第一篇：律師承辦著作權(quán)(版權(quán))案件業(yè)務(wù)操作指引

附件4：

廣東省律師承辦著作權(quán)（版權(quán)）案件業(yè)務(wù)操作指引

目錄

第一章 總則

第二章 非訴訟業(yè)務(wù)

第一節(jié) 作品自愿登記的操作

第二節(jié) 計(jì)算機(jī)軟件著作登記的操作

第三節(jié) 代理與著作權(quán)許可使用合同有關(guān)的事宜 第四節(jié) 代理與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有關(guān)的事宜

第五節(jié) 代理與著作權(quán)集體管理組織簽訂合同的有關(guān)的事宜 第六節(jié) 其他版權(quán)法律服務(wù) 第三章 民事訴訟業(yè)務(wù)

第一節(jié) 律師作為原告方代理人的注意事項(xiàng) 第二節(jié) 律師作為被告方代理人的注意事項(xiàng) 第四章 行政法律業(yè)務(wù) 第五章 刑事法律業(yè)務(wù) 第六章 附則

第一章 總則

第一條 為了指導(dǎo)律師從事著作權(quán)（版權(quán)）法律服務(wù)業(yè)務(wù)，特制定本指引。

第二條 本指引所稱的著作權(quán)（版權(quán)）法律服務(wù)業(yè)務(wù)（以下簡稱“著作權(quán)業(yè)務(wù)”），主要包括：涉及著作權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、許可使用、保護(hù)等方面的非訴訟及訴訟業(yè)務(wù)。

第三條

與著作權(quán)業(yè)務(wù)有關(guān)的法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定主要有：

1、《民法通則》

2、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》

3、《刑法》

4、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

5、《著作權(quán)法》

6、《著作權(quán)法實(shí)施條例》

7、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

8、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》

9、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

10、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》

11、《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》

12、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》

13、《作品自愿登記試行辦法》

14、《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》

第四條 本指引旨在為律師從事著作權(quán)（版權(quán)）法律服務(wù)業(yè)務(wù)提供最基本的指引，律師還應(yīng)結(jié)合自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn).豐富及完善各項(xiàng)業(yè)務(wù)操作。

第二章 非訴訟業(yè)務(wù)

第五條 著作權(quán)非訴訟法律業(yè)務(wù)主要包括但不限于：

1、代辦作品自愿登記；

2、代為計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記；

3、協(xié)助客戶簽訂著作權(quán)許可使用合同及代辦備案；

4、協(xié)助客戶簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及代辦備案；

5、協(xié)助擁有著作權(quán)的客戶與著作權(quán)集體管理組織（這里限指《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》中定義的“著作權(quán)集體管理組織”）簽訂授權(quán)委托合同，及協(xié)助使用客戶通過著作權(quán)集體管理組織取得作品使用權(quán)；

6、其他版權(quán)法律服務(wù)。

第一節(jié) 作品自愿登記的操作

第六條 作品自愿登記的受理機(jī)關(guān)。

1、國家版權(quán)局，負(fù)責(zé)全國、外國以及臺灣、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。

2、各省、自治區(qū)、直轄市的版權(quán)局，一些計(jì)劃單列市和部分地、市的版權(quán)局，負(fù)責(zé)本轄區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。第七條 作品自愿登記時(shí)需要提交的文件。

1、填寫作品登記申請書、作品登記表、權(quán)利保證書；

2、提交作品、作品說明書（說明創(chuàng)作構(gòu)思、作品主要特點(diǎn)及內(nèi)容等）；

3、個(gè)人作者申請登記的，提交個(gè)人身份證明；

4、委托創(chuàng)作作品申請登記的，提交著作權(quán)人及創(chuàng)作者的身份證明、委托創(chuàng)作合同或協(xié)議；

5、合作作品申請登記的，提交合作作者的身份證明合作創(chuàng)作合同或協(xié)議；

6、職務(wù)作品申請登記的，提交作者、著作權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人身份證明、聘用合同及著作權(quán)歸屬證明；

7、美術(shù)作品或攝影作品申請登記的，還需提交作品照片；

8、其他需要提交的文件材料。

第八條 作品自愿登記時(shí)不予登記的作品：

1、不受著作權(quán)法保護(hù)的作品；

2、超過著作權(quán)保護(hù)期的作品；

3、依法禁止出版和傳播的作品。

第九條 作品自愿登記時(shí)，要按相關(guān)規(guī)定，為作品登記和查閱交納一定的費(fèi)用。

第十條 作品自愿登記時(shí)，是否準(zhǔn)予登記常為自登記部門受理作品登記申請之日起30日內(nèi)決定。

第十一條 錄音、錄像制品也適用上述第六條至第十條的指引。

第二節(jié) 計(jì)算機(jī)軟件著作登記的操作

第十二條 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記的受理機(jī)關(guān)。

1、國家版權(quán)局認(rèn)定的中國版權(quán)保護(hù)中心為軟件登記機(jī)構(gòu)。

2、中國版權(quán)保護(hù)中心在各地設(shè)立有計(jì)算機(jī)軟件登記代辦處，負(fù)責(zé)本地區(qū)計(jì)算機(jī)軟件登記的咨詢、受理、初審和發(fā)證某項(xiàng)具體業(yè)務(wù)工作。

第十三條 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記時(shí)需要提交的文件。

1、按要求填寫的軟件著作權(quán)登記申請表。

2、軟件的鑒別材料（包括程序和文檔的鑒別材料）。

3、相關(guān)的證明文件（主要有：①自然人、法人或者其他組織的身份證明；②有著作權(quán)歸屬書面合同或者項(xiàng)目任務(wù)書的，應(yīng)當(dāng)提交合同或者項(xiàng)目任務(wù)書；③經(jīng)原軟件著作權(quán)人許可，在原有軟件上開發(fā)的軟件，應(yīng)當(dāng)提交原著作權(quán)人的許可證明；④權(quán)利繼承人、受讓人或者承受人，提交權(quán)利繼承、受讓或者承受的證明。）

第十四條 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)予以登記的范圍。

1、原創(chuàng)軟件；

2、軟件的修改本；

3、翻譯軟件。

第十五條 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)時(shí)，按相關(guān)規(guī)定，要為計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記和查閱交納一定的費(fèi)用。

第十六條 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)時(shí)，是否準(zhǔn)予登記常為自登記部門受理作品登記申請之日起60日內(nèi)決定。

第三節(jié) 代理與著作權(quán)許可使用合同有關(guān)的事宜

第十七條 著作權(quán)許可使用合同具體包括：出版合同、表演合同、錄制合同、播放合同、改編合同等。

第十八條 訂立著作權(quán)許可使用合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

1、許可使用作品的權(quán)利種類。使用的種類可以是一種，也可以多種。

2、許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)。如果未作約定，或約定不明，一旦發(fā)生糾紛，法律通常只能認(rèn)為被許可人取得的是非專有使用權(quán)。另外，專有使用合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、期刊社登作品除外。

3、許可使用的地域范圍、期間。許可合同中著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。

4、付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法。付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由雙方約定，也可以參照有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)。雙方無約定或約定不明的，通常參照有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)。

5、違約責(zé)任。

6、雙方認(rèn)為需要約定的內(nèi)容。

第十九條 與著作權(quán)人訂立專有許可使用合同的，可以向著作權(quán)行政管理部門備案。

第四節(jié) 代理與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有關(guān)的事宜

第二十條 轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同。

第二十一條 著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1、作品的名稱。

2、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍。許可合同中著作權(quán)人未明確轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。

3、轉(zhuǎn)讓價(jià)金。

4、交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期和方式。

5、違約責(zé)任。

6、雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。

第二十二條 與著作權(quán)人訂立轉(zhuǎn)讓合同的，可以向著作權(quán)行政管理部門備案。

第五節(jié) 代理與著作權(quán)集體管理組織簽訂合同的有關(guān)的事宜

第二十三條 協(xié)助擁有著作權(quán)客戶與著作權(quán)集體管理組織簽訂授權(quán)委托合同，及協(xié)助使用客戶通過著作權(quán)集體管理組織取得作品使用權(quán)，現(xiàn)今主要的著作權(quán)集體管理組織有中國音樂著作權(quán)協(xié)會。

第二十四條 協(xié)助著作權(quán)客戶與著作權(quán)集體簽訂授權(quán)委托合同的注意事項(xiàng)：

1、通常著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人自己難以有效行使的權(quán)利，如表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等，會委托由著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行集體管理。

2、著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人若符合著作權(quán)集體管理組織的章程規(guī)定加入條件的，著作權(quán)集體管理組織不得拒絕與其訂立著作權(quán)集體管理合同。

3、著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織訂立著作權(quán)集體管理合同后，不得在合同約定期限內(nèi)自已行使用或者許可他人行使合同約定由著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利。

4、著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人有權(quán)依授權(quán)委托合同收取相應(yīng)的作品使用費(fèi)。

第二十五條 協(xié)助使用客戶通過著作權(quán)集體管理組織取得作品使用權(quán)的注意事項(xiàng)：

1、使用客戶要使用著作權(quán)集體管理組織管理的作品、錄音錄像制品的，應(yīng)與其訂立書面的許可使用合同。

2、使用客戶以合理的條例要求與著作權(quán)集體管理組織訂立許可使用合同的，著作權(quán)集體管理組織不得拒絕。

3、雙方訂立的許可使用合同的期限不得超過2年，但合同期限屆滿可以續(xù)訂。

4、按合同的約定，交納相應(yīng)的許可使用費(fèi)。

第六節(jié) 其他版權(quán)法律服務(wù)

第二十六條 其他版權(quán)法律服務(wù)，主要包括有：

1、代理著作權(quán)人進(jìn)行國內(nèi)外的版權(quán)貿(mào)易洽談；

2、代理商談合作出版業(yè)務(wù)；

3、對著作權(quán)及相關(guān)法律、法規(guī)的咨詢服務(wù)，出具相關(guān)的法律意見書；

4、對專項(xiàng)著作權(quán)進(jìn)行相關(guān)的法律服務(wù)；代為對著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證；

5、代理著作權(quán)及其相關(guān)糾紛的調(diào)處；

6、為各類出版、新聞單位及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和個(gè)人提供法律顧問服務(wù)。

第三章 民事訴訟業(yè)務(wù)

第二十七條 著作權(quán)民事訴訟業(yè)務(wù)主要包括但不限于：

1、著作權(quán)權(quán)屬糾紛；

2、著作權(quán)侵權(quán)糾紛；

3、僅因收取報(bào)酬而產(chǎn)生的糾紛；

4、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛；

5、著作權(quán)許可合同糾紛；

6、其他著作權(quán)糾紛。

第一節(jié) 律師作為原告方代理人的注意事項(xiàng)

第二十八條 在訴前就要分析案件是否屬于人民法院受理范圍。

人民法院受理的著作權(quán)民事糾紛案件主要包括：①著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益權(quán)屬、侵權(quán)、合同糾紛案件；②申請?jiān)V前停止侵犯著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益行為，申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全案件；③其他著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益糾紛案件。

需要注意：受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院亦給予以保護(hù)。

第二十九條 在訴前就要分析案件應(yīng)由何地法院管轄。

1、級別管轄。

著作權(quán)民事糾紛案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實(shí)際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作權(quán)民事糾紛案件。

廣東省內(nèi)能管轄第一審著作權(quán)民事糾紛案件的基層人民法院有：廣州市東山區(qū)人民法院、深圳市南山區(qū)人民法院、佛山市南海區(qū)人民法院。

2、地域管轄。

因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟，由侵權(quán)行為的實(shí)施地、侵權(quán)復(fù)制品儲藏地（是指大量或者經(jīng)常性儲存、隱匿侵權(quán)復(fù)制品所在地）或者查封扣押地（是指海關(guān)、版權(quán)、工商等行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)復(fù)制品所在地）、被告住所地人民法院管轄。

對涉及不同侵權(quán)行為實(shí)施地的多個(gè)被告提起的共同訴訟，原告可以選擇其中一個(gè)被告的侵權(quán)行為實(shí)施地人民法院管轄；僅對其中某一被告提起的訴訟，該被告侵權(quán)行為實(shí)施地的人民法院有管轄權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。第三十條 在訴前就要分析審查當(dāng)事人是否適格。

1、審查原告是否適格。確定著作權(quán)糾紛的原告是件非常重要又復(fù)雜的事項(xiàng)，必須審慎考慮。可通常下述方面進(jìn)行審查。

①除了首次創(chuàng)造作品的作者具有原作品的著作權(quán)外，改編人、匯編人、翻譯人、注釋人、整理人、表演者、錄音錄像制作者等對其新創(chuàng)作部分亦享有相應(yīng)的著作權(quán)，因此，必須審查原告享有的是哪方面的著作權(quán)。

②審查是個(gè)人作品還是職務(wù)作品，確定到底是個(gè)人，還是法人或其他組織享有訴權(quán)。

③審查是否合作創(chuàng)作作品、委托作品，確定能否單個(gè)起訴，還是需要共同作為原告。

④審查著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人是否將相應(yīng)的權(quán)利委托著作權(quán)集體管理組織統(tǒng)一行使，若已委托，著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人本身就已授權(quán)的權(quán)利在合同期內(nèi)，不再享有訴權(quán)，只能由著作權(quán)集體管理組織以其自己的名義起訴。

⑤審查是否屬于《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13、14條所規(guī)定的情況。

2、審查被告是否適格。

第三十一條 在訴前就要分析是否具有仲裁條款、書面仲裁協(xié)議及其效力。

第三十二條 在訴前就要分析是否超過訴訟時(shí)效期間，有無訴訟時(shí)效中斷、中止或延長的事由。侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。

第三十三條 對于著作權(quán)侵權(quán)糾紛，要注意不要把法定許可使用權(quán)的行為，也當(dāng)成侵犯著作權(quán)的行為來認(rèn)定。

第三十四條 對于著作權(quán)侵權(quán)糾紛，還需要充分了解侵權(quán)人的資產(chǎn)、信譽(yù)等狀況，并據(jù)此分析侵權(quán)人支付賠償款的可能性。

第三十五條 對于著作權(quán)許可合同糾紛案件。律師應(yīng)注意審查：被許 可人行使權(quán)利時(shí)是否擅自超出約定的權(quán)利；是否是在約定的方式、約定的地域和約定的期限內(nèi)行使著作權(quán)；被許可人不得擅自將自己享有的權(quán)利許可其他人使用；著作權(quán)人可以將同樣權(quán)利以完全相同的方式，在相同的地域和期限內(nèi)許可他人使用，除非被許可人享有專有許可權(quán)；除專有許可外，被許可人對第三人侵犯自己權(quán)益的行為一般不能以自己的名義向侵權(quán)人提起訴訟，只能以著作權(quán)人的名義提起訴訟。

第三十六條 明確訴訟請求。

1、確定著作權(quán)歸屬。（適用于著作權(quán)權(quán)屬糾紛的案件）

2、停止侵害。行為人正在實(shí)施侵害他人著作權(quán)的行為時(shí)，權(quán)利人有權(quán)要求其停止侵權(quán)行為，其目的是防止損害結(jié)果擴(kuò)大。（適用于起訴時(shí)侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）

3、賠禮道歉、消除影響。作品著作權(quán)被侵害后，權(quán)利人有權(quán)請求行為人或者訴請法院責(zé)令行為人在一定范圍內(nèi)賠禮道道歉、澄清事實(shí)，以消除人們對權(quán)利人或者其作品的不良印象，使社會對其評價(jià)恢復(fù)到未受侵害前的狀態(tài)。（適用于侵權(quán)并致權(quán)利人信譽(yù)受損的案件）

4、賠償損失。（主要適用于對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害；對著作人身權(quán)的侵害，只有給權(quán)利人造成一定的經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，才能適用賠償損失的方法。）

5、請求確定合同無效、申請撤銷合同、請求判令解除合同等。（適用于著作權(quán)合同糾紛案）

6、其他訴訟請求。視具體案件情況而定。

第三十七條 準(zhǔn)備證據(jù)

1、證明原告存在著作權(quán)。證據(jù)可以是：當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。

2、證明被告侵權(quán)行為的存在。證據(jù)可以是：當(dāng)事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實(shí)物、發(fā)票等。為保證法律效力，有必須要采用公證的形式。

3、證明原告所花費(fèi)用及損失的存在與數(shù)額。賠償損失，通常為權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得，上述兩者均不能確定時(shí)，由法院在50萬的范圍內(nèi)自由裁量。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

第三十八條 向法院提出訴前停止侵犯著作權(quán)行為申請、訴訟證據(jù)保全申請、訴訟財(cái)產(chǎn)保全申請

1、訴前措施

從保護(hù)原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來看，訴前申請采取責(zé)令停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》。

2、訴中措施

相關(guān)措施通常在立案時(shí)，同時(shí)提起。

3、申請保全的證據(jù)、財(cái)產(chǎn)包括：①關(guān)于被告侵權(quán)行為的證據(jù)；②關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)；③查封、扣押、凍結(jié)相關(guān)財(cái)產(chǎn)。（在著作權(quán)案件中，該措施較少使用，但面對容易轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的被告，該措施仍是必要的）

第二節(jié) 律師作為被告方代理人的注意事項(xiàng)

第三十九條 客戶預(yù)計(jì)對方會起訴時(shí)、客戶已接到起訴狀副本作出分析

1、案件是否屬于人民法院的受理范圍。

2、受訴法院是否有管轄權(quán)。

3、雙方當(dāng)事人是否均適格。

4、有無仲裁條款、書面仲裁協(xié)議及其效力。

5、是否超過訴訟時(shí)效期間。

6、對被告實(shí)際是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷。

7、被告侵權(quán)的證據(jù)的情況及數(shù)量。

8、被告行為的法律性質(zhì)及后果。

自我分析已構(gòu)成侵權(quán)的情況下，考慮與對方和解。

第四十條 分析認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，可從下面幾面進(jìn)行抗辯。

1、原告不具有著作權(quán)，或不能單獨(dú)行使著作權(quán)。

2、侵權(quán)行為不存在。

①是自主創(chuàng)作，行使的是自己的著作權(quán)； ②是依法行使法定許可使用權(quán)；

③出版者、制作者能舉證證明其出版、制作有合法授權(quán)； ④如果是出版者的話，證明自己已盡到合理注意義務(wù)； ⑤計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者能舉證，其開發(fā)的軟件是由于可供選用的表達(dá)方式有限才與已經(jīng)存在的軟件相似的。

3、損害不存在或數(shù)額計(jì)算沒有依據(jù)。包括：沒有存在損害后果；原告的損失計(jì)算不正確；被告的獲利計(jì)算不正確；損失計(jì)算的方式不正確；法定賠償不合理。

第四章 行政法律業(yè)務(wù)

第四十一條 律師著作權(quán)行政法律業(yè)務(wù)主要包括但不限于：

1、行政訴訟；

2、行政許可；

3、行政聽證；

4、行政裁決。

第四十二條 著作權(quán)的行政執(zhí)法主體主要是，國家版權(quán)局以及地方人民政府享有著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的有關(guān)部門。

第四十三條 律師從事著作權(quán)方面的行政法律業(yè)務(wù)與從事普通行政案件，在程序、權(quán)利、業(yè)務(wù)范圍并沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別或較大的不同，現(xiàn)暫不制定詳細(xì)指引，如需指引可參照中華全國律師協(xié)會制定的《律師承辦行政案件指引（試行）》。

第四十四條 律師從事著作權(quán)行政法律業(yè)務(wù)的特別注意事項(xiàng)。

受行政處罰的著作權(quán)違法行為，除了是侵權(quán)行為外，還需要同時(shí)損害了公共利益。

第五章 刑事法律業(yè)務(wù)

第四十五條 律師從事著作權(quán)方面的刑事法律業(yè)務(wù)與從事普通刑事案件，在程序、權(quán)利、業(yè)務(wù)范圍并沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別或較大的不同，且著作權(quán)糾紛涉及刑事的案件亦相對較少，現(xiàn)暫不制定詳細(xì)指引。

第四十六條 律師從事著作權(quán)刑事法律業(yè)務(wù)的特別注意事項(xiàng)。

1、構(gòu)成著作權(quán)犯罪，侵權(quán)人必須“以營利為目的”，其中以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或間接收取費(fèi)用的情形，亦屬“以營利為目的”。

2、刑法所規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。

3、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

4、追究刑事責(zé)任的最低標(biāo)準(zhǔn)是：

如果是未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的，違法所得數(shù)額要在三萬元以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在一千張（份）以上的；其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

如果銷售明知是上面條款所述規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品的，違法所得數(shù)額要在十萬元以上。

5、單位也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

第六章 附則

第四十七條 本指引適用于廣東省律師承辦著作權(quán)(版權(quán))案件代理業(yè)務(wù)，由廣東省律師協(xié)會負(fù)責(zé)解釋。

第四十八條 本指引與法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定有沖突或不符時(shí)，以法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定為準(zhǔn)。第四十九條 本指引自公布之日起實(shí)施。

第二篇：河南省律師承辦機(jī)動車輛保險(xiǎn)相關(guān)案件的業(yè)務(wù)操作指引

河南省律師承辦機(jī)動車輛保險(xiǎn) 相關(guān)案件的業(yè)務(wù)操作指引

總 則

第1條 為規(guī)范律師代理機(jī)動車輛保險(xiǎn)相關(guān)案件的執(zhí)業(yè)行為，提升律師承辦機(jī)動車輛保險(xiǎn)相關(guān)案件的服務(wù)質(zhì)量、防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國保險(xiǎn)法》、《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》，以及相關(guān)法律、法規(guī)，遵循國家司法行政機(jī)關(guān)和全國、河南省律師協(xié)會制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，制定本指引。第2條 本指引所稱的機(jī)動車輛保險(xiǎn)糾紛相關(guān)案件，是指涉及機(jī)動車輛保險(xiǎn)各險(xiǎn)種的，以保險(xiǎn)合同糾紛或者交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的訴訟和仲裁案件，簡稱車險(xiǎn)案件。

第3條 律師承辦車險(xiǎn)案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，勤勉盡責(zé)，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，維護(hù)法律的正確實(shí)施。

第4條 律師承辦車險(xiǎn)案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的委托，在委托權(quán)限內(nèi)依法履行職責(zé)，誠實(shí)守信，審慎及時(shí)地完成委托人交付的各項(xiàng)法律事務(wù)。

第5條 律師承辦車險(xiǎn)案件，應(yīng)保守國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私。按有關(guān)規(guī)定應(yīng)向主管司法行政機(jī)關(guān)上報(bào)案情及已失密或已解密的除外。

第6條 本指引旨在為河南省執(zhí)業(yè)律師承辦車險(xiǎn)案件提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)及借鑒，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性的規(guī)定，僅供律師在承辦車險(xiǎn)案件中參考。

第一章 案件受理

第一節(jié) 一般規(guī)定

第7條 律師承辦車險(xiǎn)案件，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國律師法》、《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》等的相關(guān)規(guī)定由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，律師事務(wù)所在受理案件前應(yīng)依法進(jìn)行利益沖突審查，決定受理后應(yīng)當(dāng)面與委托人簽訂書面委托代理合同，明確委托代理事項(xiàng)。

第8條 律師在接受委托和簽訂委托代理合同前，應(yīng)當(dāng)與委托人進(jìn)行面談，制作詳細(xì)的接待筆錄。接待筆錄應(yīng)包括如下內(nèi)容： 8.1案件各方當(dāng)事人的姓名或名稱、案由、審級等； 8.2被接待人的身份情況，與案件當(dāng)事人之間的關(guān)系； 8.3被接待人介紹的基本案情；

8.4被接待人能夠提供的與所介紹案情有關(guān)的訴訟文書、法律文書及證據(jù)情況；

8.5被接待人對聘請律師的基本要求； 8.6接待律師對被接待人的風(fēng)險(xiǎn)提示；

8.7接待律師對收費(fèi)方式及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的釋明及被接待人對收費(fèi)方式和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的選擇；

8.8委托權(quán)限及委托代理合同的簽訂；

8.9被接待人對接待筆錄內(nèi)容的閱讀、補(bǔ)充與確認(rèn)。第9條 律師承辦車險(xiǎn)案件的具體受理程序應(yīng)符合河南省律師協(xié)會公布的《河南省律師業(yè)務(wù)受理規(guī)范》，收費(fèi)程序應(yīng)當(dāng)按照司法部令第87號《律師事務(wù)所收費(fèi)程序規(guī)則》辦理。

第二節(jié) 以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件的受理

第10條 律師承辦車險(xiǎn)案件的過程中，按照委托人身份的不同，以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件主要包括代理當(dāng)事人向保險(xiǎn)公司主張相關(guān)權(quán)利的案件、代理保險(xiǎn)公司應(yīng)訴（裁）的案件、代理保險(xiǎn)公司向相關(guān)當(dāng)事人主張相關(guān)權(quán)利的案件、代理相關(guān)當(dāng)事人就保險(xiǎn)公司的相關(guān)權(quán)利主張應(yīng)訴（裁）的案件等；按照解決糾紛的程序及階段的不同，主要包括一審案件、二審案件、再審案件和仲裁案件以及申請撤銷仲裁裁決的案件等。

第11條 律師在受理委托人系權(quán)利主張者的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件時(shí)，應(yīng)首先對如下事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行充分地了解和審查，然后再決定是否受理以及如何受理。

11.1人民法院或仲裁機(jī)關(guān)是否已經(jīng)立案受理以及所處的訴訟（仲裁）階段。如一審尚未立案，應(yīng)審查訴訟時(shí)效是否屆滿；如系二審、再審和申請撤銷仲裁裁決的尚未立案的案件，還應(yīng)對相關(guān)法定期限是否屆滿進(jìn)行審查。

11.2委托人是否持有以事故車輛為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)單；

11.3保險(xiǎn)單上記載的被保險(xiǎn)人是否為擬提起訴訟（申請仲裁）的委托人或委托人擬列為被告（被申請人）的主體；

11.4保險(xiǎn)單記載的承保險(xiǎn)種及對應(yīng)的保險(xiǎn)金額是否與委托人的主張一致； 11.5委托人述稱的事故是否屬于與保險(xiǎn)單所載承保險(xiǎn)種對應(yīng)的保險(xiǎn)事故，以及該事故是否發(fā)生在保險(xiǎn)期限內(nèi)；

11.6保險(xiǎn)單上記載的爭議解決方式與委托人擬選擇的權(quán)利主張方式是否一致；

11.7是否還存在其他直接影響律師立案受理的事實(shí)和證據(jù)。律師在進(jìn)行上述審查時(shí)如發(fā)現(xiàn)因訴訟時(shí)效或其他法定期限屆滿、當(dāng)事人主體不適格、不屬于承保險(xiǎn)種范圍內(nèi)的保險(xiǎn)事故、事故不在保險(xiǎn)期限內(nèi)、存在主管與管轄爭議等情形而不宜受理或應(yīng)當(dāng)暫緩受理時(shí)，應(yīng)及時(shí)告知委托人，并可要求委托人補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)后再行受理。第12條 律師在受理委托人系被主張權(quán)利者的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件時(shí)，應(yīng)要求委托人提供起訴狀或仲裁申請書。如系二審、再審或者申請撤銷仲裁裁決的案件，則應(yīng)根據(jù)訴訟地位的不同而要求其提供一、二審判決書、上訴狀、再審申請書、仲裁裁決書、撤銷仲裁裁決申請書等法律文書。如系委托人擬作為上訴人、再審申請人或者撤銷仲裁裁決申請人啟動相關(guān)程序的案件，還應(yīng)審查相關(guān)法定期限。若存在法定期限已經(jīng)屆滿的情形，則不應(yīng)受理并說明理由。

第三節(jié) 以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件的受理

第13條 律師在辦理車險(xiǎn)案件過程中，按照當(dāng)事人身份的不同，以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件主要有代理事故受害人及其近親屬主張權(quán)利的案件、代理被保險(xiǎn)人等肇事一方應(yīng)訴的案件和代理保險(xiǎn)公司應(yīng)訴的案件等；按照訴訟階段的不同主要包括一審案件、二審案件和再審案件等。第14條 律師在受理委托人系事故受害人及其近親屬主張權(quán)利的以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件時(shí)，應(yīng)首先對如下事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行充分地了解和審查，然后再決定是否受理以及如何受理。14.1人民法院或仲裁機(jī)關(guān)是否已經(jīng)立案受理以及所處的訴訟（仲裁）階段。如一審尚未立案，應(yīng)審查訴訟時(shí)效是否屆滿；如系二審、再審和申請撤銷仲裁裁決的尚未立案的案件，還應(yīng)對相關(guān)法定期限是否屆滿進(jìn)行審查。

14.2委托人是否公安機(jī)關(guān)交通事故認(rèn)定書記載的受害人及其近親屬； 14.3事故車輛是否投保了相關(guān)機(jī)動車輛保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人、投保險(xiǎn)種、保險(xiǎn)金額以及保險(xiǎn)期限等與委托人擬提出的主張是否一致； 14.4擬被提起訴訟的保險(xiǎn)公司或其他當(dāng)事人對事故車輛是否存在相應(yīng)的利害關(guān)系；

14.5委托人擬選擇的管轄法院對本案是否有管轄權(quán)； 14.6是否還存在其他直接影響律師立案受理的事實(shí)和證據(jù)。律師在進(jìn)行上述審查時(shí)如發(fā)現(xiàn)因訴訟時(shí)效或其他法定期限屆滿、當(dāng)事人主體不適格、不屬于承保險(xiǎn)種范圍內(nèi)的保險(xiǎn)事故、事故不在保險(xiǎn)期限內(nèi)、不屬于委托人擬立案的法院管轄等情形而不宜受理或應(yīng)當(dāng)暫緩受理時(shí)，應(yīng)及時(shí)告知委托人，并可要求委托人補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)后再行受理。

第15條 律師在受理委托人系保險(xiǎn)公司或被保險(xiǎn)人等其他主體應(yīng)訴的案件時(shí)，應(yīng)要求委托人提供起訴狀。如系二審或者再審案件，則應(yīng)根據(jù)訴訟地位的不同而要求其提供一、二審判決書、上訴狀、再審申請書等法律文書。如系委托人擬作為上訴人、再審申請人啟動相關(guān)程序的案件，還應(yīng)審查相關(guān)法定期限。若存在法定期限已經(jīng)屆滿的情形，則不應(yīng)受理并說明理由。

第二章 證據(jù)的收集與整理

第一節(jié) 一般規(guī)定

第16條 律師承辦車險(xiǎn)案件，應(yīng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性和證明力的大小對證據(jù)進(jìn)行收集和整理。

第17條 律師不得偽造、變造證據(jù)，不得威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，不得妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)，不得誘導(dǎo)當(dāng)事人偽造證據(jù)。第18條 律師收集書證、物證應(yīng)收集原件、原物。收集原件、原物有困難的，可以復(fù)制、照相，或者收集副本、節(jié)錄本，但對復(fù)制件、照片、副本、節(jié)錄本應(yīng)附證詞或說明。視聽資料，應(yīng)說明其來源。第19條 律師對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭（仲裁庭）出示的，應(yīng)事先告知法庭（仲裁庭），以不公開方式舉證，不得在公開開庭時(shí)出示。

第20條 律師認(rèn)為需要進(jìn)行鑒定的證據(jù)，應(yīng)及時(shí)告知委托人并代理其向有關(guān)鑒定部門提出書面申請，或請求人民法院（仲裁機(jī)構(gòu)）委托鑒定。

第21條 律師不能及時(shí)調(diào)查、收集證據(jù)的，應(yīng)向人民法院（仲裁機(jī)構(gòu)）說明情況并申請延期提交該證據(jù)。

第22條 律師認(rèn)為有必要申請人民法院（仲裁機(jī)構(gòu)）調(diào)查收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提示委托人。若委托人同意的，律師應(yīng)當(dāng)代理委托人向受理案件的人民法院（仲裁機(jī)構(gòu)）提交書面申請。第23條 律師不宜保管委托人的證據(jù)原件。對確需律師保管的，承辦律師應(yīng)妥善保管，在與委托人辦理證據(jù)原件交接時(shí)應(yīng)注意辦理好相關(guān)書面手續(xù)。

第24條 律師在對車險(xiǎn)案件進(jìn)行證據(jù)審查與收集時(shí)，對本指引的未盡事宜，應(yīng)以《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)。

第二節(jié) 以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件的 證據(jù)收集與整理

第25條 律師代理委托人系權(quán)利主張者的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的一審車險(xiǎn)案件或車險(xiǎn)仲裁案件，應(yīng)根據(jù)案情收集如下相關(guān)證據(jù)： 25.1保險(xiǎn)單、保險(xiǎn)條款、批單、特別約定清單等證明保險(xiǎn)合同關(guān)系、保險(xiǎn)合同內(nèi)容及變更情況和保險(xiǎn)合同權(quán)利主體的證據(jù)材料； 25.2道路交通事故認(rèn)定書、道路交通事故情況證明、判決書等關(guān)于證明保險(xiǎn)事故發(fā)生情況及其原因的證據(jù)材料；

25.3被保險(xiǎn)機(jī)動車的行駛證、事故發(fā)生時(shí)駕駛?cè)藛T的駕駛證、身體條件證明，以及客運(yùn)駕駛員營運(yùn)資格證、特種車輛操作證等證明被保險(xiǎn)機(jī)動車基本情況和駕駛?cè)藛T駕駛資格的證據(jù)材料；

25.4交通事故損害賠償調(diào)解書、人民法院關(guān)于交通事故損害賠償?shù)呐袥Q書或者有關(guān)部門的賠償通知書（如公路路產(chǎn)賠償通知書）、事故證明等證明被保險(xiǎn)人的損失屬于保險(xiǎn)責(zé)任的證據(jù)材料；

25.5交通事故損害賠償憑證、人民法院開具的執(zhí)行款收據(jù)、事故第三者出具的收條、機(jī)動車輛損失確認(rèn)書、車損鑒定書、修車費(fèi)發(fā)票、施救費(fèi)發(fā)票等證明損失程度和數(shù)額的證據(jù)材料；

25.6索賠材料接收清單、賠款通知書、拒賠通知書等索賠材料原件已經(jīng)交給保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)公司拒賠、部分拒賠、超過法定期限未答復(fù)或者雙方未達(dá)成賠償協(xié)議的證據(jù)材料。

25.7能夠支持委托人權(quán)利主張和對抗對方當(dāng)事人權(quán)利主張的其他證據(jù)材料。

第26條 律師代理委托人系被主張權(quán)利者的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的一審車險(xiǎn)案件或車險(xiǎn)仲裁案件，應(yīng)根據(jù)案情收集如下相關(guān)證據(jù)： 26.1保險(xiǎn)單、保險(xiǎn)條款、批單、特別約定清單等證明保險(xiǎn)合同關(guān)系、保險(xiǎn)合同內(nèi)容及變更情況和保險(xiǎn)合同權(quán)利主體的證據(jù)材料； 26.2投保單、投保人聲明等證明投保過程和保險(xiǎn)公司履行免責(zé)條款明確說明義務(wù)的證據(jù)材料；

26.3保險(xiǎn)公司享有免責(zé)事由的證據(jù)材料；

26.4保險(xiǎn)公司已經(jīng)賠償，或者雙方已經(jīng)達(dá)成賠償協(xié)議的證據(jù)材料； 26.5投保人、被保險(xiǎn)人履行告知、通知義務(wù)的證據(jù)材料； 26.6能夠?qū)箤Ψ疆?dāng)事人權(quán)利主張的其他證據(jù)材料。

第27條 律師代理二審、再審或者申請撤銷仲裁裁決的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，除應(yīng)根據(jù)委托人的不同收集本指引第25條和第26條所列的證據(jù)材料外，還應(yīng)收集能夠推翻（或維持）一審或者二審判決、能夠支持（或?qū)梗┥显V、再審理由的新的證據(jù)材料、能夠證明仲裁裁決存在（或不存在）應(yīng)撤銷法定事由的證據(jù)材料。

第三節(jié) 以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件的 證據(jù)審查與收集

第28條 律師代理委托人系事故受害人及其近親屬主張權(quán)利的以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的一審車險(xiǎn)案件，應(yīng)根據(jù)案情收集如下相關(guān)證據(jù)：

28.1道路交通事故認(rèn)定書、道路交通事故情況證明等證明事故發(fā)生及責(zé)任劃分情況的證據(jù)材料；

28.2事故車輛行駛證、事故車輛駕駛?cè)笋{駛證等證明事故車輛及駕駛?cè)嘶厩闆r的證據(jù)材料；

28.3保險(xiǎn)單或其他保險(xiǎn)信息等證明事故車輛投保情況的證據(jù)材料； 28.4證明事故受害人人身損害情況、程度及應(yīng)得到賠償數(shù)額的證據(jù)材料，包括但不限于：

28.4.1醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，以及病歷、診斷證明、用藥清單、住院證、出院證等證明損傷程度、住院天數(shù)及醫(yī)藥費(fèi)用、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)用的證據(jù)材料；

28.4.2證明必然發(fā)生器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)的醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論；

28.4.3收入證明、工資單、納稅證明等證明收入情況和誤工損失的證據(jù)材料；

28.4.4護(hù)理人數(shù)證明、護(hù)理人員身份證明、護(hù)理人員收入及誤工損失情況證明、護(hù)理級別及護(hù)理期限鑒定結(jié)論等證明護(hù)理費(fèi)用的證據(jù)材料；

28.4.5交通費(fèi)票據(jù)、住宿費(fèi)票據(jù)等證明受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實(shí)際發(fā)生的交通費(fèi)用，或者受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)數(shù)額的證據(jù)材料； 28.4.6醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于營養(yǎng)費(fèi)情況的證據(jù)材料；

28.4.7死亡證明書、火化證明、尸檢鑒定、傷殘程度鑒定書等證明受害人死亡或傷殘程度的證據(jù)材料；

28.4.8戶口簿、暫住證、租房協(xié)議、居委會及公安派出所證明等證明受害人年齡、戶籍類別及經(jīng)常居住地等證明受害人身份情況的證據(jù)材料；

28.4.9務(wù)工證明、社會保險(xiǎn)、工資卡證明等證明受害人收入來源地的證據(jù)材料；

28.4.10證明需要配置殘疾輔助器具及相關(guān)費(fèi)用的證據(jù)材料； 28.4.11家庭關(guān)系證明、出生證明、扶養(yǎng)關(guān)系證明等證明被扶養(yǎng)人身份情況及扶養(yǎng)份額的證據(jù)材料。

28.5證明受害人財(cái)產(chǎn)損失情況、程度及應(yīng)得到賠償數(shù)額的證據(jù)材料，包括但不限于：財(cái)產(chǎn)損失評估鑒定書、財(cái)產(chǎn)損失清單、相關(guān)費(fèi)用票據(jù)等。

28.6能夠支持委托人權(quán)利主張和對抗對方當(dāng)事人權(quán)利主張的其他證據(jù)材料。

第29條 律師代理委托人系被保險(xiǎn)人等肇事一方應(yīng)訴的以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的一審車險(xiǎn)案件，應(yīng)根據(jù)案情收集如下相關(guān)證據(jù)：

29.1保險(xiǎn)單、批單以及其他保險(xiǎn)信息等證明保險(xiǎn)合同關(guān)系情況的證據(jù)材料；

29.2道路交通事故認(rèn)定書、道路交通事故情況證明等證明事故發(fā)生及責(zé)任劃分情況的證據(jù)材料；

29.3事故車輛行駛證、事故發(fā)生時(shí)駕駛?cè)藛T的駕駛證、身體條件證明，以及客運(yùn)駕駛員營運(yùn)資格證、特種車輛操作證等證明事故車輛基本情況及駕駛?cè)藛T身份和駕駛資格的證據(jù)材料；

29.4證明已經(jīng)向受害人支付或者墊付相關(guān)費(fèi)用的證據(jù)材料； 29.5能夠?qū)箤Ψ疆?dāng)事人權(quán)利主張的其他證據(jù)材料。

第30條 律師代理委托人系保險(xiǎn)公司應(yīng)訴的以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的一審車險(xiǎn)案件，應(yīng)根據(jù)案情收集如下相關(guān)證據(jù)： 30.1保險(xiǎn)單、批單等證明保險(xiǎn)合同關(guān)系情況的證據(jù)材料；

30.2證明保險(xiǎn)公司具有免責(zé)事由或者減輕賠償責(zé)任事由的證據(jù)材料； 30.3證明保險(xiǎn)公司已經(jīng)賠償或者已經(jīng)與被保險(xiǎn)人達(dá)成賠償協(xié)議的證據(jù)材料;30.4能夠?qū)箤Ψ疆?dāng)事人權(quán)利主張的其他證據(jù)材料。

第31條 律師代理二審或者再審的以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，除應(yīng)根據(jù)委托人的不同收集本指引第28條、第29條和第30條所列的證據(jù)材料外，還應(yīng)收集能夠推翻（或維持）一審或者二審判決、能夠支持（或?qū)梗┥显V、再審理由的新的證據(jù)材料。

第三章 案件訴訟

第一節(jié) 一般規(guī)定

第32條律師在承辦車險(xiǎn)訴訟案件過程中，凡涉及為委托人代為起草的訴訟文書，如起訴狀、上訴狀、再審申請書、財(cái)產(chǎn)保全申請書、先予執(zhí)行申請書、調(diào)取證據(jù)申請書、鑒定申請書等，其內(nèi)容均應(yīng)經(jīng)委托人簽字或蓋章確認(rèn)。第33條 律師在承辦車險(xiǎn)訴訟案件過程中，應(yīng)及時(shí)與委托人溝通案件情況，了解委托人對律師工作的要求，并及時(shí)提醒委托人相關(guān)的法定期限，告知其超過法定期限后可能產(chǎn)生的法律后果。

如因案件事實(shí)、證據(jù)及委托人自身的原因可能導(dǎo)致對委托人不利法律后果的出現(xiàn)時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)向委托人進(jìn)行特別說明，告知其可能發(fā)生的法律后果及有無相應(yīng)的補(bǔ)救措施，供委托人決策和選擇。并將該過程記入與委托人的談話筆錄。

第34條 律師在承辦車險(xiǎn)訴訟案件過程中，除應(yīng)熟練掌握和靈活運(yùn)用相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋之外，還應(yīng)及時(shí)了解受訴法院所在地的地方性交通管理法規(guī)、高級人民法院和中級人民法院關(guān)于此類案件的指導(dǎo)意見、會議紀(jì)要等相關(guān)規(guī)定，掌握受訴法院所在地及受害人住所地、經(jīng)常居住地公安機(jī)關(guān)、高級人民法院頒布的上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入、城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額、職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)死亡（傷殘）賠償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、喪葬費(fèi)等的賠償標(biāo)準(zhǔn)，并將其運(yùn)用于案件代理之中。

第35條 律師在承辦車險(xiǎn)案件訴訟過程中，應(yīng)及時(shí)查閱法院案卷、完整復(fù)印各方當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，并應(yīng)主動索取、書面記錄主審法官和各方當(dāng)事人及其委托代理人的聯(lián)系方式。

第二節(jié) 案件調(diào)解與和解

第36條 律師在承辦車險(xiǎn)案件的訴訟過程中，無論案件處于何種階段，均應(yīng)根據(jù)委托人的意愿與受訴法院承辦法官或者對方當(dāng)事人及其委托代理人及時(shí)溝通，盡量通過調(diào)解、和解來解決當(dāng)事人之間的糾紛。第37條 律師代理車險(xiǎn)案件的調(diào)解，應(yīng)事先與委托人制定調(diào)解方案和調(diào)解進(jìn)度計(jì)劃，律師代理權(quán)限為特別授權(quán)的，還應(yīng)就具體的調(diào)解數(shù)額幅度取得委托人的明確書面授權(quán)。

第38條 律師在向委托人提出調(diào)解、和解的建議與方案時(shí)，應(yīng)綜合考慮以下因素：

38.1雙方當(dāng)事人證據(jù)、訴訟主張的強(qiáng)弱； 38.2案件勝訴或者敗訴的前景判斷； 38.3訴訟成本；

38.4案件對委托人利益的其他影響等。

第39條 律師可以在法院的主持下與當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，也可以單獨(dú)與對方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商與調(diào)解。調(diào)解前應(yīng)就委托人是否參加調(diào)解征求其的意見。若委托人不參與調(diào)解，律師應(yīng)當(dāng)在調(diào)解商談結(jié)束后及時(shí)將調(diào)解的情況告知委托人。

第40條 律師在參與法院組織的調(diào)解中，應(yīng)盡量聽取對方的意見，配合法官的調(diào)解工作，并注意掌握調(diào)解的策略與技巧。在單獨(dú)與對方當(dāng)事人的調(diào)解時(shí)，應(yīng)注意控制現(xiàn)場氣氛，主動緩和雙方緊張情緒。與對方當(dāng)事人要平等相待，口氣溫和、態(tài)度坦誠，立場適度中立，并說明調(diào)解解決爭議的優(yōu)勢，不宜一味強(qiáng)調(diào)委托人的單方利益，避免引起對方當(dāng)事人的對抗情緒。

第41條 若經(jīng)過協(xié)商，雙方當(dāng)事人就爭議事項(xiàng)達(dá)成一致意見，律師應(yīng)告知委托人可選擇法院出具調(diào)解書的方式或者雙方自行簽訂和解協(xié)議書而由一方撤訴的方式結(jié)案，特別應(yīng)告知不同結(jié)案方式的法律風(fēng)險(xiǎn)，由委托人自行選擇。第42條 律師與對方當(dāng)事人進(jìn)行有關(guān)糾紛的調(diào)解，應(yīng)注意時(shí)間控制和進(jìn)度把握，對于雙方分歧較大、暫無調(diào)解可能的，在征得委托人的同意后，應(yīng)及時(shí)與法院溝通并要求法院盡快作出判決。

第三節(jié) 一審訴訟程序

第43條 律師代理委托人為原告的一審車險(xiǎn)案件，在立案前應(yīng)對委托人的訴訟請求進(jìn)行審查，對于委托人未主動提出而法律明確給予保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容，律師應(yīng)主動告知委托人；對于委托人明顯超越法律規(guī)定的訴訟請求，也應(yīng)向委托人及時(shí)釋明，以幫助委托人合理確定訴訟請求，委托人堅(jiān)持按自己的意見確定訴訟請求的，律師應(yīng)及時(shí)向其提示相關(guān)法律后果。

律師與委托人商定訴訟請求的過程應(yīng)完整計(jì)入接待筆錄或與當(dāng)事人談話筆錄。

第44條 律師代理一審車險(xiǎn)案件，應(yīng)對該案件的主管與管轄進(jìn)行審查。若保險(xiǎn)合同約定有仲裁條款，委托人是原告的，應(yīng)告知委托人到法院起訴可能產(chǎn)生的法律后果；委托人是被告的，應(yīng)及時(shí)就是否提出異議與委托人進(jìn)行溝通，并根據(jù)委托人的意愿在法定期限內(nèi)及時(shí)向受訴法院提出異議。若受訴（或委托人要求立案的）法院沒有管轄權(quán)，委托人是原告的，應(yīng)告知其堅(jiān)持在該法院立案可能產(chǎn)生的法律后果；委托人是被告的，應(yīng)及時(shí)就是否提出管轄權(quán)異議與委托人進(jìn)行溝通，并根據(jù)委托人的意愿在法定期限內(nèi)及時(shí)向受訴法院提出管轄權(quán)異議。第45條 律師代理委托人為被告的車險(xiǎn)案件，應(yīng)及時(shí)向委托人詳細(xì)了解案情，明確委托人的答辯觀點(diǎn)，并整理出書面答辯狀，經(jīng)與委托人溝通后由其簽字或蓋章確認(rèn)。

第46條 律師在一審開庭前，應(yīng)作好如下準(zhǔn)備工作：

46.1核實(shí)開庭時(shí)間、地點(diǎn)、審判人員組成等信息，并再次確認(rèn)是否已告知委托人；

46.2對委托人說明庭審程序、每個(gè)環(huán)節(jié)的目的，確定委托人是否親自出庭。委托人親自出庭的，應(yīng)確定委托人與律師如何分工、配合，并向委托人說明法官及對方當(dāng)事人可能詢問委托人的問題，提醒委托人攜帶身份證明和按證據(jù)清單順序排列的證據(jù)原件；

46.3再次檢查卷宗材料是否完整、有否遺漏，各種文件、材料是否復(fù)印齊備；

46.4再次核對已準(zhǔn)備好的證據(jù)目錄、清單、原件及復(fù)印件，核對證據(jù)材料是否已經(jīng)按清單順序裝訂整理、證據(jù)材料是否已經(jīng)在舉證期限內(nèi)提交，核實(shí)需要出庭的證人是否能夠按時(shí)到庭； 46.5與委托人最后確認(rèn)法庭上的調(diào)解方案。

第47條 律師在開庭前及庭審中，應(yīng)注意調(diào)節(jié)和控制現(xiàn)場氣氛，預(yù)防和避免各方當(dāng)事人情緒失控，特別應(yīng)防止委托人與對方對方當(dāng)事人之間發(fā)生情緒沖突，防止相互指責(zé)、打罵事件的發(fā)生。若當(dāng)事人之間已經(jīng)發(fā)生了激烈沖突，律師不應(yīng)參與。同時(shí)律師應(yīng)提示委托人控制情緒，避免委托人情緒過于激動。若委托人情緒失控，應(yīng)注意采用適當(dāng)方式調(diào)整，必要時(shí)，可申請法官休庭。

第48條 案件庭審過程中，在委托人出庭的情況下，法官或?qū)Ψ疆?dāng)事人及其委托代理人根據(jù)庭審程序詢問委托人關(guān)于事實(shí)方面的問題時(shí)，除非征得法官同意或應(yīng)委托人的強(qiáng)烈要求，律師不宜代為答復(fù)。第49條 律師代理委托人舉證時(shí)，應(yīng)按庭審程序安排向法庭逐項(xiàng)舉證，說明證據(jù)名稱、證據(jù)來源、證明對象與內(nèi)容。

第50條 律師在開庭質(zhì)證時(shí)，應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力的有無及證明力大小，進(jìn)行陳述、說明或辯駁。根據(jù)本案庭審情況，如有必要庭后再次調(diào)查、向法庭提交新證據(jù)或者重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)庭提出申請。

第51條 律師當(dāng)庭發(fā)表的質(zhì)證與辯論意見應(yīng)當(dāng)圍繞本案的爭議焦點(diǎn)進(jìn)行簡明扼要地闡述，質(zhì)辯意見應(yīng)當(dāng)具有邏輯性和層次性。律師在庭審中所作的最后陳述應(yīng)當(dāng)直接、簡潔。

第52條 律師必須仔細(xì)閱讀完畢庭審筆錄后再簽字，同時(shí)應(yīng)提示委托人認(rèn)真閱讀筆錄內(nèi)容。律師發(fā)現(xiàn)庭審筆錄中的遺漏或錯(cuò)誤，應(yīng)及時(shí)向書記員提出并要求補(bǔ)充或更正。

第53條 庭審結(jié)束后，律師應(yīng)及時(shí)向法院提交書面代理意見，并附卷一份。

第54條 一審判決書若是律師代收的，應(yīng)在收到后立即告知、交付給委托人，同時(shí)應(yīng)征求委托人對判決的意見，明確是否上訴，并告知委托人上訴方式及期限。

第四節(jié) 二審訴訟程序

第55條 律師代理二審程序的車險(xiǎn)案件，應(yīng)當(dāng)全面搜集一審判決書、起訴狀、答辯狀、各方當(dāng)事人提交的證據(jù)等一審卷宗材料，并重點(diǎn)審查以下內(nèi)容：

55.1一審認(rèn)定事實(shí)是否清楚、完整，有無前后矛盾；

55.2一審證據(jù)是否充分、確鑿，有無未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為判決裁定的依據(jù)；證據(jù)采信有無不當(dāng)；證據(jù)相互之間有無矛盾；

55.3一審認(rèn)定的事實(shí)與判決、裁定的結(jié)果是否具有必然的邏輯聯(lián)系； 55.4一審適用法律是否得當(dāng)，適用的法律條文與案件性質(zhì)、主要事實(shí)是否一致，有無適用已經(jīng)廢止的行政法規(guī)、地方性法規(guī)及司法解釋； 55.5一審程序有無影響案件正確判決的違法情況。

第56條 律師曾經(jīng)代理一審程序并繼續(xù)代理二審程序的，如委托人系上訴人，律師應(yīng)當(dāng)針對一審判決的錯(cuò)誤之處和委托人的要求為委托人代書上訴狀，并告知其繳納上訴費(fèi)的期限以及相應(yīng)的法律后果；如委托人系被上訴人，律師應(yīng)針對上訴人的上訴請求與理由為委托人代書答辯狀。

第57條 律師未代理一審程序而直接代理二審程序且接受委托時(shí)上訴期限已經(jīng)屆滿、委托人已經(jīng)自行向法院提交上訴狀的案件，若發(fā)現(xiàn)有上訴狀未提到的有利于委托人的上訴理由，在不改變上訴請求的前提下，可以向二審法院提出補(bǔ)充。

第58條 律師代理二審車險(xiǎn)案件，應(yīng)根據(jù)一審情況，及時(shí)做好證據(jù)補(bǔ)救工作，盡量收集支持本方主張，反駁對方主張的新證據(jù)。第59條 律師代理二審車險(xiǎn)案件，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條的規(guī)定，針對本案爭議焦點(diǎn)，圍繞一審判決認(rèn)定事實(shí)是否清楚、適用法律是否正確、是否違反法定程序提出應(yīng)當(dāng)維持、改判或發(fā)回重審的上訴或者答辯觀點(diǎn)。

第60條 律師代理二審車險(xiǎn)案件的其他事宜，參照本章第三節(jié)關(guān)于一審訴訟程序的相關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。

第五節(jié) 審判監(jiān)督程序

第61條 律師在接受委托人為再審申請人的審判監(jiān)督程序的代理時(shí)，若法院尚未立案提起再審，應(yīng)首先對該案是否符合再審條件進(jìn)行審查，并告知委托人再審程序的立案條件和程序，并應(yīng)當(dāng)就審查立案和立案后的實(shí)體審理分階段與委托人分別簽訂委托代理合同，即申請?jiān)賹徫写砗贤驮賹徳V訟委托代理合同。

第62條 律師代理再審程序的車險(xiǎn)案件，應(yīng)當(dāng)全面搜集一、二審判決書、起訴狀、上訴狀、答辯狀、各方當(dāng)事人提交的證據(jù)等一審和二審卷宗材料，并重點(diǎn)審查以下內(nèi)容：

62.1是否有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定； 62.2原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)是否缺乏證據(jù)證明； 62.3原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是否系偽造； 62.4原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是否未經(jīng)質(zhì)證；

62.5是否存在對審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的情形； 62.6原判決、裁定適用法律是否確有錯(cuò)誤； 62.7原判決、裁定是否違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤；

62.8是否存在審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的情形；

62.9是否存在無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的情形；

62.10是否存在違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的情形； 62.11是否存在未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的情形； 62.12原判決、裁定是否遺漏或者超出訴訟請求；

62.13據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書是否被撤銷或者變更。62.14是否存在違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形； 62.15審判人員在審理該案件時(shí)是否有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為。

第63條 對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，律師應(yīng)著重審查是否有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定。第64條 律師代理委托人申請?jiān)賹彛瑧?yīng)向上一級人民法院提出，并向該法院提交再審申請書及與對方當(dāng)事人的人數(shù)相對應(yīng)的副本、已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決書、裁定書、調(diào)解書，身份證明及相關(guān)證據(jù)材料。律師為委托人代書的再審申請書，應(yīng)載明如下事項(xiàng)：

64.1申請?jiān)賹徣伺c對方當(dāng)事人的姓名、住所及有效聯(lián)系方式等基本情況；法人或其他組織的名稱、住所和法定代表人或主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)及有效聯(lián)系方式等基本情況；

64.2原審人民法院的名稱，原判決、裁定、調(diào)解文書案號； 64.3申請?jiān)賹彽姆ǘㄇ樾渭熬唧w事實(shí)、理由； 64.4具體的再審請求。

第65條 律師代理再審車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意再審程序可由當(dāng)事人申請?jiān)賹徧崞?、人民檢察院抗訴提起和人民法院自行提起，并注意不同的再審提起方式庭審發(fā)言順序也有所不同。

第66條 律師代理再審車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意原發(fā)生法律效力的判決、裁定是一審判決、裁定還是二審判決、裁定，并應(yīng)告知委托人該再審案件是按照一審程序?qū)徖磉€是二審程序?qū)徖?，以及對再審判決、裁定是否能夠提起上訴。第67條 律師代理再審車險(xiǎn)案件，屬于審查立案階段的，應(yīng)針對是否符合再審立案條件發(fā)表質(zhì)辯意見；屬于審理程序階段的，應(yīng)圍繞爭議焦點(diǎn)針對原判決、裁定應(yīng)當(dāng)維持、改判或者發(fā)回重審發(fā)表質(zhì)辯意見。

第68條 律師代理再審車險(xiǎn)案件的其他事宜，參照本章第三節(jié)和第四節(jié)關(guān)于一、二審訴訟程序的相關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。

第四章 案件仲裁與仲裁裁決的撤銷

第一節(jié) 仲裁程序

第69條 律師代理以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查仲裁條款的有無及其效力。委托人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)與委托人溝通并在仲裁庭首次開庭前請求仲裁委員會作出決定或者請求仲裁委員會所在地的中級人民法院作出裁定。

第70條 律師代理車險(xiǎn)仲裁案件，應(yīng)告知委托人仲裁庭的組成和組庭程序，并協(xié)助委托人選擇組庭方式和選定仲裁員。

第71條 律師代理車險(xiǎn)仲裁案件，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國仲裁法》和受理案件的仲裁委員會制定的仲裁規(guī)則。

第72條 律師代理車險(xiǎn)仲裁案件需要申請財(cái)產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)向仲裁庭提交申請，并由仲裁委員會依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定將申請?zhí)峤槐簧暾埲俗∷鼗蛘哓?cái)產(chǎn)所在地的人民法院作出裁定。其中，一般案件由基層人民法院作出裁定；屬涉外仲裁案件的，由中級人民法院作出裁定

第73條 律師代理車險(xiǎn)仲裁案件需要申請證據(jù)保全的，應(yīng)當(dāng)向仲裁庭提交申請，并由仲裁委員會將申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地基層人民法院作出裁定。

第74條 律師代理車險(xiǎn)仲裁案件的其他具體事宜，可參照本指引第三章訴訟程序中的第一、二、三節(jié)的相關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。

第二節(jié) 申請撤銷仲裁裁決程序

第75條 律師代理申請撤銷仲裁裁決的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查申請撤銷的期限為收到裁決書之日起六個(gè)月、管轄法院為仲裁委員會所在地的中級人民法院。

第76條 律師代理申請撤銷仲裁裁決的車險(xiǎn)案件，應(yīng)當(dāng)全面搜集仲裁申請書、答辯書、雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)等仲裁卷宗材料，并重點(diǎn)審查以下內(nèi)容：

76.1是否有仲裁協(xié)議；

76.2裁決的事項(xiàng)是否屬于仲裁協(xié)議的范圍、仲裁委員會是否有權(quán)仲裁；

76.3仲裁庭的組成或者仲裁的程序是否違反法定程序； 76.4裁決所根據(jù)的證據(jù)是否系偽造；

76.5當(dāng)事人一方是否隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)；

76.6仲裁員在仲裁該案時(shí)是否有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為；

第77條 律師代理申請撤銷仲裁裁決的車險(xiǎn)案件，應(yīng)圍繞仲裁裁決是否存在《中華人民共和國仲裁法》第五十八條規(guī)定的法定情形，并針對仲裁裁決應(yīng)否撤銷進(jìn)行舉證、質(zhì)證和發(fā)表意見。第78條 律師代理申請撤銷仲裁裁決的車險(xiǎn)案件，應(yīng)告知委托人該程序可能出現(xiàn)的法律后果如下：

78.1裁定撤銷裁決。在此情況下，當(dāng)事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴；

78.2裁定駁回申請。在此情況下，該駁回申請的裁定為終審裁定，既不能由當(dāng)事人上訴和申請?jiān)賹?，也不能由檢察機(jī)關(guān)抗訴； 78.3裁定中止撤銷程序并通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新裁決。在此情況下，若仲裁庭拒絕重新仲裁，人民法院將裁定恢復(fù)撤銷程序。第79條 律師代理申請撤銷仲裁裁決的車險(xiǎn)案件的其他具體事宜，可參照本指引第三章訴訟程序中的第一、二、三節(jié)的相關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。

第五章 結(jié)案后的工作

第80條 律師在辦理車險(xiǎn)案件的過程中，應(yīng)注意案卷材料的收集、整理和妥善保管。在案件辦結(jié)時(shí)應(yīng)寫出結(jié)案報(bào)告或辦案小結(jié)，依照司法部《律師業(yè)務(wù)檔案立卷歸檔辦法》整理案卷歸檔。

律師參與同一車險(xiǎn)案件的多個(gè)程序的代理的，應(yīng)根據(jù)不同的程序分別立卷歸檔。

第81條 案件辦結(jié)后，律師應(yīng)及時(shí)與委托人進(jìn)行費(fèi)用清算，移交相關(guān)證據(jù)材料原件。與案件有關(guān)的其他材料若委托人要求備份的，律師應(yīng)當(dāng)按委托人的要求給予復(fù)印。

第82條 結(jié)案后，承辦律師應(yīng)當(dāng)就律師在本案中的代理工作情況征求委托人的評價(jià)和意見，并由委托人填寫《律師代理案件意見反饋卡》或《律師辦案質(zhì)量監(jiān)督卡》附卷備查。

第六章 律師承辦車險(xiǎn)案件的若干具體問題

第一節(jié) 一般規(guī)定

第83條 律師承辦具體的車險(xiǎn)案件時(shí)，除應(yīng)在案件受理階段和證據(jù)審查收集階段參照第一章第二節(jié)、第三節(jié)和第二章第二節(jié)、第三節(jié)的內(nèi)容外，有關(guān)實(shí)體處理的一些具體問題，可參照本章處理。

第84條 車險(xiǎn)案件涉及的險(xiǎn)種較多、內(nèi)容龐雜，本章僅就目前較為常見的交強(qiáng)險(xiǎn)、車輛損失保險(xiǎn)、商業(yè)機(jī)動車第三者責(zé)任保險(xiǎn)和車上人員責(zé)任保險(xiǎn)的一些相關(guān)問題作以歸納。律師在承辦具體的車險(xiǎn)案件時(shí)，對本章未能列舉的部分，可參照本章中最為相近的內(nèi)容并結(jié)合案件實(shí)際情況和相關(guān)法律規(guī)定靈活處理。

第二節(jié) 以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件

第85條 律師承辦以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，無論委托人的身份和承保險(xiǎn)種如何，均應(yīng)按照《中華人民共和國保險(xiǎn)法》的相關(guān)規(guī)定及保險(xiǎn)合同的相關(guān)約定，對如下問題進(jìn)行審查：

85.1保險(xiǎn)單記載的保險(xiǎn)人及被保險(xiǎn)人與案件一方當(dāng)事人是否一致，如不一致，應(yīng)查明是否存在名稱變更、保險(xiǎn)合同批改、保險(xiǎn)車輛轉(zhuǎn)讓等情形，以確定當(dāng)事人是否具備相關(guān)主體資格；

85.2被保險(xiǎn)人在事故發(fā)生時(shí)對被保險(xiǎn)機(jī)動車是否具有保險(xiǎn)利益，以確定被保險(xiǎn)人能否向保險(xiǎn)公司請求賠償保險(xiǎn)金； 85.3保險(xiǎn)單記載的被保險(xiǎn)機(jī)動車的車牌號、發(fā)動機(jī)號、廠牌型號、車架號等與事故車輛的行駛證及事故認(rèn)定書的認(rèn)定是否一致，如不一致，應(yīng)查明保險(xiǎn)合同是否經(jīng)過批改，以確定發(fā)生事故的車輛是否保險(xiǎn)車輛；

85.4涉案事故是否符合對應(yīng)投保險(xiǎn)種的保險(xiǎn)責(zé)任構(gòu)成，以確定是否構(gòu)成保險(xiǎn)責(zé)任；

85.5涉案事故是否發(fā)生在保險(xiǎn)單記載的保險(xiǎn)期限內(nèi)，事故損失金額是否超過保險(xiǎn)單記載的保險(xiǎn)金額。并應(yīng)當(dāng)審查在該保險(xiǎn)期限內(nèi)是否已經(jīng)發(fā)生過其他保險(xiǎn)事故，進(jìn)行過其他事故的賠償及其數(shù)額，以確定本次事故可能賠償?shù)淖畲笙揞~；

85.6被保險(xiǎn)機(jī)動車是否重復(fù)投保，以確定保險(xiǎn)公司是否可能與其他保險(xiǎn)公司共同按比例承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。

85.7投保人在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)是否向保險(xiǎn)公司如實(shí)告知，保險(xiǎn)公司在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)是否向投保人履行免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，以確定雙方是否履行先合同義務(wù)及其可能產(chǎn)生的法律后果。

第86條 律師承辦涉及交強(qiáng)險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查是否具有如下可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司免除賠償責(zé)任的事由： 86.1因受害人故意造成的交通事故的損失；

86.2被保險(xiǎn)人所有的財(cái)產(chǎn)及被保險(xiǎn)機(jī)動車上的財(cái)產(chǎn)遭受的損失； 86.3被保險(xiǎn)機(jī)動車發(fā)生交通事故，致使受害人停業(yè)、停駛、停電、停水、停氣、停產(chǎn)、通訊或者網(wǎng)絡(luò)中斷、數(shù)據(jù)丟失、電壓變化等造成的損失以及受害人財(cái)產(chǎn)因市場價(jià)格變動造成的貶值、修理后因價(jià)值降低造成的損失等其他各種間接損失；

86.4因交通事故產(chǎn)生的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他相關(guān)費(fèi)用。第87條 律師承辦涉及交強(qiáng)險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查是否具有如下由保險(xiǎn)公司承擔(dān)搶救費(fèi)用墊付責(zé)任的事由： 87.1駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格的； 87.2駕駛?cè)俗砭频模?/p>

87.3被保險(xiǎn)機(jī)動車被盜搶期間肇事的； 87.4被保險(xiǎn)人故意制造交通事故的。

對于在上述情形下保險(xiǎn)公司應(yīng)否承擔(dān)人身損害的賠償責(zé)任，因司法實(shí)踐中對《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第二十二條規(guī)定的理解存在分歧，各地的司法實(shí)踐處理也不盡相同，特別是對以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件和以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件的處理往往有所區(qū)別，律師在辦理具體的案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)委托人的訴訟地位和案件的性質(zhì)、案由，結(jié)合受訴法院（仲裁機(jī)構(gòu)）所在地的高級人民法院、中級人民法院等作出的政策性規(guī)定來確定具體的代理意見。

第88條 律師承辦涉及交強(qiáng)險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查被保險(xiǎn)人是否已經(jīng)向事故受害人承擔(dān)了賠償責(zé)任、支付了賠償款項(xiàng)。并應(yīng)當(dāng)審查其支付給受害人賠償費(fèi)用是否符合國家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的賠償范圍、項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)以及交強(qiáng)險(xiǎn)合同的約定，醫(yī)療費(fèi)用的支付是否符合國務(wù)院衛(wèi)生主管部門組織制定的交通事故人員創(chuàng)傷臨床診療指南和國家基本醫(yī)療保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

第89條 律師承辦涉及車輛損失保險(xiǎn)、商業(yè)機(jī)動車第三者責(zé)任保險(xiǎn)和車上人員責(zé)任保險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查案件是否存在上述險(xiǎn)種共同的可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司免除賠償責(zé)任的事由： 89.1地震及其次生災(zāi)害；

89.2戰(zhàn)爭、軍事沖突、恐怖活動、**、扣押、收繳、沒收、政府征用；

89.3競賽、測試、教練，在營業(yè)性維修、養(yǎng)護(hù)場所修理、養(yǎng)護(hù)期間； 89.4利用被保險(xiǎn)機(jī)動車從事違法活動；

89.5駕駛?cè)孙嬀?、吸食或注射毒品、被藥物麻醉后使用被保險(xiǎn)機(jī)動車；

89.6事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)嗽谖匆婪ú扇〈胧┑那闆r下駕駛被保險(xiǎn)機(jī)動車或者遺棄被保險(xiǎn)機(jī)動車逃離事故現(xiàn)場，或故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)；

89.7駕駛?cè)瞬痪邆浜戏ǖ鸟{駛資格，具體包括： 89.7.1無駕駛證或駕駛證有效期已屆滿；

89.7.2駕駛的被保險(xiǎn)機(jī)動車與駕駛證載明的準(zhǔn)駕車型不符； 89.7.3實(shí)習(xí)期內(nèi)駕駛公共汽車、營運(yùn)客車或者載有爆炸物品、易燃易爆化學(xué)物品、劇毒或者放射性等危險(xiǎn)物品的被保險(xiǎn)機(jī)動車，實(shí)習(xí)期內(nèi)駕駛的被保險(xiǎn)機(jī)動車牽引掛車；

89.7.4持未按規(guī)定審驗(yàn)的駕駛證，以及在暫扣、扣留、吊銷、注銷駕駛證期間駕駛被保險(xiǎn)機(jī)動車；

89.7.5使用各種專用機(jī)械車、特種車的人員無國家有關(guān)部門核發(fā)的有效操作證，駕駛營運(yùn)客車的駕駛?cè)藷o國家有關(guān)部門核發(fā)的有效資格證書；

89.7.6依照法律法規(guī)或公安機(jī)關(guān)交通管理部門有關(guān)規(guī)定不允許駕駛被保險(xiǎn)機(jī)動車的其他情況下駕車；

89.8非被保險(xiǎn)人允許的駕駛?cè)耸褂帽槐ｋU(xiǎn)機(jī)動車； 89.9被保險(xiǎn)機(jī)動車轉(zhuǎn)讓他人，被保險(xiǎn)人、受讓人未履行法律規(guī)定和合同約定的通知義務(wù)，且因轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致被保險(xiǎn)機(jī)動車危險(xiǎn)程度增加而發(fā)生的保險(xiǎn)事故；

89.10除另有約定外，發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)被保險(xiǎn)機(jī)動車無公安機(jī)關(guān)交通管理部門核發(fā)的行駛證或號牌，或未按規(guī)定檢驗(yàn)或檢驗(yàn)不合格。89.11被保險(xiǎn)人或駕駛?cè)说墓室庑袨樵斐傻膿p失； 89.12應(yīng)當(dāng)由機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)賠償?shù)慕痤~；

89.13保險(xiǎn)合同約定的責(zé)任比例和免賠率，同時(shí)投保有不計(jì)免賠率特約條款的，還應(yīng)特別注意不計(jì)免賠率特約條款約定的由被保險(xiǎn)人自行承擔(dān)的免賠金額，如因超載而產(chǎn)生的免賠金額等，即使投保有不計(jì)免賠，保險(xiǎn)公司也不負(fù)責(zé)賠償；

89.14保險(xiǎn)期限內(nèi)，被保險(xiǎn)機(jī)動車加裝、改裝或被保險(xiǎn)家庭自用汽車、非營業(yè)用汽車從事營業(yè)運(yùn)輸，導(dǎo)致被保險(xiǎn)機(jī)動車危險(xiǎn)程度顯著增加，投保人、被保險(xiǎn)人未按照合同約定通知保險(xiǎn)公司，且因危險(xiǎn)程度顯著增加而發(fā)生的保險(xiǎn)事故；

89.15保險(xiǎn)事故發(fā)生后，因被保險(xiǎn)人未及時(shí)履行出險(xiǎn)通知義務(wù)導(dǎo)致事故的性質(zhì)、原因、損失程度等難以確定的部分或全部； 89.16其他不屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍的損失和費(fèi)用。

第90條 律師承辦涉及車輛損失保險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查案件是否存在該險(xiǎn)種獨(dú)有的可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司免除賠償責(zé)任的事由：

90.1自然磨損、朽蝕、腐蝕、故障； 90.2玻璃單獨(dú)破碎，車輪單獨(dú)損壞； 90.3無明顯碰撞痕跡的車身劃痕； 90.4人工直接供油、高溫烘烤造成的損失； 90.5火災(zāi)、爆炸、自燃造成的損失；

90.6遭受保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失后，未經(jīng)必要修理繼續(xù)使用被保險(xiǎn)機(jī)動車，致使損失擴(kuò)大的部分；

90.7因污染（含放射性污染）造成的損失；

90.8市場價(jià)格變動造成的貶值、修理后價(jià)值降低引起的損失； 90.9標(biāo)準(zhǔn)配置以外新增設(shè)備的損失； 90.10發(fā)動機(jī)進(jìn)水后導(dǎo)致的發(fā)動機(jī)損壞；

90.11被保險(xiǎn)機(jī)動車所載貨物墜落、倒塌、撞擊、泄漏造成的損失； 90.12被盜竊、搶劫、搶奪，以及因被盜竊、搶劫、搶奪受到損壞或車上零部件、附屬設(shè)備丟失；

90.13保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)公司未賠償之前，被保險(xiǎn)人放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利；

90.14被保險(xiǎn)機(jī)動車受到損失后在修理前被保險(xiǎn)人沒有會同保險(xiǎn)公司檢驗(yàn)、協(xié)商確定修理項(xiàng)目、方式和費(fèi)用，且保險(xiǎn)公司無法重新核定。第91條 律師承辦涉及車輛損失保險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，還應(yīng)特別注意審查如下問題：

91.1保險(xiǎn)單記載的新車購置價(jià)及保險(xiǎn)金額，以確定投保時(shí)保險(xiǎn)金額的確定方式、是否足額投保，以及由此引起的賠償數(shù)額計(jì)算方式的不同；

91.2被保險(xiǎn)機(jī)動車在事故中受到的是全部損失還是部分損失； 91.3事故發(fā)生時(shí)被保險(xiǎn)機(jī)動車的實(shí)際價(jià)值及損失殘值； 91.4被保險(xiǎn)人的車輛損失是否已經(jīng)得到交強(qiáng)險(xiǎn)賠償及其數(shù)額； 91.5因保險(xiǎn)賠款的支付而導(dǎo)致保險(xiǎn)合同終止的情況： 91.5.1被保險(xiǎn)機(jī)動車發(fā)生全部損失；

91.5.2按投保時(shí)被保險(xiǎn)機(jī)動車的實(shí)際價(jià)值確定保險(xiǎn)金額的，一次賠款金額與免賠金額之和（不含施救費(fèi)）達(dá)到事故發(fā)生時(shí)被保險(xiǎn)機(jī)動車的實(shí)際價(jià)值；

91.5.3保險(xiǎn)金額低于投保時(shí)被保險(xiǎn)機(jī)動車的實(shí)際價(jià)值的，一次賠款金額與免賠金額之和（不含施救費(fèi)）達(dá)到保險(xiǎn)金額。

第92條 律師承辦涉及商業(yè)機(jī)動車第三者責(zé)任保險(xiǎn)和車上人員責(zé)任保險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查是否存在該兩個(gè)險(xiǎn)種共同的可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司免除賠償責(zé)任的事由： 92.1精神損害賠償；

92.2因污染（含放射性污染）造成的損失； 92.3仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他相關(guān)費(fèi)用；

92.4被保險(xiǎn)人未向受損害的車上人員或第三者承擔(dān)賠償責(zé)任； 92.5未經(jīng)保險(xiǎn)公司書面同意，被保險(xiǎn)人自行承諾和支付的賠償金額中，不屬于保險(xiǎn)公司賠償范圍或者超出保險(xiǎn)公司應(yīng)賠償金額的部分。第93條 律師承辦涉及商業(yè)機(jī)動車第三者責(zé)任保險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查案件是否存在該險(xiǎn)種獨(dú)有的可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司免除賠償責(zé)任的事由：

93.1被保險(xiǎn)人及其家庭成員的人身傷亡、所有或代管的財(cái)產(chǎn)的損失； 93.2被保險(xiǎn)機(jī)動車本車駕駛?cè)思捌浼彝コ蓡T的人身傷亡、所有或代管的財(cái)產(chǎn)的損失；

93.3被保險(xiǎn)機(jī)動車本車上其他人員的人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失。93.4被保險(xiǎn)機(jī)動車發(fā)生意外事故，致使第三者停業(yè)、停駛、停電、停水、停氣、停產(chǎn)、通訊或者網(wǎng)絡(luò)中斷、數(shù)據(jù)丟失、電壓變化等造成的損失以及其他各種間接損失；

93.5第三者財(cái)產(chǎn)因市場價(jià)格變動造成的貶值、修理后價(jià)值降低引起的損失；

93.6被保險(xiǎn)機(jī)動車被盜竊、搶劫、搶奪期間造成第三者人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失；

93.7因保險(xiǎn)事故損壞的第三者的財(cái)產(chǎn)，在修理前被保險(xiǎn)人未會同保險(xiǎn)公司檢驗(yàn)，協(xié)商確定修理項(xiàng)目、方式和費(fèi)用，保險(xiǎn)公司又無法重新核定的部分。

第94條 律師承辦涉及車上人員責(zé)任保險(xiǎn)的以保險(xiǎn)合同糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，應(yīng)注意審查案件是否存在該險(xiǎn)種獨(dú)有的可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司免除賠償責(zé)任的事由：

94.1被保險(xiǎn)人或駕駛?cè)说墓室庑袨樵斐傻娜松韨觯?/p>

94.2被保險(xiǎn)人及駕駛?cè)艘酝獾钠渌嚿先藛T的故意、重大過失行為造成的自身傷亡；

94.3違法、違章搭乘人員的人身傷亡；

94.4車上人員因疾病、分娩、自殘、斗毆、自殺、犯罪行為造成的自身傷亡；

94.5車上人員在被保險(xiǎn)機(jī)動車車下時(shí)遭受的人身傷亡。

第95條 律師承辦涉及商業(yè)機(jī)動車第三者責(zé)任保險(xiǎn)和車上人員責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同糾紛案件，應(yīng)注意審查被保險(xiǎn)人支付給受害人的賠償款項(xiàng)是否符合國家法律、法規(guī)規(guī)定的賠償范圍、項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，是否符合保險(xiǎn)合同的約定，保險(xiǎn)合同約定有醫(yī)療費(fèi)按照國家基本醫(yī)療保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)核定的，還應(yīng)審查醫(yī)療費(fèi)是否符合醫(yī)保標(biāo)準(zhǔn)。第三節(jié)以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件

第96條 對于以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件的當(dāng)事人如何確定，以及審理范圍是否包括商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)等商業(yè)保險(xiǎn)險(xiǎn)種，目前我國各地法院的執(zhí)行情況不盡相同，律師在承辦此類案件時(shí)，應(yīng)注意結(jié)合受訴法院所在地的高級人民法院和中級人民法院有無專門的指導(dǎo)意見，并參照指導(dǎo)意見的相關(guān)規(guī)定來確定自己的代理方案。第97條 律師承辦以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，代理受害人及其近親屬起訴索賠時(shí)，應(yīng)注意將被保險(xiǎn)人列為共同被告。第98條 律師承辦以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，代理被保險(xiǎn)人或者保險(xiǎn)公司應(yīng)訴時(shí)，應(yīng)注意審查原告訴請的賠償項(xiàng)目和數(shù)額是否符合《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以及其他法律、法規(guī)、司法解釋關(guān)于賠償項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)和范圍的規(guī)定。具體審查項(xiàng)目可參見本指引第28.4條的相關(guān)內(nèi)容。

第99條 律師承辦以交通事故侵權(quán)賠償糾紛為案由的車險(xiǎn)案件，對于保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任部分，應(yīng)參照本章第二節(jié)的相關(guān)內(nèi)容處理。

第七章 附 則

第100條 本指引根據(jù)2010年10月1日之前的法律、法規(guī)等制定，結(jié)合相關(guān)司法操作實(shí)踐編寫。若本指引公布后法律、法規(guī)、司法解釋有新的規(guī)定的，應(yīng)以新的規(guī)范為依據(jù)。

第101條 本指引由河南省律師協(xié)會金融保險(xiǎn)法律業(yè)務(wù)委員會于2010年12月4日集體討論通過。

第三篇：律師承辦有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)操作指引

律師承辦有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)操作指引

（2013年3月15日經(jīng)山東省律師協(xié)會七屆常務(wù)理事會第八次會議審議通過）

目 錄 第一章 總則

第二章 一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù) 第一節(jié) 一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序

第二節(jié) 盡職調(diào)查與編制《盡職調(diào)查報(bào)告》 第三節(jié) 股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓 第四節(jié) 股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓 第三章 國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓 第四章 外商投資公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓

第五章 其他部分需要審批的有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓 第六章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓存續(xù)的公司類型變更 第七章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要條款 第八章 股權(quán)交接及變更登記 第九章 法律意見書 第十章 附則

第一章 總則

第1條 宗旨 為指導(dǎo)律師承辦股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，依據(jù)《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱“《國有資產(chǎn)法》”）、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性政策文件的規(guī)定，制定本指引。

中華全國律師協(xié)會制定的《律師承辦有限責(zé)任公司收購業(yè)務(wù)指引》、《律師承辦國有企業(yè)改制與相關(guān)公司治理業(yè)務(wù)操作指引》等業(yè)務(wù)指引中對于有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作有規(guī)定的，本指引不再重復(fù)。

第2條 適用范圍

2.1本指引僅適用于有限責(zé)任公司股東向公司其他股東或者公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)以及受讓人受讓有限責(zé)任公司的股權(quán)。

2.2有限責(zé)任公司，指依照《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》及《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》成立并注冊登記的、股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。

如無特別說明，本指引中所稱公司，均指有限責(zé)任公司。第3條 定義與業(yè)務(wù)范圍

3.1本指引所稱律師承辦股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，是指律師事務(wù)所接受委托，指派律師為委托人就有限責(zé)任公司股東向公司其他股東或者公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者委托人受讓有限責(zé)任公司的股權(quán)提供法律服務(wù)，并協(xié)助委托人辦理相關(guān)股權(quán)變更審批、登記等事宜。

3.2 律師承辦股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)包括但不限于下列范圍：（1）開展盡職調(diào)查，編制《盡職調(diào)查報(bào)告》；

（2）審核交易各方提供的材料或法律文件，編制各類規(guī)范性法律文書，參與談判；（3）依法就股權(quán)轉(zhuǎn)讓出具《法律意見書》；（4）協(xié)助委托人辦理股權(quán)變更批準(zhǔn)、登記手續(xù)；（5）其它委托人交辦的與股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)有關(guān)的事項(xiàng)。第4條 特別事項(xiàng)

4.1 本指引旨在向律師提供辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)方面的經(jīng)驗(yàn)，而非強(qiáng)制性規(guī)定，不作為律師出具法律意見或報(bào)告的法律依據(jù)，僅供律師在實(shí)踐中參考。4.2 律師從事股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，依據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)，獨(dú)立進(jìn)行工作。

4.3 律師以律師事務(wù)所名義與委托人訂立書面的《法律服務(wù)合同》，明確約定委托事項(xiàng)、承辦人員、提供服務(wù)的方式和范圍、雙方的權(quán)利和義務(wù)以及收費(fèi)金額等事項(xiàng)。

第二章 一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù) 第一節(jié) 一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序

第5條 本章所指“一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，系指本指引除第三章、第四章、第五章之外的有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即不需履行任何審批手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

第6條 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般程序

6.1轉(zhuǎn)讓人和受讓人接觸，就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成初步意向；

6.2聘請律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所有限公司等社會中介機(jī)構(gòu)對公司進(jìn)行法律、財(cái)務(wù)盡職調(diào)查；；

6.3轉(zhuǎn)讓人和受讓人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的協(xié)商和談判；

6.4轉(zhuǎn)讓和受讓人按其內(nèi)部審批程序和法律法規(guī)規(guī)定的程序做出同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓或同意收購股權(quán)的決策；

6.5股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，需要按照公司法的規(guī)定，獲得股東過半數(shù)同意，或按公司章程的規(guī)定，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)程序；

6.6國家法律、法規(guī)、規(guī)章等要求對轉(zhuǎn)讓股權(quán)、受讓股權(quán)價(jià)格進(jìn)行評估的，經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評估結(jié)果是確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的參考依據(jù)；

6.7轉(zhuǎn)讓人和受讓人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜進(jìn)行談判、起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同； 6.8轉(zhuǎn)讓人和受讓人簽定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同； 6.9轉(zhuǎn)讓人和受讓人辦理股權(quán)交割手續(xù)； 6.10到各有關(guān)部門辦理變更登記等手續(xù)。

第二節(jié) 盡職調(diào)查與編制《盡職調(diào)查報(bào)告》 第7條 本指引所稱盡職調(diào)查，專指法律盡職調(diào)查，即在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，律師依據(jù)委托人的安排，通過對相關(guān)資料、文件、信息以及其他事實(shí)情況的收集，從法律或規(guī)范性政策文件的角度進(jìn)行調(diào)查、研究、分析和判斷。律師進(jìn)行盡職調(diào)查應(yīng)編制調(diào)查清單。第8條 律師開展盡職調(diào)查的基本原則、操作規(guī)范、注意問題，《盡職調(diào)查報(bào)告》的格式和內(nèi)容等，參照中華全國律師協(xié)會發(fā)布的《律師承辦國有企業(yè)改制與相關(guān)公司治理業(yè)務(wù)操作指引》和《律師承辦有限責(zé)任公司收購業(yè)務(wù)指引》中關(guān)于盡職調(diào)查的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第三節(jié) 股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓

第9條 股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，是指公司的股東之間相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。第10條 股東之間可以自由地相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，無需征得其他股東同意。公司章程有其他規(guī)定的，從其規(guī)定。

第四節(jié) 股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓

第11條 股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，是指股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。第12條 股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，應(yīng)嚴(yán)格按照《公司法》規(guī)定的程序及公司章程的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

13.1承辦律師應(yīng)特別注意：

（1）股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，過半數(shù)是指股東人數(shù)而非股東持股比例。

（2）股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)書面通知公司其他股東，書面通知的內(nèi)容包括：受讓人的有關(guān)情況、擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格及履行方式等。

13.2公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，按照其規(guī)定執(zhí)行。如該規(guī)定違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，則不產(chǎn)生約束力。

第14條 律師在承辦股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中，特別是在法院強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)、股東資格繼承、股權(quán)贈與、離婚中股權(quán)分割、股權(quán)捐贈、股權(quán)出資等特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下，應(yīng)注意其他股東的優(yōu)先購買權(quán)問題。

14.1兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程有特別規(guī)定的從其規(guī)定。14.2同等條件的認(rèn)定

14.2.1同等條件，一般來說是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓數(shù)量的等同、轉(zhuǎn)讓價(jià)款的等同、支付方式的等同、違約責(zé)任的等同等。

14.2.2在特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下，還應(yīng)對同等條件進(jìn)行具體的分析，以符合相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定。

第15條 人民法院強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)

15.1人民法院強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)，是指人民法院依照民事訴訟法等法律規(guī)定的執(zhí)行程序，依據(jù)債權(quán)人的申請，在強(qiáng)制執(zhí)行生效的法律文書時(shí)，以拍賣、變賣或其他方式，轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股東的股權(quán)的一種強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓措施。

15.2其他股東優(yōu)先購買權(quán)的行使

15.2.1其他股東自法院通知之日起滿20日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。15.2.2法院公開拍賣股權(quán)的，其他股東如行使優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)在拍賣日到場。股東經(jīng)通知未到場的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

15.2.3拍賣過程中，有最高應(yīng)價(jià)時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)股東可以表示以該最高價(jià)買受，如無更高應(yīng)價(jià)，則拍歸優(yōu)先購買權(quán)股東；如有更高價(jià)，而優(yōu)先購買權(quán)股東不作表示的，則拍歸應(yīng)價(jià)最高的競買人。

第16條 異議股東行使回購請求權(quán)引起的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

16.1異議股東行使回購請求權(quán)，是指當(dāng)股東會議決議事項(xiàng)與股東有重大利害關(guān)系時(shí)，對股東會決議投反對票的股東有權(quán)請求公司收購其股權(quán)，也即退股，它是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊救濟(jì)途徑。

16.2異議股東行使回購請求權(quán)應(yīng)符合公司法第75條規(guī)定的情形之一。

16.3自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

16.4承辦律師應(yīng)提醒公司，公司回購股權(quán)后，應(yīng)對回購后的股權(quán)作減資注銷或者轉(zhuǎn)讓等方式安排股權(quán)。

第17條 股東資格的繼承取得引起的股權(quán)法定轉(zhuǎn)讓

17.1自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。但如公司章程中對股東死亡是否能夠繼承股東資格有規(guī)定的，按章程的規(guī)定辦理。17.2股東繼承中涉及的具體問題

（1）死亡股東存在出資瑕疵的，如出資不到位、抽逃出資、以非貨幣出資未經(jīng)評估等，應(yīng)由繼承人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；

（2）股東分期出資的，應(yīng)由繼承人出資；

（3）繼承人為法律限制不得擔(dān)任股東的，依法不能取得股東資格，如公務(wù)員、國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人等；

（4）如因死亡股東的繼承人過多，導(dǎo)致公司股東人數(shù)超過50人的，鑒于《公司法》未對此類情形作出規(guī)定，建議可以通過委托持股或其他方式等方式解決。

第18條 股權(quán)贈與引起的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

18.1股權(quán)贈與，是指股東將持有的全部或部分股權(quán)無償贈與他人。18.2股權(quán)贈與分為兩種情況：（1）股東生前將股權(quán)贈與他人；（2）股東遺贈股權(quán)。

18.2股東向股東之外的第三人贈與股權(quán)，應(yīng)按照公司法關(guān)于股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定以及公司章程的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。公司章程沒有規(guī)定的，股權(quán)贈與應(yīng)征得半數(shù)以上股東的同意；如半數(shù)以上的股東不同意，則股權(quán)不得贈與。

第19條 離婚中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

19.1離婚中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指夫妻離婚時(shí)因分割夫妻共有財(cái)產(chǎn)中的對外投資而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

19.2夫妻以共有財(cái)產(chǎn)對外投資形成的股權(quán)一般分為三種情況：（1）以夫或妻一方的名義與第三人一起設(shè)立有限公司形成的股權(quán)，（2）以夫或妻一方的名義設(shè)立的一人有限公司形成的股權(quán)；（3）以夫和妻二人的名義共同設(shè)立有限公司形成的股權(quán)。

19.3第（1）種和第（2）種情況，可以根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》中第16條、第18條的規(guī)定執(zhí)行。19.4第（3）種情況，如夫妻協(xié)商同意維持現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)，則按其意見執(zhí)行；如變更股權(quán)結(jié)構(gòu)，則由雙方按照第（2）種情況處理。

第20條 股權(quán)捐贈

20.1由自然人、非國有的法人及其他經(jīng)濟(jì)組織投資控股的企業(yè)，依法履行內(nèi)部決策程序，由投資者審議決定后，其持有的股權(quán)可以用于公益性捐贈。

20.2企業(yè)以持有的股權(quán)進(jìn)行公益性捐贈，應(yīng)當(dāng)以不影響企業(yè)債務(wù)清償能力為前提，且受贈對象應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位。企業(yè)捐贈后，必須辦理股權(quán)變更手續(xù)，不再對已捐贈股權(quán)行使股東權(quán)利，并不得要求受贈單位予以經(jīng)濟(jì)回報(bào)。

第21條“人走股退”式的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

21.1公司章程規(guī)定，股東因調(diào)離、辭職、解聘、退休等原因離開公司時(shí)應(yīng)將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東的，只要不違反法律及行政法規(guī)，則該規(guī)定有效。

21.2公司章程未規(guī)定受讓人，且無法協(xié)商一致的，由股東會確定受讓人。

21.3公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格未作規(guī)定，且不能協(xié)商一致的，以評估方式確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。

第22條 股權(quán)出資實(shí)現(xiàn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

22.1股東可以其持有的公司股權(quán)對外出資設(shè)立公司。22.2股東以股權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)依照國家工商局《股權(quán)出資登記管理辦法》的規(guī)定，履行相關(guān)程序。

22.3股東以股權(quán)出資，必須滿足下列條件： 22.3.1股權(quán)公司的注冊資本不存在尚未繳足； 22.3.2不存在已被設(shè)立質(zhì)權(quán)或已被依法凍結(jié)情形； 22.3.3股權(quán)公司章程不存在約定不得轉(zhuǎn)讓；

22.3.4不存在股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)； 22.3.5用作出資的股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的評估機(jī)構(gòu)評估； 第23條 股權(quán)出質(zhì)實(shí)現(xiàn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

23.1公司章程禁止股東以股權(quán)出質(zhì)的，不得出質(zhì)。23.2協(xié)議折價(jià)、拍賣或變賣質(zhì)物，應(yīng)當(dāng)按照《公司法》及公司章程的規(guī)定，確保股東優(yōu)先購買權(quán)。

第三章 國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓

第24條 國有股權(quán)，是指國家、代表國家的國家相關(guān)部門、國有及國有控股企業(yè)以各種出資方式，包括貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等國家法律法規(guī)允許出資的其他財(cái)產(chǎn)形式投資公司所形成的在該公司的股權(quán)。

第25條 國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，除適用公司法外，還應(yīng)嚴(yán)格按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》及《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》等規(guī)定，進(jìn)行報(bào)批、審計(jì)、評估、審批、核準(zhǔn)、備案、掛牌交易等。

第26條 轉(zhuǎn)讓方在遞交股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息發(fā)布申請之前，應(yīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)等按《公司法》和公司章程的規(guī)定召開股東會或以書面形式通知其他股東征求同意。

第27條 召開股東會的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)提交載明包括但不限于以下事項(xiàng)的公司股東會決議：

（一）轉(zhuǎn)讓的股權(quán)將在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)發(fā)布股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開掛牌競價(jià)轉(zhuǎn)讓，并按照產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)的交易規(guī)則操作；

（二）其他股東是否行權(quán)的意思表示；

（三）其他股東主張行權(quán)的，應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告期間，向產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)提出股權(quán)受讓申請，否則視為放棄受讓；

（四）其他股東放棄行權(quán)的，仍可作為普通意向受讓人向產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)提出股權(quán)受讓申請，但不再享有優(yōu)先權(quán)；

（五）載明如該項(xiàng)目形成競價(jià)，將采用的競價(jià)方式；

（六）載明如該項(xiàng)目形成競價(jià)，其他股東將采用的行權(quán)方式等。

上述第（五）、（六）項(xiàng)內(nèi)容，既可在公司股東會決議中載明，也可由轉(zhuǎn)讓方與不放棄行權(quán)的其他股東協(xié)商后書面確定。

其他股東未參加股東會的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)以書面形式通知該其他股東，并按照第九條第一款的要求執(zhí)行。

第28條 轉(zhuǎn)讓方以書面形式通知其他股東的，應(yīng)提交載明包括但不限于以下事項(xiàng)的書面通知：

（一）上述第八條第（一）、（三）、（四）項(xiàng)內(nèi)容；

（二）征詢其他股東是否行權(quán)；

（三）載明其他股東書面答復(fù)的截止期限等。

其他股東不放棄行權(quán)的，轉(zhuǎn)讓方還應(yīng)與其協(xié)商后書面確定第八條第一款第（五）、（六）項(xiàng)內(nèi)容。

第29條 其他股東同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但未表示放棄優(yōu)先權(quán)的，視為不放棄優(yōu)先權(quán)。第30條 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，除了一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序外，轉(zhuǎn)讓人還應(yīng)做如下工作：（1）在產(chǎn)權(quán)交易所掛牌公告，征集受讓人；（2）明確受讓人需要滿足的條件；

（3）根據(jù)征集的受讓人的人數(shù)確定交易形式；（4）掛牌后形成的價(jià)格為股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。

第31條 轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓前辦理清產(chǎn)核資、審計(jì)與資產(chǎn)評估。第32條 評估報(bào)告的結(jié)果只有經(jīng)核準(zhǔn)或備案后，才能作為確定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的參考依據(jù)。

第33條 評估報(bào)告一般是有有效期限的，大多數(shù)情況下，評估報(bào)告的有效期為1年。承辦律師應(yīng)提醒轉(zhuǎn)讓人注意如下事項(xiàng)：

（1）充分注意評估報(bào)告的有效期限，并在該評估報(bào)告的有效期限內(nèi)完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的整體交易（至完成工商變更登記為止）；

（2）若不能完成整個(gè)交易，在該評估報(bào)告的有效期限內(nèi)，應(yīng)當(dāng)至少完成對評估報(bào)告的核準(zhǔn)或備案、掛牌公告程序、簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并使之生效；

（3）若股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同還需要經(jīng)過相關(guān)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才生效，則在評估報(bào)告的有效期限內(nèi)，還應(yīng)當(dāng)獲得相關(guān)政府機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

第34條 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

第35條 特別要注意，即使股東之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓人也必須通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開征集受讓人。其他股東作為受讓人，只有在其條件處于市場優(yōu)勢地位時(shí)，或與第三人處于同等條件時(shí)，才有可能成為確定的受讓人。第36條 律師承辦國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照中華全國律師協(xié)會《律師承辦國有企業(yè)改制與相關(guān)公司治理業(yè)務(wù)操作指引》中規(guī)定的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的適用原則、操作規(guī)范以及注意事項(xiàng)等執(zhí)行。

第37條 向管理層轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的特殊規(guī)定

37.1管理層是指轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)及標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)直接或間接持有單位負(fù)責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子其他成員。

37.2企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓，是指向管理層轉(zhuǎn)讓，或者向管理層直接或間接出資設(shè)立的企業(yè)轉(zhuǎn)讓的行為。

37.3中小型國有及國有控股企業(yè)國有股權(quán)可以向管理層轉(zhuǎn)讓（法律、法規(guī)和部門規(guī)章另有規(guī)定的除外），但大型國有及國有控股企業(yè)及所屬從事該大型企業(yè)主營業(yè)務(wù)的重要全資或控股企業(yè)的國有股權(quán)和上市公司的國有股權(quán)不得向管理層轉(zhuǎn)讓。

37.4國有股權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》、《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》、《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法》和《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、勞動和社會保障部、國土資源部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制的通知》規(guī)定的條件和要求。

第四章 外商投資公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓

第38條 外商投資公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須符合中國法律、法規(guī)對投資者資格的規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策要求。

第39條 依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，不允許外商獨(dú)資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)。

第40條 中外合資企業(yè)合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時(shí)，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。

中外合作企業(yè)合作各方之間相互轉(zhuǎn)讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉(zhuǎn)讓屬于其在合作企業(yè)合同中全部或者部分權(quán)利的，須經(jīng)合作他方書面同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

外商投資公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)關(guān)審批。

第41條 因股權(quán)變更而使企業(yè)變成外資企業(yè)的，必須符合《中華人民共和國外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》所規(guī)定的設(shè)立外資企業(yè)的條件。第42條 需由國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外國投資者或非中國國有企業(yè)占控股或主導(dǎo)地位。

第43條 如涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則要進(jìn)行股權(quán)價(jià)值評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)，按照國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作的程序處理。

第44條 外方投資者持股最低比例限制

除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，企業(yè)投資者股權(quán)變更不得導(dǎo)致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25％。

因外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，其出資比例可以低于25%。

第45條 外商投資者將其股權(quán)質(zhì)押后，未經(jīng)出質(zhì)投資者和企業(yè)其他投資者的同意，質(zhì)權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓出質(zhì)股權(quán)；未經(jīng)質(zhì)權(quán)人的同意，出質(zhì)投資者也不得將已經(jīng)出質(zhì)的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

第46條 禁止已設(shè)外資企業(yè)外資股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)中國自然人。第47條 外商投資公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，審批程序如下： 47.1企業(yè)應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送下列文件：（1）投資者股權(quán)變更申請書；（2）企業(yè)原合同、章程及其修改協(xié)議；（3）企業(yè)批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；（4）企業(yè)董事會關(guān)于投資者股權(quán)變更的決議；（5）企業(yè)投資者股權(quán)變更后的董事會成員名單；

（6）轉(zhuǎn)讓方與受讓人簽訂的并經(jīng)其他投資者簽字或以其他書面方式認(rèn)可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；

（7）審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。

47.2審批機(jī)關(guān)應(yīng)自接到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起30日內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。47.3企業(yè)應(yīng)自審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)企業(yè)投資者股權(quán)變更之日起30日內(nèi)到審批機(jī)關(guān)辦理外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書變更手續(xù)。47.4中方投資者獲得企業(yè)全部股權(quán)的，自審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)企業(yè)投資者股權(quán)變更之日起30日內(nèi)，須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。審批機(jī)關(guān)自撤銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起15日內(nèi)，向企業(yè)原登記機(jī)關(guān)發(fā)出撤銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書的通知。

第48條 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和修改企業(yè)原合同、章程自核發(fā)變更外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起生效。

第五章 其他部分需要審批的有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓

第49條 金融類企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

49.1商業(yè)銀行持有資本總額或股權(quán)總額5%以上的股東變更的，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國銀監(jiān)會批準(zhǔn)。49.2證券公司變更持有百分之五以上股權(quán)的股東、實(shí)際控制人，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

49.3證券投資基金管理公司變更股東，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)。

49.4信托公司變更股東或調(diào)整股權(quán),結(jié)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)。49.5保險(xiǎn)公司變更出資人或持有公司股權(quán)10%（含10%）的股東的，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國保監(jiān)會批準(zhǔn)。

49.6保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司變更股東、變更股權(quán)結(jié)構(gòu)或出資比例的，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國保監(jiān)會批準(zhǔn)。49.7期貨公司有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)：單個(gè)股東的持股比例增加到5%以上；有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東合計(jì)持股比例增加到5%以上；持有5%以上股權(quán)的股東受讓股權(quán)；有關(guān)聯(lián)關(guān)系且合計(jì)持有5%以上股權(quán)的股東受讓股權(quán)。

49.8期貨經(jīng)紀(jì)公司變更公司股東或者結(jié)構(gòu)，擬持有公司百分之十以上股權(quán)或者擁有實(shí)際控制權(quán)的股東，其股東資格應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會核準(zhǔn)。

49.9金融租賃公司的股權(quán)發(fā)生變更的，須報(bào)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)。49.10財(cái)務(wù)公司變更股東或調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)。49.11，貨幣經(jīng)紀(jì)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整的，須經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn).49.12汽車金融公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整的，須經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)。49.13外資金融機(jī)構(gòu)變更股東，由銀監(jiān)會審查和決定。49.14小額貸款公司原有股東之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓，主發(fā)起人發(fā)生變化、股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例超過5%的，經(jīng)當(dāng)?shù)卣夂髨?bào)山東省金融辦審定。

49.15融資性擔(dān)保公司變更持有5%以上股權(quán)的股東，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省金融辦批準(zhǔn)。49.16典當(dāng)行變更股本結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)報(bào)原審批機(jī)關(guān)審批。第50條 其他產(chǎn)業(yè)類企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

50.1公路經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓造成公路經(jīng)營企業(yè)控股方（包括相對控股方）變更的，首先，應(yīng)按照企業(yè)章程和國家有關(guān)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定履行相關(guān)審核審批程序；其次，按照國家有關(guān)收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，辦理收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓審核審批手續(xù)；然后再申請辦理商務(wù)部門對合同章程審核審批（涉及外資的）以及工商部門的工商注冊登記等政府部門審核審批手續(xù)。

公路經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓不影響公路經(jīng)營企業(yè)控股方（包括相對控股方）地位的，公路經(jīng)營企業(yè)在按照企業(yè)章程和國家有關(guān)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)后，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓公路經(jīng)營企業(yè)股權(quán)的數(shù)量和轉(zhuǎn)讓方、受讓人名稱等相關(guān)內(nèi)容，向公路經(jīng)營企業(yè)工商登記所在地的同級交通運(yùn)輸主管部門報(bào)備。

50.2取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的公司或者其獲準(zhǔn)授權(quán)經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的子公司，其股東變化的，應(yīng)當(dāng)由原發(fā)證機(jī)關(guān)經(jīng)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。

50.3公共航空運(yùn)輸企業(yè)、民用運(yùn)輸機(jī)場和其他需要許可的民航企業(yè)股權(quán)變更的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)和民用航空規(guī)章，向民航總局或者地區(qū)管理局申請取得相應(yīng)的許可，并辦理相關(guān)變更手續(xù)。

50.4發(fā)電企業(yè)股權(quán)變動的，電力監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)實(shí)施監(jiān)管。

50.5從事重要礦產(chǎn)資源行業(yè)的國有企業(yè)，其出資人或股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行變更時(shí)，若該國有企業(yè)需要保持國有絕對控股或相對控股地位的，相關(guān)主管部門需要對其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的比例和受讓人的資格進(jìn)行審批。

50.6石油企業(yè)的出資人或股東變更的，相關(guān)主管部門對其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的比例及受讓人的資格進(jìn)行審批。

50.7水力企業(yè)的出資人或股東變更的，相關(guān)主管部門對其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的比例及受讓人的資格進(jìn)行審批。

50.8出版物進(jìn)口經(jīng)營單位變更資本結(jié)構(gòu)，須提供擬新增投資者的營業(yè)執(zhí)照或注冊登記證明、資信證明文件，報(bào)新聞出版總署批準(zhǔn)。

第六章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓存續(xù)的公司類型變更

第51條 因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的一人公司

51.1因股權(quán)轉(zhuǎn)讓存續(xù)形成的一人公司是指兩個(gè)以上股東設(shè)立的合資公司在存續(xù)期間因股權(quán)轉(zhuǎn)讓使公司的全部資本歸于一人的情況。

51.2承辦律師應(yīng)當(dāng)注意，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓存續(xù)形成的一人公司，其股東如果此前已經(jīng)投資設(shè)立了一個(gè)一人有限公司，那么該股東不得因受讓股權(quán)存續(xù)形成新公司一人公司。51.3承辦律師應(yīng)當(dāng)注意，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓存續(xù)形成的一人公司，如果不符合《公司法》一人有限公司的設(shè)立條件，應(yīng)要求其在公司變更登記時(shí)達(dá)到。

第52條 一人公司因股權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為普通的有限公司

52.1一人公司的股東將其部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人而形成2人以上股東的有限公司。52.2承辦律師應(yīng)當(dāng)注意，由于《公司法》對一人有限公司有特別的規(guī)制，并且對此等股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在不同觀點(diǎn)，建議對一人有限公司部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓審慎對待。

第七章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要條款

第53條 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備如下主要條款 53.1合同標(biāo)的條款。需明確規(guī)定以下幾點(diǎn)：

（1）公司的基本情況，明確寫明目標(biāo)公司的全稱、注冊資本、其是否合法成立及公司性質(zhì)；

（2）股權(quán)比例，寫明轉(zhuǎn)讓人所持有的目標(biāo)公司的全部股權(quán)比例是多少，其擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)比例是多少；

（3）協(xié)議雙方是否同意轉(zhuǎn)讓和受讓。53.2股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格與支付條款 53.2.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格

股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格是指轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)、受讓人受讓該股權(quán)應(yīng)向轉(zhuǎn)讓人支付的對價(jià)。53.2.2支付條款 支付條款是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中需要明確的與支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格有關(guān)的內(nèi)容，如支付時(shí)間、支付方式和支付條件等。

需要提示的是，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓支付方式有具體的規(guī)定：轉(zhuǎn)讓價(jià)款原則上應(yīng)當(dāng)一次付清；只有在金額較大、一次付清有困難的，才可以采取分期付款方式；分期付款的，首付款不得低于總價(jià)款的30%，并在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效之日起5個(gè)工作日內(nèi)支付；分期付款的，除首付款外，其余款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)提供合法擔(dān)保，并應(yīng)當(dāng)按同期銀行貸款利率向轉(zhuǎn)讓人支付延期付款期間的利息；分期付款的，付款期限自股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效之日起不得超過1年。

53.2.3外商收購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)的特殊法定支付要求：

（1）外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓人支付全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款；

（2）對特殊情況需要延長的，需要經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能分期付款；

（3）分期付款的，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部價(jià)款的60%以上，且付款期限不得超過1年；

（4）分期付款的，外國投資者按其實(shí)際繳付的出資比例分配收益，即按其實(shí)際支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款所對應(yīng)的出資比例分配收益。

53.2.4外商投資企業(yè)，控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表。

53.2.5轉(zhuǎn)讓某些行業(yè)股權(quán)，需要按相關(guān)特殊規(guī)定支付轉(zhuǎn)股款。如，境外投資者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金 ；境外投資者收購?fù)馍掏顿Y房地產(chǎn)企業(yè)中方股權(quán)的，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效之起3個(gè)月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金 ；未能以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓款的，外匯局不予辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。

53.3陳述與保證條款

53.3.1轉(zhuǎn)讓人與受讓人的共同陳述與保證

轉(zhuǎn)讓人與受讓人的共同陳述與保證是轉(zhuǎn)讓人和受讓人都應(yīng)當(dāng)做出的陳述與保證，主要包括主體資格、有權(quán)簽約、有能力履約和合法履約、協(xié)助履約方面的陳述與保證的要求幾個(gè)方面。

53.3.2轉(zhuǎn)讓人的特殊陳述與保證

轉(zhuǎn)讓人特殊的陳述與保證主要有法律方面、財(cái)務(wù)方面、稅務(wù)方面、保險(xiǎn)方面、人事方面等幾個(gè)方面。53.3.3受讓人的特殊陳述與保證

受讓人的特殊陳述與保證主要是受讓人應(yīng)保證按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的規(guī)定，支付預(yù)付款或定金、按約定分期付款或一次性支付全部價(jià)款。

53.4過渡期條款

53.4.1過渡期是指自股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂之日起至約定的交割日止。

53.4.2為了監(jiān)督和控制過渡期公司的經(jīng)營管理，雙方可以約定公司在過渡期間內(nèi)發(fā)生以下重大事項(xiàng)時(shí)，轉(zhuǎn)讓人需通知受讓人，在需要轉(zhuǎn)讓人在董事會或股東會上行使表決權(quán)時(shí)，需征得受讓人的同意：

（1）經(jīng)營決策的重大變更方面（2）處置資產(chǎn)方面（3）設(shè)定債務(wù)方面（4）債權(quán)方面

（5）進(jìn)行重大交易方面（6）人事方面

53.5職工安置條款（如有）。需明確約定以下幾個(gè)主要內(nèi)容：

（1）公司有多少名雇員，有多少與公司有正式的勞動合同，有多少與公司未簽訂正式的勞動合同；

（2）若股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后需要減少雇員，減少的方案是什么；（3）對公司雇員薪酬和福利待遇的承諾或保證；（4）審批機(jī)關(guān)要求明確規(guī)定的其他內(nèi)容（如有）。53.6資料交接條款 53.6.1可以實(shí)際交接的資料

可以實(shí)際交接的資料，是指在交割日前，轉(zhuǎn)讓人可以將其保管或掌握的與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的資料實(shí)際交付給受讓人的資料。這些資料主要是指：

（1）轉(zhuǎn)讓人出資證明書；（2）轉(zhuǎn)讓人保管或掌握的其他與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的資料；

（3）受讓人要求的且為轉(zhuǎn)讓人保管或掌握的其他與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的資料。53.6.2無法實(shí)際交接但應(yīng)書面告知保管方式的資料

無法實(shí)際交接但應(yīng)當(dāng)書面告知保管方式的資料，是指在交割日前，轉(zhuǎn)讓人無法將不由其保管或掌握的但與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的資料實(shí)際交付給受讓人的資料，從而使轉(zhuǎn)讓人不得不通過書面告知保管該資料的機(jī)構(gòu)、負(fù)責(zé)人以及查閱這些資料的程序的方式進(jìn)行交接的資料。這些資料主要是指：

（1）公司內(nèi)部的規(guī)章制度；（2）董事會決議和股東會決議；

（3）公司管理層人員的人員名單及其簽名字樣；

（4）公司及其下屬公司營業(yè)執(zhí)照及許可證或批準(zhǔn)其經(jīng)營范圍的文件；（5）公司股東名冊（6）公司的公章；（7）公司對雇員的授權(quán)書；

（8）電子版及紙質(zhì)版工程、技術(shù)等方面的資料；（9）受讓人要求的其他資料。

53.7知識產(chǎn)權(quán)條款（如有）。應(yīng)明確以下幾個(gè)方面：

（1）轉(zhuǎn)讓人所擁有的并許可給公司使用的知識產(chǎn)權(quán)的具體情況，包括但不限于知識產(chǎn)權(quán)的名稱、知識產(chǎn)權(quán)的法定登記號；

（2）該知識產(chǎn)權(quán)許可使用協(xié)議的情況，包括但不限于轉(zhuǎn)讓人何時(shí)與公司簽訂的許可使用協(xié)議、許可使用協(xié)議的名稱；

（3）在不違反國家相關(guān)法律法規(guī)和已簽訂的知識產(chǎn)權(quán)許可使用協(xié)議的約定的前提下，處理該許可使用協(xié)議的方案；

（4）許可使用協(xié)議終止后，相關(guān)資料的交接或銷毀。53.8債權(quán)債務(wù)處理?xiàng)l款 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中債權(quán)債務(wù)的處理一般分兩種情況，一種是公司與其他人的債權(quán)債務(wù)，另一種是公司與轉(zhuǎn)讓人之間的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中明確債權(quán)債務(wù)的處理方案。

53.9股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效條款

股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效條款是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的必備條款，轉(zhuǎn)讓人和受讓人需要在協(xié)議中明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議何時(shí)生效。

53.9.1約定生效，即無需相關(guān)政府部門審批，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議經(jīng)轉(zhuǎn)讓方與受讓人簽字蓋章即可生效。

53.9.2審批生效

審批生效是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須自獲得相關(guān)政府部門的批準(zhǔn)之后生效。例如，外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、國家一些特殊行業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（如金融企業(yè)、航空企業(yè)）等，均需要經(jīng)相關(guān)政府部門的批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。

53.10交割日條款

明確轉(zhuǎn)讓股權(quán)的所有權(quán)自何時(shí)轉(zhuǎn)移，即轉(zhuǎn)讓人何時(shí)不再享有股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)，受讓人何時(shí)成為公司的股東。

53.11其他條款

（1）轉(zhuǎn)讓人與受讓人的名稱與住所；（2）轉(zhuǎn)讓涉及的有關(guān)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)；（3）合同爭議的解決方式；（4）合同各方的違約責(zé)任； 53.11.5合同變更和解除的條件；

53.11.6轉(zhuǎn)讓人和受讓人認(rèn)為必要的其他條款，如保密條款、限制競爭條款、不可抗力條款等。

53.12附件條款。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的附件一般包括：（1）公司的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告；（2）公司的資產(chǎn)評估報(bào)告；（3）公司土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議；（4）政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的文件；（5）其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議；（6）公司的固定資產(chǎn)與機(jī)器設(shè)備清單；（7）公司的流動資產(chǎn)清單;

（8）公司的債權(quán)債務(wù)清單,包括公司對外提供擔(dān)保的清單；（9）有關(guān)遺留問題處理備忘錄或相關(guān)協(xié)議；（10）相關(guān)會議紀(jì)要和談判記錄。

第八章 股權(quán)交接及變更登記

第54條 股權(quán)交割

交割，即指股權(quán)移交的標(biāo)志，即轉(zhuǎn)讓的股權(quán)經(jīng)交割后，轉(zhuǎn)讓人不再是公司股權(quán)的股東，而受讓人成為目標(biāo)公司股權(quán)的股東。交割的實(shí)點(diǎn)一般通過交割日來確定，即自交割日起，轉(zhuǎn)讓人不再是持有公司股權(quán)的股東，而受讓人自交割日起成為持有公司股權(quán)的股東。交割階段應(yīng)當(dāng)注意的主要問題：

（1）判斷交割的先決條件是否滿足

（2）公司公章的交接，一般包括合同章、部門章和財(cái)務(wù)章等（3）公司營業(yè)執(zhí)照的交接（4）公司財(cái)務(wù)賬簿的交接（5）公司股東名冊的交接

（6）公司董事會、監(jiān)事會成員的交接（7）公司授權(quán)書的交接（8）公司章程的變更與交接（9）公司其他資料的交接（10）債權(quán)債務(wù)的交接與處理 第55條 股權(quán)交割后的工作

在股權(quán)交割后，還需要辦理相關(guān)的一些手續(xù)，主要包括辦理企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動、注銷、占有登記手續(xù)和辦理股權(quán)變動的工商變更登記手續(xù)。

第九章 法律意見書及工作底稿

第56條 法律意見書，是指律師應(yīng)當(dāng)事人的委托或要求，針對某一特定的法律事實(shí)、法律行為或法律文書，根據(jù)自己所掌握的事實(shí)和材料，正確運(yùn)用法律作出分析、判斷，據(jù)此向當(dāng)事人出具的載有正式律師意見的書面法律文件。

第57條 法律意見書一般以律師事務(wù)所的名義出具，由一至二名承辦律師簽字，加蓋律師事務(wù)所公章。

第58條 律師在承辦公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中，可以應(yīng)當(dāng)事人的委托或要求，出具法律意見書。

第59條 律師出具法律意見書要謹(jǐn)防業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，在出具法律意見書之前，可以根據(jù)項(xiàng)目情況要求委托人出具《委托方承諾》，一般可以包括如下內(nèi)容：承諾所依據(jù)的法律服務(wù)委托關(guān)系；向律師提供材料的截止時(shí)間，材料原件與復(fù)印件是一致的；提供給律師的材料是真實(shí)、準(zhǔn)確且完整的；有關(guān)人員就相關(guān)事項(xiàng)的說明屬實(shí)；不干預(yù)法律意見書的出具等。第60條 律師出具法律意見書、制作工作底稿的要求、操作規(guī)范、注意事項(xiàng)以及法律意見書的格式、內(nèi)容，參照中華全國律師協(xié)會《律師承辦國有企業(yè)改制與相關(guān)公司治理業(yè)務(wù)操作指引》的相關(guān)規(guī)定辦理。

第十章 附則

第61條 本指引由山東律師協(xié)會公司專業(yè)委員會組織起草并由山東律師協(xié)會常務(wù)理事會負(fù)責(zé)解釋。

第62 條 本指引經(jīng)山東省律師協(xié)會七屆常務(wù)理事會 第八次會議審議通過，自發(fā)布之日起施行。

第四篇：律師承辦企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)操作指引

《律師承辦企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)操作指引（基本稿）》

目錄

第1條 適用及定義

第2條 業(yè)務(wù)中的律師職業(yè)操守

第3條 客戶的開拓

第4條 企業(yè)法律顧問服務(wù)的實(shí)現(xiàn)

第5條 特殊法律問題的處理

第6條 工作成果的提交及后續(xù)工作 第7條 其他事項(xiàng)

第1條 適用及定義

1.1 本指引的制訂目標(biāo)

為對律師從事企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)提供基本參考，提高工作的深度和廣度、確保工作質(zhì)量和工作效率的平衡，并在服務(wù)社會、為客戶防范法律風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)防范自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，特制訂本指引作為工作理念、工作內(nèi)容及工作要點(diǎn)等方面的提示。

1.2 本指引的性質(zhì)

本指引系對律師從事企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)時(shí)的操作指導(dǎo)性文件，供律師從事相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)參考使用，相關(guān)服務(wù)內(nèi)容可參見《律師業(yè)務(wù)目錄》。本指引無強(qiáng)制性效力，尤其不作為判斷律師執(zhí)業(yè)過錯(cuò)的依據(jù)。

1.3 企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)相關(guān)定義

本指引所使用之下述術(shù)語，非經(jīng)特別說明，其定義如下： ⑴企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)

系指律師事務(wù)所依法接受聘請，指定律師以其專業(yè)知識和技能為法人企業(yè)、其他組織企業(yè)、個(gè)體企業(yè)等企業(yè)，在約定的工作范圍和工作期間提供多方面的法律服務(wù)的專業(yè)性活動。（見中華全國律師協(xié)會《律師法律顧問工作規(guī)則》）⑵企業(yè)法律顧問

系指合法開辦及依法存續(xù)，接受本指引所提及的民事主體聘請為其提供企業(yè)法律顧問服務(wù)的律師事務(wù)所。⑶顧問律師

系接受聘請后的律師事務(wù)所所指派的，為聘請方提供具體法律顧問服務(wù)的執(zhí)業(yè)律師，但不包括不具律師執(zhí)業(yè)資格證的助理。⑷聘請方

系指與律師事務(wù)所簽訂企業(yè)法律顧問服務(wù)合同，聘請律師事務(wù)所指派律師為其提供法律服務(wù)的法人、其他組織等本指引述及的企業(yè)法律顧問服務(wù)對象。1.4 企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)的服務(wù)對象

本指引的適用范圍，系在《中華人民共和國律師法》以及相關(guān)法律規(guī)范的授權(quán)范圍之內(nèi)以及未禁止范圍之內(nèi)，以企業(yè)法律顧問形式向企業(yè)提供的各類法律服務(wù)。其中：

1.4.1 為組織形式屬于法人或其他組織的企業(yè)提供的企業(yè)法律顧問服務(wù)，服務(wù)范圍包括其從設(shè)立、經(jīng)營管理期間到終止時(shí)止的所有活動，包括但不限于設(shè)立、經(jīng)營、變更、上市、清算、解散等過程中的所有法律事務(wù)。

1.4.2為自然人或個(gè)體企業(yè)、合伙企業(yè)、家庭生產(chǎn)承包戶等經(jīng)營性活動及管理行為提供的法律顧問服務(wù)，以及為其他非企業(yè)民事主體，如機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、民辦非企業(yè)單位等提供的法律顧問服務(wù)，可參照本指引執(zhí)行。

1.5 企業(yè)法律顧問的工作目標(biāo)

律師為客戶提供的企業(yè)法律顧問服務(wù)，應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)，以律師的專業(yè)法律知識和業(yè)務(wù)素養(yǎng)、工作技能為基礎(chǔ)，通過各種方式的執(zhí)業(yè)行為為客戶提供專業(yè)服務(wù)解決法律問題、防范法律風(fēng)險(xiǎn)，以維護(hù)其合法權(quán)益。

同時(shí)，應(yīng)努力傳播法律風(fēng)險(xiǎn)意識，幫助客戶提高法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見、控制和解決的能力，以最大限度實(shí)現(xiàn)客戶合法權(quán)益的最大化和風(fēng)險(xiǎn)損失或風(fēng)險(xiǎn)控制成本的最小化，并促進(jìn)客戶法律風(fēng)險(xiǎn)意識、法律風(fēng)險(xiǎn)管理水平的提升。

1.6 企業(yè)法律顧問的服務(wù)范圍

律師在法律顧問服務(wù)中的具體工作，除法律另有規(guī)定外，包括從服務(wù)關(guān)系建立起至服務(wù)關(guān)系終止的服務(wù)期間內(nèi)，所有以法律顧問形式提供的法律服務(wù)，包括但不限于：

⑴為委托人就有關(guān)法律問題提供咨詢意見及建議； ⑵審查、修改、起草合同等法律文書、文件； ⑶代理參加訴訟、調(diào)解或仲裁活動； ⑷審查、修改、起草企業(yè)的規(guī)章制度； ⑸參與重大決策并就其中法律問題提供建議； ⑹為客戶提供法律知識或法律事務(wù)處理技能培訓(xùn)； ⑺應(yīng)客戶要求關(guān)注特定領(lǐng)域法律法規(guī)的發(fā)布和修改； ⑻辦理客戶委托的其他法律事務(wù)。

1.7 法律顧問的服務(wù)模式

法律顧問的服務(wù)形式，可分為在約定期間和工作范圍內(nèi)對客戶各類法律事務(wù)提供不再另計(jì)時(shí)間及工作量的綜合性服務(wù)的常年法律顧問，以及為完成某項(xiàng)具體法律事務(wù)或在約定期間內(nèi)只負(fù)責(zé)某類事項(xiàng)的臨時(shí)法律顧問，以及就某一類專門法律問題提供顧問服務(wù)的專項(xiàng)法律顧問。

具體的法律顧問服務(wù)實(shí)現(xiàn)過程中，可分為提供上門服務(wù)的顧問模式以及由客戶上門提交工作指示的顧問模式，以及遠(yuǎn)程服務(wù)和定期到場服務(wù)等模式，具體以當(dāng)事人的需求以及事務(wù)所的律師及助理資源情況而定。

1.8 法律顧問的計(jì)費(fèi)類型 法律顧問的計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)基于工作質(zhì)量要求、總工作時(shí)間、工作時(shí)間成本、工作其他費(fèi)用成本等進(jìn)行核算，法律顧問服務(wù)的收費(fèi)形式有以下幾種可供選擇：

1.8.1 常年法律顧問，可按固定服務(wù)期間在合同約定的工作范圍內(nèi)收取固定費(fèi)用，對于范圍以外的其他服務(wù)在合同中約定為另行收費(fèi)；

1.8.2 常年專項(xiàng)顧問，即在固定服務(wù)期間僅對客戶某一領(lǐng)域的法律事務(wù)提供顧問服務(wù)并收取固定費(fèi)用，對于其他服務(wù)或另行收費(fèi)事項(xiàng)按合同約定執(zhí)行；

1.8.3 專項(xiàng)法律顧問，在固定的服務(wù)領(lǐng)域按約定的內(nèi)容和方式完成具體項(xiàng)目服務(wù)，并收取固定費(fèi)用。

除此之外，律師可在收取固定費(fèi)用的同時(shí)約定工作時(shí)間上限，超過部分按不同費(fèi)率收費(fèi)。

2條 業(yè)務(wù)中的律師職業(yè)操守

2.1 法律顧問工作的基本原則

企業(yè)法律顧問工作以維護(hù)客戶合法權(quán)益為中心，按客戶的工作指示及時(shí)介入，通過提供法律意見或建議、參與決策、設(shè)計(jì)解決方案、參與事務(wù)處理過程等方式，盡可能通過預(yù)先采取防范措施的方式避免客戶損失及不利影響的擴(kuò)大，或以合法手段盡量擴(kuò)大其收益。

企業(yè)法律顧問律師在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，以維護(hù)客戶合法權(quán)益及遵守律師職業(yè)操守為底線，拒絕為企業(yè)違法行為或取得違法利益的行為提供服務(wù)。

2.2 對法律環(huán)境及行業(yè)狀況的關(guān)注

由于法律規(guī)范體系始終處于不斷變化中，因此律師應(yīng)當(dāng)充分注意到客戶所涉行業(yè)相關(guān)法律環(huán)境的變化，以及公司治理、市場交易、稅收等法律規(guī)范的變化，以確保工作成果的合法性、有效性和及時(shí)性甚至前瞻性。

同時(shí)，還應(yīng)關(guān)注社會、經(jīng)濟(jì)等形勢所發(fā)生和可能發(fā)生的變化，以便為客戶提供更為實(shí)際有效的服務(wù)、提醒客戶預(yù)防相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.3 對客戶行業(yè)的關(guān)注

律師應(yīng)充分關(guān)注或研究律師職業(yè)之外的企業(yè)法律顧問職業(yè)，關(guān)注法律規(guī)范對該行業(yè)的知識結(jié)構(gòu)、工作方法等要求，以便于更好地理解客戶需求、完善知識結(jié)構(gòu)和服務(wù)方式、擴(kuò)大服務(wù)范圍和深度，促進(jìn)客戶法律事務(wù)處理水平的提升和自身工作技能的提升及工作經(jīng)驗(yàn)的累積。

2.4 保密義務(wù)

律師在為客戶提供法律顧問服務(wù)過程中，對于接觸、了解到的各級國家秘密、客戶商業(yè)秘密，以及不宜公開的信息、個(gè)人隱私等，均負(fù)有保密的義務(wù)。該等義務(wù)既屬于法律規(guī)范、行業(yè)行為準(zhǔn)則所要求的義務(wù)，也屬于服務(wù)合同中的附隨義務(wù)。

具體義務(wù)范圍及承擔(dān)方式除依前述規(guī)范規(guī)定外，還應(yīng)嚴(yán)格按照法律顧問合同相關(guān)條款履行。

2.5 律師服務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)控制 律師在關(guān)注客戶的法律風(fēng)險(xiǎn)及法律安全的同時(shí)，應(yīng)充分關(guān)注自身服務(wù)環(huán)節(jié)中可能出現(xiàn)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)現(xiàn)可能存在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)應(yīng)及時(shí)采取措施加以控制。

律師應(yīng)嚴(yán)格按照律顧問合同的規(guī)定及授權(quán)權(quán)限提供法律服務(wù)，不得超越委托權(quán)限，且在提供服務(wù)時(shí)不得從事與職責(zé)無關(guān)的事務(wù)，不得以顧問律師身份從事任何盈利性活動謀取私利。

律師以書面方式提交工作成果，其文字內(nèi)容應(yīng)措詞嚴(yán)謹(jǐn)、考慮周全，避免因文字表述不當(dāng)而引起歧義或成為工作過失甚至追究執(zhí)業(yè)過錯(cuò)的依據(jù)。

2.6 避免涉及客戶內(nèi)部沖突

律師在為客戶提供法律顧問服務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注客戶內(nèi)部的部門之間、個(gè)人之間是否存在利益沖突，并在實(shí)際工作中盡最大可能避免因卷入相關(guān)沖突而影響判斷的獨(dú)立性和解決方案的客觀性。

當(dāng)面臨客戶內(nèi)部不同意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)理解并向沖突各方解釋，顧問律師為企業(yè)服務(wù)，只能對依法代表企業(yè)或依授權(quán)代表企業(yè)的一方的意見為準(zhǔn)。

2.7 服務(wù)團(tuán)隊(duì)的協(xié)作

受指派的顧問律師必須已依法取得律師執(zhí)業(yè)證并在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的執(zhí)業(yè)律師，未經(jīng)指派的律師個(gè)人不得以任何形式或名義擔(dān)任法律顧問，律師助理人員除協(xié)助律師完成法律顧問工作外不得獨(dú)立擔(dān)任法律顧問。

以團(tuán)隊(duì)方式為客戶提供服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)明確團(tuán)隊(duì)各成員之間的分工，以及共同的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、工作質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工作接口，并及時(shí)確定具體的責(zé)任人和及時(shí)通報(bào)制度，避免因工作質(zhì)量控制和溝通上的缺陷而影響客戶利益。

2.8 尊重同行

顧問律師在為客戶提供法律顧問服務(wù)過程中，對于在工作中涉及的其他律師，均應(yīng)保持應(yīng)有的尊重和禮儀，相互配合、充分溝通和協(xié)商以順利完成各自應(yīng)對客戶完成的工作，不應(yīng)以任何方式貶低同行的工作方案及業(yè)務(wù)能力。對于工作方案的優(yōu)化及工作失誤的處理，應(yīng)盡量建議客戶保持諒解和通融。

2.9 行業(yè)形象的維護(hù)

如因服務(wù)所必須，在遇到其他律師為同一客戶提供的服務(wù)存在工作缺陷時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡最大可能避免直接指責(zé)其他律師的過失、過錯(cuò)，更不應(yīng)因借機(jī)質(zhì)疑其執(zhí)業(yè)能力等行為損害律師行業(yè)整體形象，如需解釋則以客觀描述加法律背景或解決方案后果分析等方式實(shí)現(xiàn)，或以提出優(yōu)化解決建議的方式供客戶選擇。

2.10 疑難問題的處理

在為法律顧問客戶提供服務(wù)過程中如涉及自己并不熟悉的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，或遇到疑難問題，應(yīng)以客戶利益最大化為導(dǎo)向，通過虛心向本所同事或律師同行請教，或業(yè)務(wù)交流、問題論證等方式，為客戶尋求最佳解決方案，避免因業(yè)務(wù)技能或?qū)I(yè)法律知識的缺失而導(dǎo)致執(zhí)業(yè)過錯(cuò)。

2.11律師與律師事務(wù)所關(guān)系的處理 顧問律師應(yīng)當(dāng)明確，法律顧問服務(wù)系律師事務(wù)所與客戶之間的服務(wù)合同關(guān)系，承辦律師系事務(wù)所指派完成具體的服務(wù)工作。因此，當(dāng)為客戶服務(wù)過程中涉及客戶與事務(wù)所利益的沖突時(shí)，或可能給事務(wù)所帶來非正常風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)律師事務(wù)所以便于協(xié)調(diào)和防范風(fēng)險(xiǎn)。

顧問律師在為客戶提供企業(yè)法律顧問服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守事務(wù)所的相關(guān)規(guī)定。

3條 客戶的開拓

3.1 對目標(biāo)客戶的關(guān)注

律師對于潛在客戶，可通過關(guān)注其企業(yè)行業(yè)特征、商業(yè)模式、產(chǎn)業(yè)鏈前后端、行業(yè)發(fā)展趨勢，以及企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展目標(biāo)、成長歷史、經(jīng)營業(yè)績、產(chǎn)品或服務(wù)品牌、知識產(chǎn)權(quán)、業(yè)務(wù)范圍等，以便了解目標(biāo)客戶可能涉及的法律問題，并制訂適宜的營銷策略。

3.2 法律服務(wù)需求的發(fā)現(xiàn)

在分析潛在客戶的需求時(shí)，除分析相關(guān)行業(yè)的法律規(guī)范體系及企業(yè)涉及的公司法、合同法、勞動法、稅法等共同涉及的法律規(guī)范體系外，還應(yīng)關(guān)注企業(yè)曾經(jīng)出現(xiàn)過的問題、同行業(yè)其他企業(yè)曾經(jīng)出現(xiàn)的問題等、處理法律事務(wù)的偏好，便于了解其具體的法律服務(wù)需求、可能需要的法律事務(wù)類型，以便于服務(wù)合同洽談的順利進(jìn)行。

3.3 法律服務(wù)的創(chuàng)新

由于法律體系在不斷完善過程中，而社會的法律服務(wù)需求也在不斷向更高的管理和戰(zhàn)略層面發(fā)展、向更深的操作層面延伸、向更寬的行業(yè)及領(lǐng)域跨度交叉，因此鼓勵(lì)律師結(jié)合市場需求和自身的知識結(jié)構(gòu)并參考《律師業(yè)務(wù)目錄》中列舉的內(nèi)容，不斷創(chuàng)新開發(fā)新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

同時(shí)，還可結(jié)合信息化的發(fā)展趨勢和其他領(lǐng)域的業(yè)務(wù)創(chuàng)新，不斷探索新的法律服務(wù)模式，以更為豐富的方式提供法律服務(wù)。

3.4 法律服務(wù)的專業(yè)化

為提高工作的質(zhì)量和效率，鼓勵(lì)律師法律服務(wù)向?qū)I(yè)化發(fā)展，即在特定的專業(yè)領(lǐng)域和細(xì)分市場向客戶提供專業(yè)、細(xì)致的服務(wù)并減少同業(yè)競爭的同質(zhì)化。

3.5 避免不正當(dāng)競爭

律師在開拓潛在客戶和營銷企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)遵守相關(guān)法律及律師行為規(guī)范的相關(guān)規(guī)定以保證開拓方式的正當(dāng)性，避免以不正當(dāng)競爭或虛假宣傳等方式爭取客戶。

3.6 客戶業(yè)務(wù)的取舍

律師應(yīng)根據(jù)客戶的需求和自身的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、工作經(jīng)驗(yàn)、工作時(shí)間等，綜合考慮是否有充分的能力和資源為客戶提供良好的服務(wù)，必要時(shí)考慮以整所團(tuán)隊(duì)對外的合作等方式，或在征得客戶后與其他所律師共同提供服務(wù)的方式，避免因能力或其他方面的限制而影響服務(wù)質(zhì)量并導(dǎo)致律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

3.7 法律顧問服務(wù)的投標(biāo) 對于以招投標(biāo)方式確立法律顧問服務(wù)關(guān)系的客戶，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)認(rèn)真了解相關(guān)招標(biāo)文件的要求并結(jié)合自己的資源水平、業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)等實(shí)際情況決定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及是否參與，避免因惡性競爭而導(dǎo)致成本過高或因工作經(jīng)驗(yàn)等原因無法勝任相關(guān)工作而導(dǎo)致執(zhí)業(yè)過錯(cuò)。

3.8 利益沖突審查

律師在與客戶簽署法律顧問合同前，應(yīng)根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)避免利益沖突規(guī)則》的規(guī)定由律師事務(wù)所按利益沖突審查的要求，審查是否與律師事務(wù)所的現(xiàn)有客戶存在利益沖突，尤其是核對現(xiàn)有客戶的代理合同或法律顧問合同中有無利益沖突方面的特別約定條款，避免因利益沖突而產(chǎn)生執(zhí)業(yè)過錯(cuò)。

對于可能產(chǎn)生利益沖突的潛在客戶，應(yīng)遵照法律規(guī)范、律師行業(yè)規(guī)則以及與客戶間服務(wù)合同的規(guī)定執(zhí)行，對于依據(jù)前述內(nèi)容仍舊無法界定的，可采取披露、簽署諒解備忘錄等方式處理。

3.9 服務(wù)內(nèi)容的梳理及確定

顧問律師應(yīng)與客戶充分溝通，展示法律服務(wù)的價(jià)值、啟發(fā)其對法律服務(wù)的認(rèn)識、發(fā)現(xiàn)其法律服務(wù)需求，并引導(dǎo)客戶明確具體的法律服務(wù)需求以及法律顧問服務(wù)的方式、范圍、要求等可在服務(wù)合同中明確。

法律顧問服務(wù)的實(shí)現(xiàn)方式，可分為常規(guī)服務(wù)、上門服務(wù)、派出服務(wù)、巡回服務(wù)、遠(yuǎn)程服務(wù)等方式，因不同服務(wù)方式的成本不同，應(yīng)在確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)加以考慮。

3.10 法律顧問服務(wù)事項(xiàng)的確定

法律顧問合同是律師事務(wù)所與客戶建立法律服務(wù)關(guān)系并指派顧問律師完成工作所達(dá)成的一致，也是客戶與律師事務(wù)所建立的權(quán)利義務(wù)體系。常規(guī)法律顧問服務(wù)事項(xiàng)可參見各地律師協(xié)會的推薦文本。

法律顧問的報(bào)酬由律師事務(wù)所統(tǒng)一收取，顧問律師不得直接從聘請人處收取任何報(bào)酬。但可在合同中約定，顧問律師在為聘請方提供法律服務(wù)時(shí)，必要的交通費(fèi)、差旅費(fèi)等由聘請方承擔(dān)。其他如基本費(fèi)外的減免或增加條件等，也應(yīng)在法律顧問合同中明確約定。

法律顧問合同應(yīng)當(dāng)由聘請方與律師事務(wù)所之間簽訂，并通過正規(guī)渠道支付款項(xiàng)、提供發(fā)票。

3.11 對聘請方單位的了解

律師事務(wù)所在與聘請方簽訂企業(yè)法律顧問合同前，應(yīng)對聘請方資信進(jìn)行調(diào)查或核實(shí)，調(diào)查核實(shí)的內(nèi)容包括但不限于：

⑴是否依法成立、合法存續(xù)； ⑵目前的基本狀況；

⑶證照上所核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍； ⑷實(shí)際上的主營業(yè)務(wù)范圍；

⑸聘請法律顧問的基本目的及要求； ⑹具體的聯(lián)系人、通信地址等。如果涉及自然人，還應(yīng)了解其國籍及居住地（以證、照為準(zhǔn)）、職業(yè)及其他自然狀況、聘請法律顧問的基本目的及要求。

3.12 法律顧問服務(wù)合同

法律顧問合同應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下條款：

⑴事務(wù)所的名稱、當(dāng)事人的名稱或姓名，以及雙方的住所地、通訊方式等身份事項(xiàng)條款； ⑵法律顧問服務(wù)的工作范圍、工作方式、工作地點(diǎn)、顧問律師、授權(quán)范圍等，必須時(shí)還可增加工作量、服務(wù)質(zhì)量等要求；

⑶法律顧問合同履行期限及起止時(shí)間，法律顧問費(fèi)用的種類、金額及支付方式，以及法律顧問合同的續(xù)簽等；

⑷各方的違約責(zé)任，以及因任何一方違約而發(fā)生合同變更或解除時(shí)的處理以及損失承擔(dān)方式； ⑸雙方為履行法律顧問合同而必須具備的硬件條件、工作接口、指定聯(lián)系人，以及需要常駐現(xiàn)場辦工時(shí)的辦公條件要求等條款；

⑹解決爭議的處理原則及解決方式，合同中止及終止的條件、最終處理時(shí)的法院管轄、合同的生效等條款，尤其要明確無固定期限的法律顧問合同的解除條件。

除上述常規(guī)工作內(nèi)容外，其他非常規(guī)類型的法律顧問服務(wù)，如各類專項(xiàng)法律顧問服務(wù)，應(yīng)與聘請方明確工作范圍、工作方式、收費(fèi)方式等問題，以便于合同的履行。

3.13 對于法律服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)提示

律師應(yīng)當(dāng)在簽訂企業(yè)法律顧問合同時(shí)提醒聘請方雙方的工作交接事項(xiàng)，以提高工作效率、確何工作質(zhì)量，包括但不限于以風(fēng)險(xiǎn)提示書等形式提醒聘請方關(guān)注包括但不限于以下領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)：

⑴律師事務(wù)所及其指派的顧問律師，僅在授權(quán)委托范圍內(nèi)依法獨(dú)立提供法律服務(wù)，有權(quán)拒絕為實(shí)施違法行為及違背事實(shí)、違背律師職業(yè)道德等行為提供服務(wù)；

⑵聘請方應(yīng)就其民事行為、所提供的法律依據(jù)、證據(jù)、文件的真實(shí)性等自行承擔(dān)法律責(zé)任及不利后果，受聘方一般不做真實(shí)性方面的實(shí)質(zhì)性審查；

⑶聘請方提交處理的法律事務(wù)，應(yīng)當(dāng)提供明確的工作目標(biāo)、質(zhì)量要求、完成時(shí)間等工作需求指示，并預(yù)留足夠的工作時(shí)間。

4條 法律顧問服務(wù)的實(shí)現(xiàn)

4.1 對聘請方情況的了解

律師從事法律顧問業(yè)務(wù)，應(yīng)通過聘請方網(wǎng)站、宣傳冊等關(guān)注聘請方的基本情況，并同時(shí)關(guān)注其所在行業(yè)的普遍情況，以及與該企業(yè)、該行業(yè)相關(guān)的法律環(huán)境狀況，以便于更深入地提供適合聘請方或其行業(yè)實(shí)際情況的解決方案。

在確定法律顧問服務(wù)關(guān)系后，顧問律師應(yīng)盡快熟悉聘請方的內(nèi)部情況，包括但不限于企業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)及負(fù)責(zé)人、隸屬關(guān)系、主要關(guān)聯(lián)方等，以便于了解其法律服務(wù)需求及管理習(xí)慣。

4.2 法律事務(wù)與企業(yè)管理 律師應(yīng)當(dāng)理解，許多客戶所存在的問題系系統(tǒng)問題而非個(gè)案問題，因此應(yīng)當(dāng)具備一定的企業(yè)管理知識，以便在直接處理法律事務(wù)的同時(shí)能從企業(yè)管理的角度 理解企業(yè)的需求或工作成果質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并盡可靠使解決方案便于企業(yè)操作和實(shí)現(xiàn)其發(fā)展目標(biāo)，從而為律師業(yè)務(wù)開拓更為廣闊的空間。

4.3 對工作任務(wù)的明確

在接受聘請方的工作指示時(shí)，除具體的工作內(nèi)容外，還應(yīng)與聘請方明確工作目標(biāo)、完成時(shí)間、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容要素，以及相關(guān)事務(wù)的背景情況、處理中的主要風(fēng)險(xiǎn)、主要防控目標(biāo)等，以便于充分滿足當(dāng)事人的服務(wù)要求。

4.4 工作質(zhì)量的確定及控制

顧問律師應(yīng)按聘請方的工作指示和需求確定完成工作的質(zhì)量。通常情況下，應(yīng)以實(shí)現(xiàn)聘請方工作目標(biāo)為導(dǎo)向而完成相關(guān)法律事務(wù)并確定相關(guān)的工作質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，視當(dāng)事人的接受程度以合適的方式表述及提交工作成果。

律師事務(wù)所應(yīng)定期聽取顧問律師的工作匯報(bào)、定期走訪聘請方征求意見，不斷提高服務(wù)質(zhì)量。

顧問律師因故不能履行法律顧問職責(zé)時(shí)，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與聘方協(xié)商另行指派顧問律師以保證工作的連續(xù)性和工作質(zhì)量。

4.5 法律問題的調(diào)研

顧問律師在為聘請方提供法律意見前，應(yīng)當(dāng)充分了解所交辦事項(xiàng)的預(yù)期目標(biāo)及背景資料，并通過充分的法律調(diào)研以及必要時(shí)的盡職調(diào)查，以便在充分認(rèn)識、理解法律環(huán)境的前提之下，為維護(hù)聘請方的合法權(quán)益找出解決之道。

顧問律師的法律調(diào)研應(yīng)充分注意從國家法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方政府規(guī)章、強(qiáng)制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等不同層面的合法性要求，以確保結(jié)論的準(zhǔn)確性。（微信公號falvcankao）

4.6 必要的盡職調(diào)查

在為聘請方提供法律顧問服務(wù)過程中，一般對聘請方所提供的資料本身的真實(shí)性、合法性、準(zhǔn)確性不做實(shí)質(zhì)審查，但聘請方所提供的其他方的文件除聘請方申明外，應(yīng)當(dāng)視需要進(jìn)行相關(guān)審查。

如有必要，對涉及其他方身份事項(xiàng)、資產(chǎn)狀況、法定資格資質(zhì)等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)通過盡職調(diào)查核實(shí)其合法性、真實(shí)性、完整性，但具體視聘請方需求而定。

4.7 專業(yè)人員及專業(yè)知識

顧問律師對于法律顧問工作中涉及的專業(yè)知識，應(yīng)建議聘請方交由聘請方相關(guān)部門解決、律師的意見僅供參考且相關(guān)意見并非律師職責(zé)，以免引發(fā)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

對于法律顧問工作中涉及的與技術(shù)人員的合作，應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)技術(shù)問題技術(shù)人員的解釋為準(zhǔn)，律師不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

4.8 法律顧問服務(wù)的配套工作 事務(wù)所為聘請方提供法律顧問服務(wù)，應(yīng)注意建立健全規(guī)范化的服務(wù)體系，從商務(wù)禮儀、工作技能、文檔管理、聘請方接待維護(hù)等制度建設(shè)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，以及工作流程、文書格式等方面的標(biāo)準(zhǔn)化等質(zhì)量控制，以確保服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)化以及自身整體實(shí)力的提升。

4.9工作記錄及檔案管理

顧問律師在提供法律顧問服務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)記錄為聘請方提供服務(wù)的交辦事項(xiàng)、工作要求、工作內(nèi)容、工作時(shí)間、工作成果等相關(guān)事項(xiàng)，原則上做到一次一記、一事一記，便于不斷積累工作經(jīng)驗(yàn)及以及總結(jié)后提高工作質(zhì)量及工作效率。

4.10法律顧問工作的報(bào)告

顧問律師可定期或在法律顧問服務(wù)終了時(shí)，或單項(xiàng)法律顧問服務(wù)終了時(shí)，以工作成果報(bào)告的形式將工作記錄整理成工作報(bào)告等方式提交給聘請方，便于說明工作情況、工作量情況等，供下一階段合作時(shí)的調(diào)整收費(fèi)參考或工作改進(jìn)依據(jù)。

4.11 執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

顧問律師在履行法律顧問合同期間，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)合同規(guī)定提供法律服務(wù)，避免服務(wù)與合同要求不符或因工作過失、過錯(cuò)而造成顧問單位的經(jīng)濟(jì)損失或其他損失。

同時(shí)，律師應(yīng)不斷改進(jìn)工作程序和工作方法，以確保工作的效率和質(zhì)量。同時(shí)對于顧問單位的系統(tǒng)性問題，應(yīng)建議其通過完善相關(guān)制度、流程、文本體系等管理手段加以解決。

4.12 非法要求的拒絕

律師事務(wù)所及顧問律師應(yīng)就其所提供的法律意見的合法性承擔(dān)法律責(zé)任，但對聘請方提出的違法要求應(yīng)當(dāng)予以拒絕，以避免聘請方及律師陷入更大的風(fēng)險(xiǎn)，并維護(hù)職業(yè)的尊嚴(yán)。

同時(shí)應(yīng)解釋相關(guān)違法行為的后果，并建議顧問單位遵守法律規(guī)定以避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。

5條 特殊法律問題的處理

5.1 對突發(fā)事件的處理

對于聘請方所遇到的突發(fā)性的法律事務(wù)，如群體性事件、突發(fā)性事故、影響巨大的媒體報(bào)道、情緒激動的投訴、肢體沖突等，顧問律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助聘請方冷靜處理，首先確保沖突緩和以盡最大可能避免直接的消極后果的產(chǎn)生，再盡最大可能平息事態(tài)以免受到更大不利影響，尤其應(yīng)避免因處理措施不當(dāng)而導(dǎo)致不利影響的擴(kuò)大甚至導(dǎo)致更大的不利影響。

5.2 對法律培訓(xùn)的處理

對于聘請方要求的法律知識培訓(xùn)，應(yīng)盡可能按照聽眾的層次、需求，從生動性、實(shí)用性角度解釋相關(guān)的法律規(guī)范，并解釋相關(guān)案例的關(guān)鍵所在以及法規(guī)規(guī)定的影響、實(shí)際工作中的注意事項(xiàng)等，必要時(shí)以精致的圖表等形象生動地展示所要宣讀的內(nèi)容，避免只講述枯燥的法學(xué)理論。

5.3 對訴訟事務(wù)的處理 顧問律師針對聘請方已經(jīng)發(fā)生的爭議，應(yīng)當(dāng)盡可能從企業(yè)利益角度考慮更為穩(wěn)妥的解決方案，如果對聘請方有早，則應(yīng)盡可能通過協(xié)商、調(diào)解、出具律師函等方式解決爭議、維護(hù)權(quán)益，避免簡單地采用訴訟手段解決問題而損害聘請方利益。

5.4 對合同事務(wù)的處理

顧問律師參與聘請方的合同事務(wù)，在合同審查、修改、起草中均應(yīng)以交易目的為導(dǎo)向，優(yōu)化安排合同中的法律關(guān)系和商務(wù)內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)質(zhì)量與安全的平衡，確保當(dāng)事人合法權(quán)益的最大化和法律風(fēng)險(xiǎn)的最小化。

顧問律師在處理合同事務(wù)，包括參與合同談判過程中，應(yīng)以其中的法律條款為主，并對可能產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的商務(wù)條款、技術(shù)條款加以關(guān)注，但相關(guān)內(nèi)容應(yīng)以相關(guān)專業(yè)人員的意見、是否交易及具體條款的確定以聘請方意見為準(zhǔn)，律師僅提供參考意見或建議。

5.5 對咨詢事務(wù)的處理

對于聘請方的其他咨詢事項(xiàng)，顧問律師應(yīng)在向其解釋相關(guān)法律規(guī)定、提供參考解決方案排憂解難以維護(hù)其合法權(quán)益的同時(shí)，應(yīng)盡可能用穩(wěn)妥的方式將各類矛盾化解在萌芽狀態(tài)，防止不穩(wěn)定因素激化引起更大的利益沖突。

5.6 對于國有企業(yè)的服務(wù)

顧問律師在擔(dān)任企業(yè)法律顧問的工作中，應(yīng)當(dāng)參照國家相關(guān)部門對于中央企業(yè)的法務(wù)工作要求，除常規(guī)的合同審查外，逐漸介入企業(yè)的決策審查、制度審查，并向聘請方企業(yè)規(guī)章制度對于企業(yè)發(fā)展的促進(jìn)作用，以及規(guī)章制度與法律法規(guī)的相互作用、功能搭配，幫助企業(yè)完善其管理架構(gòu)、規(guī)章制度體系、流程體系，同時(shí)確保其相關(guān)規(guī)章制度的合法化。

5.7 幫助企業(yè)完善規(guī)章制度

顧問律師在幫助聘請方完善規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)注意到制度、流程、文本的標(biāo)準(zhǔn)化和體系化才能最發(fā)揮最大的效能，并充分考慮管理手段與績效考核、激勵(lì)機(jī)制的關(guān)系，既提升企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的能力又提升企業(yè)的管理水平，幫助企業(yè)建立合理、規(guī)范的完整體系，包括但不限于：

5.7.1 基本管理制度，即以公司治理結(jié)構(gòu)相關(guān)的職能設(shè)置、各類會議議程、表決方式等，以規(guī)范公司決策、治理中的秩序并促進(jìn)其合法化、規(guī)范化。

5.7.2業(yè)務(wù)規(guī)范體系，即將企業(yè)在計(jì)劃、采購、生產(chǎn)、銷售以及廣告、知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)開發(fā)、人力資源、財(cái)務(wù)與資產(chǎn)、公共關(guān)系、企業(yè)文化等方面的工作內(nèi)容加以規(guī)范化和合法化、體系化。

5.7.3行為規(guī)范體系，即協(xié)助企業(yè)按整個(gè)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)明確各部門、各職位的工作范圍、責(zé)任范圍等并形成書面規(guī)范，尤其是負(fù)責(zé)其中對合法性的審查以及整個(gè)體系中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)的防控。

5.8 企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

顧問律師應(yīng)推動企業(yè)從法律風(fēng)險(xiǎn)管理的視角，面對雖未發(fā)生但極有可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)后果，采取系統(tǒng)梳理、制訂預(yù)防措施并植入現(xiàn)有管理制度、管理流程、各類文本的方式，以管理手段系統(tǒng)、全面地解決法律風(fēng)險(xiǎn)問題，并提升企業(yè)的管理水平和管理效率。（微信公號falvcankao）企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)可分為公司治理、合同管理、采購、生產(chǎn)、儲運(yùn)、銷售、知識產(chǎn)權(quán)、人力資源、廣告宣傳、售后服務(wù)等模塊，企業(yè)可根據(jù)自己的實(shí)際情況選擇相應(yīng)的模式采取防范措施，從制度、流程、文本體系上杜絕常見的法律風(fēng)險(xiǎn)。

5.9 協(xié)助企業(yè)提升合同管理水平

合同是企業(yè)經(jīng)營不可或缺的途徑，防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)即可防范絕大多數(shù)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在該領(lǐng)域，顧問律師可向企業(yè)提供以下服務(wù)：

5.9.1 建立標(biāo)準(zhǔn)化的合同文本體系，在廣泛收集企業(yè)常用合同文本的基礎(chǔ)上梳理出企業(yè)的完整常用文本體系并加以分類以形成體系；

5.9.2根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況和相關(guān)法律環(huán)境的要求以及企業(yè)的主觀意愿，對常用合同文本進(jìn)行格式的規(guī)范化、內(nèi)容的精細(xì)化修改，在不影響企業(yè)的使用習(xí)慣和生產(chǎn)運(yùn)營的前提下提高合同文本的安全系數(shù)。

5.9.3 在前兩者的基礎(chǔ)之上，幫助企業(yè)建立合同管理制度、合同管理流程，明確各部門、各職位的工作界面和職責(zé)，以制度化、程序化、標(biāo)準(zhǔn)化的方法進(jìn)一步防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)，形成事前預(yù)防、事中控制、事后補(bǔ)救相結(jié)合的法律風(fēng)險(xiǎn)管理系統(tǒng)。

5.9.4 合同管理體系應(yīng)覆蓋供應(yīng)商管理、合同談判、合同文本使用、合同審批、授權(quán)委托、圖章使用、合同簽訂、合同履行、爭議處理、售后服務(wù)，以及合同登記、合同管理制度執(zhí)行情況檢查、合同管理統(tǒng)計(jì)分析等全方位的防范體系。

5.10 重大事項(xiàng)的匯報(bào)

顧問律師在受指派提供法律顧問服務(wù)過程中如遇重大法律問題，或因參與重大項(xiàng)目法律服務(wù)、參與商務(wù)合同談判而需要事務(wù)所配合時(shí)，應(yīng)及時(shí)向律師事務(wù)所匯報(bào)以調(diào)配資源確保工作質(zhì)量及效率。

律師事務(wù)所及顧問律師在提供法律服務(wù)過程中如遇重大社會影響事件、突發(fā)事件，在提供法律意見前應(yīng)按相關(guān)規(guī)定向當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)或律師協(xié)會報(bào)告。

條 工作成果的提交及后續(xù)工作

6.1 以書面方式提交工作成果

除現(xiàn)場答復(fù)外，顧問律師提交工作成果應(yīng)當(dāng)以郵件等可以保留內(nèi)容及發(fā)送記錄并便于管理的方式，避免因工作成果內(nèi)容及提交環(huán)節(jié)中產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

對于涉及重大企業(yè)商業(yè)機(jī)密或聘請方提出保密要求的工作事項(xiàng)，其工作成果應(yīng)直接交給法定代表人或其指定聯(lián)系人，以免泄密相關(guān)信息。

6.2 對于工作成果的提醒

以郵件方式提交工作成果，應(yīng)對工作成果的工作內(nèi)容范圍、應(yīng)由其他部門處理的事項(xiàng)、提醒聘請方注意的事項(xiàng)進(jìn)行簡要說明，既履行應(yīng)盡的告知義務(wù)也避免聘請方發(fā)生誤讀。

6.3 律師的責(zé)任聲明

在正式的法律意見書以及以書面方式提交的工作成果中，顧問律師應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞绞孪壬昝髀蓭熞庖姼鶕?jù)聘請方所提供的背景信息而做出，且僅對相關(guān)問題涉及法律意見的部分負(fù)責(zé)，對法律以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域所提供的評價(jià)應(yīng)由聘請方的技術(shù)部門、財(cái)務(wù)部門自行判斷，律師意見僅供參考。

6.4 資料的保存

顧問律師在實(shí)際工作中應(yīng)當(dāng)充分注意資料的保存及文檔管理，避免因文檔管理不善而導(dǎo)致的重復(fù)勞動及效率低下。相關(guān)檔案管理應(yīng)確保一戶一卷、一事一檔。

同時(shí)，顧問律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)總結(jié)項(xiàng)目工作中的經(jīng)驗(yàn)及教訓(xùn)、不斷探索更優(yōu)的工作方法并如實(shí)加以記錄，作為不斷自我提升、持續(xù)改進(jìn)的基礎(chǔ)。

6.5 律師意見的統(tǒng)一

顧問律師所提交的工作成果或所答復(fù)，如在合作團(tuán)隊(duì)中存有不同意見，應(yīng)通過探討論證加以統(tǒng)一，如果無法統(tǒng)一則應(yīng)以不同可能性的方式加以表述，以避免聘請方對工作能力產(chǎn)生誤解，或被律師的不同觀點(diǎn)而誤導(dǎo)。

6.6 持續(xù)關(guān)注與循環(huán)改進(jìn)

顧問律師應(yīng)始終關(guān)注所提交的工作成果、解決方案在正式提交后的結(jié)果，如解決方案的運(yùn)用效果、是否切合實(shí)際、是否解決了實(shí)際問題，等作為經(jīng)驗(yàn)的積累和后續(xù)改進(jìn)的基礎(chǔ)，通過不斷的經(jīng)驗(yàn)積累和反思，循環(huán)改進(jìn)工作方法及質(zhì)量。

7條 其他事項(xiàng)

7.1 聘任期內(nèi)工作情況的述職

顧問律師應(yīng)按合同要求或視需要，向聘請方定期或在聘任期滿前提出書面述職報(bào)告，以描述聘任期內(nèi)的工作事項(xiàng)、工作內(nèi)容、工作時(shí)間、工作結(jié)果等內(nèi)容，以體現(xiàn)律師工作的價(jià)值，并增強(qiáng)聘請方的信任。

7.2 法律顧問合同的續(xù)簽

在法律顧問合同行將屆滿前，顧問律師應(yīng)主動向聘請方述職并就工作質(zhì)量、工作方法是否需要改進(jìn)，以及法律顧問是否續(xù)聘征詢聘請方意見。若聘請方同意續(xù)聘則應(yīng)及時(shí)確定后續(xù)的工作內(nèi)容范圍、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等合同條款并及時(shí)簽約，否則應(yīng)提醒法律顧問服務(wù)的截止時(shí)間。

法律顧問合同因期滿或法律服務(wù)事項(xiàng)完成而終止后，顧問律師要及時(shí)寫出總結(jié)報(bào)告，律師事務(wù)所應(yīng)及時(shí)歸卷備查。

7.3 法律顧問合同的提前終止

如法律顧問合同因某種原因提前終止，推薦以書面方式就責(zé)任的截止時(shí)間、后續(xù)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、費(fèi)用的結(jié)算、相互維護(hù)名譽(yù)的要求等善后處理事項(xiàng)簽署協(xié)議，以免因未盡事宜產(chǎn)生矛盾。如遇企業(yè)法律顧問服務(wù)合同提前終止，律師事務(wù)所與顧問律師應(yīng)及時(shí)進(jìn)行總結(jié)、制訂預(yù)案，必要時(shí)向司法行政部門、律師協(xié)會進(jìn)行匯報(bào)。

7.4 案卷材料的歸檔

每一終結(jié)，或法律顧問服務(wù)合同關(guān)系終結(jié)，顧問律師應(yīng)及時(shí)整理服務(wù)中所接收的各類資料以及完成的工作成果并制作工作總結(jié)報(bào)告一并歸檔，以便于妥善保管和今后查詢。

第五篇：(試行)律師提供著作權(quán)法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引(2009)

（試行）律師提供著作權(quán)法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引（2009）著作權(quán)概述

1.1 著作權(quán)基本概念

著作權(quán)，亦稱版權(quán)，是指作者或其他著作權(quán)人依法對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的民事權(quán)利的總稱。廣義上的著作權(quán)還包括鄰接權(quán)，即作品傳播者的權(quán)利，我國《著作權(quán)法》稱之為與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》將作品分為如下九大類：1.文字作品；2.口述作品；3.音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；4.美術(shù)、建筑作品；5.攝影作品；6.電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；7.工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；8.計(jì)算機(jī)軟件；9.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。除上述作品種類外，我國《著作權(quán)法》還規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)作品這一特殊種類的作品受法律保護(hù)。

1.2 著作權(quán)的內(nèi)容

1.2.1著作人身權(quán)。是指作者對其作品享有的各種與人身相聯(lián)系又無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利，也是作者對作品中體現(xiàn)出的人格和精神所享有的權(quán)利。這些權(quán)利都與作者的地位、尊嚴(yán)、社會聲望等人格利益密切相關(guān)，體現(xiàn)了作者獨(dú)特的人格、思想、意識、情感等精神狀態(tài)。著作人身權(quán)帶有民法上一般人身權(quán)的特征，該種權(quán)利永遠(yuǎn)與作者緊密相聯(lián)，不能轉(zhuǎn)讓，不能繼承，也不受保護(hù)期的限制。我國《著作權(quán)法》對此雖然沒有作明確規(guī)定，但仍然可以從《民法通則》對人身權(quán)的一般規(guī)定中推出這一結(jié)果，并涉及到轉(zhuǎn)讓、繼承、放棄著作人身權(quán)的合同或條款均因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的著作人身權(quán)有：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。

1.2.2著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。是指著作權(quán)人基于支配、利用其作品而獲得財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以轉(zhuǎn)讓、繼承，也受到保護(hù)期的限制。我國《著作權(quán)法》取列舉的立法模式，具體規(guī)定了13項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)（制片權(quán)）、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。

1.3我國著作權(quán)主管機(jī)關(guān)

1.3.1國家版權(quán)局

國家版權(quán)局系1985年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)成立，為國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門。其負(fù)責(zé)全國的著作權(quán)管理工作，主要職責(zé)是（1）貫徹實(shí)施著作權(quán)法律、法規(guī)；起草著作權(quán)方面的法律、法規(guī)草案；制定著作權(quán)管理的規(guī)章和重要管理措施并組織實(shí)施和監(jiān)督檢查；（2）審批著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，著作權(quán)涉外機(jī)構(gòu)、國（境）外著作權(quán)認(rèn)證機(jī)關(guān)、外國和國際著作 權(quán)組織在華設(shè)立代表機(jī)構(gòu)；（3）指導(dǎo)地方著作權(quán)行政管理部門的工作；查處或組織查處有重大影響的著作權(quán)侵權(quán)案件；代表國家處理涉外著作權(quán)關(guān)系，組織參加著作權(quán)的雙邊或多邊條約、協(xié)議的談判、簽約和國內(nèi)履約活動；（4）負(fù)責(zé)著作權(quán)管理工作全國性宣傳、教育及表彰活動。

1.3.2地方版權(quán)局

省級和部分地市級的地方版權(quán)局的職權(quán)包括：查處本地區(qū)侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的案件；調(diào)解著作權(quán)糾紛；對出版境外圖書、音像制品、電子出版物、計(jì)算機(jī)軟件等的授權(quán)合同以及著作權(quán)質(zhì)押合同進(jìn)行登記；對作品自愿登記；開展涉外著作權(quán)認(rèn)證工作等。有立法及相關(guān)規(guī)定

2.1《民法通則》（自1987年1月1日起施行）

2.2《中華人民共和國刑法》（自1997年10月1日起施行）

2.3《中華人民共和國著作權(quán)法》（自1991年6月1日起施行。2001年10月27日修正）

2.4《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（自2002年9月15日起施行。）2.5《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（自1992年9月30日起施行）

2.6《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》（自1997年5月20日起施行）

2.7《廣播電視管理?xiàng)l例》（自1997年9月1日起施行）

2.8《電子出版物管理?xiàng)l例》（自1998年1月1日起施行）

2.9《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（自2002年1月1日起施行。）

2.10《音像制品管理?xiàng)l例》（自2002年2月1日起施行。）

2.11《電影管理?xiàng)l例》（自2002年2月1日起施行。）

2.12《出版管理?xiàng)l例》（自2002年2月1日起施行。）

2.13《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（自2005年3月1日起施行。）

2.14《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（自2006年7月1日起施行。）

2.15《國務(wù)院關(guān)于修改<中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定>的決定》修正（自1997年5月20日起施行)

2.16《軟件產(chǎn)品管理辦法》（自2000年10月27日起施行。）

2.17《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》（自2002年2月20日起施行）

2.18《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》（自2009年6月15日起施行）

2.20《出版物市場管理規(guī)定》（自2003年9月1日起施行。）

2.21《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》（自2005年5月30日起施行。）

2.22《音像制品批發(fā)、零售、出租管理辦法》（自2006年12月1日起施行。）

2.23《最高人民法院關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的決定（自2004年1月7日起施行。）

2.24《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自2004年12月22日起施行。）

2.25《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》（自2005年10月18日起施行。）

2.26《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定

（二）》（自2006年12月8日起施行。）

2.27《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（自2002年1月9日起施行。）

2.28《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（自2002年10月15日起施行。）

2.29《最高人民法院關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》（自2007年1月11日印發(fā)。）

2.30《最高人民法院關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》（1998年7月20日印發(fā)。）

2.31《國家版權(quán)局辦公廳關(guān)于習(xí)題集類教輔圖書是否侵犯教材著作權(quán)問題的意見》（自2003年10月17日起施行。）

2.32《國家版權(quán)局著作權(quán)行政投訴指南》（2006年4月28日發(fā)布。）

2.33《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校使用外國教材管理的通知》（教育部辦公廳）（2006年11月10日起施行。）

2.34《上海市著作權(quán)管理若干規(guī)定》（2000年1月3日上海市人民政府發(fā)布根據(jù)2002年4月1日上海市人民政府令第119號修正并重新發(fā)布。）

2.35《國家版權(quán)局關(guān)于對境外著作權(quán)集體管理組織訴訟主體資格問題的復(fù)函》（2004年3月30日起施行。）

2.36《國家版權(quán)局辦公廳關(guān)于對《撤銷軟件著作權(quán)登記申請書》的答復(fù)》（2003年10月14日起施行。）

2.37《國家版權(quán)局關(guān)于對著作權(quán)經(jīng)營許可問題的意見》（自2003年6月4日起施行。）

2.38《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個(gè)法律問題的復(fù)函》（自1993年9月14日起施行。）

2.39《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（國務(wù)院）（自1992年9月30日實(shí)施）

2.40《最高人民法院民事審判第三庭蔣志培庭長在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的總結(jié)講話》（最高人民法院）（2007年2月28日印發(fā)。）

2.41《重慶市高級人民法院關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》（自2007年7月1日起施行。）

2.42《世界版權(quán)公約》（中華人民共和國于1992年7月1日決定加入1971年修訂的巴黎文本，同時(shí)聲明根據(jù)本公約第五條之二的規(guī)定，享有本公約第五條之

三、之四規(guī)定的權(quán)利。本公約于1992年10月30日在中國生效）

2.43《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（自1887年12月公約正式生效，1992年10月15日在中國生效）

2.44《保護(hù)唱片制作者防止唱片被擅自復(fù)制公約》（1971年10月29日于日內(nèi)瓦簽訂，1993年4月30日在中國生效）

2.45《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（1996年12月20日在日內(nèi)瓦通過，2007年6月9日在中國生效）

2.46《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)（1996年12月20日在日內(nèi)瓦通過，2007年6月9日在中國生效）

2.47《關(guān)于“美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施案”的專家組報(bào)告》（WTO）（2009年1月26日公布，2009年3月20日WTO爭端解決機(jī)構(gòu)會議審議通過）著作權(quán)非訴訟業(yè)務(wù)

3.1律師非訴訟著作權(quán)代理

律師著作權(quán)非訴訟業(yè)務(wù)主要包括代理委托人辦理著作權(quán)登記、轉(zhuǎn)讓、許可使用等法律事務(wù)。

3.1.1代理版權(quán)登記

3.1.1.1著作權(quán)人對自己的作品在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，使其歸屬明確，可以減少和防止糾紛的發(fā)生。各省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)局負(fù)責(zé)本轄區(qū)作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。

律師代理一般著作權(quán)登記的，可以通過指定的承擔(dān)各類作品著作權(quán)登記和境外音像制品著作權(quán)合同認(rèn)證登記的中國版權(quán)保護(hù)中心著作權(quán)登記部門，進(jìn)行著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利的登記權(quán)利人可將已登記的事項(xiàng)作為擁有權(quán)利的初步證明，在人民法院或著作權(quán)行政管理部門處理著作權(quán)糾紛案件時(shí)，登記證書可作為證據(jù)使用。

著作權(quán)登記的主要內(nèi)容包括：

（1）各類作品（計(jì)算機(jī)軟件除外）著作權(quán)登記；（2）出版境外音像制品合同登記；（3）著作權(quán)質(zhì)押合同登記；（4）提供與各項(xiàng)登記有關(guān)的服務(wù)；

具體版權(quán)登記流程以及申請指南，請?jiān)斠姡篽ttp://www.tmdps.cn

3.1.3代理從事與著作權(quán)集體管理組織簽訂合同的相關(guān)業(yè)務(wù)

3.1.3.1協(xié)助擁有相關(guān)作品著作權(quán)的客戶與著作權(quán)集體管理組織簽訂授權(quán)委托合同，及協(xié)助使用客戶通過與著作權(quán)集體管理組織協(xié)商后取得相關(guān)作品使用權(quán)，現(xiàn)我國主要的著作權(quán)集體管理組織有中國音樂著作權(quán)協(xié)會。

3.1.3.2協(xié)助擁有相關(guān)作品著作權(quán)客戶與著作權(quán)集體簽訂授權(quán)委托合同的注意事項(xiàng)：

（1）通常由于相關(guān)作品著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人自己難以完全有效行使的權(quán)利（如表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等）故會委托由著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行集體管理。

（2）相關(guān)作品著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人若符合著作權(quán)集體管理組織的章程規(guī)定加入條件的，著作權(quán)集體管理組織將不得拒絕與其訂立著作權(quán)集體管理合同。（3）相關(guān)作品著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織訂立著作權(quán)集體管理合同后，不得在合同約定期限內(nèi)自已行使用或者許可他人行使合同約定由著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利。（4）相關(guān)作品著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人有權(quán)依授權(quán)委托合同收取相應(yīng)的作品使用費(fèi)。

3.1.3.3協(xié)助使用客戶通過著作權(quán)集體管理組織取得作品使用權(quán)的注意事項(xiàng)：（1）使用客戶要使用著作權(quán)集體管理組織管理的作品、錄音錄像制品的，應(yīng)與其訂立書面的許可使用合同。

（2）使用客戶以合理的條例要求與著作權(quán)集體管理組織訂立許可使用合同的，著作權(quán)集體管理組織不得拒絕。

（3）雙方訂立的許可使用合同的期限不得超過2年，但合同期限屆滿可以續(xù)訂。（4）按合同的約定，交納相應(yīng)的許可使用費(fèi)。

3.2協(xié)助客戶建立著作權(quán)管理制度

協(xié)助客戶建立著作權(quán)管理制度作為律師非訴訟業(yè)務(wù)中的一項(xiàng)常規(guī)法律服務(wù)，主要是指律師為企業(yè)提供著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的咨詢，對作品著作權(quán)進(jìn)行全面的權(quán)利檢索與分析；審查與起草相關(guān)合同，并且協(xié)助當(dāng)事人簽訂合同進(jìn)行版權(quán)交易；加強(qiáng)客戶的著作權(quán)行政維權(quán)意識，逐漸建立起一套較完善的著作權(quán)管理制度。

3.2.1對著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的咨詢服務(wù)。律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供給當(dāng)事人各種準(zhǔn)確、有效的版權(quán)信息、版權(quán)貿(mào)易信息、著作者和作品信息服務(wù)。根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，為著作權(quán)人的作品登記、進(jìn)行版權(quán)貿(mào)易等提供切實(shí)的法律意見。

3.2.2協(xié)助對作品著作權(quán)權(quán)利的檢索與分析工作。協(xié)助客戶對其著作權(quán)權(quán)利進(jìn)行全面的檢索與分析。

3.2.3審核與起草相關(guān)合同，并且協(xié)助客戶進(jìn)行版權(quán)交易。律師在進(jìn)行著作權(quán)非訴訟業(yè)務(wù)的過程中，很大一部分在于審核與起草相關(guān)合同。在版權(quán)交易中，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓和使用許可合同為核心，常見主要有出版合同、翻譯權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、譯作出版合同、電影制片合同等。3.2.3.1著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是著作權(quán)人將著作權(quán)經(jīng)濟(jì)權(quán)利中某項(xiàng)或某幾項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人使用而與之訂立的合同。在合同有效期限內(nèi)，該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)由受讓人使用，著作權(quán)人失去了對該項(xiàng)權(quán)利的處置權(quán)，而受讓人卻擁有該項(xiàng)權(quán)利的處置權(quán)。

著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

（1）合同當(dāng)事人的名稱，固定當(dāng)事人筆名與其真實(shí)姓名之間的關(guān)系；（2）作品的名稱；

（3）轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍；（4）轉(zhuǎn)讓價(jià)金；

（5）交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期和方式；（6）違約責(zé)任；（7）免責(zé)條款；（8）爭議解決方式；

（9）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。

3.2.3.2著作權(quán)許可使用合同

著作權(quán)許可使用合同，是指著作權(quán)人與作品使用人之間，就著作權(quán)的部分權(quán)能，許可作品使用人使用，而著作權(quán)人取得報(bào)酬的協(xié)議。

著作權(quán)許可使用合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（1）合同當(dāng)事人的名稱，固定當(dāng)事人筆名與其真實(shí)姓名之間的關(guān)系；（2）許可使用作品的方式。使用的方式可以是一種，也可以多種；（3）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)。如果未作約定，或約定不明，一旦發(fā)生糾紛，法律通常只能認(rèn)為被許可人取得的是非專有使用權(quán)；（4）許可使用的范圍、期間。合同的有效期限不超過10年，合同期滿可以續(xù)訂；

（5）付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法；（6）違約責(zé)任；（7）免責(zé)條款；（8）爭議解決方式；

（9）雙方認(rèn)為需要約定的內(nèi)容。3.2.4協(xié)助客戶進(jìn)行著作權(quán)行政維權(quán)

律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)提醒客戶在受到著作權(quán)侵權(quán)的情況下，除民事、刑事等訴訟救濟(jì)途徑以外，還能夠通過著作權(quán)行政途徑進(jìn)行維權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國行政處罰法》等相關(guān)規(guī)定，在侵權(quán)行為損害公共利益的情況下，經(jīng)權(quán)利人投訴或知情人舉報(bào)，或者經(jīng)行政機(jī)關(guān)自行立案調(diào)查，行政機(jī)關(guān)將依法追究侵權(quán)人的行政責(zé)任。

投訴涉及的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條或者《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》第二十四條列舉的、同時(shí)損害公共利益的侵權(quán)行為。

權(quán)利人即使不知道侵權(quán)行為是否損害公共利益，也可以向著作權(quán)行政管理部門投訴，由著作權(quán)行政管理部門進(jìn)行審查判斷。

律師應(yīng)當(dāng)提請客戶企業(yè)注意，投訴應(yīng)當(dāng)自侵權(quán)行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)向著作權(quán)行政管理部門提出。權(quán)利人如果發(fā)現(xiàn)侵權(quán)復(fù)制品將從海關(guān)進(jìn)出口，可以請求海關(guān)依照《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》采取相應(yīng)的保護(hù)措施。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)，各級著作權(quán)行政管理部門也可以依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》，對權(quán)利人采取相應(yīng)的著作權(quán)行政保護(hù)措施。

3.2.4.1受理投訴的行政機(jī)關(guān)

（1）受理著作權(quán)行政投訴的機(jī)關(guān)為各級著作權(quán)行政管理部門。

（2）權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，可以根據(jù)情況向侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā) 生地（包括侵權(quán)復(fù)制品儲藏地、依法查封扣押地、侵權(quán)網(wǎng)站服務(wù)器所在地、侵權(quán)網(wǎng)站主辦人住所地或者主要經(jīng)營場所地）的著作權(quán)行政管理部門投訴。在某些情況下，著作權(quán)行政管理部門可以依法將投訴移交另一著作權(quán)行政管理部門處理。

3.2.4.2投訴人

投訴人應(yīng)當(dāng)是根據(jù)我國《著作權(quán)法》享有著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的中國公民、法人或者其他組織，或者外國人、無國籍人，或者是依法享有專有使用權(quán)的使用者，或者是利害關(guān)系人。

3.2.4.3投訴范圍

（1）投訴涉及的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是我國《著作權(quán)法》第四十七條或者《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條列舉的、同時(shí)損害公共利益的侵權(quán)行為。（2）權(quán)利人即使不知道侵權(quán)行為是否損害公共利益，也可以向著作權(quán)行政管理部門投訴，由著作權(quán)行政管理部門進(jìn)行審查判斷。

3.2.4.4投訴時(shí)效

投訴應(yīng)該自侵權(quán)行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)向著作權(quán)行政管理部門提出。自侵權(quán)行為發(fā)生之日起兩年后進(jìn)行的投訴，著作權(quán)行政管理部門不再受理。對于有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的侵權(quán)行為，兩年期限自侵權(quán)行為終止之日起計(jì)算。

3.2.4.5投訴人應(yīng)提交的材料

（1）調(diào)查申請書，其中應(yīng)當(dāng)寫明投訴人、被投訴人的姓名（或者名稱）和地址，投訴日期，申請調(diào)查所根據(jù)的主要事實(shí)和理由；

（2）投訴人的身份證明（如果投訴人委托代理人進(jìn)行投訴，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交委托書和代理人的身份證明）；

（3）權(quán)利歸屬的初步證據(jù)，如作品原稿，由投訴人署名發(fā)表的作品，作品登記證書，取得權(quán)利的合同，或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明等；

（4）侵權(quán)證據(jù)，包括侵權(quán)復(fù)制品，涉及侵權(quán)行為的帳目、合同和加工、制作單據(jù)，證明侵權(quán)行為的公證書，有關(guān)照片等；

（5）投訴材料可以直接向著作權(quán)行政管理部門提交，也可以通過郵寄方式提交。投訴人提交的投訴材料如果文字部分是外文，應(yīng)當(dāng)附帶相應(yīng)的中譯文。

4著作權(quán)訴訟事務(wù)法律服務(wù)

4.1代理原告提起著作權(quán)侵權(quán)民事訴訟

4.1.1確認(rèn)著作權(quán)的權(quán)利保護(hù)期

律師應(yīng)該注意到，由于著作權(quán)包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，而各項(xiàng)權(quán)利保護(hù)期有其特殊的法律規(guī)定，因此確定著作權(quán)是否處于保護(hù)期內(nèi)是律師判斷是否提起訴訟的第一步，也是決定是否可以啟動訴訟的必要條件。

4.1.1.1作者的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。

4.1.1.2公民作品，其發(fā)表權(quán)及各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)。權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

4.1.1.3法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)及各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。

4.1.2明確被告

律師在確定被告之時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意我國著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利限制，主要包括：

4.1.2.1保護(hù)期限制；

4.1.2.2訴訟時(shí)效的限制；

4.1.2.3合理使用，即在特定的條件下，法律允許自由使用他人享有著作權(quán)的作品而不必事先征得著作權(quán)人的同意。我國《著作權(quán)法》第二十二條共規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名，作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利：（1）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；

（2）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；

（3）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；

（4）報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；

（5）報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（6）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；

（7）國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；

（8）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；

（9）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬；

（10）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；

（11）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；（12）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。

上述情形也適用對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。

4.1.2.4法定許可與強(qiáng)制許可

（1）法定許可制度，即以特定的方式使用已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費(fèi)，同時(shí)保護(hù)著作權(quán)人其他合法權(quán)利的制度。（2）強(qiáng)制許可制度，即在特定條件下，由著作權(quán)行政主管機(jī)關(guān)根據(jù)情況，將對已經(jīng)發(fā)表的作品進(jìn)行特殊使用的權(quán)利授予申請獲得此項(xiàng)使用權(quán)人的制度。

4.1.3明確管轄部門及管轄地

4.1.3.1管轄部門

律師可以就明確后的被告向法院提起訴訟。需要提醒律師的是，著作權(quán)侵權(quán)行為，同時(shí)損害社會公共利益的，地方人民政府著作權(quán)行政管理部門，以上海為例，如上海市新聞出版局（上海市版權(quán)局），可以予以查處；對全國有重大影響的侵權(quán)行為，國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門，如國家新聞出版署（國家版權(quán)局）將進(jìn)行查處。

4.1.3.2管轄地（1）在地域管轄上，律師可以根據(jù)案情分析結(jié)果，選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地進(jìn)行起訴。侵權(quán)行為地包括行為地和結(jié)果地。

（2）在級別管轄上，著作權(quán)案件作為知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由中級以上人民法院，以及最高人民法院和高級人民法院批準(zhǔn)的基層人民法院管轄。以上海為例，可管轄的基層人民法院有浦東新區(qū)、黃浦區(qū)和楊浦區(qū)、盧灣區(qū)人民法院。

4.1.4明確訴訟時(shí)效

4.1.4.1在我國，向人民法院請求保護(hù)著作權(quán)權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年，從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。

4.1.4.2律師應(yīng)當(dāng)注意，從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起已經(jīng)超過2年的，應(yīng)自向人民法院起訴之日起向前推算2年計(jì)算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。

4.1.5撰寫訴狀

律師應(yīng)當(dāng)注意，著作權(quán)侵權(quán)案件，往往會與肖像權(quán)侵權(quán)案件、名譽(yù)權(quán)侵權(quán)案件等競合，二者在案件管轄、事實(shí)認(rèn)定、法律適用、賠償依據(jù)等方面都存在差別，因此，在訴狀撰寫時(shí)一定要將訴由明確，并進(jìn)行相應(yīng)的訴訟準(zhǔn)備。

4.1.6明確訴訟請求

依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，律師可以根據(jù)案件情況，提出以下訴訟請求

4.1.6.1停止侵害（適用于起訴時(shí)侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）

4.1.6.2消除影響、賠禮道歉（適用于侵權(quán)并致權(quán)利人名譽(yù)受損的案件）

4.1.6.3賠償損失（適用于侵權(quán)并造成損害的案件）

4.1.7準(zhǔn)備訴訟證據(jù)

4.1.7.1證明原告著作權(quán)的權(quán)利證據(jù) 原告應(yīng)當(dāng)提供底稿、原件、著作權(quán)登記證書、相關(guān)部門或機(jī)構(gòu)出具的合法證明等，作為享有著作權(quán)的證明。

4.1.7.2證明被告侵犯著作權(quán)的侵權(quán)證據(jù)

4.1.7.3證明原告遭受損失的證據(jù)

（1）直接損失的證明，即由于侵權(quán)行為導(dǎo)致原告的實(shí)際損失。實(shí)際損失難以計(jì)算的，原告可以按照侵權(quán)人的違法所得要求給予賠償。

（2）間接損失的證明，即原告為了制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。（3）法定賠償，即原告的實(shí)際損失與侵權(quán)人的違法所得均不能確定，則原告可要求人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，給予50萬元以下的賠償。

4.1.8訴前禁令與證據(jù)保全

為了能夠更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證案件的順利進(jìn)行，并最大限度地保證所受損害得到彌補(bǔ)，律師可以在案件處理過程中，依法向人民法院提出訴前禁令與證據(jù)保全。

4.1.8.1訴前禁令

（1）適用對象：包括侵權(quán)人正在實(shí)施或者即將實(shí)施的侵權(quán)行為。（2）成立條件： 1.提起訴訟之前； 2.向人民法院提出申請； 3.提供相應(yīng)的擔(dān)保； 4.有證據(jù)證明；

5.如不及時(shí)制止，將會使權(quán)利人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失。(3)需要提醒律師的是，目前立法及實(shí)踐中關(guān)于訴前禁令受理?xiàng)l件、處理程序及均無明確的規(guī)定，一般情況下，由于申請人很難提交確實(shí)的證據(jù)證明如不及時(shí)制止被申請人的侵權(quán)行為，將會使權(quán)利人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失，并在現(xiàn)行法下，并沒有對在何種情況下權(quán)利人合法權(quán)益將受到難以彌補(bǔ)的損失做出解釋，法院也將無從判斷，而據(jù)此拒絕當(dāng)事人的申請。故在現(xiàn)實(shí)中獲準(zhǔn)進(jìn)行訴前禁令有一定難度。同時(shí)，權(quán)利人申請有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因訴前禁令所遭受的損失。因此，訴前禁令也具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。

4.1.8.2訴中禁令

（1）適用對象：包括侵權(quán)人正在實(shí)施的侵權(quán)行為。（2）成立條件： 1.提起訴訟之后； 2.向人民法院提出申請； 3.提供相應(yīng)的擔(dān)保； 4.有證據(jù)證明；

5.侵權(quán)人正在實(shí)施的侵權(quán)行為。

(3)需要提醒律師的是，目前立法及實(shí)踐中關(guān)于訴中禁令受理?xiàng)l件、處理程序及均無非常明確的規(guī)定，在現(xiàn)行法下，申請?jiān)V中禁令可依據(jù)的法律條文為《著作權(quán)法》第四十九條、第五十條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條，《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第十六條同時(shí)參考《最高人民法院關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新新型國家提供司法保障的意見(法發(fā)[2007]1號)》第14點(diǎn)意見。

其中盡管最高院的意見中首次明確提出了訴中禁令這一概念，且佛山中院對訴中禁令案件配有專門的相應(yīng)案號（民知訴中禁字）。但是上述法律并沒有明確規(guī)定在著作權(quán)糾紛中，法院可以采取訴中禁令這一臨時(shí)措施。

故在實(shí)踐中，法官往往會以沒有法律明確規(guī)定為由，拒絕權(quán)利人的訴中禁令申請，故獲準(zhǔn)進(jìn)行訴中禁令有一定難度。同時(shí)，權(quán)利人申請有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因訴中禁令所遭受的損失。因此，訴中禁令也具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。

4.1.8.3訴前證據(jù)保全

（1）適用對象：包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況。（2）成立條件：

1.著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人提出申請； 2.向人民法院提出申請；

3.提供相應(yīng)的擔(dān)保，具體擔(dān)保金額或比例視申請法院規(guī)定；(3)申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院將解除保全。

4.1.8.3訴訟中的證據(jù)保全

一般應(yīng)對以下證據(jù)提出保全：

（1）關(guān)于被告有侵權(quán)行為的證據(jù)。（2）關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)。

4.2 代理被告參與著作權(quán)侵權(quán)民事訴訟

4.2.1了解案情

律師與被告進(jìn)行交流，并在熟悉、分析初步材料后再次與被告進(jìn)行充分的溝通，依據(jù)已經(jīng)掌握的證據(jù)，以及法律法規(guī)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，初步判斷被告是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任。律師應(yīng)將初步判斷的法律性質(zhì)及后果告知被告，并再次與被告進(jìn)行溝通；

4.2.2提出方案

律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件溝通、分析、判斷的結(jié)果，依據(jù)我國相關(guān)法律法的規(guī)定，提出應(yīng)對方案。

4.2.3應(yīng)訴答辯

4.2.3.1以原告的作品不享有訴權(quán)進(jìn)行抗辯

原告的作品如為依法禁止出版、傳播的作品，即該作品內(nèi)容非法，包括反動、淫穢、宣揚(yáng)迷信等，則該作品不受《著作權(quán)法》保護(hù)，原告不享有著作權(quán)法所規(guī)定的相關(guān)權(quán)利，故也不會產(chǎn)生相應(yīng)的訴權(quán)。

4.2.3.2以原告不享有著作權(quán)進(jìn)行抗辯

（1）不能提供原稿、原作；不能提供著作權(quán)登記證書；也不能提供相關(guān)部門或機(jī)構(gòu)出具的合法證明等（2）已經(jīng)超出著作權(quán)保護(hù)期限

4.2.3.3以侵權(quán)行為不存在為由進(jìn)行抗辯

（1）證明被告系獨(dú)立創(chuàng)作，其作品享有著作權(quán)；

（2）證明被告的作品與原告的作品既不相同也不相似，未侵犯其著作權(quán)；（3）證明合理使用；（4）證明法定許可和強(qiáng)制許可

4.2.3.4以損害不存在或數(shù)額計(jì)算沒有依據(jù)為由進(jìn)行抗辯（1）證明原告不存在損失；

（2）證明原告提供的損失計(jì)算方式不正確、不合理；（3）證明被告獲利的計(jì)算不正確；（4）證明原告要求的法定賠償不合理

（5）如原告作品為外國影片并屬于①沒有提交內(nèi)容審查的作品；②等待內(nèi)容審查結(jié)果的作品；③已通過審查的作品的未經(jīng)刪節(jié)的版本；④未能通過內(nèi)容審查的作品；⑤同時(shí)內(nèi)容不非法（反動、淫穢、宣揚(yáng)迷信等）。則原告雖對涉案作品擁有著作權(quán)，但在我國大陸根本無法通過合法途徑而獲得收入，沒有法律上的損失而言，無損失則無賠償。目前在大陸未獲得公映許可證或發(fā)行許可證的海外影片也是如此。原告可以要求停止侵權(quán)，卻不能獲得損害賠償。

4.2.3.5舉證責(zé)任問題

律師應(yīng)當(dāng)注意，法律對于出版、制作、出租等行為人規(guī)制了嚴(yán)格的合法來源舉證責(zé)任。上述行為人作為原告提起訴訟時(shí)，可作相應(yīng)的“舉證責(zé)任”抗辯。（1）復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（2）出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。

4.3 著作權(quán)權(quán)屬糾紛 律師參與著作權(quán)權(quán)屬糾紛，最為重要的是掌握法人作品、合作作品、職務(wù)作品、委托作品等概念及其相應(yīng)的規(guī)定。

4.3.1由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，為法人作品。法人或者其他組織視為作者，享有著作權(quán)。

4.3.2兩人以上合作創(chuàng)作的作品為合作作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。

4.3.2.1沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。

4.3.2.2合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。

4.3.3公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。

4.3.3.1一般情況下，職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。

4.3.3.2職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。

4.3.3.3主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。

4.3.3.4法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的。

4.3.4接受委托創(chuàng)作的作品是委托作品。

4.3.4.1著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。

4.3.4.2合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。

4.4 著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、著作權(quán)許可使用合同糾紛

4.4.1著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，是指著作權(quán)人將其作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分或者全部在法定的保護(hù)期內(nèi)轉(zhuǎn)讓給他人的過程中所產(chǎn)生的糾紛。律師在處理這類糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：

4.4.1.1轉(zhuǎn)讓合同包括的主要內(nèi)容是：（1）合同當(dāng)事人的名稱，固定當(dāng)事人筆名與其真實(shí)姓名之間的關(guān)系；（2）作品的名稱；（3）轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類；（4）轉(zhuǎn)讓價(jià)金；（5）交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期、方式和辦法；（6）違約責(zé)任；（7）免責(zé)條款；（8）爭議解決方式；（9）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。

4.4.1.2轉(zhuǎn)讓合同未明確轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，被轉(zhuǎn)讓方不得行使。

4.4.1.3律師在判斷著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合同效力時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意轉(zhuǎn)讓權(quán)利的保護(hù)期。相關(guān)著作權(quán)超過法律規(guī)定的保護(hù)期，將直接導(dǎo)致合同無效。

4.4.1.4參與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件，參見“參與著作權(quán)侵權(quán)糾紛民事訴訟”部分。

4.4.2著作權(quán)許可使用合同糾紛，是指著作權(quán)人將其作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)一部分或者全部在法定的保護(hù)期內(nèi)以一定的方式，在確定的范圍內(nèi)和期限內(nèi)許可他人使用的過程中所產(chǎn)生的糾紛。律師在處理這類糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：

4.4.2.1許可使用合同包括的主要內(nèi)容是：（1）合同當(dāng)事人的名稱，固定當(dāng)事人筆名與其真實(shí)姓名之間的關(guān)系；（2）許可使用的權(quán)利種類；（3）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)；（4）許可使用的地域范圍、期間；（5）付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法；（6）違約責(zé)任；（7）免責(zé)條款；（8）爭議解決方式；（9）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。

4.4.2.2專有使用權(quán)與非專有使用權(quán)的區(qū)分，其法律后果完全不同。合同未明確約定的情況下，一般認(rèn)定為專有使用權(quán)。

4.4.2.3律師在判斷著作權(quán)許可使用合同的合同效力時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意許可使用權(quán)利的保護(hù)期。相關(guān)著作權(quán)超過法律規(guī)定的保護(hù)期，將直接導(dǎo)致合同無效。

4.4.2.4參與著作權(quán)許可使用合同糾紛，參見“參與著作權(quán)侵權(quán)糾紛民事訴訟”部分。

4.5 刑事案件

4.5.1罪名概述

4.5.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十七條，侵犯著作權(quán)罪。

4.5.1.2《中華人民共和國刑法》第二百一十七條，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

4.5.1.3“侵犯著作權(quán)罪”與“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是：（1）兩罪均為目的犯，即必須要“以營利為目的”，其中以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或間接收取費(fèi)用的情形，亦屬“以營利為目的”；

（2）出版單位可能構(gòu)成“侵犯著作權(quán)罪”與“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的共犯；（3）實(shí)施侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰；實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪行為，又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

（4）刑法所規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。

（5）通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，不應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”行為。4.5.2作為侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案件的被告辯護(hù)人，律師注意以下幾個(gè)方面的問題：

4.5.2.1原告提供的證據(jù)不能證明其享有著作權(quán)，具體要點(diǎn)參照民事部分。

4.5.2.2起訴被告侵權(quán)的事實(shí)不清，證據(jù)不足或程序違法。

4.5.2.3犯罪構(gòu)成要件不滿足：

（1）不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。主觀上沒有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪。“侵犯著作權(quán)罪”與“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。（2）不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。

1.侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定條件包括違法所得數(shù)額在三萬元以上的；非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五百張（份）以上的。

2.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的認(rèn)定條件包括違法所得數(shù)額在十萬元以上的。

4.6 行政案件

律師應(yīng)當(dāng)在收到行政機(jī)關(guān)調(diào)查或接到處罰通知后，根據(jù)案情具體分析情況，與當(dāng)事人商議后確定處理方案

4.6.1確已構(gòu)成侵權(quán)：主動接受處罰，并就有關(guān)賠償問題與權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商。

4.6.2確未構(gòu)成侵權(quán)：參照民事訴訟的要點(diǎn)，及時(shí)提出抗辯理由并提交證據(jù)；接到處罰通知后60日內(nèi)提出行政復(fù)議或在三個(gè)月內(nèi)提起行政訴訟。附則

本指引由上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法律研究委員會起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。