第一篇：對股東大會職權及股東表決權行使問題的思考(精)

對股東大會職權及股東表決權行使問題的思考

股東大會作為股份有限公司的權力機關是公司治理結構中需要研討的問題之一。本文結合現行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國公司法（修改草案）》（以下簡稱《修改草案》）以及外國的立法例，就股東大會的職權及股東表決權的行使問題，談談自己的一些想法。

一、股東大會的職權

現行《公司法》第103條對股東大會的職權作了如下規定：“股東大會行使下列職權：

（一）決定公司的經營方針和投資計劃；

（二）選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；

（三）選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項；

（四）審議批準董事會的報告；

（五）審議批準監事會的報告；

（六）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；

（七）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

（八）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

（九）對發行公司債券作出決議；

（十）對公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；

（十一）修改公司章程。”《修改草案》第117條也對股東大會的職權作了規定，除與上述《公司法》103條所列11項相同外，增加了1項：“對公司聘用、解聘注冊會計師、會計師事物所作出決議。”

關于公司法對股東大會職權的規定，筆者認為：

其一，從公司法理講，股東大會作為股份有限公司的權力機關，公司的一切重大事項都應經股東大會討論并作出決議。而上述無論是現行《公司法》還是《修改草案》對股東大會職權進行的具體、列舉式規定，都不可能窮盡應由股東大會決定的一切重大事項。另外，從西方現代股份有限公司的發展看，隨著股份公司規模的不斷擴大，股權日益分散，股份公司為適應瞬息萬變的經濟情況，出現了股東大會職權弱化和董事會權限擴張的趨勢。這表明，股東大會的職權會日益減少。

其二，西方大多數國家都不在公司法中規定股東大會的具體職權。例如：日本在《商法典》第230條之10（全會的權限）規定：“股東全會以本法及章程所定事項為限，可做出決議。”又如：韓國在《商法典》第361條（大會權限）規定：“股東大會只能對本法與章程中規定的事項進行決議。”這樣概括性規定股東大會的職權既經濟又靈活。

其三，公司章程是規范公司內部組織和行為基本規則的文件。股東大會的一些職權完全可以通過公司章程加以規范。

鑒于此，筆者主張尊重公司自治，給公司充分的自主權，建議《修改草案》對股東大會職權作靈活性的規定，以下兩種方案可供選擇參考：第一種借鑒上述日本、韓國等國家公司法對股東大會職權作概括性規定的做法，《修改草案》可規定：“股東大會以本法及公司章程中規定的事項進行決議。”第二種借鑒《德國股份公司法》對股東大會職權作不完全列舉式規定的做法。該法第119條規定：“股東大會的權利（1）股東大會對在法律和章程中所規定的特定事件作出決議，特別是關于：

1、任命監事會成員，只要他們不是需要委派給監事會的，或者是根據《共同決策法》、《共同決策法補充法》或1952年《企業組織法》作為職工監事成員而被選出的話；

2、結算盈余的使用；

3、減免監事會成員和董事會成員的責任；

4、任命結算審計員；

5、修改章程；

6、籌集資本和削減資本的措施；

7、任命審查公司設立和業務經營過程的審計員；

8、解散公司。（2）關于業務經營中的問題，只有董事會提出要求時，股東大會才能作出決定。”《修改草案》可規定：“股東大會對在法律和公司章程中所規定的事項作出決議，特別是關于：

1、選舉和更換董事，決定有關董事的報酬；

2、選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬；

3、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

4、對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

5、修改公司章程。”

二、股東表決權的行使

關于股份有限公司股東表決權的行使問題，現行《公司法》第106條至108條作了規定；《修改草案》第121條至127條也作了規定。筆者從以下幾點談談對這個問題的想法。

1、表決權行使的前提條件。無論是現行《公司法》還是《修改草案》都沒有對此問題作出規定。筆者認為，按照資本多數決的原則，只有在出席股東大會最低股東人數由法律確定的情況下，股東行使的表決權才能保證股東大會形成決議的效力。例如：《日本商法典》第239條1款規定：“除本法及章程另有規定者外，股東全會的決議，應有代表已發行股份總數過半數的股東出席，并經出席股東表決權的過半數通過方能形成。”所以，建議《修改草案》增加規定：“除本法或公司章程另有規定外，股東大會須由代表已發行股份總數過半數的股東出席，并經出席股東過半數的表決權同意，才能形成決議。”

2、表決權行使的原則。現行《公司法》第106條1款及《修改草案》第121條1款對此作了相同的規定。即：“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權。”筆者認為，上述規定不夠完善，應修改為：“股東出席股東大會，除本法和公司章程另有規定者外，所持每一股份有一表決權。”

3、表決權行使的例外。股東表決權的行使除貫徹每一股份有一表決權的原則外，還有以下幾種例外的情況，也應在《修改草案》中進行規定。

（1）累計投票制。這是為在選舉公司董事、監事時，更好地體現小股東的意志而設計的制度。《修改草案》第123條對此作了規定。即：“公司股東大會選舉董事、監事時，可以實行累計投票制。本法所稱累計投票制是指公司股東大會選舉董事或者監事時，有表決權的每一股份擁有與所選出的董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。”

（2）限制表決權。對股東表決權的限制，通常是由公司章程作出規定。建議《修改草案》增加限制表決權的相關規定。例如規定：“公司可發行限制表決權股份。持有該種股份的股東，就公司章程規定限制表決權股東不得表決的事項進行決議時，不得行使表決權。”另外，還可以通過公司章程對大股東的表決權作出限制性規定。例如在公司章程中規定：“大股東持有1000股以上的股份無表決權。”以此來限制大股東對公司的控制權。

（3）無表決權。關于無表決權的規定《修改草案》只規定了兩種情況：A、該草案第121條1款規定：“公司依法持有的本公司股份沒有表決權。”B、該草案第124條規定：“股東大會作出決議時，與表決事項所涉及的企業有關聯關系的股東不得行使表決權，也不得代理其他股東行事表決權，但對董事、監事的選舉除外。”

筆者建議再增加以下規定：A、為滿足投資人利益多元化的需求，建議《修改草案》增加規定：“公司發行利潤分配有優先權的股份，可由公司章程規定持有該種股份的股東無表決權。”B、由于公司之間相互持股會出現資本虛假或歪曲支配公司等弊端。為克服公司相互持股的弊端，在股東行使表決權方面防止支配關系的歪曲，建議借鑒《韓國商法典》第369條3款的做法，在《修改草案》中規定：“公司、母公司及子公司或者子公司持有其他公司的發行股份總數10%以上時，該其他公司持有的公司或者母公司的股份，無表決權。”

4、表決權的行使方式。為了適應社會發展變化形勢，鼓勵股東關心公司，積極行使表決權，公司法除規定股東本人親自出席股東大會行使表決權外，還應規定其他多種表決權行使方式，以便使股東享有的表決權更好地得以實現。在這方面，現行《公司法》及《修改草案》僅規定了表決權代理方式，即現行《公司法》第108條和《修改草案》第127條作了相同規定：“股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。”

筆者主張，借鑒國外經驗，建議《修改草案》增加規定，表決權不統一行使及書面投票和電子投票行使表決權的方式。例如：《日本商法典》第239條之4和《韓國商法典》第368條之2都對表決權的不統一行使作了規定，即股東有兩個以上表決權時，可不統一行使。在此情形下，應于股東大會開會3日前將其意旨及理由通知公司。又如：日本《關于股份公司監察的商法特別法》第21條之3規定了表決權的書面行使。即：有表決權的股東在1000人以上的公司，不出席股東大會的股東可以依書面行使表決權。另外，日本法務省2003年10月公布的《關于公司法制現代化的綱要試案》就規定了電子投票行使表決權的方式。當然，關于書面投票和電子投票的方式，還需要通過相應的法規或規章將其具體做法予以規定，使其具有可操作性。

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第二篇：有關公司法的論文-股東表決權糾紛法律適用問題研究

股東表決權糾紛法律適用問題研究

摘要：股東表決權糾紛是因剝奪或限制股東表決權，或對其它股東表決權行使效力發生爭議而產生的糾紛，具體分為侵害股東表決權引起的糾紛和因表決權效力發生爭議引起的糾紛兩種類型。不同類型糾紛的當事人有所不同。但股東始終是股東表決權糾紛訴訟最重要的原告當事人，被告則均為公司本身。在救濟途徑上，股東可根據具體情形訴請撤銷股東會決議或確認股東會決議無效。

關鍵詞：公司法；股東表決權；表決權糾紛

表決權作為股東最為重要的權利之一，是股東干預公司經營決策最為積極有效的手段。股東表決權爭奪與行使的結果，直接關系到公司內部各方利益的分配，從而成為平衡公司利益、促進公司治理的有力工具。2006年1月1日實施的新《公司法》以加強股東表決權司法保護為目的，在股東表決權的行使機制及救濟途徑等方面均有較太突破。但從訴訟的角度來看，這些規定仍略顯粗疏，在具體案件處理中可操作性不強。本文在理論背景分析的基礎上，就實踐中亟待解決的當事人確定及救濟途徑等有關法律適用問題進行分析，以期對立法和司法實踐有所裨益。

一、背景分析 股東表決權的內涵。股東表決權又稱股東決議權、投票權，是股東基于其股東地位所享有的，就股東會或股東大會決議事項作出一定意思表示的權利。就其內涵而言：首先，在性質上，股東表決權屬股東共益權。股東權分為自益權和共益權。自益權是股東以自己從公司獲得經濟利益為目的而行使的權利，包括營利分配請求權、新股認購優先權和剩余財產分配請求權等。共益權則是股東為公司的利益也為自己的利益參與公司經營監督的權利，包括會議召集權、表決權、知情權、查閱權等。股東表決權作為共益權，其行使固然要體現各股東自己的利益和要求，但由于公司的意思表示是由各股東表決權的行使匯集而成，其行使也必然地介入和體現了公司和其他股東的利益。其次，在行使方式上，股東表決權實行會議表決和集體表決的原則。即股東表決權的行使一般應在公司所召開的股東會上進行，而且根據表決權集體行使的結果確定決議的內容；在股東會之外不得行使表決權，也不能決定公司的日常經營。再次，從股東表決權的適用范圍上，凡法律或公司章程規定股東會或股東大會職權范圍內的事項均屬于股東表決權的適用范圍。主要體現在我國新《公司法》第38條和第100條。但這些事項中，最為各股東關注的事項即選任和解任董事。因為在選任或解任董事事項上，表決權的行使直接體現了股東對公司管理人員的控制，是股東干預公司事務最為積極有效的手段，同時也反映了股東在公司的地位及對公司的控制能力。最后，股東表決權實行一股一表決權原則。即每一股份有一表決權。該原則是股東平等原則，特別是股份平等原則在表決權領域的必然體現。根據一股一表決權原則，股東具有的表決權力大小與其持有的股份成正比，股東持股越多，表決權力就越大，其意思在法律上擬制為公司意思的可能性就越大。所以，一股一表決權原則與資本多數決原則在實質上是一致的。表決權糾紛的產生。實踐中，雖然股東大會趨于形骸化，監事的監督功能低下，董事及董事會的經營專斷現象日趨嚴重，但是，在立法上，股東大會依然是公司的最高權力機關，對于公司董事、監事的選舉和更換、公司章程的修改、公司的經營方針和投資計劃等重大事項仍具有決定權。盡管這一決定權經常處于一種“休眠”狀態，但在董事與董事會控制公司的背后，仍然隱藏著股東的決定權，股東對管理層以及管理層的行為仍然存在著有效的控制。管理層則時時處于股東的監督之下，按照股東的利益行使權力，以便他們的職位獲得晉升和避免被公司驅逐。所以，在股東與管理者的關系上，仍存在著股東對管理者的控制關系，而這種控制關系，恰恰要通過表決權來表現出來。同時，由于是否掌握公司控制權與股東利

益直接相關，股東之間對控制權的爭奪始終存在。股東間對控制權的爭奪也是通過對表決權的行使來實現的。當股東已獲得公司控制權時，股東表決權是當權派維護其對公司控制權的手段；當股東還未獲得對公司的控制權時，股東表決權則成為其爭奪公司控制權的工具。實踐中，這種對公司控制權的爭奪，相應較多地體現為表決權糾紛。它一般是指因公司剝奪或限制某一股東或某一類股東表決權，或對其它股東(包括代理人、受托人等)表決權行使的效力存在爭議而引起的糾紛。表決權糾紛的立法現狀。修改前的公司法對股東表決權并無相應的可訴性規定，股東雖然享有實體上的權利，但缺乏權利的司法救濟，表決權缺乏有效的保護。2000年最高人民法院公布的民事訴訟案由中，雖規定了股東表決權糾紛的案由，以試圖對股東表決權無法訴諸司法救濟的狀況有所改變，但因缺乏有效的救濟方法，股東表決權訴訟案件仍較為少見。新《公司法》第22條的規定使局面有所改觀。據此，當股東的表決權受到侵害或其它股東的表決權行使存在爭議而導致決議瑕疵時，股東可訴請撤銷股東會決議或宣告股東會決議無效。對大多數股東來說，這一立法變革使股東表決權從形式上的權利真正成為實實在在的權力，成為對公司經營決策產生一定影響力的權力，使股東得以回歸其公司所有人的角色。但上述立法規定仍較為原則，可操作性不強，尤其是在表決權糾紛當事人的確定及救濟途徑等問題上，理論界和司法實踐中仍存在較大分歧。

二、股東表決權糾紛當事人的確定

根據當事人起訴理由的不同，股東表決權糾紛一般可以分為股東會議侵害股東表決權引起的糾紛和因表決權效力發生爭議引起的糾紛兩類。前者是由于股東會議的召集、決議方式或決議內容直接侵害了股東表決權的合法行使，當事人為維護其股東權所提起的訴訟；后者則并未直接侵害股東表決權的合法行使，而是基于對他人特定表決權行使的效力存在異議而提起的訴訟，此類糾紛雖未直接侵害股東表決權的合法行使，但特定表決權行使的效力影響到股東表決權能否在公正環境下得以行使，并關系到股東權益的實現。兩種類型下，適格的原、被告的主體范圍有所不同。原告的確定。關于股東表決權訴訟的原告，不同類型糾紛的適格原告雖然會有所不同，但股東始終是股東表決權糾紛訴訟的最重要的原告當事人。關于可以提起表決權糾紛訴訟的股東身份，各國立法對原告股東持股的數額、持股時間、是否參加決議等因素并無限制性的要求。口對于股東會議侵害股東表決權引起糾紛的，原告應限于認為自己表決權受到侵害的股東，同時，該股東也僅能在股東會作出積極決議(即通過決議的議案)的情況下起訴，而對于股東會作出消極決議(即否決決議的議案)的情況，即使存在侵害股東表決權的情形，股東也不能對此提起訴訟。股份有限公司持有優先股的股東，由于此類股票的性質決定，亦不具有表決權，不能提起表決權糾紛訴訟。對于社會公眾股東，根據《關于加強社

會公眾股股東利益保護的若干規定》的規定，只能在涉及上市公司增發、配股、可轉債以及重大資產重組、股抵債、子公司分拆上市等重大影響社會公眾股東利益的事項中表決權受到侵犯時，方可作為原告提起集團訴訟。至于股權轉讓后尚未登記于股東名冊或工商檔案的股東、出資不實的股東、掛名股東、隱名股東等特殊股東能否以表決權被侵害為由作為原告提起訴訟的問題，實際上涉及的是股東資格確定問題。享有股東資格的，因表決權為股東權的內容之一，股東當然可以以表決權被侵害為由提起訴訟；否則，當事人則不具有適格的原告資格。關于因表決權效力發生爭議引起糾紛的，利害關系人則均可對此提起訴訟，這些利害關系人包括股東、董事、監事和公司的債權人，這里的股東并不限于有表決權的股東。被告的確定。股東表決權糾紛訴訟的被告，無論原告是以表決權被侵害還是確認表決權效力為由起訴，均為公司本身。因為股東表決權糾紛中，原告的訴訟請求并不在于表決權本身，而在于通過訴訟要求撤銷股東會決議或確認決議無效。而股東會的決議，在未被撤銷或確認無效之前，已不再是某個行使表決權的股東的意思表示，應是通過股東會所形成的公司的意思表示。所以，要撤銷公司的意思表示或確認其無效，自然應以公司作為被告。在因表決權效力發生爭議的情況下，一般應追加被確認表決權效力的股東為第三人。因為此時案件的處理結果與其存在法律上的利害關系。

三、股東表決權糾紛的救濟途徑

股東表決權受損時，如何救濟?這表現為兩個趨勢：一方面，類型化趨勢，即：不同的場合，采取不同的救濟方式；另一方面，從損害賠償走向撤銷公司決議為主的救濟方式。根據救濟方式的不同，股東表決權訴訟可以分為損害賠償之訴和否定決議效力之訴。損害賠償作為當事人民事訴訟的主要目的，可以單獨主張，也，可以與其它民事責任方式一并主張，否定決議效力即使股東會通過的決議歸于無效，包括撤銷決議與確認決議無效，是我國《公司法》新增加的一種公司案件責任方式，主要適用于股東會、董事會決議程序或內容瑕疵等情形。損害賠償作為主要的民事救濟方式，是各國早期對表決權救濟的主要方式，但該民事責任方式在對股東表決權提供救濟時，有其固有缺陷。一是股東表決權作為股東參與公司事務的主要方式，股東對通過行使表決權參與、影響公司的決策有著的合理的期待，如果采取賠償損失的方式，雖然股東經濟上得到了必要的補償，但這與當事人企圖參與和影響公司事務決策的初衷相去甚遠，并不能使股東表決權得到充分的救濟；二是此種救濟方式對有瑕疵的股東會決議也不能提供必要的救濟。股東會決議是將多數股份投資者的意思吸收為公司意思的過程，股東會決議的程序和內容必須符合法律及章程的規定，如果程序或內容存在瑕疵，則該決議不是正當的公司意思。對該決議如不提供司法上的必要救濟，則不能確保公司目的的實現與公司的健康穩定發展。三是損失數額較難確定。認定股東表決權受到侵害或特定表決權不當行使后給當事人造成的損失時，損失的數額及損失與行為的關聯關系均難以認：定。為此，各國法律一般都設立了股東會決議訴訟和股東會議決議撤銷訴訟，允許股東訴請否定股東會決議。我國《公司法》第22條也作了類似規定，目前，股東會決議撤銷、股東會決議無效也已成為股東表決權訴訟的主要救濟方式。但需要說明的是，盡管股東表決權的救濟方式已經從損害賠償為主建向了撤銷股東會決議、確認股東會決議無效為主的救濟方式，但仍不能排除損害賠償救濟方式的適用，以及當事人在主張撤銷股東會決議或確認股東會決議無效的同時要求損害賠償。撤銷股東會決議。股東表決權糾紛中，當事人可以訴請撤銷股東會決議的情形主要有股東會召集程序存在瑕疵、股東會決議方法存在瑕疵二種情形。召集程序是股東會召開的準備階段，其所要解決的是股東會由誰召集和如何召集的問題。股東會召集程序瑕疵，主要有兩種情形：一是召集股東會的過程中未能通知某一有表決權的股東；二是未按規定方式通知某一有表決權的股東，如非召集人召集或通知方式、通知期限、通知內容存在瑕疵等。股東會決議方法瑕疵的情況則較為多樣，主要有股東會決議的表決方法和表決權的計算不符合法律或章程規定和決議過程不公正等。對于股東會的召集程序或決議方法存在瑕疵的，新《公司法》第22條第2款規定，股東會或者股東大會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。但如果股東在該期間內訴請法院撤銷股東會決議的，應如何判處?是否只要存在股東會或者股東大會的會議召集程序、決議方法違反法律、行政法規或者公司章程的規定，一律予以撤銷?從各國立法及實踐看，傾向于認為：即使股東會的召集或決議方式不當，法院也不一定要作出撤銷股東會決議的判決，法院如果認為公司股東會的違法情節并不嚴重，而且對所做出的決議無影響時，可以駁回當事人的要求，維持股東會的決議。可見，如召集程序、決議方法存在瑕疵時，當事人訴請撤銷股東會決議的主張并不必然得到支持，法院對此有一定的自由裁量權。法院在自由裁量時應考慮的因素一般有：股東會違法情節的嚴重程度，股東會違法情節對股東表決權行使的影響，受影響的股東表決權或效力存在爭議的表決權對通過股東會決議的影響等。如果股東的召集、決議過程中只是存在輕微違法情節，且該違法情節并不影響

股東表決權的正當行使，或者受影響的股東表決權所占比例較小，對股東會決議的通過影響不大的，則應維持股東會決議的有效性，駁回原告的起訴。對于在累積表決、表決權代理、表決權征集、表決權信托、表決權拘束協議、表決權排除等情形下特定表決權的行使存在瑕疵的情形，則應首先依法對該特定表決權的效力予以認定。如依據法律規定其效力應予否定，則對這些表決權不予計算，而根據有效的表決權重新統計表決權，依通過決議所需的表決權比例從而決定是否撤銷該決議。如果除去被認定無效的表決權，其余表決權仍足以確保決議通過的，則應駁回原告起訴。為了維護公司決議的穩定及公司正常經營秩序，在判決確定之前，即使存在瑕疵，也應推定其為有效的決議。撤銷股東會決議的期間在性質上屬于除斥期間，自決議作出之日起算，而不是從股東知道之日起算；逾期不提起，則該存在瑕疵的決議即轉變為有效的決議。確認股東會決議無效。當事人可以訴請確認股東會決議無效的，主要涉及股東會決議違法剝奪股東表決權，或者違法限制股東表決權行使的情形。股東表決權是股東的固有權，未經股東同意，不得以章程或股東大會多數決予以剝奪或限制。新《公司法》第22條規定：公司股東會或者股東大會的決議內容違反法律、行政法規的無效；股東會或者股東大會決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。未經股東同意，股東會決議剝奪或限制股東表決權，違反了公司法的強制性規定，該決議應屬無效。如果股東會或股東大會決議內容并不違反法律、行政法規的禁止性規定，只是違反了公司章程關于表決權行使的規定的，則不屬于訴請確認股東會決議無效的情形，股東可以自決議作出之日起60日內請求人民法院撤銷。這是因為公司章程為自治規則，股東有權制定和修改公司章程，如果股東未對股東會決議提起撤銷之訴，則應視為股東接受了該決議，同時也意味著股東對公司章程的非正式修改。

第三篇：關于對《人民檢察院組織法》中檢察職權修改相關問題的思考

關于對《人民檢察院組織法》中檢察職權修改相關問題的思

考

摘要：

檢察職權是組織法修改的重要方面。從檢察職權的發展運行狀況，圍繞各職權具體權能的科學配置，組織法應在檢察職權的相關方面進行規范和完善。

關鍵詞：檢察院組織法；檢察職權；修改完善

《人民檢察院組織法》（以下簡稱組織法）是構建我國檢察制度的法律基礎，是開展各項檢察工作的重要法律依據和原則指導。其中，檢察職權的科學設置是組織法修改的核心內容。由于歷史的局限和立法固有的滯后性，現行組織法關于檢察職權的規定與目前檢察機關實際履行的職權存在很多脫節之處。改革和完善檢察職權應當通過對組織法相關條款的縝密設計和合理整合建立檢察職權的科學體系。

目前檢察職權主要包括職務犯罪偵查權、批準和決定逮捕權、刑事公訴權、訴訟監督權以及其他職權。對檢察職權的修改應主要考慮以下方面：

一、關于職務犯罪偵查權

職務犯罪偵查權是檢察機關的一項重要職權。組織法第五條第（二）項規定：“對于直接受理的刑事案件，進行偵查”。組織法應當依照刑事訴訟法的規定，對職務犯罪偵查職權的表述應相應修改為：“對于法律規定由人民檢察院立案偵查以及其他人民檢察院認為需要由其直接立案偵查的刑事案件，進行偵查。” 與職務犯罪偵查權密切相關內容，亦應納入組織法的修訂當中。為便于檢察機關了解和掌握行政執法信息，拓寬案件線索發現渠道，加強對行政執法環節職務犯罪案件的查處，應規定構建檢察機關與行政執法機關的信息共享機制；從提升偵查效能、及時打擊犯罪角度，將職務犯罪案件的監視居住、取保候審和刑事拘留的執行權賦予檢察機關；立足職務犯罪呈現的貪污賄賂與瀆職侵權犯罪相互交織的新特點，檢察機關應成立職務犯罪偵查局，統一行使職務犯罪偵查權等，通過立法上的保障，推進職務犯罪偵查權的充分行使和進一步完善。

二、關于批準和決定逮捕權

組織法在第五條第（三）項規定：“對于公安機關偵查的案件，進行審查，決定是否逮捕、起訴……”。這里的逮捕應是批準逮捕，但卻沒有“批準”字樣。對決定逮捕權組織法則未作規定，為此應在修訂時加以完善。

2007 年最高檢下發了《關于省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規定》不含省級人民檢察院立案偵查的案件，須報請上一級人民檢察院審查決定是否逮捕。這是一項保證檢察機關自行偵查案件逮捕質量的重要舉措。該規定下發后，實際上基層檢察院已沒有了決定逮捕權，僅市級以上檢察院才有權行使這一職權。在我國，逮捕意味著羈押，它是剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一種最嚴厲的強制措施，因此逮捕所承載的責任和風險是相當大的。為保證逮捕質量，最高檢制定下發了《審查逮捕案件質量標準》，要求各級檢察機關在辦案中要嚴把逮捕條件，加強對羈押必要性審查，使我國的審查逮捕制度不斷走向科學化和規范化。目前，在逮捕權行使上存在的問題主要是：檢察機關作出批準逮捕決定后，公安機關可以自行變更逮捕措施。盡管按照有關規定，公安機關將變更逮捕措施情況送交檢察機關備案審查，但此時檢察機關如認為不應變更，只能向公安機關發出糾正違法通知書，而這一監督方式又是一種“軟性監督”，公安機關認為無變更不當、不予糾正又如何？對此，既然逮捕決定由檢察機關作出，變更逮捕措施也應由檢察機關審批，組織法應從立法上作出明確規定，賦予檢察機關對變更逮捕措施的審批權，以維護逮捕措施的權威性和有效性。

三、關于刑事公訴權

組織法第五條第（三）項規定：“對于公安機關偵查的案件，進行審查，決定是否逮捕、起訴或者免予起訴……”；第（四）項規定：“對于刑事案件提起公訴、支持公訴……”。組織法僅規定了對公安機關偵查案件的審查起訴權，對檢察機關直接受理偵查案件的起訴則未作規定，同時“免予起訴”早已廢除，應當刪掉；“支持公訴”一詞含義不清，因為在民事訴訟中也有支持公訴一詞，且“支持”的方式亦不相同，建議改為“出庭支持公訴”較為適當。

對完整的公訴制度而言，不起訴、補充起訴和變更、追加、撤回起訴都是公訴權的一部分，而這幾項權力在組織法第五條中均未作出規定。對檢察機關而言，提起公訴的要求是案件事實清楚、證據確實充分，但在宣告判決前，也可能會出現需要變更、追加或者撤回起訴的情況，為此《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第十章第四節規定了檢察機關有變更、追加或撤回起訴的權力。因這些權力的行使已足以影響訴訟程序的進行和案件的實體裁判，因此僅由最高檢制定的訴訟規則來作出規定，顯然效力是不夠的，而應由效力更高的組織法來作出具體規定。在三種類型的不起訴中，需立法進一步完善的主要是酌定不起訴。目前，酌定不起訴因“犯罪情節輕微”不好界定，檢察機關在實踐中往往掌握較嚴，因此適用率偏低。從世界范圍來看，英美法系國家檢察官享有廣泛的不起訴裁量權，大陸法系國家基于刑罰個別化原則和訴訟效率考慮，檢察官享有不起訴裁量權的案件范圍僅限于輕微犯罪，但在行使中普遍受到一定限制。

1、從我國訴訟模式及設置不起訴裁量權的背景來分析，與大陸法系國家較為類似，可考慮借鑒大陸法系國家關于案件范圍的限定。在修訂組織法時，可將酌定不起訴的刑期范圍界定在法定最高刑為三年有期徒刑以下刑罰范圍內，該范圍的犯罪罪行輕、罪名確定，實踐中辦案人員容易把握，這樣可以適當擴大檢察機關的不起訴裁量權。

2、為更好地發揮公訴權在化解矛盾、促進和諧方面的作用，在組織法當中應當規定附條件不起訴制度。將附條件不起訴的適用主體界定為未成年人是非常適當的。對可塑性較強的未成年人來說，由于設置了考驗期，可以促使其主動積極地進行“自我改造”，這對督促、教育其認罪悔過和重新回歸社會必將起到積極的促進作用。但刑事訴訟法規定的適用刑期范圍有些過窄，由于犯罪主體是未成年人，加之又設有考驗期限，完全可以比照前面所述的酌定不起訴的案件范圍，將其界定在法定最高刑為三年有期徒刑以下刑罰范圍內，通過擴大適用更好地貫徹對未成年人教育挽救為主的工作方針。

四、關于刑事立案監督權

刑事訴訟法第111條對公安機關應立案而不立案案件開展檢察監督作了規定。組織法對立案監督沒有作出規定。從司法實踐來看，刑事立案監督主要有四種情形：對應當立案而不立案的監督；對不應當立案而立案的監督；對立案以后又撤案的監督；對公安機關立而不偵、偵而不結問題的監督。對應當立案而不立案的監督，刑事訴訟法已作出明確規定，組織法應吸收這一規定內容。對不應當立案而立案以及立而不偵、偵而不結問題的監督，應納入到組織法的規定當中。

刑訴法規定了對公安機關監督立案后三個月未偵結的，檢察機關可以發催辦函，但催辦函實際上只是一種“軟性監督”。本人認為，從權力制衡原則和保證偵查質量出發，實行檢察引導偵查來解決消極偵查問題更為適當，同時將其納入到組織法的規定當中。引導偵查的方式可以包括參加現場勘驗、檢查活動、參與訊問、詢問當事人和證人、要求偵查人員收集、補充和保全有關證據、參與公安機關對立案監督案件的討論等等。當偵查人員怠于偵查或有不適當的偵查行為時，可賦予檢察機關提出糾正、要求更換辦案人或建議給予行政處分的權力。

五、關于偵查監督權

組織法第五條第（三）項規定：“人民檢察院對公安機關的偵查活動是否合法，實行監督。”刑事訴訟法在規定偵查監督權的同時，還規定了監督方式，即發現偵查違法的應通知糾正，公安機關應將糾正情況通知檢察院。組織法應吸收刑事訴訟法的這一規定，同時對糾正違法的效力作出更為剛性的規定，如規定發出糾正違法通知后，偵查人員拒不接受監督的，檢察機關可以要求更換辦案人、建議給予行政處分等。

除了要增強糾正違法的剛性內容外，組織法還應在以下幾方面對偵查監督權予以規范和完善：一是從偵查監督對象的完整性上考慮，除監督公安機關的偵查活動外，也應規定有對檢察機關自身偵查活動進行監督的內容；二是賦予檢察機關對公安機關搜查、扣押等強制偵查行為，決定是否批準的權力，以更有效地保障當事人的合法權利；三是法定的偵查監督僅限于事后監督，具有滯后性特點，影響了監督的實際效果。

近幾年，各地檢察機關探索開展的對重特大、疑難復雜刑事案件適時介入、同步監督制度，取得了較好的監督效果，建議組織法可對同步監督作出原則性的規定，從而為司法實踐提供立法上的依據和深入探索的空間。

六、關于刑事審判監督權

組織法第五條第（四）項規定：“對于人民法院的審判活動是否合法，實行監督”。刑事訴訟法第203條規定：“人民檢察院發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見”，同時在第三編第三章“第二審程序”和第五章“審判監督程序”中，分別規定了檢察機關對錯誤裁判的抗訴程序。以上規定都應納入組織法的規定當中。以往的審判監督主要是事后監督。但近年來，隨著檢察長列席法院審判委員會工作的深入推進，量刑建議改革的有效開展，檢察機關對法院裁判的預警監督（判前監督）不斷加強，在促進司法公正方面取得了明顯效果。在修訂組織法時，應明確賦予檢察機關量刑建議權。對檢察長列席法院審判委員會制度，應適當擴大列席范圍，進一步強化審判監督職能。此外，為強化對死刑案件辦理的監督，保證死刑案件辦案質量，應對法院辦理的死刑案件開展同步監督、對死刑復核程序開展檢察監督，對此在組織法修改時也應給予重點關注，以維護司法公正，切實保障人權。

七、關于民事審判、行政訴訟監督權

組織法第五條第（四）項規定的“對審判活動是否合法實行監督”，是承接“對刑事案件支持公訴”，指的是刑事審判監督，對民事審判和行政訴訟監督并未作出規定。

《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規定，檢察院有權對民事審判活動和行政訴訟開展法律監督。組織法在修訂時應將這兩項監督內容納入其中。由于《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對檢察監督的規定過于原則，使檢察機關在監督實踐中，在監督范圍、途徑、方式等方面，都缺乏明確法律依據支持。

為保障社會主義市場經濟健康有序發展，推進依法行政，維護司法公正，人民檢察院作為法律監督機關，除保留現行法律所賦予其對民事審判和行政訴訟活動實施監督的職權外，組織法應當賦予檢察機關提起公益訴訟的職權，增加“對于涉及國家利益和重大公共利益的民事、行政案件，代表國家提起訴訟”的條款。

對檢察機關民事行政監督權的配置應作出相應修改：一是從強化訴前監督角度，賦予檢察機關對涉及國家利益和重大公共利益的民事案件的公訴權，以及督促起訴、支持起訴權。二是從強化訴中監督角度，規定檢察機關可通過發檢察建議、糾正違法通知書等方式，對審判過程開展同步監督。三是從強化訴后監督角度，明確規定檢察機關的抗訴權和提出再審檢察建議的權力。此外，對民事執行和民事調解監督、調閱審判卷宗材料的程序等方面，均應作出相應的規定，切實改變目前民行檢察相對薄弱的狀況，從立法完善方面為民行檢察工作拓寬監督空間。

應新增檢察機關對部分行政行為實施監督的職權。從依法治國的理念和保障人權的角度出發，一切涉及公民人身自由的處分均應由司法機關作出決定或者經過司法審查，均應為相對人提供正當的程序保障和適當的權利救濟。因此，應將此類行政處罰措施納入檢察機關法律監督視野并加大法律監督力度。組織法中應明確：人民檢察院“對于限制、剝奪公民人身自由的行政強制措施和行政處罰是否合法，實行監督。”

八、關于刑罰執行監督權

組織法第五條第（五）項規定：“對于刑事案件判決、裁定的執行和監獄、看守所、勞動改造機關的活動是否合法，實行監督”。刑事訴訟法第265條規定了對監督中發現的違法情況，檢察院應當通知執行機關糾正。組織法應吸收刑事訴訟法的這一規定。目前，相關法律對刑罰執行監督的規定比較原則。從權力配置和行使方式來看，對死刑判決的執行主要是臨場監督，對監管場所執行刑罰活動的監督主要依靠日常檢查，對刑罰變更執行的監督，既是刑罰執行監督的重中之重，也是加強同步監督的重點環節。立足組織法的修改，對刑罰執行監督權的完善可以從以下環節入手：一是規定檢察機關應與監獄、看守所建立信息系統和監控系統雙聯網，加強對監管場所執行刑罰活動的日常監督和動態監督。二是對刑罰變更執行開展同步監督作出原則性規定，同時規定執行機關有義務提供相應材料以備檢查監督。三是刑事訴訟法中規定了社區矯正的內容，與此相適應，組織法也將隨之作出相應規定，強化檢察機關對社區矯正的監督。

（作者通訊地址：遼寧省鞍山市人民檢察院，遼寧 鞍山 114000）

第四篇：對縣級人大依法行使決定權的幾點思考

對縣級人大依法行使決定權的幾點思考

依法討論、決定本行政區域內的重大事項，是地方人大及其常委會的一項重要職權。近年來，地方人大及其常委會就關系經濟社會發展全局和人民群眾關心的事項、法律法規規定提交常委會討論的重大事項作出決議決定，并跟蹤監督決議、決定貫徹執行情況，保證重大事項決定權的行使落到實處，但是工作中還存在著一些不容忽視的問題和薄弱環節。如何依法行使重大事項決定權，推動區域經濟社會高質量發展，讓全區人民共享發展成果，是擺在我們每一位人大工作者面前需要認真研究和深入思考的重大課題。

一、依法行使重大事項決定權面臨的問題

1.對重大事項的認識、界定不清。重大事項決定權是憲法和法律賦予地方人大的一項職責，但是規定過于籠統，憲法第104條規定：“縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會討論、決定本行政區域內各方面工作的重大事項”，地方組織法第44條規定：“縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會討論、決定本行政區域內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、環境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項”。至于這些工作中的哪些具體內容是重大事項，需要人大常委會作出決議決定，哪些不是重大事項，不需要作出決議決定，我們只能從字面意義上加以理解、把握，導致一些重大事項沒有履行決定權，出現失職，一些具體事項納入了重大事項決定的范圍，管得過寬過細，束縛了“一府兩院”的手腳，浪費了人大的資源。

2.程序性的東西多，實質性的東西少。縣級人大常委會由于種種原因，討論重大事項時，對一些重大事項的實質性內容討論比較少。這一點有著幾方面原因：一是縣級人大常委會受人員編制的影響，專業人員少，力量比較薄弱，對一些問題不同程度地存在著研究的不透、把握的不深，提不出有一定分量的意見和建議的現象。如縣級人大常委會許多工作委員會職數只有一人，許多工作依靠辦公室和聘用的一些兼職工委委員開展，這些兼職委員作用發揮好的還可以起到一定作用，有的工委委員形同虛設。二是從縣一級人大常委會近年來的實踐看，討論決定的許多重大事項，大多數是法律、法規規定的必須由人大常委會討論決定的事項，鮮有與人民群眾密切相關、關系經濟社會事業發展、資源環境保護利用等重大問題重大事項的討論。如在一些地方突發重大群體性社會事件以及國家、集體和人民財產造成嚴重損失的重大事件時，聽到的多是當地黨委政府的聲音，鮮有人大的聲音。

3.被動接受的多，主動討論決定的少。按照當前許多地方關于重大事項的決策程序，主要是由當地黨委討論研究決定，或者由當地黨委、人大、政府、政協等幾套班子聯席會議討論決定，然后交由政府等執行部門執行，避開了人大重大事項決定權的行使。其原因一方面是因為依法治國的理念在一些地方黨委、政府心目中沒有真正樹立起來，一些黨委沒有把黨關于重大事項的決策，作為黨的主張，通過法定程序轉變為國家意志。另一方面地方人大常委會的許多同志，出于種種原因，也沒有及時要求黨委把黨對重大事項的決策，通過人大的法定程序轉變為國家意志。許多時候一些重大事項，或者不提交人大，或者由黨委、政府作為議案提交給人大，匆匆忙忙表決了事。人大缺乏對重大事項從立項到調研再到表決的完整過程，對重大事項不了解，當然提不出科學和符合實際的意見和建議，人大決定的過程變成了形式，人大的該項權利也就出現了缺失。

二、依法規范高效行使重大事項決定權的幾點建議

1.充分認識人大行使重大事項決定權的意義。黨委把黨的主張通過法定程序轉變為國家意志是人大行使重大事項決定權的基礎，通過人大的民主程序也有機的實現了黨的主張與人民意志的統一，同時這也是依法治國、建設社會主義政治文明的需要。要正確認識人大依法行使重大事項決定權的意義，加大對這方面工作的宣傳。各級黨委要主動把黨對重大事項的決策交給人大及其常委會，通過人大的民主程序變為全體人民的共同自覺行動。各級人大常委會也要主動就重大事項的決定，事前向黨委匯報，事后形成專題報告，爭取黨委的支持。

2.正確界定人大重大事項決定權行使的范圍。由于對重大事項的界定不是很清楚，各級黨委對哪些事項屬于人大重大事項決定權范圍存在認識上的分歧，許多重大事項往往作為一般事項、具體工作，黨委決策政府執行，缺少了人大行使重大事項決定權的環節。因此，很有必要以黨內法規和國家法律的形式界定人大重大事項決定權行使的具體內容，便于各級黨委和人大常委會執行。

3.規范重大事項決定權的行使程序。人大行使重大事項決定權的程序要明確，可以由黨委提出建議，交由人大行使決定權；也可以由“一府兩院”提出相關議案，交由人大行使決定權；同樣也可以由人大在開展工作時主動發現、主動行使重大事項決定權。但無論哪種方式都要體現出黨的領導的原則，這是人大開展一切工作的前提。在行使決定權過程中，還要實事求是，一切從實際出發，對重大事項事前要經過充分的調研、論證，會議討論時要充分發揚民主，廣泛聽取多方面的意見，還要按照民主集中制的原則，集體行使職權，民主決策。

4.跟蹤監督決議決定落實情況。地方人大常委會作為地方國家權力機關，作出的決議決定最具權威性，各級各單位各部門都要不折不扣的貫徹執行。保證其貫徹執行，也是對黨負責，對人民負責的具體表現。要加強跟蹤監督，隨時組織常委會組成人員、人大代表檢查、視察、調研決議決定落實情況，對落實過程中出現的問題要及時解決。聽取“一府兩院”貫徹落實決議決定情況的報告，并對落實情況給予定性定量評價。實踐證明，對決議決定落實情況進行票決是檢查和評價“一府兩院”落實工作的一個比較客觀的方法。對落實情況不滿意的，要繼續監督落實，也可以視情節，按照法律規定，啟動相關的程序，如詢問、質詢、特定問題調查、撤職、罷免等，對單位和個人給予相應處理。

5.提高人大常委會自身素質。打鐵需要自身硬，保證決定權的正確行使，一是要提高常委會組成人員的素質，組織他們認真學習黨的方針、政策、法律、法規和現代科技知識，適應重大事項決定權行使的需要。二是要配齊配強常委會各工作委員會力量，以更好的發揮他們在常委會行使決定權過程中的參謀助手作用。三是要加強制度建設，注重長效機制的建立，以保證重大事項決定權行使的規范化、程序化、科學化。

第五篇：對行使稅務行政處罰自由裁量權的思考

對行使稅務行政處罰自由裁量權的思考

[摘要]肯定立法上存在自由裁量的客觀現象，查找影響合理運用自由裁量權的因素，提出合理運用自由裁量權應把握的原則，分析濫用自由裁量權的危害后果，得出“必須合理運用稅務行政處罰自由裁量權”的結論。建議：國家稅務總局、省級稅務機關應在法律、法規規定的框架內，研究、探索相關稅務行政處罰管理辦法。國家稅務總局應充分發揮引導作用，明確辦法的指導思想、處罰原則、責任追究等內容，以利于基層合理運用自由裁量權，從而正確貫徹稅收立法精神。省級稅務機關應在總局管理辦法的指導下，因地制宜，細化本省（自治區、直轄市）合理運用自由裁量權標準。最后，結合工作實際探討性地提出省級稅務機關（或基層稅務機關）規范稅務行政處罰自由裁量權運行的方案。

[正文]據國家稅務總局通報：2004年，全國各級稅務機關受理并作出復議決定的案件中，維持的占66%，撤銷、變更等占34%；同期的稅務行政應訴案件中，稅務機關的勝訴率為83%。稅務行政復議、訴訟呈高發勢態，究其根源，稅務行政處罰自由裁量權的不合理運用是引發稅務行政復議、訴訟的重要原因之一。因此，研究稅務行政處罰自由裁量權及其合理運用成為當務之急。

一、影響合理運用稅務行政處罰自由裁量權的因素

根據《行政處罰法》、《稅收征管法》和《發票管理辦法》有關規定，稅務行政處罰的種類主要有警告（即責令限期改正）、罰款、沒收違法所得和沒收非法財物、提請吊銷營業執照和停止出口退稅權。法律、法規規定的稅務行政處罰自由裁量幅度較大，主要表現為：

——決定罰款多少的“自由”。稅法設置的罰款包括倍數罰款和金額罰款，但條文規定較粗略。《稅收征管法》法律責任條款中，有的倍數罰款最高差額達10倍（如偷稅處50%以上至5倍以下），有的金額罰款最高差額達40萬元（如金融機構拒不協助稅收征管處十萬元以上至五十萬元以下），有的罰款只有上限而無下限，即可罰款可不罰款（如編造虛假計稅依據處五萬元以下）；《發票管理辦法》罰則條款中，對“私自印制、偽造變造、倒買倒賣發票，私自制作發票監制章、發票防偽專用品”的行為，倍數罰款差額也高達5倍。總之，何種行為按下限處罰？何種行為按上限處罰？稅收法律法規或稅收規范性文件都未作出明確規定。

——選擇行為方式的“自由”。對罰款類稅務行政處罰，違法（章）行為“處罰”與“不處罰”界限較模糊。經統計，《稅收征管法》及其實施細則法律責任條款中，出現“可以處”字樣的條款有9處；《發票管理辦法》罰則條款中出現“可以并處”或“可以分別處”字樣的條款為5處。總之，相關違法（章）行為應不應處罰“模棱兩可”。

——認定情節輕重的“自由”。稅收執法過程中，違法（章）行為性質難以掌握。《稅收征管法》及其實施細則中，對當事人的稅收違法行為追究法律責任出現“情節輕微”字樣的條款為1處，出現“情節嚴重”字樣的條款有9處，但都沒有對情節輕重的法定條件作出規定，法律條文語義含糊，孰輕孰重缺乏操作性。

——權力行使時限的“自由”。對警告類稅務行政處罰，稅法未作具體時限規定的情況下，稅務機關對權力的行使時限享有完全的自由裁量權；在規定了一定期限時，稅務機關在規定的時限內享有自由裁量權。如《稅收征管法》中“由稅務機關責令限期改正”，均未對“限期”作具體的規定，稅務機關享有完全的自由裁量權。

——決定是否執行的“自由”。《稅收征管法》第八十八條第三款規定：“當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請行政復議也不向人民法院起訴、又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以采取本法第四十條規定的強制執行措施，或者申請人民法院強制執行”。這表明稅務機關可以對“逾期處罰”是否由自己執行進行自由裁量。

上述五個“自由”在立法上是客觀存在的，符合中國國情。但實際工作中，部分單位和個人悖于立法精神，產生了在法律、法規規定幅度范圍內想怎么處罰就怎么處罰的錯誤認識，甚至出現相同的違法事實，在不同執法人員之間、不同部門（如征管和稽查、國稅和地稅）之間、不同地區之間處罰差異較大的客觀現象。既不適應營造和諧社會的需要，也不符合依法行政的要求。

二、把握合理運用稅務行政處罰自由裁量權的原則

剖析稅務行政處罰自由裁量權不難看出，法律賦予稅務機關行政處罰自由裁量權的目的，是為了使執法主體能在法律、法規規定的原則和幅度內，根據實際工作中的具體情況更準確地體現法律的立法宗旨。稅務行政處罰自由裁量權決不能任意裁量。

經統計，僅《稅收征管法》二十七條法律責任條文中就有十三條包含自由裁量，約占50%。可見，如何把握自由裁量權的合理運用對于做好稅收工作具有重要的意義。從正面分析，合理運用稅務行政處罰自由裁量權的應把握三個主要原則：

——符合過罰相當原則。《行政處罰法》第四條規定：行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。可見，以違法事實及性質作處罰基準，以情節及危害程度作為細化點來細化自由裁量權，是符合行政處罰法的立法本意的。通過這樣的細化，更能體現懲罰與寬大相結合的處罰政策，懲罰與教育相結合的處罰原則，保障行政處罰積極功能的充分發揮和處罰目的的有效實現。

——降低執法風險原則。在處罰實踐中，如果處罰缺乏證據情節支撐，單憑感性臆斷行使自由裁量權，就有可能該從輕的未從輕，該重處的未重處，甚至不該處罰也違法處罰，造成執法混亂。如充分考慮了違法（章）行為的具體情節來處罰，把平時積累的、合乎常理的處罰方法進行梳理、總結、歸納、細化，上升為普遍遵循的處罰標準，統一自由裁量的行使方法，限制執法的過度“自由”，就能有效地監督自由裁量權的行使，從而有效避免執法風險。

——凈化法制環境原則。稅務行政處罰自由裁量權的運用，與稅務執法人員的素質、價值判斷、經驗和執法水平等因素相關。不同的執法人員由于主觀上的差異，對類似違法行為可能會決定不同的處罰額度，這樣，就容易造成類似的事實在不同的稅務機關、不同的執法人員、甚至處罰的不同時間對處罰的額度產生不同的結果，這不符合稅收立法精神。

濫用稅務行政自由裁量權，必將造成嚴重的不良后果：一是違背了“法治、公平、文明、效率”的治稅思想，阻礙依法治稅進程；二是導致“人情案”、“關系案”、“油水案”發生，助長稅務人員的不廉潔行為，破壞稅收征納關系，也必將影響稅務部門乃至政府的威信和形象；三是“無論情節輕重，全部實行最低限罰款”的做法，必將使稅法宣傳顯得蒼白無力，極易使稅收違法行為滋長蔓延。

三、構建合理運用稅務行政處罰自由裁量權的基本框架

國家稅務總局、省級稅務機關應在法律、法規規定的框架內，研究、探索相關稅務行政處罰管理辦法。國家稅務總局應充分發揮引導作用，明確辦法的指導思想、處罰原則、責任追究等內容，以利于基層合理運用自由裁量權，從而正確貫徹稅收立法精神。省級稅務機關或省級授權的區（市）級稅務機關應在總局管理辦法的指導下，因地制宜，細化本省（自治區、直轄市）合理運用自由裁量權標準。各縣（市）稅務部門須按照細化后的標準，合理運用自由裁量權實施稅務行政處罰。

細化稅務行政處罰自由裁量權，是稅收科學化、精細化管理的內在要求，是正確運行稅務行政處罰自由裁量權的重要保障。如涪陵區地稅局于2004年對發票違章案件的處罰進行了有益探索，研究推行了《發票檢查實施辦法》，重點限制了執法人員的處罰自由裁量權，體現了三個特點：一是突出原則性，遵循處罰法定原則、公正公開原則、集體審理原則、過罰相當原則；二是涵蓋內容具體，明確了發票違章所涉及的具體情形，根據其情節輕重確定不同程度處罰標準；三是操作性強，對達到立案標準的一般程序案件均要求按照調查、審理、決定、執行四個程序進行。一年來，該舉措在打擊發票涉稅違法（章）行為、規范執法行為方面發揮了突出作用。

結合實際工作，下面提出部份涉稅違法行為行政處罰規范運行的方案，供探討。

（一）違反稅收日常管理制度的處罰方案

稅收日常管理制度主要包括：稅務登記管理制度、賬簿憑證管理制度、納稅申報管理制度和稅控裝置管理制度，《稅收征管法》對違反稅收日常管理制度的行為，都是以金額罰款的形式追究當事人的法律責任。處罰設定建議考慮：

1、細化處罰金額標準：按違法行為逾期日數（即當事人應當知道該項稅收政策之日至稅務人員發現違法之日），每日處罰一定數額的罰款，且“法人或者其他組織及應建賬個體戶”罰款額大于“不需建賬個體戶”罰款額；

2、明確《責令限期改正通知書》發出時間：設定為稅務人員發現違法行為之日起3日內；

3、明確責令限期改正時限：最長不超過15日；

4、明確何為“情況嚴重”：限期內未改正的，應視為情節嚴重。

（二）妨害稅務檢查行為的處罰方案

根據實施違法行為主體的不同，處罰設定建議區別考慮：

1、納稅人、扣繳義務人逃避、拒絕或者以其他方式阻撓稅務機關檢查的行為。處罰標準設定為：由稅務機關責令違法行為人改正其行為，接受并配合主管稅務機關檢查，可以對其處一萬元以下的罰款；限期內不改正，或不接受、不配合稅務機關檢查，影響惡劣的，視為情節嚴重，處一萬元以上五萬元以下的罰款。

2、納稅人、扣繳義務人的開戶銀行或者其他金融機構拒絕接受稅務機關依法檢查納稅人、扣繳義務人存款賬戶，造成稅款流失的行為。處罰標準根據“造成稅款流失”的多少而設定：造成稅款流失較少，處十萬罰款；造成稅款流失較大，處十萬元以上三十萬元以下罰款；造成稅款流失巨大，處三十萬元以上五十萬元以下罰款。

（三）拒絕執行稅務機關依法作出行政決定行為的處罰方案

主要是指：納稅人、扣繳義務人的開戶銀行或者其他金融機構拒絕執行稅務機關作出的凍結存款或者扣繳稅款的決定，或者在接到稅務機關的書面通知后幫助納稅人、扣繳義務人轉移存款，造成稅款流失的，處罰標準設定：造成稅款流失較少，處十萬罰款；造成稅款流失較大，處十萬元以上三十萬元以下罰款；造成稅款流失巨大，處三十萬元以上五十萬元以下罰款。

（四）直接妨害稅款征收的處罰方案

《稅收征管法》第六十三條至第六十九條，追究當事人直接妨害稅款征收的法律責任，多數是倍數罰款或司法移送的法律形式。對不同違法行為罰款作如下處罰設定。

1、對偷稅行為。國家稅務總局稽查局于2000年2月印發的《偷稅案件行政處罰標準（試行）》（國稅稽函[2000]10號），在規范偷稅案件行政處罰實施，維護納稅秩序和國家利益，保護納稅人、扣繳義務人的合法權益等方面發揮了積極作用。但由于該文件是在新《稅收征管法》出臺前印發的，未完全涵蓋新《稅收征管法》規定的偷稅行為。根據違法的事實、性質、情節以及危害程度，對偷稅案件的行政處罰應區別對待：

（1）情節較重的，包括：

A、采取擅自銷毀或者隱匿賬簿、會計憑證的手段進行偷稅的，處以偷稅數額2倍以上5倍以下的罰款；

B、構成偷稅有下列四種情形之一的，處以偷稅數額1倍以上3倍以下的罰款：a、偽造、變造賬簿、會計憑證的；b、不按照規定取得、開具發票的；c、賬外經營或者利用虛假合同、協議隱瞞應稅收入、項目的；d、經通知申報而拒不申報的。

（2）情節較輕的，包括：

A、偷稅有下列兩種情形之一的，處以偷稅數額0.5倍以上2.5倍以下的罰款：a、虛列成本費用減少應納稅所得額的；b、騙取減免稅款或者先征后退稅款等稅收優惠的。

B、偷稅有下列七種情形之一的，處以偷稅數額0.5倍以上1.5倍以下的罰款：a、實現應稅收入、項目不按照規定正確入賬且不如實進行納稅申報的；b、銷售收入或者視同銷售的收入不按照規定計提銷項稅金的；c、將規定不得抵扣的進項稅額申報抵扣或者不按照規定從進項稅額中轉出的；d、超標準列支或者不能稅前列支的項目不按照規定申報調增應納稅所得額的；e、境內外投資收益不按照規定申報補稅的；f、應稅收入、項目擅自從低適用稅率的；g、減免、返還的流轉稅款不按照規定并入應納稅所得額的。

（3）實施兩種以上偷稅行為的，根據各偷稅數額依照標準的相應檔次分別確定處罰數額；同一偷稅行為涉及標準規定兩種以上情形的，依照較高檔次確定處罰。

（4）從輕或減輕的適用：初次實施偷稅行為，但能夠積極配合稅務機關調查并及時補繳所偷稅款及滯納金的，根據其偷稅手段依照標準規定的相應檔次最低限處罰。

（5）從重處罰的適用，即依照標準規定的最高檔次處罰，包括：

A、因偷稅被處罰又采取同樣的手段進行偷稅的；

B、妨礙追查，干擾檢查，拒絕提供情況，或者故意提供虛假情況，或者阻撓他人提供情況的；

C、為逃避追繳稅款、滯納金而轉移、隱匿資金、貨物及其他財產的。

（6）構成犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任。

2、對編造虛假計稅依據行為處罰標準的設定。國稅函〔2005〕190號第三條規定：“企業依法享受免征企業所得稅優惠或處于虧損發生虛報虧損行為，在行為當年或相關未造成不繳或少繳應納稅款的，適用《征管法》第六十四條第一款規定”。對虛報虧損而定性為編造虛假計稅依據行為，處罰標準應根據“虛報虧損的絕對數和相對數”而設定，如：

（1）編造虛假計稅依據5萬元以下（含），或虛報虧損數占當年自核虧損額的5%（含）以下，罰款2000元以下。

（2）編造虛假計稅依據5萬以上10萬元以下（含），或虛報虧損數占當年自核虧損額的5%以上10%（含）以下，罰款5000元。

依此類推，以上兩項標準不統一時，從低適用。

3、納稅人不進行納稅申報、逃避追繳欠稅、騙取出口退稅、拒絕繳納稅款和扣繳義務人應扣未扣、應收而不收稅款五種行為處罰標準的設定：未經納稅輔導或稅收宣傳的，處不繳或少繳稅款，或應扣未扣、應收未收稅款百分之五十以上一倍以下的罰款；經納稅輔導或稅收宣傳的，處不繳或少繳稅款兩倍以上五倍以下的罰款，處應扣未扣、應收未收稅款兩倍以上五倍以下的罰款。

（五）妨害發票管理的處罰方案

1、對非法印制發票、非法生產發票相關物品的行為。主要包括四類：一是沒有發票印制權的企業或者個人非法印制發票（《稅收征管法》第二十二條、第七十一條）；二是有發票印制權的企業違法印制發票（《辦法》第三十六條）；三是非法制造發票防偽專用品（《辦法》第三十六條）；四是私自制作發票監制章（第三十八條）。處罰標準建議設定：

（1）對第一類、第四類行為，根據行為危害后果，區分“危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”兩種情況，分別設定10000元、30000元的罰款下限，上限為50000元；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（2）對第二類、第三類行為，根據行為危害后果，區分“未造成危害后果、危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”三種情況，分別設定0元、2000元、5000元的罰款下限，上限為10000元。

2、未按規定規定領購、開具、取得、保管發票，未按規定接受稅務機關對發票的檢查的行為（《辦法》第三十六條）。處罰標準建議設定：根據行為危害后果，區分“未造成危害后果、危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”三種情況，分別設定0元、2000元、5000元的罰款下限，上限為10000元。

3、非法攜帶、郵寄、運輸、存放空白發票的行為（《辦法》第三十七條）。處罰標準建議設定：根據行為危害后果，區分“未造成危害后果、危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”三種情況，分別設定0元、2000元、5000元的罰款下限，上限為10000元。

4、倒買倒賣發票、發票防偽專用品的行為（《辦法》第三十八條）。處罰標準建議設定：根據行為危害后果，區分“危害后果輕微或主動糾正危害后果、危害后果嚴重”兩種情況，分別設定10000元、30000元的罰款下限，上限為50000元；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

5、違反發票管理法規，導致其他單位或者個人未繳、少繳或者騙取稅款的（《辦法》第三十九條），處罰標準建議設定：由稅務機關沒收非法所得，行為導致未繳、少繳或者騙取稅款10000元(含)以下的，設置不低于百分之十的處罰下限；行為導致未繳、少繳或者騙取稅款10000元以上的，設置不低于百分之二十的處罰下限，上限為一倍。

參考文獻：

1、《中華人民共和國行政處罰法》

2、《中華人民共和國稅收征收管理法》及其《實施細則》

3、《中華人民共和國發票管理辦法》及其《實施細則》

4、《稅收執法基礎知識》P313-319（全國稅務人員執法資格統一考試用書，主編：郝昭成）

作者單位：重慶市涪陵區地方稅務局稽查局

作者：張旭 王峰 王軍 傅維德