理的遺囑，繼承人對遺產的處理；

10、遺囑指定的繼承人或受贈人不履行遺囑中的合法義務，被人民法院決定取消繼承或受贈權；

11、遺囑中為胎兒保留的特定遺產份額，出生時是死胎，其為胎兒保留的份額適用法定繼承。

第36條 律師處理法定繼承事務時應當詢問的內容：

1、詢問委托人與繼承有關的事實。

2、詢問被繼承人死亡的時間、地點、原因。

3、詢問可供繼承的遺產及現有狀況。

4、詢問遺產是否屬夫妻或者家庭成員共有財產。

5、詢問全體法定繼承人對遺產的權屬、范圍有無異議。

6、繼承人以外的人對遺產的權屬有無爭議。

7、繼承人之間就繼承事宜是否達成了一致意見。

8、詢問繼承人的范圍。

9、詢問被繼承人有無養父母和養子女、有無有撫養關系的繼子女和繼父母、有無非婚生子女和遺腹胎兒、有無代位繼承與轉繼承的情況、以及代位繼承人和轉繼承人與被繼承人之間的關系。

10、詢問被繼承人生前是否簽訂過遺贈撫養協議和立有遺囑，告知遺囑和遺贈撫養協議的法律效力；

11、其它應當詢問的事項。

第37條 若遺產為共有，律師應當告知委托人先析產、后繼承。第38條 有繼承關系的人在同一事件中死亡的繼承程序。

38．1律師應當注意，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。

38．2死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡。38．3幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

第39條 法定繼承的一般程序。

39．1析產，即指將共有財產中屬于個人的份額分割出來。39．2被繼承人債務的清償。39．3遺產的分割。

39．4按“有利于生產和生活需要，不損害遺產的效用”的原則進行遺產分割。39．5律師處理繼承事務時，應當注意提示當事人保留胎兒的繼承份額。為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。

第40條 律師應當提示當事人注意被繼承人配偶的權益。

律師應當提示當事人，夫妻在婚姻關系存續期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產。第41條 律師應當注意遺囑繼承與法定繼承的關系。

遺囑繼承人在按照遺囑繼承后，不影響其作為法定繼承人繼承其應得的法定繼承份額。

第42條 律師應當注意遺贈扶養協議與遺囑的關系。

如果律師發現被繼承人生前與他人訂有遺贈扶養協議，同時又立有遺囑的，繼承開始后，如果遺贈扶養協議與遺囑沒有抵觸，遺產分別按協議和遺囑處理；如果有抵觸，按協議處理，與協議抵觸的遺囑全部或部分無效。第43條 繼承人繼承權的放棄。

有繼承人放棄繼承權的，律師應當提示當事人在遺產處理前作出明確放棄繼承的表示。

第44條 受遺贈人受贈權的放棄。

有受遺贈人放棄受贈的，律師應當提示其應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。第45條 律師應當注意胎兒的“必留份”。

44．1律師在處理遺產分割時，應當注意依法提示當事人保留胎兒的繼承份額。44．2胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。第46條 被繼承人稅款和債務的處理。

律師應當提示當事人，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人可不與清償，但繼承人自愿償還的不在此限。

第六章附則

第47條 律師辦理繼承訴訟案件的其它事項，可參照中華全國律師協會《律師辦理民事訴訟案件規范》、《律師辦理婚姻家庭法律業務操作指引》辦理。第48條 本指引根據2010年1月1日之前的法律、法規等規定，結合相關司法操作實踐編寫。若本指引公布后，法律、法規、司法解釋有新規定的，應當以新的規范為依據。

上海市律師協會 民事法律研究會 二OO九年十二月二十日

第四篇：律師辦理專利法律業務操作指引

廣東省律師辦理專利法律業務操作指引（2005年試行版－廣東）

目錄

第一章 總則

第二章 專利非訴訟法律業務

第三章 專利民事訴訟法律業務

第四章 與行政機關有關的專利法律業務

第一節專利行政調解及查處

第二節專利行政訴訟法律業務

第三節專利海關備案及保護法律業務

第五章

專利海關備案及保護法律業務

第六章

附則

第一章總則

第一條 為了指導律師從事專利法律服務業務，減少執業風險，特制定本操作指引。

第二條 本指上所稱的專利法律服務業務，主要包括：各類專利申請，專利復審、無效，專利侵權判定，專利轉讓和專利許可等方面的非訴訟業務及訴訟業務。

第三條 專利業條有關的法律、法規及相關規定主要有：

（一）《中華人民共和國民法通則》

（二）《最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》

（三）《中華人民共和國刑法》

（四）《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

（五）《中華人民共和國專利法》

（六）《中華人民共和國專利法實施條例》

（七）《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》

（八）《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行適用法律問題的若干規定》

（九）《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

（十）《專利審查指南》

（十一）《最高人民法院關于專利法、商標法相關案件分工問題的批復》

（十二）《中華人民共和國知識產權海關保護條例》

第四條 本指上旨在為律師從事商標法律服務業務提供最基本的指引，律師還應結合自己的實踐經驗、豐富及完善各項業務操守。

第五條 本律師協會在處理本會會員執業經律和糾紛案件時，涉及專利法律業務的案件，參照本指引。

第二章 專利非訴訟法律業務

第六條 專利非訴訟業務主要包括，但不限于：

各類國內、涉外專利申請；專利申請的復審、專利權無效宣告；專利轉達讓及實施許可；提供專利保護整體戰略規劃分析，侵權判定分析等法律資詢。

第七條 律師代理各類專利申請業務 律師代理此項業務，主要是負責辦理申請專利的各種手續，其責任在于將發明創造的有關事實正確地按照法律的要求將其表述出來。提出專利申請必須迅速及時，在任何情況下，都應當注意法定期限限制。同時亦應當做好如下工作：

（一）國內申請：

1、專利代理律師從事該項業務的一般程序：

1）

提供專利申請咨詢，對客戶專利性進行分析；

2）

簽訂委托代理合同及專利代理委托書；

3）

發出律師費用報價及支付代理費用；

4）

整理客戶遞交的技術交底材料；

5）

代理人撰寫申請文件，申請人審閱申請文件； 6）

向專利局遞交申請文件，將受理通知書及申請文件副本交付申請人；

7）

經過專利局審批，收到授權決定后通知申請人登記手續；

8）

領取專利證書，并通知專利梭按時繳納年費，轉送專利局文件。

2、受理機關：

位于北京的國務院專利行政部門，即國家知識產權局負責管理全國的專利工作；統一受理和審查專利申請，依法授予專利權。

如申請港、澳、臺專利，應單獨向港、澳、臺地區知識產權署（智慧財產局）辦理。

3、理辦理途徑：

1）國內的申請人辦理各種專利申請事宜有兩途徑：一是可以委托專利代理機構辦理；二是可以自己直接向國家知識產權局提出申請。

2）外國人或外國企業在中國辦理專利申請和其他專利事務，應當委托國務院專利行政部門指定的專利代理機構辦理，但在中國有經常居所或營業所的外國人或外國企業除非。

4、提交有關文件。

1）應按照《專利法》及其實施細則規定的內容、式樣、文字、書寫方式和其他有關規定的要求，填寫專利申請書、說明書、說明書摘要有權利要求書，提供處觀設計的圖片或照片等文件；

2）如委托代理機構的，還需要提交《專利代理委托書》。

5、及依法請求專利局審查專利申請。專利審查的目的在于，確定專利申請是否條例《專利法》規定的形式要件和實質要件，從而決定是否批準授予專利權。律師應當在法律規定的期限內，請求專利局對專利申請進行實質審查，以免逾期造成被動。

（二）國外申請：

1、從事該項業務的主體是國家知識產權局指定的涉外代理機構的專利代理律師。根據我國專利法規定，將在國內完成的發明創造向國外申請專利的，應當道先在中國國內申請專利。

2、辦理途徑：

專利代理律師可通過兩種途徑為申請人辦理向國外申請專利業務，一種通過巴黎公約途徑；另一種是通過PCT國際申請途徑。

3、申請國外專利應提供的文件和資料

1）、申請國外專利指令信，該指令信應詳細寫明：申請人的名稱（姓名）和地址；發明人的姓名和地址；指明申請專利的種類；擬提出申請的國家或地區；曾在國外申請專利的情況；是否要求優先權；委托人的聯電話、地址等。

2）、該國內專利申請的請求書復印件；

3）該國內專利申請受理通知書復印件；

4）該國內專利申請的文件；

5）現有技術資料，指就申請人所知的與發明相關的專利文獻、科技文獻、外國專利局的檢索報告或審查結果；

6）國外代理人委托書；

7）國外專申請表。

第八條 專利申請的復審、專利權的無效宣告業務

（一）專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服，可以向專利復審委員會請求復審，律師在專利申請復審程序中，應當為當事人做好如下工作：

1、提交專利復審請求書，說明理由，必要時還應當附具有關證據；

2、為當事人提出復審請求時或針對專利復審委員會的復審通知書作出簽名冊復時，可以根據實際需要修改專利申請文件，但修改公限于消除駁回決定或者復審通知書指出的缺陷。

3、針對專利復審委員會的復審通知，要在指定的期限內陳述意見，否則復審請求視為撤回。

（二）自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或個人認為專利權授予不符合專利法之規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。律師應識識到代理無效宣告請求人及專利權人應從不同角度采取相應對策：

1、代理無效宣告請求人

1）分析被請求無效宣告專利情況；

2）檢索相關文獻，收集證明其無效的證據；

3）提交無效宣告請求書、授權委托書及說明無效理由；

4）在專利復審委員會受理無效宣告請求后，在提出無效宣告請之日起1個月內提交補充證據及增加無效理由； 5）參加口審。

2、代理專利權人

1）比較分析請求人提供的證據中所涵概的技術特征與專利權人專利技術的異同，檢索文獻，收集證據；

2）在指定期限內陳述意見；

3）發明或實用新型專利，可根據實際需要修改權利要求書，但不得擴大原專利的保護范圍；

4）參加口審。

第九條 專利申請權轉讓、專利權轉讓合同及專利實施許可合同

（一）律師代理專利申請權轉讓、專利權轉讓合同談判及起草應注意以下要領：

1、確認轉讓方是否有主體資格；

2、明確發明創造實施和轉讓情況及其后果；

3、審查專利申請有無被駁回的理由及明確被駁回的法律后果；明確專利利權被宣告無校的理由及其法律后果；

（二）律師代理專利實施許可合同，應當注意：

1、選擇專利實施許可的種類；

2、明確專利實施許可的種類；

3、明確專利權終止和被宣告無效的法律責任；

4、審查專利實施許可合同的有效性，全面約定雙方權利義務。

第十條

為企業、專利申請人提供其他專利法律顧問服務

（一）專利保護整體戰略規劃

1、確定企業生產技術成果可申請專利的領域；

2、為企業分析同行業的專利技術成果，以排除該企業生產技術發展與同領域其他企來專利的沖突；

3、幫助企業建立專利法務部，實現專利保護由專業、專門人員管理的體制；

4、幫助企業建立自身的專利數據庫；

5、定期為企業技術人員提供培訓服務，提高專利意識。

6、協助企業設立專利申請獎勵機制。

（二）提供侵權判定分析，幫助企業確定技術發展的正確方向；

（三）幫助發明人判定申請專利的可行性及提供價值分析。

第三章

專利民事訴訟法律業務 第十一條

律師代理專利民事糾紛案件主要包括侵犯專利權糾紛案件；專利申請權、專利權權屬糾紛案件；轉讓專利申請權、轉讓專利權合同糾紛案件；專利實施許可使用費糾紛案；發明專利申請公布后、專利權授予前使用費糾紛案件。

第十二條

專利侵權案件：

在專利有效期內，非法侵犯專利權人依法所享有的專利權利的行為。

《專利法》規定，專利權被授予以后，除法律另有規定的以處，未經專利權人許可，以生產經營為目產，制造、使用、銷售、進口其發明或實用新型專利產品，或使用其專利方法以及使用、銷售、進口依該方法直接獲得的產品，或制造、銷售、進口外觀設計專利產品的行為都屬于侵犯專利權的行為。

（一）專利侵權行為應同時具備以下幾個條件：

1、有被侵犯的有效的專利權存在；

2、在《專利法》所述侵權行為；

3、施專利侵權行為的損害結果客觀存在；

4、以生產經營為目的；

5、未經專利權人許可；

6、專利侵權人主觀上必須有過錯。

（二）作為原告代理律師

1、客戶專利權受到侵犯時，律師可考慮通過提起民事訴訟幫助客戶解決糾紛，并應從以下幾六方面進行訴前分析：

1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

請參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第1條規定。

2）審查當事人是否適格；

-審查原告是否是專利權人或利害關系人；

-審查是個人發明創造還是職務關明創造；

-審查是否屬合作完成的發明創造，委托完成的發明創造，確定能否單個起訴，或需要共同作為原告。

3）審查專利目前的法律狀態，確定專利保護范圍；

4）本案應由何地人民法院管轄；

專利糾紛一審案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。

5）是否超過訴訟時效，有無訴訟時效中斷、中止或延長的事由；

侵犯專利的訴訟時效為二年，自專利權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續，在該專利保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。

6）本案證據是否符合立案要求；

2、確定訴訟請求

1）停止侵害（適用于起訴時侵權行為仍在持續的案件）

2）消除影響、賠禮道歉（適用于侵權行為對專利權人的信譽造成損害的案件）

3）賠償損失（適用于侵權并造成損害的案件）

3、收集和審查證據，包括：

1）證明原告專利權存在的證據，其中包括必須收集并提供專利證書；

-最近一年繳納專利年費的收據；-專利公告；

-發明及實用新型專利說明書，外觀設計專利圖片；

-實用新型專利需提供專利檢索報告。

2）證明被告侵權事實的證據，其中包括但不限于購買侵權產品，并提供統一專用發票，以證明侵權產品落入專利權人專利保護范圍；收集相關網頁、廣告、雜志及報刊等相關資料，以證明被告侵權行為存在。

3）證明原告所花費用及損失的存在與數額

-費用：包括調查、制止侵權所支付的合理費用；

-損失：采取以下三種方式計算：

-以專利權人因侵權行為受到的實際經濟損件作為損失賠償額；

-以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作為損失賠償額；-根據情節參照專利許可使用費的一至三倍合理確定。

4、訴前禁令、財產保全、證據保全措施：

從保護原告利益以及為防止被告毀滅證據角度來看，訴前申請采取責令停止侵權行為、證據保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》

5、申請保全的證據、財產包括：

1）關于被告侵權行為的證據；

2）關于被告獲利情況的證據；

3）查封、扣押、凍結相關財產。

（三）作為被告代理律師

1、作為被告代理律師參于訴訟，應當從以下幾個方面著手考慮： 1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

2）審查當事人是否適格；

3）本案應由何地人民法院管轄，是否可以提出管轄權異議；

4）是否超過訴訟時效；

5）對被告實際是否存在侵權及可能要承擔的法律責任作出初步的判斷；

6）被告侵權的證據情況及數量，并結合證據對原告專利的穩定情作初步分析；

7）被告行為的法律性質后果；

8）在綜合以上分析的基礎上，收集相關證據，考慮向國家專利復審委員會提出專利權無效宣告請求，以便在訴訟中申請法院中止案件審理。

2、作為被告律師應從以下幾方面進行抗辯： 1）以原告濫用保護期限抗辯；

-原告未按時繳納專利年費，專利處于“被視為放棄狀態”；

-原告專利已被中國專利局撤辯；

-原告專利已經被專利復審委員會宣告無效；

-原告專利不符合專利性條件或其它法律規定，應當被宣告無效，具被告已向專利復審委員會提出無效宣告請求并被授理。

2）以被告不侵權進行抗辯

-被控侵權物（產品或方法）的技術特征與原告專利權利要主對應必要技術特征；

-被控侵權物（產品或方法）的技術特征與原告專利權利要求對應必要技術特片相比，有一項或一項以上的技術特征有本質區別；

-屬于個人（不包括單位）非經營目的的制造、使用行為；

3）以該行為不視為侵權進行抗辯

-專利權用盡；

-先用權；

臨時過境；

科學研究與實驗性使用

4）以原告專利為已有技術抗辯

-僅適用于等同專利侵權，不適用于相同專利侵權的情況；

證明該已有技術應當是一項在專利申請日前已有的、單獨的技術方案，或者專利為該領域普通技術人員認為是已有技術的顯而易見的簡單組合成的技術方案

5）以合同抗辯

-以被告實施的技術是通過技術轉讓合同從第三人處合法取得為由進行侵權抗辯，該抗辯不屬于對抗侵權的理由，只是承擔侵權責任的抗辯理由；

-技術轉達讓合同的受讓方被訴侵權，律師作為其代理人可以合同抗辯，主張由轉讓方先承擔侵權責任感，而受讓方承擔一般連帶責任。

6）以訴認時效抗辯

-專利侵權訴訟時效為二年，自專利梭或利害關系人知道或應當知道侵權行為之日起計算，代理律師可以提出專利權人行使超過訴訟時效的抗辯。

7）以損害不存在或數額計算沒有依據為由進行抗辯

-原告銷量減少計算不正確；

-被告所獲的利潤計算不正確；-損失的講算方式不正確；

-原告所依據的專利實施許可費用不合理。

第十三條 專利申請權、專利權權屬糾紛案件

（一）專利申請權糾紛案，即主要關于是職務發明創造還是非職務發明創造；關于住是發明人或設計人；關于合作完成或接受委托完成的發明創造，誰有權申請專利。專利權權屬糾紛案，即在授予專利后，當事人就誰該是發明創造的真正權利人而發生爭議。

（二）律師代理此類案件，除應把握一般專利民事訴訟所具有的共同特點外，還應注意以下幾點：

1、區分職務發明與非職務發明；

2、區分合作開發合同當事人與共同發明人；

3、依合同約定情況下的權利歸屬與依實際合作形成的權利共有。第十四條 轉讓專利申請權、轉讓專利權、專利實施許可合同糾紛案件律師代理此類案件，除參照民事合糾紛的程序及處理方式之外，可參《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第十五條 發明專利公布的，專利授予前的使用權用費糾紛

我國專利法對發明專利申請實行早期公開，延遲審查制度。律師代理此類案件，應明確在發明專利申請公開后至獲得專利權以前，申請人可要求實施其發明的單位和個人支付適當的費用，但無權要求使用人停止使用其發明技術，如果使用人拒絕支付費用，申請人尚不能據此提起訴訟，一般是等待發明專利權授予后，與專利侵權糾紛一并解決。

第十六條 關于和解：律師代理專利民事訴訟案件，應考慮是否雙方能達成和解。做好如下工作：

（一）作為控方律師：

1、充分了解侵權方的狀況，并據此分析和解成功的可能性及侵權方支付賠償款的能力；

2、按照訴訟要求，收集好侵權證據；

3、依據現有立法及實踐經驗評估出“如果訴訟的話”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權方和解時的最高價位及最抵價位；

4、準備好談判不成功后的下一步方案。

（二）作為被控律師

1、與被控方進行充分溝通，并對被控方實際是滯存在侵權及可能要承擔的法律責任作出初步的判斷；

2、積極與控方進行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關侵權的證據情況及數量；

3、判斷被控方行為的法律性質及后果；

4、準備控方不接受和解的下步方案。

第四章與行政機關的關的專利法律業務

第一節專利行政調解及查處

第十七條 律師代理如下專利案件后，可代為申請行政調解：

（一）專利申請權和專權歸屬糾紛；

（二）發明人、設計人資格糾紛；

（三）職務發明的發明人、設計人的獎勵和報酬糾紛；

（四）在發明專利申請公布后專利權授予前使用發明而未支付適當費用的糾紛。

第十八條 律師代理假冒專利行為案件，可直接舉報、代為申請行政查處。

第十九條 行政調處的專利管理機關的特殊性 特指由省、自治區、直轄市人民政府設立以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設區的市人民政府設立的管理專利工作的部門。

第二十條 行政調處管轄

由被請求人和侵權行為地（侵權行為實施地和侵權行為結果地）的市級以上專利管理機關管轄。

第二十一條 律師代理行政調處案件，應做好如下工作：

（一）提交專利糾紛調解申請書或專利侵權糾紛處理請求書；

（二）收集被請求人專利侵權的相關證據。（具本可參照專利侵權訴訟證據內容的規定）；

（三）作好如果不能達成行政調解或對專利管理機關作出的處理決定不服向法院提起訴訟的準備工作。

第二節專利行政訴訟法律業務 第二十二條 律師代理專利行政訴訟的案件范圍包括以下幾類：

（一）以中國國家知識產權局為被告，其中主要包括，但不限于

1、對專利局不予受理其申請不服的糾紛；

2、對其專利申請被視為撤回、對其專利權被視為放棄或被終止不服的糾紛；

3、對專利局確定的申請日有爭議，對專利局不確認其優先權不服的糾紛；

4、認為專利局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的糾紛。

（二）以專利復審委員會為被告，主要包括，但不限于

1、對維持駁回申請復審決定不服的糾紛；

2、對專利權無效宣告請求決不定期不服的案件。

（三）以地方專利管理機關為被告

僅對冒充專利行為依職權進處罰不服可提起行政訴訟，而地方專得管理機關的其他調處決定不服的，只可以向人民法院提起民事訴訟。

第二十三條

專利行政訴訟案件管轄法院

凡以中國國家知識關權和專利復審委員會為被告的專利行政案件，均由北京市第一中級人民法院作為第一審法院，北京市高級人民法院作為第二審法院。

對于以地方專利管理機關為被告的專利行政訴訟案年，則由被告所在地的對專利糾紛案有管轄權的中級人民法院管轄。

第二十四條

專利行政訴訟案件證據

律師代理該項業務，可以參照最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但應當注意專利行政訴特殊的證據規則： 專利行政訴訟的特殊性決定了在各種類證據中最具有證明力的應為書證，主要為各種專利文獻。專利代理律師應在收集，檢索國內外各種相關專利文獻的基礎上，分析其中主要技術特征，以支持自己的主張。

第三節專利海關備案及保護法律業務

第二十五條 權利人要求海關對其與進出境貨物有關的知識產權實施保護的，應當將其知識產權向海關備案，可委托律師事務所及專利代理機構代為申請，亦可自己真接提出備案申請。

第二十六條 專利海關備案管轄機關

專利權人應當向海關總署提出申請，具體提交文件至海關總署政策法規司知識產權保護處。

第二十七條 律師為專利權人辦理專利海關備案業務，應提交以下文件：

（一）專利權利證明：

1、專利證書的復印件（申請外觀設計備案的，還應提交專利公告附圖）；

2、中國專利局所具的專利登記簿副本或者載有申請人名稱的專利維持費收據的復印件（限專利證書的簽發日期距申請備案日期一年以上的）；

（二）申請人身份證明：

加蓋工商管理部門確認的營業執照復印（限境內工商企業）；或者公司登記文件復印件或者當地政府出具的證明（限境外工商企業）；或者申請人身份證件復印件（限專利權人為自然人）；

（三）代理授權委托書：

（四）代理人身份證明：加蓋工商管理部門確認章的營業執照復印件（限境內工商企業）；或者設立律師事務所的批準文件；

（五）專利海關備案申請書。第二十八條 海關根據《知識產權海關保護條例》對懷疑的進出口貨物侵犯專利權的貨物采取扣留的行政行為，該程序也可以基于當事人的請求進行。

第二十九條 律師代理專利權海關保護案件注意事項：

（一）專利權海關保護既可以基于專利進行了海關保護備案登記而進行，也可以基于權利人向出口貨物所在地海關投訴而進行。

（二）作為投訴方，應向海關提供被扣留貨物等值的擔保，被扣留貨物一方也可以提供相慶擔保以使其貨物得到海關放行。

第五章 專利刑事訴法律業務

第三十條 專利刑事訴訟主要針對假冒他人專利的行為，據專利法的規定，假冒他人專利行為情節嚴重的，構成假冒他人專利罪，處三年以下有期徒刑、換拘役或罰金。

第三十一條 律師師處理此項業務時應注意如下幾個方面：

（一）假冒他人專利行為主要是：

1、行為人在自己的產品上標明是他人的專利產品，或直接標明他人專利的專利號、專利標記、或者在廣告中宣傳自己生產和推售的產品是他人的專利產品；

2、行為人通過不正當手段騙取到他人的專利證書，將自己生產的產品冒充該專利產品，到商業部門推銷，在產品上雖然未注明是他人的專利產品，但商業部門憑著專利證書，將該產品當作他人的專利產品宣傳、出售。

（二）實踐中應劃清的幾個界限：

1、仿制專利產品不屬于假冒他人專利；

2、未經專利權人同意，許可或委托他人實施專利，不屬于假冒他人專利；

（三）“情節嚴重”的界定： 假冒他人專利只有達到情節嚴重，才構成刑事犯罪，具本指因假冒他人專利而給專利權人的權益造成嚴重損害，嚴重干擾專利管理秩序或給社會造成嚴重后果、造成惡劣影響的情況。

第六章 附則

第三十二條

本指引適用于廣東省律師辦理專利法律業務，本指引由廣東省律師協會知識產權專業委員會負責解釋。

第三十三條

本指引與法律、法規、司法解釋等相關法律規定有沖突或不符時，以法律、法規、司法解釋等相關法律規定為準。

第三十四條

本指引自公布之日起實施。

第五篇：律師辦理商業秘密法律業務操作指引

〖公司治理〗律師辦理商業秘密法律業務操作指引(一)第一章 總 則 第1條 【制定目的】

為保護商業秘密，提高律師從事商業秘密法律服務的業務質量和業務水平，明確具體操作規范，中華全國律師協會知識產權專業委員會與北京市律師協會競爭與反壟斷法律事務專業委員會在遵循法律理論和總結實務經驗的基礎上，制定本操作指引。第2條 【適用范圍】

本操作指引旨在指導執業律師、實習律師為企事業單位、個人提供商業秘密管理、商業秘密合同起草、商業秘密訴訟等法律事務時的操作參考。第3條 【業務特點】 3.1 專業性強

商業秘密是知識產權保護中的重要內容之一。鑒于知識產權的特征，其法律業務具有很強的專業性。尤其是商業秘密與其他知識產權相比，不具有絕對排他性，不具有公開性。在認定和判斷商業秘密時具有與其他知識產權相比更為復雜的特性：

（1）律師要注意防范商業秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動采取措施防止商業秘密被披露和保護范圍的擴大化。；

（2）律師要掌握對商業秘密的保護從開始研發或者受讓即已經開始實施，而僅非一般知識產權保護意識中的遭受侵權時的維權；（3）律師要掌握商業秘密權利與國家法律規定的公民權利、人身權利的有效結合點和分界點；

（4）律師要準確把握國家設立商業秘密法律保護的意圖，在平衡公眾利益與私權關系的框架下，尋找商業秘密保護的支點。

3.2 知識面廣

目前我國在商業秘密的研究和法律保護方面并不十分完善，各地方的經濟發展和保護能力也不均衡，律師需要掌握：

（1）知識產權保護制度、知識產權司法體系以及知識產權權利的法律性質和特征；

（2）研究和實踐企事業單位管理、市場運營模式、人力資源管理等與商業秘密保護密切相關的知識；

（3）靈活運用侵權法、合同法、勞動法、保密法等相關法律及其具體條文；

（4）在專業人員的幫助下，圈定商業秘密“秘密點”，需要了解基本技術知識和企業管理常識，爭取對涉案商業秘密信息的市場狀況和競爭優勢有基本的熟悉和了解。3.3 規范復雜

涉及商業秘密的法律、司法解釋、地方法規和部門規章、行業管理層面繁多、交叉規范復雜，律師應當通曉和理解各類規定的立法意圖和實際操作中應當參照適用的各類情況，辦理商業秘密法律業務。3.4 部門眾多 國家知識產權局、國家工商局、國家科學技術部、人力資源和社會保障部、國家保密局、國家經貿委以及各行業部門、行業協會都對商業秘密進行了規范，律師要對國家商業秘密保護體系、救濟途徑統籌掌控，并培養交叉管理和保護的能力。

第4條 【商業秘密定義和構成要件】

4.1 商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。4.2 構成要件：非公知性、價值性、實用性和保密性。

第5條 【非公知性－不為公眾所知悉】

5.1 作為商業秘密的技術信息和經營信息是不能從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業秘密的“創造者”利用公知的知識、經驗或技巧經過創造或探索，和/或人力、財力、物力的投入方能獲得。

5.2 作為商業秘密的技術信息和經營信息是在某地區、某階段不可直接知悉的。因此，商業秘密的“新穎性”是“相對的”而不是“絕對的”：（1）商業秘密的“新穎性”低于專利技術對“新穎性”的絕對要求，對專利技術的要求是對比“現有技術”，而對商業秘密的要求是對比“暫未為他人知悉”；

（2）商業秘密又高于著作權對獨創性的要求，著作權保護的是構思的表達形式，對構思本身不加以保護，而對商業秘密的要求是因一種構思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術方案、程序、工藝、產品、客戶名單等，并可能使這一載體具有價值。5.3 商業秘密的技術信息和經營信息并非是通常從事有關該信息工作領域的人們所普遍了解或者容易獲得的。

第6條 【價值性－能為權利人帶來經濟利益】

6.1 商業秘密必須具有商業價值或者經濟價值，能給商業秘密權利人帶來經濟利益或者競爭優勢，是商業秘密權利人追求商業秘密保護的目的和需求法律保護的目的。6.2 價值性的體現：

（1）商業秘密的價值性可能是現實的，也可能是潛在的。

（2）商業秘密的價值性可能是正價值，也可能是負價值，比如失敗實驗的記錄。

6.3 對于價值性而言，應從客觀上加以認定，而不能以商業秘密權利人主觀上的“認為”來確定。第7條 【具有實用性】

商業秘密信息應當具有確定的可應用性：

（1）具有相對的識別性，是區別于一般知識、經驗、技巧的重要特征，并可用于實踐中，具有實用性。

（2）具有相對的完整性，可以通過自行利用或者許可/轉讓的方式允許他人使用、實施，通過實用性的運用和經營產生和實現價值。

第8條 【保密性－權利人采取保密措施】

8.1 保密性是指商業秘密權利人或合法持有人采取的對內與對外，并與商業秘密信息相適合的合理的保密措施。8.1.1 商業秘密主要依賴于權利人采取保密措施，以彌補法律強制性保護的不足。律師應當幫助權利人建立完備的管理制度、完備的合同制度、完備的人事制度、完備的預警和防范機制。參見第二章。

8.1.2 應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，確定保密措施的方式、方法。參見第25條。

8.2 采取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當的即可。參見第24條。

第9條 【技術信息和經營信息】

9.1 凡是符合法律定義和法定構成要件的信息，均可能成為商業秘密。這些信息一般可以分為兩大類：技術信息和經營信息。9.2 技術信息

主要包括：技術設計、程序、質量控制、應用試驗、工藝流程、設計圖紙（含草圖）、工業配方、制作工藝、制作方法、試驗方式和試驗記錄等。

9.2.1 作為技術信息的商業秘密，也被稱作技術秘密。專有技術、非專利技術等名詞概念與技術秘密略有不同，律師要在個案中加以區別和注意。9.2.2 技術信息可以是一項完整的技術方案，也可以是一項完整技術方案中的一個或若干個相對獨立的技術要點。9.3 經營信息

9.3.1 主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、投融資計劃、標書、標底等方面的信息。

9.3.2 經營信息在表現特征上同技術信息一樣，可以是一個完整的經營方案，也可以是經營方案中若干相對獨立的經營要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能給權利人帶來經濟利益或競爭優勢的非技術類信息，都可以成為經營信息。

第10條 【商業秘密權利人】

商業秘密權利人是指依據法律的規定或者合同的約定，商業秘密的合法持有人或者被許可使用的公民、法人或者其它組織。第11條 【商業秘密的取得】 商業秘密的取得方式：

（1）企事業單位或個人自主研制、開發取得；（2）經過商業秘密權利人許可、轉讓而合法取得；

（3）通過“反向工程”取得：“反向工程”是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等手段而獲得該產品的有關技術信息。（4）通過分析、研究公開資料、信息、技術取得；

（5）因商業秘密權利人自己的疏忽，造成商業秘密泄露使他人獲得；（6）其他合法渠道取得。第12條 【商業秘密特征】 12.1 非公知性 參見第5條。

12.2 無限期保護：商業秘密只要不被公開即可以享有無限期的法律保護。

12.3 不需要特別授權或者注冊：商業秘密自合法取得之日起享有權利，并不需要國家授權或者注冊產生。

12.4 無需向有關部門支付費用：商業秘密依賴權利人的自身保護，無需向有關部門支付任何費用。12.5 獨占性弱：

（1）商業秘密不具有絕對的排他性，不能對抗第三人自主研發與商業秘密相同或者類似的技術信息和經營信息，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業秘密加以實施的行為。

（2）商業秘密一旦被公開，就進入公知領域，任何人均可以使用、利用。

第13條 【不屬于商業秘密的技術信息與經營信息】 不屬于商業秘密的信息，通常被分為以下幾類：

（1）該信息是個人獨有的、不可復制的個體經驗、個體技能 等；

（2）該信息為行業內普遍知悉的知識、常識或者行業慣例和通行方式、方法；（3）該信息從公開渠道（如：公共場所、報刊、書籍、媒體、展示會等）可以獲得的；

（4）該信息無需付出一定的代價而容易獲得的；

（5）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得。

第14條 【不受法律保護的“商業秘密”】

不受法律保護的“商業秘密”，通常被分為以下幾類:（1）損害國家利益或者危及國家安全的信息。（2）損害社會公共利益、公眾健康的信息。（3）違背公序良俗、倫理道德的信息。

（4）涉賭、毒、黃或者國家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。

第15條 【商業秘密與國家秘密】

15.1 商業秘密中的技術信息與經營信息均可以成為國家秘密，不同點在于：

（1）兩者的法律性質不同；（2）兩者的保護客體不同；（3）兩者的保護范圍不同；（4）兩者的產生方式不同；（5）兩者的保護力度不同。

15.2 企事業單位可以利用國家強制力對國家科學技術秘密的保護而得到對技術秘密更為有力的保護。律師要關注國家及各省市對國家科學技術秘密中的技術秘密的評價標準和密級分類標準。

15.3 企事業單位承擔國家重大科技計劃項目或者本單位重要科研任務，按照有關規定可以直接確定為國家科學技術秘密。第16條 【商業秘密與工作秘密】

16.1 必須區分商業秘密與企事業單位管理中的工作秘密，如：經理會議上的工作計劃、某些管理決定、研究事項、員工薪酬等并不一定構成商業秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。

16.2 工作秘密符合商業秘密構成要件的，可以作為商業秘密或者轉化為商業秘密加以保護。

16.3 企事業單位對僅接觸工作秘密，不負有保守商業秘密義務的員工，不能進行競業限制。

“競業限制”參見第四章第三節。第17條 【商業秘密公開】

商業秘密信息因權利人疏忽泄露或者主動披露或者被他人公開：（1）該信息因為申請專利而公開；（2）出版物或者其他媒體上公開披露；

（3）已通過公開的報告會、展覽，以及論文發表等方式公開；（4）被他人違反保密約定公開。

第18條 【商業秘密與其他知識產權】 18.1 商業秘密與專利技術

18.1.1 商業秘密與專利技術的不同（1）保護客體不同：可以申請專利的技術范圍是法定的，是以法律能夠保護的對象為準；商業秘密既包括技術信息也包括經營信 息。

（2）完整性要求不同：專利技術的法定要求是完整的技術方案；商業秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一項絕對完整的技術方案。（3）新穎性要求不同：專利技術法定要求是絕對未被公眾所知悉；商業秘密只要求不容易為相關人知悉。

（4）獨占程度不同：專利權具有對世權，義務人是不特定的，具有絕對的獨占性；商業秘密具有相對的獨占性，不能排斥他人合法取得，并加以實施或利用。

（5）產生和取得權利的方式不同：專利權是以技術公開為代價，并要經過法定的程序進行審查批準獲得；商業秘密是自主產生或者合法受讓獲得。（6）保護期限不同：專利技術具有法定的保護期限，一旦該專利權喪失（如未交專利年費）或超過保護期限就進入公知領域，任何人均可以使用該項技術；商業秘密只要不被公開，即可享有無限期保護。

（7）權利穩定性不同：專利權不因非法定因素而喪失，而商業秘密則無論因何種因素公開即喪失權利。

（8）保護地域不同：專利技術具有很強的地域性，在沒有被授予專利權的國家或地區的單位和個人，都可以任意使用該項技術；商業秘密則可以依據多邊或者雙邊條約得到域外保護。

18.1.2 商業秘密與專利技術的并存 一項技術在申請專利前或申請專利未公開之前應當作為商業秘密加以保護。一項技術或者若干項相關聯的技術可以將部分內容申請專利，部分內容作為商業秘密加以保護。實踐中對技術信息同時采用商業秘密和專利兩種方式保護是最有效的。18.1.3 商業秘密保護與專利保護的選擇

（1）對簡單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術信息，商業秘密權利人應考慮采用申請專利的手段加以保護。

（2）企事業單位保密能力強的，可以采用商業秘密的方式保護。

（3）技術信息先進性程度高的，可以先采用商業秘密保護；技術信息可能喪失先進性或者可能被他人申請專利的，應當采用專利保護。

18.2 商業秘密與計算機軟件

具有獨創性的計算機軟件受著作權法的保護，其程序和文檔中符合商業秘密構成要件的部分也可以同時采用商業秘密方式保護。18.3 商業秘密與著作權

對商業秘密信息的表達，可能構成“著作權法”意義上的作品，可以受到國家“著作權法”的保護。對于未發表的作品中包含的信息，也可能符合商業秘密的構成要件，可以作為商業秘密予以保護。

第19條 【法律、法規、司法解釋、部門規章依據】（地方法規從略）《中華人民共和國民法通則》 《中華人民共和國反不正當競爭法》 《中華人民共和國科學技術進步法》 《中華人民共和國促進科技成果轉化法》 《中華人民共和國合同法》 《中華人民共和國勞動法》 《中華人民共和國勞動合同法》 《中華人民共和國反壟斷法》 《中華人民共和國公司法》

《中華人民共和國刑法》

《WTO與貿易有關的知識產權協議》

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》

最高人民法院《關于適用“中華人民共和國合同法”若干問題的解釋

（一）》

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》

最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》

最高人民法院《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》

最高人民法院《關于當前形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》 最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 最高人民法院、國家科委《關于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》

國家科委、國家保密局《科學技術保密規定》

勞動部《違反“勞動法”有關勞動合同規定的賠償辦法》 勞動部《關于企事業單位職工流動若干問題的通知》

國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》 國家工商局《關于商業秘密構成要件問題的答復》 國家工商局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》

勞動和社會保障部《關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》 國家經貿委《關于加強國有企事業單位商業秘密保護工作的通知》

國家科委《關于科技人員業余兼職若干問題的意見》 第二章 商業秘密管理 第一節 目標、模式和評價 第20條 【管理目標】

20.1 企事業單位商業秘密的管理目標是促進創新、實現價值、保護權利、設定預警、防范風險。20.2 律師要注意以下事項：

（1）風險防范應當從以下三個角度考慮：防止自身權益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權益；防止權利濫用和限制技術進步、壟斷技術的行為。（2）合作伙伴、合作項目越多，商業秘密被破解和泄密的風險就越大。（3）商業秘密權利人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實現法律保護的要求。

第21條 【管理模式】

21.1 企事業單位應當根據自身的經營管理模式、企業規劃、研發重點、市場比例和競爭優勢，安排和調整商業秘密管理模式。

21.2 可供參考的商業秘密管理模式：分項目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理。第22條 【商業秘密評價

22.1 技術信息和經營信息做等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標注密級。

22.2 劃定商業秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項來源；

（3）該信息采用商業秘密保護方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護對象相關聯。

22.3 評定密級應當主要考察以下因素：（1）該信息的市場現狀和前景；（2）該信息的經濟價值和競爭優勢；

（3）該信息的開發成本、生命周期、技術成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術信息是否獲得有關專家或部門的鑒定以及鑒定結果。22.4 密級變更和解密

22.4.1 根據商業秘密變化情況，結合市場變化及時調整密級。密級調整可以調低也可以調高。

22.4.2 以下情形出現，商業秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動解密；

（2）商業秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術信息或經營信息陳舊，失去保密價值；（4）被新技術替代；

（5）已經大范圍推廣實施或過度的使用、轉讓導致保密性過差。

22.1 技術信息和經營信息做等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標注密級。

22.2 劃定商業秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項來源；

（3）該信息采用商業秘密保護方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護對象相關聯。

22.3 評定密級應當主要考察以下因素：（1）該信息的市場現狀和前景；（2）該信息的經濟價值和競爭優勢；（3）該信息的開發成本、生命周期、技術成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術信息是否獲得有關專家或部門的鑒定以及鑒定結果。

22.4 密級變更和解密

22.4.1 根據商業秘密變化情況，結合市場變化及時調整密級。密級調整可以調低也可以調高。

22.4.2 以下情形出現，商業秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動解密；

（2）商業秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術信息或經營信息陳舊，失去保密價值；（4）被新技術替代；

（5）已經大范圍推廣實施或過度的使用、轉讓導致保密性過 差。

第23條 【風險監控】

23.1 風險監控對于商業秘密的信息匯集、技術研發、管理模式及保護措施均至關重要，旨在全方位、全層次、各環節防范泄密風險、降低被破解的可能。

23.2 風險監控的主要方面：決策監控、人員監控、研發監控、履約監控、實施監控。

第二節 采取保密措施 第24條 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商業秘密權利人有意識地采取了相應的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業秘密不致泄露，可以認定其采取的保密措施是有效的；在同行業中認為是采取了適當的保密措施就是基本合理的。

24.2 合法：企事業單位為保護商業秘密所采取的保密措施應當合法。24.3 制度公示（明示）： 參見第27條。

24.4 保密措施應當盡可能的明確商業秘密信息的范圍、種類、保密期限和保密方法。

第25條 【保密的具體措施】 保密可以考慮以下措施：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協議；

（2）建立系統、詳細的規章制度，并對全體員工公示（明示）；

（3）設定警示區域、警示標記、加設門衛等方式，對員工、來訪人員的活動區域加以限制；

（4）對商業秘密信息的存放、借閱、轉移等做專門檔案管理，對作廢文件、資料予以專門處理；

（5）在商業秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；

（6）專人使用和管理特定的計算機系統，并采取加密和與單位區域網斷鏈方式予以保密；（7）其他采用技術手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

（8）其他根據具體情況可以采用的方式。

第三節 建立規章制度 第26條 【制度設立的要求】

26.1 公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

26.2 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。第27條 【制度公示】

27.1 制度公示是指保密制度的“公開”和規章的“明示”。

27.2 企事業單位設立商業秘密保密的規章制度，可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內容，公開或者明示過程應當以可以證明的方式予以記載和保存：

（1）在指定位置張貼規章制度；

（2）在集體會議上公布規章制度的內容和法律性質；

（3）員工書面確認知悉規章制度的內容及法律性質，承諾遵守。

第28條 【促進創新規定】

28.1 旨在明示企事業單位的創新意圖和目標，增強員工對知識產權的保護意識，激勵員工研發熱情和自覺提高研發能力。28.2 主要內容：（1）創新意義和目的；（2）創新目標和內容；

（3）負責創新和審核部門及權責；（4）創新人員范圍；（5）有價值的信息范圍；

（6）項目立項、項目經費申報及使用方案、項目評價；（7）成果申報、成果鑒定和成果發布流程；（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱；（9）保密責任；

（10）獎勵和懲處措施。

第29條 【知識產權歸屬規定】

29.1 旨在明確規定企事業單位的知識產權權利內容和范圍，明確員工工作成果的權利歸屬。29.2 主要內容：

（1）知識產權的界定與分類；（2）知識產權權利歸屬的原則；（3）知識產權權利歸屬的操作辦法；（4）有價值信息的申報程序和辦法；（5）相互通知義務；（6）保密責任；（7）獎勵和懲處措施。

第30條 【知識產權管理規定】 30.1 旨在設立企事業單位知識產權管理的體系，明確知識產權管理的執行程序及成果實現的途徑和方法，獎勵員工的創新成果。30.2 主要內容：

（1）管理部門和管理人員；（2）管理模式和具體方法；（3）立項與研發的程序；（4）經費審批和使用辦法；（5）成果申報、鑒定與發表辦法；（6）合作的審批和方式；

（7）文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；（8）保密責任與簽訂人員范圍；（9）競業限制的權責與簽訂人員范圍；（10）獎勵和懲處措施。

第四節 人員管理

第31條 【管理目標和內容】

31.1 員工是創新、產生和保護商業秘密的基礎要素，對于員工的管理直接決定商業秘密保護的效果。

31.2 做好崗位定職、工作交接和簽署保密協議、競業限制協議是必要的環節。

第32條 【管理的主要環節】 32.1 聘用 32.1.1 考察擬聘用員工是否已經與原單位解除勞動合同關系，是否負有競業限制義務和商業秘密的保密義務，并請擬聘用員工做出書面陳述或者承諾；

32.1.2 考察擬聘用員工原有崗位與現任崗位任職的異同，慎重安排崗位；

32.1.3 審查擬招聘員工自行提交的相關證書、文件，釋明規章制度和任職崗位的要求；

32.1.4 做好必要的招聘記錄。32.2 簽約

32.2.1 根據單位的規章制度，確定聘用員工的崗位及職責，考慮是否需要簽署保密合同和競業限制協議；

32.2.2 釋明保密義務（競業限制）的內容、范圍、期限、責任等事項，約定補償辦法和違約責任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識產權權利歸屬的法律性質；

32.2.3 對聘用員工自述其自有的技術、技能、知識產權予以充分尊重，并記錄在案；

32.2.4 督促聘用員工書面確認和承諾遵守規章制度； 32.2.5 做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。32.3 轉崗

32.3.1 員工可能因下列原因而轉換崗位：（1）不能勝任該崗位工作；（2）需要適用脫密期的；（3）傷、病需要長期休假的；

（4）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化的；（5）行政管理、業務管理、研發管理需要轉換崗位的。

32.3.2 員工轉崗，要切實保護員工的利益，并穩妥保護單位的知識產權不流失，降低商業秘密被泄密的風險。32.3.3 完善轉崗手續

（1）對調離重要技術崗位或高級管理崗位的員工沒有簽署保密合同（競業限制協議）的，應當補簽；

（2）原有合同（協議）因情形變更需要補充或者變更的，予以完善。32.4 離職和退休

32.4.1 完善離職和退休手續

（1）指定專人做好資料、文件、圖紙及其設施、設備的交接工作，明示離職員工不得復制、拷貝、毀損文件、資料；

（2）不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業秘密；（3）不得泄露、傳播單位的工作秘密；（4）對知悉的商業秘密信息負有保密義務等。

32.4.2 根據單位的規章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內所做出的知識產權權利歸屬規定。32.4.3 國家有關部門的特別規定

（1）對承擔國家科技計劃項目或者重要科研任務的企事業單位的科技人員在科研任務尚未結束前要求調離、辭職，并可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務所涉及的技術秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準。

（2）企事業單位所擁有的技術秘密，依據國家科委、國家保密局《科學技術保密規定》確定國家科學技術秘密時,涉密人員調離、辭職時，應當經確定密級的主管部門批準，并對其進行保密教育。未經批準擅自離職的，依法追究當事人及用人單位負責人的行政責任。第33條 【脫密措施】

33.1 企事業單位采取脫密措施旨在降低商業秘密泄密的風險，并保證員工的再就業利益。33.2 脫密措施包括：

33.2.1 轉換工作崗位、變更勞動合同中的相關內容、補充或變更保密合同或競業限制協議； 33.2.2 設定脫密期

（1）適用脫密期的員工為接觸商業秘密，并掌握商業秘密核心信息的高級技術人員、高級管理人員；

（2）適用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調離原崗位的前幾個月；

（3）適用脫密期的期限應當根據保密事項的性質、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不超過6個月；

（4）適用脫密期的員工轉崗、離職或退休后對已經知悉的商業秘密仍負有保密義務。第五節 合同管理 參見第四章。第六節 公關管理 第34條 【接待來賓】

34.1 企事業單位對涉密區域應當設立警示區域和警示標牌，婉拒來訪人員進入。

34.2 對于涉及商業秘密或者可能泄露商業秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無法直接看到的地方。

34.3 必要時應當明示來訪人員，勿進入注有特別警示標記的區域或者接觸標注有密級的文件。第35條 【成果發布】

35.1 企事業單位參加技術交流會、成果論證會、技術鑒定會時，應當避免展示核心技術資料，確有必要提供的，應當將有關材料標注密級，并指定特定的會議人員接收和退返，并和與會人員、鑒定人員簽訂保密協議。

35.2 根據國家及各省市的有關規定，國家公務員、技術鑒定人、技術經紀人等執行公務或者接觸企事業單位商業秘密的均負有保密義務。35.3 控制和核定研發人員發表論文、文章的實質性內容，尤其是對核心技術的研發思路和具體描述應予以限制。第36條 【展覽宣傳】

企事業單位在參加各類展覽會、成果展示、成果匯報會上，應當避免涉及商業秘密信息或者可能泄露商業秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測、分析的設施、設備等予以披露和展示。第三章 商業秘密的權利歸屬 第一節 商業秘密的屬性 第37條 【商業秘密屬性】

商業秘密包括技術信息和經營信息，與所有權不同，是一種特殊的知識產權。商業秘密權利不具有排他的獨占性；是一種法定的權利；具有資格限定性，只有符合條件的技術信息和經營信息才能成為商業秘密。第38條 【商業秘密的權利人】

38.1 商業秘密的權利主體可以是自然人、法人或其他經濟組織，從其享有的權利范圍上包括商業秘密的持有人和被許可使用人。

38.2 商業秘密權利的獨占性弱，任何人可能通過自主研發、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業秘密，即不同的人可同時擁有相同或近似的商業秘密。

第39條 【商業秘密的義務人】

依據合同約定或法律規定負有保密義務的自然人、法人或其他經濟組織。

第40條 【商業秘密的載體】

商業秘密可以借助于人腦記憶存在，也可以附著于有形載體上。商業秘密的載體對于商業秘密的管理、運用、維權都非常重要。第41條 【商業秘密的取得】

41.1 商業秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發、反向工程獲取商業秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實施許可使用等方式取得。41.2 商業秘密取得的證明：

（1）原始取得：可通過研發立項、記錄文件、試驗數據、技術成果驗收備案文件等證明商業秘密的形成及歸屬。

（2）繼受取得：主要通過合同方式全部或部分取得商業秘密。權利人以商業秘密出資的，接受該出資的企業也可全部或部分取得商業秘密。第42條 【商業秘密的份額】

42.1 權利人可以按約定的比例共同享有一項商業秘密。如技術信息，權利人對權屬約定有比例的，視為共同所有，其權利使用和利益分配，按共有技術成果的有關規定處理。另有約定的，從其約定。

42.2 權利人可以按約定共同享有一項商業秘密的使用權。如對技術成果的使用權約定有比例的，視為權利人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。第43條 【職務成果與非職務成果】

43.1 職務成果是指員工執行本單位的任務或者主要利用本單位的物質技術條件所完成的商業秘密。職務成果的轉讓權、使用權屬于單位。43.2 非職務成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業知識和物質條件完成的商業秘密，與職務無關，其權利人是員工個人。非職務成果的轉讓權、使用權屬于完成人。第二節 技術秘密的歸屬

第44條 【技術信息和技術秘密】

44.1 技術信息是指利用科學技術知識、信息和經驗做出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案。44.2 技術信息符合商業秘密特征，并區別于經營信息，也可稱為技術秘密。

第45條 【委托開發的技術秘密歸屬】

45.1 委托開發的技術秘密，依當事人簽訂的協議而定；協議沒有約定或約定不明的，歸開發人享有，委托人享有技術秘密使用權。

45.2 后續改進的技術秘密，沒有約定的，歸屬后續改進的開發人享有。第46條 【合作開發的技術秘密歸屬】

46.1 合作開發的技術秘密，根據當事人簽訂的協議而定，協議沒有約定或約定不明的，合同當事人均享有技術秘密的轉讓權和使用權。46.2 后續改進的技術秘密，沒有約定的，歸屬后續改進的開發人享有。第47條 【其他情況下技術秘密的歸屬】

47.1 技術轉讓合同履行中后續改進的技術秘密的歸屬

技術秘密轉讓合同或實施許可合同，在合同履行中一方后續改進的技術成果，根據約定確定其歸屬。沒有約定或約定不明確的，由完成該后續改進的一方享有，其他各方無權分享。

47.2 技術合同無效或者被撤銷后的技術秘密歸屬

技術合同無效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術成果或者在他人技術成果基礎上完成后續改進技術的權利歸屬和利益分享，不能重新達成協議確定的，應當歸完成技術成果的一方享有。47.3 以技術出資的技術秘密歸屬 《公司法》允許以技術出資，沒有明確約定技術秘密歸屬的，歸接受出資的企業享有。但該技術秘密所占出資額過分低于該技術成果價值的，一般認定接受出資的企業僅享有使用權。47.4 以技術入股方式參與聯營的技術秘密歸屬

以技術入股方式參與聯營，技術入股人不參與聯營體經營管理，并且以保底條款形式約定聯營體或者聯營對方支付其技術價款或者使用費的，視為技術轉讓合同。聯營體所享有的是技術所有權還是使用權視個案情況而定。

47.5 技術咨詢或技術服務中形成的新技術成果歸屬

受托人一般利用委托人提供的技術資料和工作條件完成的新技術成果，有約定的依照約定，無約定或約定不明的，歸屬受托人。47.6 “祖傳秘方”的商業秘密歸屬

在中醫藥、餐飲等行業中廣泛存在的“祖傳秘方”多屬于秘密的技術信息，應當尊重歷史和現實，承認合法的實際控制人為權利人。實際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權利人，即權利人指定了繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定的，歸法定繼承人共同繼承享有。47.7 員工離職后完成的技術成果的歸屬

47.7.1 離職后一年內繼續從事與原所在單位崗位職責或者交付的任務有關的技術開發工作，屬于職務技術成果，除另有約定外，歸原單位享有。

47.7.2 員工離職一年后所完成的技術成果，由離職員工和新單位享有。47.8 無民事主體資格的科研組織簽訂的技術合同的技術信息歸屬 不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術合同，經法人或者其他組織授權或者認可的，依據合同由法人或者其他組織享有技術權益；未經授權或認可的，則由該科研組織成員共同享有技術權益。47.9 承包期間的技術信息歸屬

承包經營期間形成的技術秘密，除有約定的以外，權利屬于承包人。第三節 經營秘密的歸屬

第48條 【經營信息和經營秘密】

48.1 經營信息是指技術信息以外的能夠為權利人帶來競爭優勢的用于經營活動的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標的標底等信息。符合商業秘密構成要件的經營信息構成經營秘密。

48.2 經營信息，由依法提供商品經營或者營利性服務的法人、其他組織、個體工商戶或自然人取得。

48.3 相比技術信息而言，經營信息的新穎性和創造性要求不高。第49條 【經營管理中形成的經營秘密的歸屬】

企事業單位在經營活動中積累或形成的經營秘密，歸企業事業單位享有。

第50條 【客戶名單的認定】

50.1 客戶名單是經營信息的一個重要表現形式，能夠反映與權利人有關的供求關系和價格等具體經營信息。

50.2 客戶名單是否構成商業秘密，除依據商業秘密的一般構成要件外，主要根據以下方面認定：（1）是否與權利人的經營活動相關，是否花費了物力和人力。權利人進行了較長時間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動，形成了較為穩定的供求關系；

（2）競爭者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經過長時間的積累、收集、加工和整理；

（3）具有特定性。客戶名單的內容應包括客戶的名稱、聯系方法、需求類型及習慣、經營規律、價格的承受能力等綜合性客戶信息。受法律保護的客戶名單應是具體明確的、區別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單。

50.3 可構成商業秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡單列舉。因此將其稱之為客戶資料或客戶檔案，應更為準確。第四節 商業秘密權屬爭議 第51條 【商業秘密權屬爭議】

在商業秘密侵權糾紛中，被告抗辯原告主張的權利不屬于原告，以削弱或是抵銷原告的侵權控告及主張。第52條 【商業秘密權屬糾紛】

52.1 在商業秘密侵權糾紛、合同糾紛及不正當競爭糾紛案件中，可能發生權屬爭議，而無須另行起訴或反訴。

52.2 在商業秘密侵權、違約糾紛中，第三人以有獨立請求權的第三人申請參與訴訟。如法院無管轄權的，需向有管轄權的人民法院即被告所在地法院另行起訴。

第四章 與商業秘密有關的各類合同 第一節 合同的起草與修改 第53條 【前期審核與調查】

53.1 企事業單位與他人簽訂的涉及商業秘密類合同，應當慎重考察以下幾方面的內容：

（1）權利人與義務人的資質和履約能力；（2）權利狀況和許可范圍；

（3）商業秘密的價值和市場競爭優勢；

（4）同類行業的信息狀況、技術水平及商業秘密周邊技術、信息的法律保護程度；

（5）采取保密措施的完善程度等。

53.2 企事業單位與員工簽訂的保守商業秘密合同（含競業限制協議），應當慎重考察以下幾方面的內容：（1）員工的崗位職責和執行能力；（2）員工的誠信度；（3）員工的期望目標。

53.3 當事人在訂立合同前就交換技術情報和資料可以達成簽約前的保密協議，當事人不能就訂立合同達成一致的，不影響保密協議的效力。第54條 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求

54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性審查主要從以下幾方面進行：（1）合同目的是否合法；（2）交易標的是否合法；（3）雙方主體是否自愿交易；（4）雙方主體是否具有交易資質；（5）權責約定是否合法；

（6）不存在“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果”的情形；

（7）其他約定條款是否符合法律規定等。54.2 完整性要求

54.2.1 起草或修改合同應當根據當事人的簽約目的和實現途徑，保證合同主要條款的全面完整。54.2.2 主要條款：

參見“合同法”第324條及本操作指引相關合同。54.3 嚴謹性要求

54.3.1 起草或修改合同必須恪守使用法言法語的原則，避免使用容易產生歧義、疑義的用詞用句.對于難于理解的技術性、專業性用詞可以采用“術語解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內涵和在本合同中的特別含義；

54.3.2 對于合同交易的內容、權責要進行縝密的描述，綜合考慮時間、地點、方式、程序等條款，設定不可預見的條款時要考慮雙方的因素和商業秘密可能因此被泄密的風險及補救措施。54.4 權利義務對等性要求 54.4.1 誠信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權利、義務對等。

54.4.2 權利、義務不對等的結果可能導致合同某些條款無效或者因顯失公平而被對方當事人申請變更或撤銷。54.5 責任與行為因果性要求

54.5.1 違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責任以及責任后果、數額確定等方面均不相同。因此，對于在合同中約定違約金、侵權損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權利、義務，履約能力，技術風險和可能出現的損害程度來進行判斷。54.5.2 違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設定，要與防止發生違約行為或者侵害行為相呼應。

54.5.3 違約金的數額和/或計算方式在合同中由雙方當事人約定，并且應當是具體明確的約定。損失賠償的數額是無法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計算方式。第55條 【合同無效】

55.1 以下情形可以導致合同或部分條款無效：（1）嚴重妨礙科技進步、壟斷技術的；（2）濫用知識產權權利的；（3）侵害他人技術成果權益的；（4）違反法律強制性規定的。

55.2 當事人不得因合同無效而擅自披露商業秘密，依據無效合同接收的技術資料、樣品、樣機等，應當及時返還權利人，不得保留復制品。第二節 企事業單位與員工之間的保密合同 第56條 【合同要點】

56.1 簽訂保守商業秘密合同的目的是防止商業秘密泄露和警示對方注意商業秘密的存在，以達到保護權利的最終目的。

56.2 企事業單位可以在勞動合同中約定保守商業秘密和與知識產權相關的保密事項，也可以單獨與員工簽訂保密合同。第57條 【合同主要條款】（1）崗位職責

（2）資料、軟件交接內容、地點和程序；（3）保密事項（商業秘密信息名稱）；（4）保密范圍和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性條款；（7）協助約定；

（8）資料、文件、設備等的保存、歸檔和處理；（9）違約責任；

（10）合同變更與補充；（11）合同解除與終止；

（12）競業限制義務：參見本章第三節（13）脫密期；（14）爭議解決辦法；（15）合同成立與生效時間。第三節 競業限制協議 第58條 【協議要點】

58.1 競業限制是指企事業單位與知悉商業秘密實質性內容的員工簽訂協議，約定員工在離開本單位后一定期限內不得在生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的單位內任職，或者自行生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或者業務，企業以向員工支付一定數額的補償金為代價，限制員工就業范圍，以防止原單位商業秘密泄露的一種預防措施。

58.2 企事業單位可以與負有保守商業秘密義務的員工簽訂“競業限制協議”。該協議可以作為保守商業秘密合同中的一部分，也可以單獨簽訂。58.3 競業限制協議的期限不得超過二年。對于沒有約定競業限制期限的，目前各省市的規定不同，應參照相應規定執行。

58.4 競業限制協議可以在簽訂勞動合同時簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時簽訂。

58.5 競業限制協議的簽訂對象是：

（1）知悉或接觸商業秘密的高級技術人員、高級管理人員或其他負有保密義務的員工；

（2）“公司法”第149條規定的董事、監事和高級管理人員。

58.6 簽訂競業限制協議原則上要求企事業單位擁有符合法定條件的商業秘密。

58.7 無論是否簽訂競業限制協議，義務人仍有義務保守知悉的商業秘密。第59條 【協議主要條款】

（1）與保守商業秘密合同的關聯性；

（2）對競業限制的同類行業或者競爭單位的概述；（3）競業限制的行業范圍；（4）競業限制的區域；（5）競業限制的起止期限；（6）補償金發放的起止日期；（7）補償金數額及支付方式；（8）禁止性條款；（9）協助約定；

（10）雙方的違約責任；（11）協議的解除與終止條件；（12）爭議解決辦法；（13）協議成立與生效時間。第60條 【補償金的約定】

60.1 補償金的設定應當綜合考慮以下因素：

（1）義務人的專業技能，可能影響義務人生活水平的程度；（2）義務人在單位上一或者協議簽署前一的報酬總額。60.2 目前各省市對補償金的數額規定不同，一般年補償金是離職前上收入的二分之一到三分之二。第61條 【違約金的約定】

違約金的設定應當綜合考慮以下因素：（1）單位商業秘密的獲取成本；（2）義務人接觸商業秘密的程度；（3）義務人獲得補償金的數額；（4）違約行為可能造成的損害程度。第62條 【協議的終止條件】 競業限制協議因下列原因終止：（1）協議期滿而終止；（2）商業秘密被公開；

（3）負有競業限制義務的員工死亡；

（4）企業解散、破產、終止而無權利接受者的；（5）未約定補償金，事后又無法達成約定的；

（6）企事業單位違反競業限制協議，不支付或者無正當理由拖欠補償費，達到約定標準或期限的；（7）生效的法律文件確定終止的。第四節 技術秘密合同 第63條 【合同要點】

63.1 技術秘密合同可以分為技術秘密開發合同、技術秘密轉讓合同和技術秘密許可合同。

63.1.1 技術秘密開發合同是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發項目，可能形成技術秘密或者擬定以技術秘密予以保護所訂立的合同。63.1.2 技術秘密轉讓合同是指合法擁有技術秘密的權利人，包括其他有權對外轉讓技術秘密的人，將專利申請中涉及的技術秘密、技術秘密的相關權利讓與他人所訂立的合同。

63.1.3 技術秘密許可合同是指合法擁有技術秘密的權利人，包括其他有權再許可技術秘密的人，許可他人實施、使用技術秘密所訂立的合同。63.2 本節僅對技術秘密合同的特殊性進行指引，對于技術合同的一般規定不做說明。

第64條 【合同主要條款】

64.1 本條設定的主要條款涵蓋了技術秘密開發合同、技術秘密轉讓合同及技術秘密許可合同三種類型合同的主要條款，因此在適用時應當著重考慮各類不同合同的特點，結合個案的實際情況予以選擇。64.2 主要條款，包括：（1）合同目的；

（2）定義合同標的名稱；（3）標的的技術特性、特征；（4）開發目的與技術目標；（5）權利人與權利范圍；（6）權利狀況；

（7）許可使用的方式、期限、地域；（8）技術指標、技術參數（數據）；（9）技術資料交接內容、地點和程序；

（10）附帶知識產權的權利狀況、歸屬及處理方式；（11）合同價款及支付方式；

（12）提成方式的帳目查閱及審計方式；（13）技術風險與風險承擔；

（14）后續改進成果的歸屬與權益分享；（15）保密內容、期限、地域和保密人員范圍；（16）履行合同的人員責任；（17）成果分享；（18）成果申報；（19）成果鑒定；（20）技術指導與培訓；（21）禁止性條款；（22）協助約定；（23）違約責任；（24）合同變更與補充；（25）合同中止；（26）合同解除與終止；（27）補救措施；

（28）合同解除或終止后技術資料、設備的歸屬和處理；（29）名詞和術語解釋；（30）爭議解決辦法；（31）法律適用；

（32）合同簽訂地與簽訂（生效）時間； 第五節 其他需要注意保護商業秘密的合同 第65條 【購銷合同、借貸合同等】

企事業單位的購銷合同、借貸合同可能透露物品的數量、規格、每批進貨時間的間隔、進貨的部門、借貸用途、款項支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推測出該公司的研究方向、研究的進程和新研發思路。

第66條 【租賃合同、保管合同、運輸合同、維修合同等】

這類合同的關鍵在于事先防范，即可采用“黑箱封閉”措施，在雙方的合同中可以明確約定不得進行反向工程。第67條 【加工承攬合同】

企事業單位委托加工的設備、程序、工藝、配方等可能完全暴露給對方，商業秘密被披露的可能性、途徑和環節增多。第68條 【涉外商業秘密合同】

國際上的技術貿易主要是通過技術轉讓、許可合同的方式進行的，技術秘密也主要是采取這種方式進行。技術轉讓方因掌握技術而在技術貿易中占有主動地位，迫使技術受讓方接受一些不平等的條款，損害了受讓方的利益。因此，在受讓商業秘密許可時應當注意防止對方提出不平等的條款，同時轉讓或者許可外方商業秘密時，要避免違反國際條約和國際準則，使對方有機會以技術壟斷、反限制條款等為借口致使某些條款無效。

第69條 【技術秘密出資入股合同】

對于技術秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個方面的問題：（1）出資人的合法資格、權利狀況；

（2）技術秘密的價值、法定的評估標準及股權比例；（3）入股后的權利歸屬；（4）入股后的權益分享。第五章 糾紛的前期處理 第一節 事實調查與分析 第70條 【聽取當事人陳述】

70.1 聽取當事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據和深入研究案情的必需。

70.2 引導當事人全面陳述事實，尤其是與爭議具有關聯性意義的事實，以避免當事人漫無目的的講述；概括出案情脈絡、雙方觀點、爭議焦點。70.3 不明確的問題請當事人澄清，也可以在事后提供詳細的問題清單，對一些細節問題進行集中提問，并要求當事人提供相關的書面證據予以支持。

70.4 整理當事人陳述和回答的記錄，做好會談筆錄，筆錄要準確、全面，基本能概括法律關系所涉及的全部內容。第71條 【調查收集證據材料】

71.1 律師分析案情的基礎是證據，務必重視證據材料的調查收集，包括書證、物證、視聽資料、電子證據、證人證言、勘驗筆錄和鑒定結論等。71.2 律師調查收集證據材料，應當遵循合法性原則、正當性原則、全面收集原則、保守執業秘密原則。71.3 律師調查收集證據材料的途徑：（1）向己方當事人調查收集證據材料；

（2）向對方當事人或者第三人調查收集證據材料；（3）向證人調查收集證據材料；（4）查閱相關部門的檔案和卷宗資料；（5）申請法院調查收集證據材料。

71.4 律師調查收集證據材料的方法，主要包括會見、訪問、復印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購買、公證下載、鑒定、評估、現場勘驗、模擬試驗等。

第72條 【判斷商業秘密點】

72.1 根據當事人陳述和初步收集的證據材料，初步判斷涉案商業秘密點，也就是判斷涉案商業秘密的具體內容。

72.2 商業秘密系由若干部分組成的，還應明確整體或組成部分是商業秘密，或者整體與組成部分均是商業秘密。

72.3 請求保護的商業秘密內容應當固定在相應的載體上，通過載體能夠重復再現商業秘密的具體內容。第73條 【判斷商業秘密的構成】

根據相關的證據材料，確定商業秘密的載體、范圍、內容，判斷涉案信息是否符合商業秘密的法定構成要件。第74條 【確定權利主體】

74.1 根據當事人的陳述及其提供的證據材料，確定涉案商業秘密權屬主體。74.2 當事人繼受取得商業秘密的，應當明確取得的性質和方式。不同性質的權利主體不僅實體權利不同，其訴訟權利也不同。第75條 【確定義務主體】

在商業秘密侵權糾紛中，根據不同的情況，義務主體可能涉及現職員工、離職員工、轉讓方、被許可方或者其他第三方等；在涉及商業秘密的技術成果權屬糾紛中，主要的義務主體是合同對方或者員工；在商業秘密合同糾紛中，義務主體主要是合同對方。律師應當根據案件情況，初步確定可能涉及的義務主體。第76條 【判斷糾紛性質】

根據案件情況，判斷糾紛屬于侵權糾紛、權屬糾紛還是合同糾紛，抑或屬于違約和侵權的競合。第77條 【判斷訴訟時效】

77.1 對商業秘密提起的訴訟，適用《民法通則》一般訴訟時效為2年的規定，從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起起算，同時適用有關訴訟時效中止、中斷和延長的規定。

77.2 對于連續實施的商業秘密侵權行為，從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提起訴訟之日止已超過２年的，在該項商業秘密受法律保護期間，人民法院仍應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院起訴之日起向前推算２年計算，超過２年的侵權損害不予保護。第78條 【辦理委托手續】 律師接受當事人的委托，應由律師事務所與當事人簽訂委托合同，由事務所收取律師費并出具正規律師收費發票，由當事人簽發商定的一般授權或者特別授權的《授權委托書》。第79條 第【律師事務所檔案管理】

委托人的商業秘密是律師事務所和承辦律師執業秘密信息之一，應當按照律師事務所的檔案管理規定進行有效管理。商業秘密案件的檔案應當獨立存放、專人保管、專人使用、接觸到商業秘密案件檔案的人員應當簽訂保密承諾。

第80條 【分析和確定主張訴請】

律師代理原告，應根據掌握的證據事實，分析和確定合適的被告、具體的訴訟請求。

參見第六章、第七章的相關內容。第81條 【分析和確定抗辯理由】

81.1 律師代理被告，應根據掌握的證據事實，分析和確定可能的抗辯理由。

81.2 通常的抗辯理由，包括：

（1）原告是否屬于適格的權利人，其選擇的程序是否合法；（2）涉案信息是否構成商業秘密；

（3）涉案商業秘密的內容是否明確、載體是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主張的商業秘密；（5）被告信息與原告訴爭的信息相同、近似與否；（6）被告是否實施了原告所述的侵犯商業秘密的行為等。第82條 【選擇救濟途徑】

根據糾紛的性質和相關證據，選擇合適的糾紛解決途徑，通常可以選擇發送律師函、發表律師聲明、談判、申請勞動仲裁、向法院起訴、申請商事仲裁、行政投訴、向公安機關報案、向法院提起刑事自訴等一種或者幾種途徑。

第二節 律師聲明與律師函 第83條 【聲明的事實審查】 事實審查主要有以下幾方面內容：

（1）聲明人主張的信息是否符合商業秘密的法定條件；（2）聲明人是否對主張的商業秘密擁有合法的權利；

（3）是否存在現行或者潛在的侵犯聲明人商業秘密的行為，主要包括哪些侵權行為；

（4）聲明人提供的證據事實能否支持其聲明意見等。第84條 【律師聲明的目的和內容】

84.1 律師聲明的目的是公開澄清事實、消除不良影響，防止招搖撞騙；也可以對潛在的侵權人或者正在侵權的侵權人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委托人維權的立場。84.2 聲明的內容，包括聲明事項和聲明意見兩個主要部分：

（1）聲明事項是指聲明人對涉及商業秘密的什么事情發表聲明，需要寫明具體的事實；

（2）聲明意見是指聲明人對于所涉及的商業秘密事件所持的態度、主張和依據。第85條 【聲明對象與范圍】

律師聲明主要是就特定事項針對不特定對象，通過報紙、期刊、廣播、電視、網絡等媒體公開表明立場。第86條 【應注意的問題】

律師聲明應當注意以下幾個問題：

（1）有委托人的授權，并以代理人的名義從事該項業務；

（2）聲明的內容必須真實合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權利；

（3）聲明的內容必須經過委托人的書面確認。第87條 【律師函的事實審查】 事實審查主要有以下幾方面內容：

（1）委托人主張的信息是否符合商業秘密的法定條件；（2）委托人是否對主張的商業秘密擁有合法的權利；（3）發函對象與委托人的關系；

（4）發函對象是否存在侵權或者違約行為，以及具體事實；（5）發函對象可能承擔的法律責任；

（6）委托人提供的證據材料能否支持律師意見。第88條 【發函目的和內容】

88.1 發送律師函的目的是通過律師對權利人的主張，對侵權或者違約行為的性質、后果、法律責任的闡述，使責任人清楚其行為應當承擔的法律后果。如果將來確要訴訟，那么，對方收到確有理由的警告而不停止侵權或者違約行為，可以確定侵權具有明知性。88.2 律師函的主要內容：（1）委托人享有的權利內容；

（2）能證明義務人侵權或者違約事實，同時結合法律依據對事實性質的分析，指出其可能承擔的法律責任；（3）提出委托人的要求；

（4）在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發函對象了解法律的規定和其可能承擔的法律責任；

（5）在針對某些侵權或者違約行為時，也可以考慮附上簽收證明和承諾書，讓發函對象簽收律師函，并給予合理期限簽署承諾書。第89條 【發函對象】

律師函主要發給侵權人及違約人。第90條 【發函條件】 90.1 發函條件：

（1）針對委托人選擇訴訟與否的解決途徑，已經完成相應的證據收集工作；

（2）有可能通過協商談判途徑解決。

90.2 如果情況緊急，也可以先行發出警示的律師函，同時收集相關證據。第91條 【注意事項】

律師發送律師函，應注意有以下事項：

（1）律師函一定要以委托人的代理人名義發出；（2）律師函的內容必須經過委托人的書面確認；（3）發送律師函后要及時跟進：首先要確認對方已收悉，然后要主動與對方聯絡，以探尋侵權人的主觀意愿。通過與對方的進一步聯絡，也可以對對方造成一定的壓力；

（4）發送律師函可能成為對方提起不侵權訴訟的依據。第三節 談判

第92條 【交流和分析當事人的要求】

92.1 談判可能是成本最低的解決爭議辦法之一，談判的目的是使當事人付出最低的成本而實現利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。

92.2 通過交流，分析了解當事人的要求和期望值，有助于明確具體的工作方向和工作目標。

92.3 針對當事人的要求，提出滿足要求需要具備的條件，然后結合現有證據進行法律分析論證，對當事人的要求進行合理劃分，指出可以實現的要求、不能實現的要求、以及可能實現的要求等幾部分。第93條 【談判信息的收集】

談判信息收集一般通過以下途徑進行：（1）直接向當事人了解；（2）向知情的第三方了解情況；（3）查詢有關機關的檔案材料；（4）網絡檢索相關的背景資料。第94條 【了解對方情況】

律師在談判前應對對方以下情況予以了解：（1）對方的主體資格、資信和生產經營情況；（2）對方對此項談判的態度；

（3）對方與此項談判有關的經營信息和經營決策以及此項談判可能對對方的影響；

（4）對方在此項談判中最不希望出現的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95條 【分析焦點問題】

95.1 基于對當事人要求和對對方的了解，分析談判過程中可能涉及的主要事實問題和法律問題。

95.2 就雙方的利益進行分析和評估，就各個談判條件做出以下四種準備：

（1）當事人的理想條件；（2）當事人的現實目標；（3）當事人的底線；

（4）當事人的最大讓步和讓步條件。

95.3 雙方涉及此項糾紛的主要證據材料、法律性質和法律后果。這是雙方對自己利益進行評估的基礎。第96條 【談判目標】

96.1 談判目標是律師在談判前和談判過程中，根據其了解的當事人要求和各種影響談判的因素，經過分析評估后所希望達到的談判結果。96.2 談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應當向當事人解釋說明其所掌握的各種情況，盡可能將當事人的要求和談判目標實現最大程度的一致，制定當事人的主選談判目標。

96.3 在確定談判目標前，律師還應當和當事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復測算，列出具體量化指標，并且需要談判雙方都能夠接受。

96.4 替代方案是談判中較為重要的環節，可以根據對方的狀況和談判的進程進行調整。

96.5 制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。

96.6 準備好談判不成功后的下一步方案。向對方提出和解之前，必須做好訴訟的準備，尤其是有關侵權或者違約的證據材料，必須全面收集完整。

第97條 【談判重點環節】

97.1 說服：律師在談判中根據不同情況，綜合運用多種的說服形式說服對方接受談判方案。

97.2 交換：交換的過程基本就是要約、反要約的過程。

97.3 讓步：律師以維護核心利益和達到談判目標為前提下的適當變通。第98條 【律師參與談判的角色】 98.1 律師是談判法律問題時的主角。

98.2 律師最好是堅持原則型談判者(不是對抗型也不是合作型)。98.3 律師還可能是當事人的顧問、法律問題的評判者和文件的起草人。第99條 【注意的事項】

律師在談判中，應注意以下事項：