第一篇：案例和司法解釋

司法考試大講堂：刑事訴訟重點(diǎn)/難點(diǎn)

判例、案例和司法解釋 論述思路

編者按：司法考試試卷四第八題論述題“判例、案例和司法解釋”征文啟事刊登后，編輯部收到了大量的來(lái)稿，許多作者從不同的角度闡釋了對(duì)這三者之間關(guān)系的個(gè)人意見(jiàn)。本版陸續(xù)刊登這些稿件，希望這些文章能為廣大考生解答論述題提供有益的思考。①

盡管英美法系國(guó)家與我國(guó)在具體的法律制度上存在著很大的區(qū)別，但從法官適用法律所追求的目標(biāo)來(lái)看，兩者存在著相通之處。無(wú)論是在我國(guó)還是在英美法系國(guó)家中，為了發(fā)揮法律的最佳效應(yīng)，都必須解決法律穩(wěn)定性與靈活性之間的關(guān)系。

在英美法系國(guó)家中，法律的穩(wěn)定性是通過(guò)法官的裁判以及遵循先例原則實(shí)現(xiàn)的；而在我國(guó)，法律的穩(wěn)定性則是通過(guò)成文法適用來(lái)實(shí)現(xiàn)的。法律穩(wěn)定性的增強(qiáng)，有助于鞏固既定的法律秩序，使當(dāng)事人能夠?qū)ψ陨硇袨榈姆珊蠊龀鰷?zhǔn)確的判斷。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，英美法系國(guó)家和我國(guó)法院都在孜孜以求，有時(shí)這種努力甚至顯得呆板。比如，在英國(guó)海商法中，承運(yùn)人的運(yùn)費(fèi)是不允許收貨人主張抵銷(xiāo)的，即使承運(yùn)人所交付的貨物已經(jīng)因其過(guò)錯(cuò)而嚴(yán)重受損。隨著時(shí)間的推移，這一基于歷史原因而形成的規(guī)則受到越來(lái)越多的挑戰(zhàn)，但英國(guó)貴族院卻認(rèn)為，“法律并不因?yàn)槠溆械览矶蔀榉伞薄Q言之，為了維護(hù)法律和交易秩序的穩(wěn)定，即使法院也認(rèn)為某項(xiàng)規(guī)則不符合情理，但它可能仍要維持。而在我國(guó)，這樣的例子也并不罕見(jiàn)。比如在刑事附帶民事訴訟中，法院對(duì)于受害人提起的精神損害賠償請(qǐng)求是不予支持的，盡管該條規(guī)定的合理性受到了猛烈的批評(píng)，但最高人民法院仍是通過(guò)批復(fù)或司法解釋予以確認(rèn)，以保持現(xiàn)有訴訟秩序的穩(wěn)定。

在英美法系中，法律的靈活性是通過(guò)衡平法和法官的區(qū)別技巧實(shí)現(xiàn)的；而在我國(guó)，法律的靈活性則是通過(guò)以下兩種方式實(shí)現(xiàn)的：從內(nèi)部來(lái)講，通過(guò)原則性規(guī)定避免過(guò)于苛刻條款的適用，如誠(chéng)實(shí)信用原則等；從外部來(lái)講，則通過(guò)法律的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)。在英美國(guó)家中，法官在運(yùn)用衡平法時(shí)差異巨大，以致促成了著名的法諺——“法官裁判的尺度與他的腳趾長(zhǎng)度相當(dāng)”。而在我國(guó)，為了實(shí)現(xiàn)自己心目中的正義，最高人民法院、各高級(jí)人民法院乃至中級(jí)人民法院事實(shí)上都在自己的轄區(qū)內(nèi)行使著“立法權(quán)”。即使在同一法院的同一審判庭內(nèi)，不同法官對(duì)于一些重要的問(wèn)題也存在著不同的看法。盡管這種“法出多門(mén)、各自為戰(zhàn)”的做法一直為人所詬病，但其修正過(guò)于僵化的法律條文、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平的作用卻是不容否認(rèn)的。

法官們時(shí)常在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間徘徊，為了實(shí)現(xiàn)公正而上下求索。不同法系國(guó)家的法官都在試圖從法律的穩(wěn)定性與靈活性之間找到一個(gè)最佳的平衡點(diǎn)，尋求形式正義與實(shí)質(zhì)正義的完美結(jié)合，雖然這可能是一個(gè)永遠(yuǎn)也無(wú)法實(shí)現(xiàn)的夢(mèng)想！

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（王永亮 上海市金山區(qū)人民法院）

②

判例法是指在法院在審判實(shí)踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來(lái)出現(xiàn)類(lèi)似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過(guò)判決建立起來(lái)的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來(lái)處理同類(lèi)案件的依據(jù)，所以判例即具有了法律約束力，即先例約束力。

我國(guó)是成文法國(guó)家，歷朝歷代的司法改革都是從變法修律開(kāi)始的，成文法是主要的法律淵源，但這并不代表我國(guó)不存在判例制度，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、宋代的“斷例”都是以成例作為判案依據(jù)。因此判例在我國(guó)古代的司法體制中是占有一席之地的。

新中國(guó)成立后，繼續(xù)延續(xù)著中華民族幾千年的成文法傳統(tǒng)，將制定成文法律、編纂法典作為法治建設(shè)的成就，在審判案件時(shí)更是將制定法作為審判的唯一依據(jù)。但是改革開(kāi)放以來(lái)，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)飛速發(fā)展，制定法的滯后性弱點(diǎn)日益凸現(xiàn)。

為解決這一問(wèn)題，近年來(lái)，最高人民法院不斷出臺(tái)司法解釋?zhuān)赃m應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展，這些司法解釋本身已經(jīng)具備法律規(guī)范的要素，并且實(shí)際上也起著法律規(guī)范的作用，其在審判實(shí)踐中發(fā)揮著十分重要的作用。同時(shí)為指導(dǎo)審判，《最高人民法院公報(bào)》每期都載有由最高人民法院批準(zhǔn)的案例，要求各級(jí)法院在審判工作中加以參考。但是這些案例與英美法中的判例有天壤之別，它只是法院審判過(guò)程中的參考，并沒(méi)有法律約束力，更不能算是我國(guó)現(xiàn)代法的淵源之一。

筆者認(rèn)為我們并不應(yīng)該排斥判例制度的建立，相反，在我國(guó)法治社會(huì)發(fā)展到一定程度時(shí)應(yīng)該引進(jìn)判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指導(dǎo)審判的狀況，解除案例這種非正式法律淵源在實(shí)踐中被參照適用的現(xiàn)狀。但判例制度的適用有其嚴(yán)格的社會(huì)條件，即必須擁有一支高素質(zhì)的法官群體，法院判決在整個(gè)社會(huì)擁有至高無(wú)上的權(quán)威。而目前我國(guó)法官職業(yè)化道路依舊漫長(zhǎng)、法官隊(duì)伍素質(zhì)有待提高的情形下，要使任何一個(gè)判決都達(dá)到對(duì)下級(jí)法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度，因此，目前我國(guó)引進(jìn)判例制度應(yīng)該緩行。

（張紅健 山東省青島市城陽(yáng)區(qū)人民法院研究室）

③

判例、案例與司法解釋這三個(gè)概念背后有著深刻的法學(xué)理論基礎(chǔ)，并非寥寥千字可以說(shuō)明的。在此，筆者只就三者的概念進(jìn)行闡述和比較，進(jìn)而分析三者對(duì)我國(guó)法律制度的意義。

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判例是指對(duì)以后的審判具有普遍約束力的法院判決，具有造法功能，是英美法系國(guó)家重要的法律淵源。英美法系國(guó)家的判決在結(jié)構(gòu)上由兩部分構(gòu)成，一部分是法官的判決根據(jù)，稱(chēng)為“判決理由”，二是法官們陳述的意見(jiàn)，稱(chēng)為“附帶意見(jiàn)”，其中只有判決理由可以作為今后遵循的法律規(guī)則。法官們?cè)趯徖戆讣r(shí)，首先要尋找與該案事實(shí)相近似的先例，然后運(yùn)用“區(qū)別技術(shù)”將法律規(guī)則從先例中提煉出來(lái)應(yīng)用到審理的案件上。因此，每一個(gè)判決都包含了一定的法律規(guī)則，但是具體包含什么樣的法律規(guī)則以及如何應(yīng)用這些法律規(guī)則，都由以后的法官來(lái)確認(rèn)和認(rèn)可，也就是說(shuō)判例法是在一例例判決中延續(xù)和發(fā)展的。

案例的含義十分廣泛，本文只將其界定為最高人民法院公布的具有指導(dǎo)審判實(shí)踐作用的個(gè)案判決。我國(guó)法院判決的結(jié)構(gòu)主要包括“經(jīng)審理查明”和“法院認(rèn)為”兩大部分，而法院認(rèn)為部分的依據(jù)是現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋?zhuān)袥Q本身只是適用法律的過(guò)程，沒(méi)有創(chuàng)設(shè)出新的法律規(guī)則，所以不具有造法功能。雖然案例在我國(guó)的審判實(shí)踐中確實(shí)起到了相當(dāng)重要的作用，對(duì)同一類(lèi)案件的審判提供了參考，力圖最大限度地避免“同案異判”情況的發(fā)生，但是案例與英美法系的判例是不同的。它不是審判案件的法律依據(jù)，對(duì)以后的審判只具有借鑒和指導(dǎo)作用，并且這種作用也不是判決本身所具有的，而是有權(quán)司法機(jī)關(guān)即最高人民法院賦予它的。

司法解釋是指司法機(jī)關(guān)在法律適用過(guò)程中對(duì)有關(guān)法律問(wèn)題所做出的解釋?zhuān)渲兄挥凶罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院的司法解釋具有普遍的約束力，是規(guī)范性解釋。司法解釋是對(duì)法律規(guī)范作出的權(quán)威、同

一、準(zhǔn)確的說(shuō)明，是彌補(bǔ)法律漏洞的重要手段，但它本身沒(méi)有創(chuàng)設(shè)法律，并不是立法活動(dòng)。然而，司法解釋卻是法院審判的重要依據(jù)，因?yàn)樗菑膶儆诜傻囊?guī)范性文件，是法律的補(bǔ)充形式。

針對(duì)我國(guó)法律存在的相對(duì)滯后性和過(guò)于原則性的缺陷，理論界和司法實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了呼吁我國(guó)實(shí)施判例法制度或有限判例法制度的呼聲，甚至有的地方法院已經(jīng)開(kāi)始試行“先例判決”制度。暫且不論我國(guó)歷史傳統(tǒng)和政治體制與英美法系國(guó)家的差異，僅從上述對(duì)判例概念的分析來(lái)看，我國(guó)就不具有實(shí)行判例法制度的基礎(chǔ)，法官審理案件的思維方式、法律適用技術(shù)、判決的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容以及判決的效力和功能與英美法系國(guó)家的完全不同，這都決定了我國(guó)法院的判決不可能成為以后審理案件的依據(jù)，法官在審理案件時(shí)也不會(huì)從先例判決中尋找依據(jù)。既然沒(méi)有判例法制度生存的土壤，那么目前中國(guó)實(shí)施的司法解釋加案例指導(dǎo)應(yīng)該是解決這個(gè)問(wèn)題的一個(gè)行之有效的方法，司法解釋解決了我國(guó)法律規(guī)定過(guò)于原則、抽象的問(wèn)題，而最高人民法院發(fā)布的案例以具體、感官的形式闡明了如何適用法律，解決了“同案異判”的問(wèn)題。

（李心陽(yáng) 李文偉 山東省濟(jì)南市歷城區(qū)人民法院）

④

《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，司法解釋包括審判解釋和檢察解釋?zhuān)δ苁菍?duì)司法工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題進(jìn)行解釋。實(shí)踐中，司法考試大講堂：刑事訴訟重點(diǎn)/難點(diǎn)

司法解釋為維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)作出了重大的積極的貢獻(xiàn)，但是，也存在著一些問(wèn)題。

同時(shí)，我國(guó)也逐步重視案例在指導(dǎo)審判實(shí)踐中的重要作用。例如，《最高人民法院公報(bào)》自1985年創(chuàng)刊到2001年底，共公布368個(gè)案例。這些案例在實(shí)踐中發(fā)揮了重要的參考借鑒作用。但是，由于案例不是要求必須遵循，因此，其作用也相當(dāng)有限。

那么，出路何在？筆者認(rèn)為，出路在于建立判例制度。

判例是指“可作為先例據(jù)以決案的法院判決”。判例的基本原則是遵循先例，即判例所確立的規(guī)則不僅適用于該案，而且，亦適用于以后該法院或下級(jí)法院所審理的案件。

拉丁法諺云：“法律必有漏洞。”這是因?yàn)榱⒎ㄕ叩挠^察能力有限，不可能預(yù)見(jiàn)將來(lái)的一切問(wèn)題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)。當(dāng)司法活動(dòng)中遇到法律漏洞、又不能以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕裁判時(shí)，怎么辦？在英美法系國(guó)家，判例是重要的法源之一，因此，可運(yùn)用判例來(lái)補(bǔ)充法律漏洞。

二十世紀(jì)以來(lái)，大陸法系與英美法系已不再是楚河漢界，涇渭分明，而是呈現(xiàn)出相互滲透、相互融合之勢(shì)。例如，美國(guó)先后制定了《證券法》、《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》、《破產(chǎn)改革法案》等。又如，日本《裁判所構(gòu)成法》規(guī)定，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例；法國(guó)行政法則將判例作為其重要法源之一。

我國(guó)自清末沈家本修律之后，便納入了大陸法體系。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)制定了大量的法律法規(guī)。但是，制定法存在著自身難以克服的諸多局限，因此，我國(guó)有必要順應(yīng)世界大勢(shì)，借鑒英美法系的有益做法，建立判例制度，以彌補(bǔ)成文法的缺陷，解決目前司法解釋和案例制度中存在的問(wèn)題。

為了建立判例制度，第一，應(yīng)當(dāng)明確判例的法源地位。這是建立判例制度的根本前提，建議由全國(guó)人大或其常委會(huì)以立法形式加以規(guī)定。第二，應(yīng)當(dāng)規(guī)定判例的制作主體。這是指哪一級(jí)法院有權(quán)制作和發(fā)布判例，建議由最高人民法院統(tǒng)一制作和發(fā)布較為適宜。第三，應(yīng)當(dāng)增加判例的數(shù)量。由最高人民法院制作判例，不能理解為僅限于最高人民法院自身審理的案例，而應(yīng)當(dāng)理解為除最高人民法院審理的案例外，還包括全國(guó)各級(jí)法院上報(bào)的典型案例。第四，應(yīng)當(dāng)提高判例的質(zhì)量。這一方面要求判例的內(nèi)容要具有典型性和普遍性；另一方面，亦要求判例的說(shuō)理要具有充分性和規(guī)范性，從而，確保判例的法源作用。

（趙文群 廣東省東莞市公職律師事務(wù)所）

⑤

現(xiàn)代法治的精義在于規(guī)則之治。通過(guò)民主程序制定的法律，被認(rèn)為是民意的體現(xiàn)。法官?lài)?yán)格依照法律處理案件，使抽象的法律適用于具體的事實(shí)，符合民主

司法考試大講堂：刑事訴訟重點(diǎn)/難點(diǎn) 的正當(dāng)性要求，這也是社會(huì)對(duì)司法的一般認(rèn)識(shí)。然而社會(huì)本身是豐富多彩、變化不羈的，統(tǒng)一僵硬的法律規(guī)則適用于具體的、個(gè)別化的事實(shí)往往會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平，違背立法本身的意旨，更有甚者，立法的滯后性與不周延性，往往還會(huì)導(dǎo)致對(duì)某些具體社會(huì)關(guān)系規(guī)范的缺失。司法是社會(huì)正義的最后一道防線，法官不能以法律規(guī)則本身的缺陷而回避審判的職責(zé)，司法為此要作出何種抉擇？

在英美法國(guó)家，素有法官造法的傳統(tǒng)，因此對(duì)某一具體案件的處理缺乏判例援引或者成文法的規(guī)范，法官可以創(chuàng)造規(guī)則，且這種規(guī)則具有普遍的約束力，能夠作為判例為其他法官處理同類(lèi)案件時(shí)所援引。而大陸法系國(guó)家至少在理念上是排斥法官造法的。中國(guó)的憲法也沒(méi)有賦予法院制定判例法的權(quán)力。但在事實(shí)上，中國(guó)的司法實(shí)踐越來(lái)越重視案例的作用。案例雖無(wú)法律約束力，但上級(jí)法院，尤其是最高人民法院的案例在實(shí)踐中得到了普遍的遵循，而最高人民法院對(duì)具體案件所作的批復(fù)，更是以司法解釋的形式被納入中國(guó)廣義法的范疇。既然遵循前例作為司法經(jīng)驗(yàn)的有效傳承方式已為司法實(shí)踐所認(rèn)同并有利于實(shí)現(xiàn)同樣事實(shí)同樣處理的形式正義，那么從實(shí)證的角度來(lái)說(shuō)，在中國(guó)建立作為成文法補(bǔ)充的判例法制度應(yīng)有其合理性。但由少數(shù)的法官進(jìn)行事實(shí)上的“立法”，是否符合法治社會(huì)對(duì)司法的正當(dāng)性要求呢？

法治的基礎(chǔ)是民主，其與少數(shù)人的精英統(tǒng)治似乎格格不入。但事實(shí)上不論是民主還是專(zhuān)制社會(huì)，國(guó)家的權(quán)力都是掌握于少數(shù)精英之手的，因?yàn)榘船F(xiàn)代國(guó)家的一般規(guī)模，所謂的公民直接治理國(guó)家都只能是一種理想。法官在一個(gè)成熟的法治社會(huì)屬于精英中的精英，由法官制定規(guī)則自然具有精英統(tǒng)治的意味。但民主與專(zhuān)制區(qū)別的根本不在于是否實(shí)行精英統(tǒng)治，而在于這種精英統(tǒng)治是否受到了民意的有效制約，因而只要在法官制定規(guī)則的過(guò)程中加以民主的制約，其正當(dāng)性也就有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

這里就涉及到現(xiàn)代司法的政治化問(wèn)題。既然司法能夠?yàn)樯鐣?huì)制定規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)允許利益受此影響的當(dāng)事人在形成規(guī)則的司法程序中充分參與并表達(dá)意見(jiàn)，法官在獲得全面的相關(guān)信息后，依據(jù)理性的原則進(jìn)行利益的衡量并作出受到嚴(yán)格程序制約的判斷。因此，司法必須走出神圣的殿堂，去進(jìn)行陽(yáng)光下的審判；司法必須在走向職業(yè)化、精英化的同時(shí)，去貫徹司法民主的原則；司法必須在保護(hù)案件當(dāng)事人的當(dāng)前利益的同時(shí)，去考量其判決的社會(huì)價(jià)值。一言蔽之，司法必須屬于人民，這不僅是理念上的要求，更要成為實(shí)踐的歸依。

（周 斌 安徽省六安市中級(jí)人民法院）

⑥

判例法，是普通法系的一項(xiàng)制度，是指某一判決或裁決中的法律規(guī)則不僅適用于該案，而且作為“判例”也適用于以后該法院或下級(jí)法院所管轄的案件，即“遵循先例”原則。判例法的出現(xiàn)從公元12世紀(jì)英國(guó)出現(xiàn)的普通法算起至今已近千年的歷史。雖然現(xiàn)在普通法系國(guó)家國(guó)會(huì)立法得到強(qiáng)化，制定法地位提高，數(shù)量大增，但判例法的地位并未因此而降低。判例制度的優(yōu)點(diǎn)之一是能夠克服法律的局限和僵化，因?yàn)樯鐣?huì)生活的豐富和發(fā)展的迅速，任何立法都不可能窮盡社會(huì)

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現(xiàn)象，通過(guò)判例就可以對(duì)法律的漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)。更為重要的是判例制度對(duì)于法律的統(tǒng)一適用具有重要的意義。遵循先例原則使得相似案件的處理結(jié)果具有可比性，避免對(duì)同一法律條文作出跨度很大的理解，導(dǎo)致判決結(jié)果差異懸殊。但判例法如果沒(méi)有良好的制度控制，很容易淪為法官恣意擅斷的工具。判例制度在英美法系國(guó)家實(shí)行是以其特殊歷史文化條件和哲學(xué)傳統(tǒng)為思想基礎(chǔ)，并配之以一系列的如法官的選任等特殊制度的配套，要求法官必須具有深厚的法學(xué)修養(yǎng)和高尚的個(gè)人品質(zhì)，以防止法官個(gè)人的恣意擅斷對(duì)公正的踐踏。

大陸法系長(zhǎng)期以來(lái)一直遵循成文法的傳統(tǒng)，恪守“案件應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律而不應(yīng)當(dāng)根據(jù)先例來(lái)審判”的原則，其主要意義就在于防止法官的恣意擅斷。我國(guó)是成文法國(guó)家，受大陸法系的傳統(tǒng)影響較深，加之由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因，判例的實(shí)際效能沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，更沒(méi)有成為我國(guó)的法律淵源。為克服成文法的局限和僵化的問(wèn)題，為解決司法實(shí)際中出現(xiàn)的問(wèn)題，最高人民法院依據(jù)社會(huì)生活的發(fā)展變化，根據(jù)法律的基本原則，對(duì)于法律的具體適用作出的一系列司法解釋?zhuān)欢ǔ潭壬掀鸬搅颂钛a(bǔ)“法律空白”、促進(jìn)法律統(tǒng)一正確實(shí)施的積極作用。但也要看到大量的司法解釋并不是在具體應(yīng)用法律時(shí)所作的解釋?zhuān)窃跊](méi)有具體對(duì)象和具體案件時(shí)作出的一種解釋?zhuān)粗苯訉?duì)某一法律作系統(tǒng)全面的解釋?zhuān)@實(shí)際上也是成文法的具體表現(xiàn)形式。對(duì)于司法解釋如何理解？廣大司法工作者也是見(jiàn)仁見(jiàn)智，觀點(diǎn)不一，這也是我國(guó)雖然有大量的司法解釋?zhuān)匀淮嬖诎讣鞠嗨贫袥Q結(jié)果差異的原因之一。

當(dāng)前，英美法系與大陸法系互相趨同、融合，劃分界限越來(lái)越不明顯，這是因?yàn)閮煞N法律制度形式各有其利弊，因而相互取長(zhǎng)補(bǔ)短。我國(guó)也不例外，自1985年起，最高人民法院開(kāi)始以公報(bào)形式正式發(fā)布案例，開(kāi)創(chuàng)了案例在新中國(guó)司法實(shí)踐的新時(shí)期。通過(guò)對(duì)權(quán)威性經(jīng)典案例的公布，充分發(fā)揮了這些指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論的重要作用。這是對(duì)判例法的合理成分借鑒吸收的有益嘗試，但其與英美“判例”有著質(zhì)的區(qū)別，它不具有法律拘束力，只具有參考價(jià)值。而且我國(guó)法律不承認(rèn)判例法的遵循先例原則，因?yàn)槲覈?guó)法官的素質(zhì)有待于提高，不具備實(shí)行判例法制度的社會(huì)文化和思想條件。

當(dāng)前我國(guó)正在探索審判指導(dǎo)制度和法律統(tǒng)一適用機(jī)制的完善和改革，我們要繼續(xù)發(fā)揮司法解釋機(jī)制的作用，并進(jìn)行積極完善，借鑒但不照搬普通法系的判例法制度，建立適合我國(guó)國(guó)情的審判指導(dǎo)制度。

（李 弘 山東省濟(jì)寧市檢察院）

⑦

判例制度肇始于英國(guó)。判例作為英美法系國(guó)家的主要法律淵源，與其歷史沿革、法制傳統(tǒng)、文化意識(shí)等有著密切關(guān)系。相對(duì)于大陸法系國(guó)家的成文法或制定法，判例法是指某一判決中所包含的法律原則和規(guī)則對(duì)于法院往后同類(lèi)案件的審判具有約束力和說(shuō)服力。它不是立法者事先制定的一般規(guī)則，而是裁判者在具體審判過(guò)程中的創(chuàng)造物，是司法者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法制歷史經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物。典型的判

司法考試大講堂：刑事訴訟重點(diǎn)/難點(diǎn)

例制度應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面：一是法官在法無(wú)明定的情況下作出開(kāi)創(chuàng)性的判決，即“法官造法”；二是法官對(duì)以往同類(lèi)案件的判決模式及精神予以遵照?qǐng)?zhí)行，即遵循先例原則。無(wú)論從法理依據(jù)還是技術(shù)難度上講，前者所需要的勇氣和水平顯然都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后者的。可問(wèn)題是當(dāng)法官面對(duì)一個(gè)新型案件，根本無(wú)前人經(jīng)驗(yàn)可循時(shí)，法官能否依據(jù)憲法及法治原則作出某種創(chuàng)造性的舉動(dòng)？

通過(guò)司法判例尋求立法突破往往有兩種情形：一種是成文法雖不明確但仍有大體框架，比如法院認(rèn)為知假、買(mǎi)假者不屬于消費(fèi)者，因法律規(guī)定不甚明了，這種認(rèn)定仍屬于法律限度內(nèi)的合理裁量；另一種是成文法不僅未規(guī)定而且稍有突破便有“越雷池”之嫌。比如刑事案件中的精神損害賠償問(wèn)題，刑事訴訟法規(guī)定，被害人有權(quán)就物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟，若從某種意義上講，法律似乎也并未將精神賠償明確予以否定或排除。那么，有沒(méi)有哪位法官敢做第一個(gè)“吃螃蟹”的人，在某一刑事案件中明確判令被告人應(yīng)賠償被害人一定的精神撫慰金？這個(gè)問(wèn)題可以說(shuō)有一定的民意基礎(chǔ)，被害人遭受?chē)?yán)重人身傷害時(shí)不可能沒(méi)有精神損害，但從法律上又找不到現(xiàn)成條文，以致司法實(shí)踐中難以支持，甚至還出現(xiàn)律師將受害幼女之處女膜定價(jià)20萬(wàn)元以求物質(zhì)賠償?shù)钠媸隆Ｋ哉f(shuō)，這樣的“口子”開(kāi)與不開(kāi)確實(shí)關(guān)系重大。我國(guó)目前法律制度還不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滯后性，公民往往迫切需要這種充滿人文關(guān)懷和務(wù)實(shí)精神的判例法保護(hù)制度。法官能不能創(chuàng)造判例乃至創(chuàng)制法律絕不只是一個(gè)理論問(wèn)題，而是一個(gè)意義重大的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

從這個(gè)角度來(lái)講，我國(guó)法院實(shí)施類(lèi)似于判例法的案例指導(dǎo)、先例判決制度，或者從相關(guān)案例中提煉精粹制定司法解釋時(shí)，都需要充分考慮到社會(huì)及民眾的實(shí)際司法需求，更要本著審慎而務(wù)實(shí)的司法改革原則。有人曾主張只有最高法院有權(quán)創(chuàng)制或編纂判例，但事實(shí)上，真正能由最高法院初審的案子畢竟不多，而若從下級(jí)法院選取已審結(jié)生效之案例，則等于默認(rèn)其創(chuàng)制行為。故筆者認(rèn)為，合理吸收和利用現(xiàn)代司法判例制度的精華，一方面需要充分發(fā)揮司法解釋的作用，及時(shí)發(fā)布具有普遍指導(dǎo)意義的判案規(guī)則；另一方面，最好能夠通過(guò)疑案報(bào)送研究制度來(lái)規(guī)范創(chuàng)制判例行為，也就是說(shuō)，最高法院以下層級(jí)的法院在遇到難以決斷的復(fù)雜案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接報(bào)送最高法院研究答復(fù)，在此基礎(chǔ)上，仍由下級(jí)法院作出相應(yīng)判決，并對(duì)同類(lèi)案件具有參照效用。目前實(shí)踐中已在實(shí)行這種做法，可以從程序及效力等方面進(jìn)一步完善。這樣更有利于發(fā)揮判例及時(shí)解決疑難問(wèn)題的優(yōu)勢(shì)，也能避免法官擅用自由裁量權(quán)可能引發(fā)的弊端。

關(guān)于判例制度的生命力問(wèn)題，讓我們重溫英國(guó)丹寧勛爵在《法律的訓(xùn)誡》中所說(shuō)的那段名言吧，“如果現(xiàn)有的法律暴露了缺點(diǎn)，法官們不能叉起手來(lái)責(zé)備起草人，他必須開(kāi)始完成找出國(guó)家意圖的建設(shè)性任務(wù)，??他必須對(duì)法律的文字進(jìn)行補(bǔ)充，以便給立法機(jī)構(gòu)的意圖以力量和生命”。如果遇上了法律皺折，“一個(gè)法官絕對(duì)不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折燙平”。

（墨 帥 北京市自然律師事務(wù)所）

⑧

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前幾年曾經(jīng)引起媒體廣泛關(guān)注的是，某法院對(duì)知假買(mǎi)假是否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法判決雙倍賠償。就這一同類(lèi)案件，同一法院前后作出了截然不同的判決。面對(duì)如此狀況，有人主張我們應(yīng)該實(shí)行判例法。

判例，顧名思義，與案例并沒(méi)有大的差別。但是作為法律術(shù)語(yǔ)的判例，卻是和判例法一脈相承的，表示“遵循先例”的司法原則。在普通法系國(guó)家，判例往往和判例法表示同一意義，其意義在于根據(jù)傳統(tǒng)，法院以前的判決，尤其是上級(jí)法院以前的判決，下級(jí)法院在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)作為一種規(guī)范和原則予以遵守。即法院遇到與以前類(lèi)似的案件時(shí)，必須遵循以前判決中適用的原則和規(guī)則。判例對(duì)以后處理類(lèi)似案件具有拘束力，法官的判決本身具有了立法的意義，成為普通法系國(guó)家的一個(gè)重要的法律淵源。

我國(guó)沒(méi)有判例的說(shuō)法，我們沿用已久的習(xí)慣用法，把法院已處理案件叫做案例。不僅名稱(chēng)不同，其效果也截然不同，我們不是實(shí)行判例法，而是實(shí)行成文法，判例對(duì)于我們來(lái)說(shuō)沒(méi)有法律上的約束力。

有人主張我國(guó)也要實(shí)行判例法，對(duì)此筆者并不贊成。羅馬不是一天建成的，一個(gè)國(guó)家的法律傳統(tǒng)也是根深蒂固的，我們今天把案件的正確處理叫做依法判決，錯(cuò)誤判決叫做于法無(wú)據(jù)，字里行間反映出我國(guó)是成文法國(guó)家，處理案件是以成文法為準(zhǔn)繩的，而不是判例。

當(dāng)然不是說(shuō)我國(guó)歷史上沒(méi)有判例。我國(guó)封建社會(huì)，也有類(lèi)似于判例法的一種法的淵源叫做“例”。秦簡(jiǎn)中就記載了“廷行事”，漢代叫“比”，唐代以后則指作為判案依據(jù)的判例、事例和成案。明清時(shí)期，例律并重，但出現(xiàn)了“有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈繁瑣”的情形，導(dǎo)致了以例代律、以例破律的后果，使得“例”在我國(guó)歷史上沒(méi)有發(fā)揮好的作用，名聲不佳。

實(shí)踐證明，判例法制度是不符合中國(guó)國(guó)情的。同時(shí)，判例法與成文法不僅僅是法律表現(xiàn)形式不同，也表現(xiàn)出思維方式的不同。我們的人民群眾與司法人員對(duì)判例法的接受也不是輕而易舉的。

就像成文法存在缺陷，不能完全應(yīng)付出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題一樣，判例法也有其自身缺點(diǎn)。我國(guó)目前的社會(huì)主義法律還處于日漸完善的過(guò)程，有的法律規(guī)定過(guò)于原則，過(guò)于抽象，缺乏具體操作性，因此法官在理解適用法律時(shí)也就出現(xiàn)了各種分歧。為了彌補(bǔ)立法上的不足，最高人民法院就法律適用及時(shí)作出司法解釋?zhuān)谝欢ǔ潭壬掀鹬ǖ臏Y源的作用，對(duì)審判實(shí)踐發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用。

當(dāng)然，這并非說(shuō)案例沒(méi)有任何意義，有句法律諺語(yǔ)，“經(jīng)驗(yàn)比知識(shí)更重要”。案例特別是最高人民法院公布的案例，作為法院審理案件的參考，具有重要價(jià)值，有利于貫徹同樣情況同樣對(duì)待的法律平等原則，提高辦案效率。加強(qiáng)案例研究，發(fā)揮案例的作用，也的確意義巨大。而且，目前兩大法系的差別越來(lái)越小，兩大法系互相借鑒，取長(zhǎng)補(bǔ)短，也是國(guó)際上法的淵源發(fā)展的趨勢(shì)。

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“金無(wú)足赤，人無(wú)完人”，判例法和成文法，各具特色，各有優(yōu)劣。我們既不能因?yàn)檫m用成文法判決案件存在缺陷，而盲目夸大案例的作用，也不能因?yàn)樽约哼m用成文法，而貶低否定案例的作用；既不能因?yàn)檫m用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因?yàn)樽约哼m用成文法，而貶低敵視判例法。而應(yīng)該尊重歷史，正視現(xiàn)實(shí)，重視案例，積極發(fā)揮案例的作用，依法公正處理案件。

（劉文基 甘肅省民勤縣人民法院）

⑨

案例是指審判機(jī)關(guān)對(duì)于具體案件作出的判決。

案例不同于判例。作為案例的判決生效后僅對(duì)該案件的當(dāng)事人發(fā)生法律效力，而判例在英美法系國(guó)家是一種主要的法律淵源。英美法系國(guó)家的“遵循先例”原則，要求在某一判決中包含的法律規(guī)則，對(duì)以后該法院或下級(jí)法院類(lèi)似案件具有約束力。

判例法相對(duì)于大陸法系的制定法，其優(yōu)勢(shì)是能夠最大限度地適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活。社會(huì)生活是鮮活的，是豐富多彩的、千變?nèi)f化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情況、新問(wèn)題的不斷涌現(xiàn)，又將使立法相對(duì)滯后，判例法可以有效彌補(bǔ)制定法的上述不足。但是，判例法賦予“法官造法”的權(quán)力，極易造成法官個(gè)人的恣意擅斷對(duì)公正的踐踏。

英美法系和大陸法系兩種法律制度形式各有其利弊，任何一種單一的法律形式都存在踐踏公正的痕跡。法律制度是在不斷追求公正的進(jìn)程中完善的。兩大法系通過(guò)不斷地相互借鑒、吸收、取長(zhǎng)補(bǔ)短，當(dāng)今兩大法系的特征已經(jīng)不再明顯，呈現(xiàn)了日益靠攏、趨同甚至融合的現(xiàn)象。英美法系國(guó)家除了制定許多法規(guī)法典外，還頒布了大量的委托立法，制定法的地位越來(lái)越重要；判例在大陸法系國(guó)家雖然不具有法律上的地位，在判決中不得引用，但大多數(shù)法官實(shí)際上都十分尊重先例。

我國(guó)實(shí)行的是成文法。在我國(guó)法律制度中，立法機(jī)關(guān)授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過(guò)程中和檢察過(guò)程中就適用法律問(wèn)題有權(quán)作出具有法律效力的闡釋和說(shuō)明。賦予最高司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)是中國(guó)法律制度的特色，不僅實(shí)行判例法的英美法系國(guó)家沒(méi)有，而且實(shí)行成文法的大陸法系的國(guó)家也沒(méi)有。在我國(guó)司法實(shí)踐中，司法解釋為統(tǒng)一司法人員對(duì)法律的理解和認(rèn)識(shí)，合理限制司法人員的自由裁量權(quán)，保障法律的正確適用發(fā)揮了重要作用。

法條誠(chéng)然是重要的，是執(zhí)法的準(zhǔn)繩，但法條只有適用于案件，才能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生實(shí)際作用。且審判不僅僅是一項(xiàng)拿事實(shí)去適用法律條文的簡(jiǎn)單智力活動(dòng)，司法工作者必須能動(dòng)地運(yùn)用法律對(duì)具體案件進(jìn)行具體分析，才能公正查案、斷案。案例是對(duì)法律最具體、最生動(dòng)的解釋。為了幫助人們正確統(tǒng)一理解法律，我國(guó)法院借鑒判例制度，逐步注重案例編纂工作，《最高人民法院公報(bào)》、《人民法院案例選》、《中國(guó)審判案例要覽》、《人民法院報(bào)》所載典型案例，已經(jīng)成為指導(dǎo)法官審判的重要工具。然而，因案例的定位不明確，缺乏規(guī)范的編選標(biāo)準(zhǔn)和編

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選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對(duì)法律的解讀不一，導(dǎo)致讀者對(duì)司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑。為此，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立、完善具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度。將媒體所載案例分為兩大類(lèi)，一類(lèi)為學(xué)術(shù)研討性案例，可以仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智；允許百花齊放，百家爭(zhēng)鳴。另一類(lèi)為指導(dǎo)性案例，由最高審判機(jī)關(guān)按照一定的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序選擇具有新穎性、爭(zhēng)議性和典型性的案例，按一定的發(fā)布方式在特定媒體上予以公布，實(shí)現(xiàn)司法解釋向具體化、案例化良性過(guò)渡。按照案例指導(dǎo)制度公布的案例，對(duì)司法實(shí)踐具有指導(dǎo)作用，對(duì)于類(lèi)似案件，在適用法律以及裁量幅度上，法官都可以參照案例進(jìn)行裁判。通過(guò)案例的示范引導(dǎo)，規(guī)范法官的法律解釋方法、法律思維方式，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，確保司法公正。

（卞文斌 江蘇省興化市人民法院）

當(dāng)前，司法體制改革已成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。而隨著中西方法律文化交流的不斷深化與發(fā)展，如何正確看待判例法與成文法的關(guān)系，便成為司法體制改革中的重要問(wèn)題了。

判例法是英美法系的產(chǎn)物，是法官依照遵循先例的原則，通過(guò)一系列的區(qū)別技術(shù)，來(lái)解決現(xiàn)實(shí)生活中的紛爭(zhēng)的。在無(wú)先例可循的情況下，法官可以通過(guò)創(chuàng)設(shè)新的判例的形式，來(lái)確定一項(xiàng)新的法律原則，即所謂的“法官造法”。這種司法體制是與三權(quán)分立的政體相適應(yīng)的，因?yàn)樵谌龣?quán)分立的政體下，要求法官獨(dú)立，不受立法權(quán)、行政權(quán)的任意干預(yù)。判例法的最大優(yōu)勢(shì)莫過(guò)于因時(shí)而變，因此能適應(yīng)變動(dòng)不居的日常生活，對(duì)社會(huì)上新出現(xiàn)的矛盾沖突予以消解，不會(huì)出現(xiàn)“無(wú)法可依”的尷尬局面。因?yàn)椤胺傻纳谟诮?jīng)驗(yàn)，而不是邏輯”，產(chǎn)生于社會(huì)生活并經(jīng)由法官總結(jié)出的法律原則，因此具有強(qiáng)大的生命力與適應(yīng)性。但它對(duì)法官也提出了更高的要求，并使法律因而成為一種奢侈品——只有經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)訓(xùn)練的人才有可能接近。

而成文法則是大陸法系的傳統(tǒng)，它通過(guò)立法機(jī)關(guān)制定法律，法官依照法律規(guī)定，結(jié)合具體的案件事實(shí)，運(yùn)用所謂的“三段論”式的邏輯推理過(guò)程解決糾紛的。它嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，要求嚴(yán)格依照既有的規(guī)則來(lái)定紛止?fàn)帲ü俚膭?chuàng)造性受到嚴(yán)格的限制。因此使得法律具有了“剛性”，同時(shí)人們可以通過(guò)閱讀法典而形成合理的預(yù)期，使其較判例法更有一種“親和力”，便于法律的推廣和普及。但也因此使其滯后于社會(huì)生活，表現(xiàn)出一定的惰性，難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)需求。

不可否認(rèn)，作為人類(lèi)制度文明的判例法與成文法制度，經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的歷史積淀，都有其存在的合理性和生存的土壤，很難說(shuō)孰優(yōu)孰劣。因此，對(duì)兩者如何做出選擇，主要取決于一國(guó)的歷史傳統(tǒng)和政治土壤。中國(guó)近代清末法制變革的傳統(tǒng)以及現(xiàn)在的政治體制，決定了我國(guó)的成文法制度選擇的必然性。因?yàn)樽陨蚣冶拘蘼砂倌陙?lái)，中國(guó)的法制現(xiàn)代化是以大陸法系為模本的，而我國(guó)憲法中規(guī)定的“人民代表大會(huì)制度”決定了我國(guó)不可能實(shí)行西方的三權(quán)分立政體，讓法官造法。

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但我們可以充分借鑒西方判例法的精神，創(chuàng)設(shè)判例制度。所謂判例，是指由各地法院定期將其在審判過(guò)程中遇到的疑難、復(fù)雜和新型的案件逐級(jí)上報(bào)到最高法院，由其定期將這些案件匯編成冊(cè)，予以公告，在地方法院無(wú)充分足夠且合理的理由下，對(duì)于今后的類(lèi)似案件有拘束力。這樣，一方面使司法得到了統(tǒng)一，符合“類(lèi)似案件，相同處理”的法治原則，又能適應(yīng)我國(guó)日益變化的社會(huì)生活需求，同時(shí)也不違背現(xiàn)行的憲政體制。

事實(shí)上，最高人民法院已經(jīng)定期公告一些案例集，但其效力如何，并未做出明確認(rèn)定。本人認(rèn)為，可以由全國(guó)人大或其常委會(huì)作出明確規(guī)定，對(duì)于經(jīng)過(guò)最高法院公布的案例，具有普遍的效力。這樣我們即堅(jiān)持了成文法的制度，又吸收了西方判例法的精神，正所謂“中西合璧，相得益彰”！

（張 海）

“遵循先例”是英美普通法系的一項(xiàng)基本司法原則，意在維護(hù)前例和不反對(duì)已經(jīng)固定的觀點(diǎn)，即某個(gè)法律要點(diǎn)一經(jīng)司法判決確立，便形成了一個(gè)日后不應(yīng)背離的先例。這也就是我們常說(shuō)的英美法系判例法制度。實(shí)用主義和經(jīng)驗(yàn)主義的法官文化，即一種龐德所稱(chēng)的“普通法的精神”是判例法得以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。英美法國(guó)家自身的歷史背景、民族性格、思維特點(diǎn)和獨(dú)特的法官職業(yè)化道路也為遵循先例提供了充分的土壤。不可否認(rèn)，判例法有著成文法所沒(méi)有的優(yōu)勢(shì)。首先，遵循先例原則實(shí)現(xiàn)了同等事物同等對(duì)待的社會(huì)正義，限制法官的自由裁量權(quán)。其次，判例法有利于法官機(jī)能的發(fā)揮。法官們要在龐雜浩瀚的判例的海洋里遵循先例以及適時(shí)創(chuàng)造法律，要求他們深刻理解法律精神，有獨(dú)立、科學(xué)、靈活、縝密的法律思維方法以及良好的法律職業(yè)道德。再次，判例法要求在判決書(shū)中詳細(xì)論述判決理由，并公之于眾，公眾在了解先例的同時(shí)獲得了具體生動(dòng)的預(yù)期，減少了由于司法專(zhuān)業(yè)性極強(qiáng)產(chǎn)生的社會(huì)隔離感。

如何借鑒英美法系的判例制度，結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，逐步建立有中國(guó)特色的判例制度，是我國(guó)應(yīng)當(dāng)加以重視和需要解決的問(wèn)題之一。在我國(guó)，由于賴(lài)以存在的大陸法系的歷史文化背景，強(qiáng)調(diào)和注重的是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)形式。成文法有著至高無(wú)上的地位，先例一般沒(méi)有普遍的約束力，正式的法律淵源僅指制定法。但是在成文的法典之外，最高人民法院制定了大量司法解釋?zhuān)⒍ㄆ诠_(kāi)發(fā)布一些典型的案例。這些司法解釋和案例在我國(guó)各級(jí)法院的審判過(guò)程中也起著重要的作用。

司法解釋的出現(xiàn)正是由于制定法的固有缺陷。制定法本身有著滯后性、僵化性、模糊性等缺陷，并可能存在一些不可避免的漏洞。司法解釋就是要為司法實(shí)踐提供一個(gè)可操作的具體化的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，因而其一般為文本形式并具有事前性特點(diǎn)。大部分的司法解釋可以視作制定法的延伸，在很大程度上也具有制定法的固有缺陷，這類(lèi)自身還需要解釋的司法解釋的合理性必然會(huì)受到責(zé)難。

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自1985年起，最高人民法院創(chuàng)辦發(fā)行最高人民法院公報(bào)，開(kāi)始以公報(bào)的方式公開(kāi)發(fā)布案例，這些案例都是經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)的。另外，最高人民法院還以傳媒的方式發(fā)布案例，即在人民日?qǐng)?bào)、法制日?qǐng)?bào)、人民法院報(bào)等報(bào)紙上公布有重大影響的和具有典型意義、有一定指導(dǎo)作用的最高人民法院裁決文書(shū)。雖然我國(guó)沒(méi)有明確宣布最高人民法院所發(fā)布的案例對(duì)各級(jí)人民法院的裁判具有先例約束力。但是，由于上訴制度的存在、最高人民法院所具有的權(quán)威性和案例創(chuàng)制發(fā)布過(guò)程的嚴(yán)肅性，最高人民法院發(fā)布的案例事實(shí)上已被賦予了和最高人民法院司法解釋同等的司法權(quán)威，對(duì)各級(jí)人民法院的審判工作產(chǎn)生了事實(shí)上的先例約束力。

成文法作為我國(guó)的基本法律淵源，已構(gòu)成一套初具規(guī)模和相對(duì)完整的法律體系。所以，無(wú)論是司法解釋的制定頒布還是案例的公布都與英美判例法的精神還相去甚遠(yuǎn)。但我國(guó)可以在既有制度的框架內(nèi)和司法體制基礎(chǔ)上引入先例參照制度,確立成文法為主、判例為輔的格局，以最大限度地實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。

（黃 念）

根據(jù)布萊克法律詞典的解釋?zhuān)欣卜Q(chēng)先例，是“一項(xiàng)已經(jīng)判決的案件和法院的判決，它被認(rèn)為是為一個(gè)后來(lái)發(fā)生的相同或類(lèi)似的案件或類(lèi)似的法律問(wèn)題，提供一個(gè)范例或權(quán)威性的法律依據(jù)，法院試圖按照在先前的案例中確定的原則進(jìn)行審判。這些事實(shí)或法律原則方面與已在審理的案件相近似的案件稱(chēng)為先例”。

判例來(lái)源于案例，但不等同于案例。因?yàn)榕c案例不同，判例強(qiáng)調(diào)裁判的內(nèi)容，重心在于法律對(duì)于所處理事件的判斷和處理。而且不是所有的案例（判決）都能形成判例，只有那些能彌補(bǔ)立法之不足的或通過(guò)判例能宣示新的法律原則或規(guī)則，并為一國(guó)法律指定的權(quán)威機(jī)關(guān)宣布的才能成為判例。但任何判例的形成都是從具體的案件出發(fā)，所以案例往往構(gòu)成判例的基礎(chǔ)。而判例法則泛指可作先例據(jù)以決案的法院判決。根據(jù)判例法制度，某一判決中的法律規(guī)則不僅適用于本案，而且作為一種先例而適用于以后該法院或下級(jí)法院所管轄的案件。這就是所謂的遵循先例原則。遵循先例原則其含義往往指寓于先前的司法判例中的法律原則只要不違反“正義”，以后處理類(lèi)似的案件都應(yīng)遵守這些法律原則。然而并非司法判決中所作的每一個(gè)陳述，都是一種應(yīng)當(dāng)在日后案件中加以遵循的權(quán)威性淵源，只有那些在早期判例中被稱(chēng)之為該案件的判決根據(jù)的陳述，才能在日后的判決中被認(rèn)為是有拘束力的。我們可以從多維的視角來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題。

首先，從大陸法系與英美法系有關(guān)“判決”的實(shí)踐中也存在非常有趣的對(duì)比。從總體上說(shuō)，英美法系國(guó)家的判例法不僅具有參考借鑒作用，而且還具有法律上的約束力，它要求所有法院都必須遵守遵循先例原則，否則其所做出的判決將被撤銷(xiāo)。而大陸法系國(guó)家的判決對(duì)于法院審理案件只具有指導(dǎo)和參考意義，它只能作為指導(dǎo)法官解釋成文法律的手段，判決本身并無(wú)約束力。

司法考試大講堂：刑事訴訟重點(diǎn)/難點(diǎn)

但是，判決在大陸法系司法實(shí)踐中同樣發(fā)揮了重要作用，這至少可以從兩個(gè)方面得到論證：首先，大陸法系國(guó)家存在大量的案例集或案例匯編。如法國(guó)、德國(guó)、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等都有官方出版和公布的案例匯編，先前的判決實(shí)際上影響著這些國(guó)家的司法活動(dòng)。其次，大陸法系國(guó)家司法制度的特點(diǎn)決定判例不可避免地要影響各國(guó)的司法實(shí)踐。這一法系的司法組織因國(guó)家不同而區(qū)別很大，但有一共同點(diǎn)就是司法組織都設(shè)計(jì)成等級(jí)制形式。第一審案件由分布在全國(guó)的基層法院受理，在此之上是為數(shù)較少的上訴審法院，法院的級(jí)別越高，數(shù)量越少，結(jié)構(gòu)的頂端是一個(gè)最高法院。既然存在著上訴制度，那么上級(jí)法院的判決必然為下級(jí)法院所重視；既然最高法院要求一切下級(jí)法院的判決一致，那么各法院之間就會(huì)互相參考對(duì)方的判例或共同的判決。

其次，我們從國(guó)外與國(guó)內(nèi)的緯度來(lái)看看我國(guó)有關(guān)“判決”的判例效力問(wèn)題。自清末修律，西法東漸以來(lái)，我國(guó)的法律體制一直是傾向于大陸法系的，具有大陸法系的很多特性。在對(duì)待“判例法”的問(wèn)題上，理論上是排斥其存在的。但是，在實(shí)踐意義上，由于我國(guó)司法組織按照大陸法系的模式被設(shè)計(jì)成等級(jí)制形式，最高人民法院的判決對(duì)下級(jí)法院實(shí)際上具有審理時(shí)的指導(dǎo)意義。在以往的司法實(shí)踐中，我國(guó)更多的是采用司法解釋的形式來(lái)協(xié)調(diào)法律體制滯后與現(xiàn)實(shí)發(fā)展之間的矛盾。但是，近年來(lái)我國(guó)司法實(shí)踐開(kāi)始放松對(duì)判例的排斥態(tài)度。

其實(shí)，我國(guó)現(xiàn)行法律體制中的司法解釋制度，就是一種“判例法”。“兩高”的司法解釋往往來(lái)源于具體的案例，只不過(guò)將具體案例中的法律適用上升到了制定法的高度。“兩高”的司法解釋從嚴(yán)格意義上說(shuō)并不是我國(guó)法律的淵源，但是在司法實(shí)踐中“兩高”的司法解釋往往起到了比制定法更廣泛的作用。它既保證了制定法的應(yīng)有嚴(yán)格性，也對(duì)法律適用中體現(xiàn)出發(fā)展給予了一定的關(guān)注。從法系的角度看，它也是大陸法系司法等級(jí)制度的一種對(duì)應(yīng)結(jié)果。

綜上，“判例”作為發(fā)展法律、克服作為保守學(xué)科的法律與現(xiàn)實(shí)之間滯后矛盾的手段，是有其存在的價(jià)值和實(shí)踐的必然性的。“判例”效力問(wèn)題在根本上反映了法律的確定性和不確定性之間的矛盾關(guān)系，并試圖解決這一難題，從而給予法律在實(shí)踐中相對(duì)的確定性。而且，“判例”的目的最終是為了維護(hù)司法體制的有效和長(zhǎng)久運(yùn)作。任何一個(gè)司法體制，在維護(hù)其權(quán)威的同時(shí)勢(shì)必要獲得民眾內(nèi)心的信仰，這種信仰要建立在法律運(yùn)作過(guò)程中的可預(yù)見(jiàn)性和穩(wěn)定性的基礎(chǔ)之上，任何司法體制的運(yùn)行如果沒(méi)有一定的軌道，是不可能贏得社會(huì)承認(rèn)的。從這個(gè)意義上說(shuō)，所謂“判例”實(shí)際上就是給社會(huì)一個(gè)對(duì)法律的預(yù)見(jiàn)。

（陳 彬 張 璐）

第二篇：案例解讀婚姻法司法解釋三

案例解讀婚姻法司法解釋三

A 婚前一方貸款買(mǎi)房歸個(gè)人

【司法解釋】

第十條：夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。

依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償。

【案例】

女孩：不加名字，代表你不是真愛(ài)我“他根本就不愛(ài)我，只愛(ài)他的房子、他的爸媽。”上周剛協(xié)議離婚的周小姐在南京一家大型國(guó)企工作。雖然跟男友在大學(xué)戀愛(ài)三年，但她還是不想結(jié)婚。原因是老公家出首付，在河西買(mǎi)了新房，但不愿在房產(chǎn)證上加她的名字。

“他應(yīng)該在房產(chǎn)證上加我的名字，但是他老媽不肯。”周小姐稱(chēng)，她多次跟男友暗示房產(chǎn)證上加名字的事情，但是，對(duì)方遲遲沒(méi)有動(dòng)向。最近一次，兩人為瑣事吵架后，讓小周突然覺(jué)得“心灰意冷”。“在這樣一個(gè)跟自己沒(méi)一絲關(guān)系的房子里生活，跟一個(gè)不愛(ài)自己的人，度過(guò)下半生？”思想斗爭(zhēng)了一宿，小周隨即向男友提出分手，理由很簡(jiǎn)單：“不加名字，代表你根本不是真的愛(ài)我。”

比周小姐糾結(jié)的是在江寧一家IT公司做工程師的趙小姐，她最近向丈夫提出離婚，丈夫表示不理解：“只為不加名字，就要分手太可笑。”

其實(shí)早在辦完婚宴當(dāng)晚，趙小姐就“適時(shí)”提出了在房產(chǎn)證上加名字的要求，“結(jié)果他當(dāng)場(chǎng)翻臉，出酒店，找哥們聚會(huì)去了，把我一個(gè)人晾在房間里。”趙小姐也是倔脾氣，上周三辦的婚禮，沒(méi)過(guò)兩天，就跟老公提出“散了吧，沒(méi)意思”。目前老公還沒(méi)有正式答應(yīng)離婚，不過(guò)，趙小姐覺(jué)得“再勉強(qiáng)在一起，也沒(méi)必要了。”她坦言看中的是對(duì)方對(duì)婚姻對(duì)另一半的態(tài)度，“你說(shuō)現(xiàn)在都不愿意加名字了，那以后婚姻生活中，萬(wàn)一遇到他變心什么的，或者其他一些難關(guān)，也是很有可能的事情。那到時(shí)候，失去青春的我，保障在哪呢？我們愛(ài)過(guò)一場(chǎng)，甚至還有孩子了，我人到中年，又能得到什么？”

家長(zhǎng)：不管兒子女兒，婚前先買(mǎi)好房

昨日，不少孩子的家長(zhǎng)在接受采訪時(shí)對(duì)《婚姻法》的司法解釋發(fā)表了自己的看法。家有兒子的家長(zhǎng)對(duì)司法解釋都表示“歡迎”，認(rèn)為婚前為兒買(mǎi)房，不再擔(dān)心離婚被分走一半了。但家有女兒的家長(zhǎng)卻有了顧慮。女兒還未出嫁的于阿姨說(shuō)：“一般都是男方買(mǎi)房，女方負(fù)責(zé)裝修，或者就送一輛車(chē)。你說(shuō)，如果男方事先簽個(gè)買(mǎi)房合同，就算婚前不動(dòng)產(chǎn)，一旦離婚的話，女方很難得到補(bǔ)償。這樣，嫁女兒就太沒(méi)保障了。”

市民周阿姨家就一個(gè)1986年生的寶貝女兒，干脆決定自己給女兒買(mǎi)套房子，“以后談婚論嫁了，雙方最好還是事先說(shuō)清楚比較好。這樣免得以后小兩口為這鬧矛盾。”

【解讀】

夫妻離婚時(shí)，最難以分割的財(cái)產(chǎn)就是房產(chǎn)。一些辛辛苦苦掙錢(qián)交首付、還房貸的年輕白領(lǐng)，因怕離婚后另一方分走一半房產(chǎn)，成了“恐婚族”。南京各級(jí)法院的調(diào)研也顯示，房產(chǎn)分割，是南京夫妻離婚案件判而難了的“死結(jié)”。

晨報(bào)法援律師曹小寅表示，婚前貸款買(mǎi)房歸個(gè)人將之前《婚姻法》中諸多法律盲點(diǎn)明確化，特別對(duì)夫妻一方婚前以個(gè)人名義買(mǎi)房舉債的處理、對(duì)一方購(gòu)房性質(zhì)的認(rèn)定、對(duì)父母出資購(gòu)房的認(rèn)定等都提出了具體方法。

曹律師表示，不能否認(rèn)，當(dāng)下婚事，女方多少要看男方的房子、車(chē)子、票子等硬件。新法的出臺(tái)，正沖擊著“傍大款”“房子都比男人可靠”等被扭曲的婚戀觀。

B 婚后父母幫購(gòu)房歸子女個(gè)人

【司法解釋】

第七條 婚后由一方父母出資為子女購(gòu)買(mǎi)的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，視為只對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

由雙方父母出資購(gòu)買(mǎi)的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。

【案例】

父母為兒子買(mǎi)房 兒媳想分一半

晨報(bào)法援熱線開(kāi)通以來(lái)，江蘇金路律師事務(wù)所楊娟律師已經(jīng)值班兩年多了。給予楊律師最為直觀的感受就是，“父母給兒子買(mǎi)房，總擔(dān)心兒媳也會(huì)分一杯羹。”楊律師說(shuō)，這類(lèi)咨詢，占了晨報(bào)法援熱線咨詢總量的兩成左右。

就在前兩天，楊律師剛接到了朱女士的求助電話。據(jù)朱女士介紹，她和丈夫是在前年結(jié)婚的。兩個(gè)人都是外地人，收入也是普通的工薪階層。想要在南京買(mǎi)套房子很難，剛開(kāi)始的一年，小兩口都是靠租房居住。就在去年的時(shí)候，公婆拿出了家里壓箱底的錢(qián)，為兒子在南京買(mǎi)了一套房子，房產(chǎn)證上登記的是朱女士老公一個(gè)人的名字。剛開(kāi)始，朱女士也未放在心上。前段時(shí)間，在和一幫朋友聊天的時(shí)候，朱女士無(wú)意中提及了此事。此時(shí)，朋友開(kāi)始勸朱女士，“你還是讓你老公把你的名字也加到房產(chǎn)證上吧，否則的話，這套房子和你沒(méi)有任何關(guān)系。”朱女士細(xì)想之下，感覺(jué)也有道理。“這套房子到底是我老公一個(gè)人的房子，還是我們婚后共

同財(cái)產(chǎn)呢？”朱女士打進(jìn)了晨報(bào)法援熱線咨詢。

楊娟律師稱(chēng)，《婚姻法司法解釋(三)》的出臺(tái)，明確規(guī)定，婚后一方父母出資為子女購(gòu)買(mǎi)的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，視為只對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與；雙方父母出資購(gòu)買(mǎi)的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有。這直接打消了以往許多父母的顧慮，如果想將房產(chǎn)只給子女一人，只需將房產(chǎn)登記在子女一人名下即可。

孩子很敏感

A 老婆墮胎自己做主，老公沒(méi)權(quán)管

【司法解釋】

第九條：夫以妻擅自終止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С郑环蚱揠p方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請(qǐng)求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第(五)項(xiàng)的規(guī)定處理。

【案例】

胎兒打掉了 丈夫怒告妻子

2010年2月，家住下關(guān)區(qū)的羅華與張萍經(jīng)人介紹戀愛(ài)，同年8月登記結(jié)婚。婚后不久，張萍便有了身孕。羅華喜出望外，要求張萍把小孩生下來(lái)。但因雙方婚前缺乏了解，性格不合常發(fā)生糾紛。2010年11月的一天，兩人又因瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，張萍一氣之下回到娘家，并在一黑診所那里悄悄將胎兒打掉。

后來(lái)羅華向法院起訴請(qǐng)求與張萍離婚，羅華稱(chēng)張萍私自將腹中胎兒打掉，侵犯其生育權(quán)，要求張萍賠償其精神撫慰金5萬(wàn)元。法院經(jīng)審理，依法準(zhǔn)許原告羅華的離婚請(qǐng)求。同時(shí)法院認(rèn)為，根據(jù)《婦女權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定，婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。作為男性公民，其生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，要借助于女性公民的配合。對(duì)于其要求的賠償，法院不予支持。

【解讀】

江蘇東恒律師事務(wù)所曹小寅稱(chēng)，像本案一樣，原告自行終止妊娠，被告要求離婚的同時(shí)還要求賠償，過(guò)往法院都是依據(jù)《婦女權(quán)益保障法》等法律、法規(guī)認(rèn)定女方?jīng)]有侵害被告的生育權(quán)，駁回男方要求賠償?shù)恼?qǐng)求。現(xiàn)在“解釋”中明確了丈夫以妻子擅自墮胎侵犯其生育權(quán)為理由，請(qǐng)求損害賠償?shù)模挥柚С帧Ｄ敲矗旅鎸?duì)于此類(lèi)案件的判決就更加有法律依據(jù)了。但是，有律師認(rèn)為男方據(jù)此提出離婚將是合理的理由。

B 拒做親子鑒定 就按對(duì)方說(shuō)的算

【司法解釋】

第二條：夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。

不愿親子鑒定 被判親子關(guān)系成立

30歲的程麗是小童的生母。在2009年8月，程麗與王軍戀愛(ài)同居。墜入愛(ài)河的兩人在同年11月閃電結(jié)婚，又在兩個(gè)月后感情破裂協(xié)議離婚。

離婚時(shí)，程麗已有孕在身。離婚半年后她生下女兒小童。“作為孩子父親的王軍只在去年12月支付了700元，之后就再未支付孩子的其他任何費(fèi)用。”于是，小童作為原告，程麗代孩子起訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)小童和王軍的親子關(guān)系，判令前夫王軍承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。

王軍的說(shuō)法卻截然不同。他表示，程麗和自己并非戀愛(ài)和同居關(guān)系，只是朋友。“我之所以和她去登記結(jié)婚，也是為了幫程麗取得小孩的準(zhǔn)生證。”

法院要求進(jìn)行親子鑒定，王軍拒絕進(jìn)行親子鑒定。“對(duì)王軍提出的小童不是他的親生女的主張，因證據(jù)不足，法院不予支持。”法院最后判決，小童和王軍的親子關(guān)系成立，王軍應(yīng)對(duì)孩子盡撫養(yǎng)、教育等義務(wù)。判決王軍補(bǔ)交生活費(fèi)。

【解讀】

東恒律師事務(wù)所曹小寅律師稱(chēng)，民事訴訟按“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，王軍不承認(rèn)孩子是自己親生，就該拿出相應(yīng)的證據(jù)。他既無(wú)舉證，也不愿做親子鑒定，因此要承擔(dān)敗訴的責(zé)任。再看《婚姻法司法解釋(三)》中的這一條規(guī)定，其實(shí)在司法實(shí)踐中早就已經(jīng)施行了。

小三

那點(diǎn)事

“小三”要青春補(bǔ)償沒(méi)門(mén)兒了

【案例】

老公贈(zèng)房給情人 老婆要求她吐出來(lái)

朱茜與丈夫李龍之間的離婚官司鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。5年前，李龍開(kāi)了一家公司，多年下來(lái)，公司效益也越來(lái)越好。隨著腰包鼓脹起來(lái)，李龍的心也開(kāi)始活了，一來(lái)二去，李龍竟和單位的一個(gè)下屬李雯發(fā)展成了情人關(guān)系。

日子肯定是沒(méi)法再正常過(guò)下去了，朱茜想到了離婚。這幾個(gè)月來(lái)，朱茜咨詢了很多律師。“畢竟家里的財(cái)產(chǎn)不少，既然是他對(duì)不起我在先，那離婚的話，我們的賬就要一筆筆算清。”朱茜日前已經(jīng)將離婚起訴狀遞交給了棲霞區(qū)法院。可就在這個(gè)節(jié)骨眼上，朱茜卻調(diào)查到了一個(gè)意外的結(jié)果，原來(lái)，就在去年，李龍竟然瞞著她，偷偷給情人在江寧購(gòu)買(mǎi)了一套100多平方米的房子。為此事，朱茜找到了丈夫的公司，又是一番大吵大鬧之后，李龍終于坦陳，“我

為了補(bǔ)償她，確實(shí)給她買(mǎi)了一套房子。”

李龍的坦白讓朱茜愈發(fā)心如刀絞，朱茜氣憤之下，曾經(jīng)找到過(guò)丈夫的情人李雯，對(duì)方卻理所當(dāng)然的樣子，聲稱(chēng)自己和李龍已經(jīng)同居了，房子是李龍主動(dòng)送給她作為補(bǔ)償?shù)模⑶乙呀?jīng)登記在了她的名下，朱茜無(wú)權(quán)討回該房。“現(xiàn)在不僅僅是一起簡(jiǎn)單的離婚官司了，我一定要讓這個(gè)小三返還我的房產(chǎn)。”朱茜稱(chēng)。

【解讀】

記者注意到，當(dāng)初《婚姻法司法解釋(三)》的征求意見(jiàn)稿，曾經(jīng)有一條為“有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系約定財(cái)產(chǎn)性補(bǔ)償”。該條曾飽受爭(zhēng)議，如果這一條實(shí)施，也就意味著，李雯所獲得補(bǔ)償?shù)姆慨a(chǎn)是理所當(dāng)然的。然而，這一條，在今天正式實(shí)施的《婚姻法司法解釋(三)》中卻被取消了。

該法官表示，這條有關(guān)“補(bǔ)償情人”征求條款的取消是有原因的。畢竟，婚外同居現(xiàn)象復(fù)雜，基層法院在審理相關(guān)案件的時(shí)候，要綜合考慮維護(hù)公序良俗、家庭穩(wěn)定、婦女兒童合法權(quán)益等各方面的原則。

其他

規(guī)定

離婚協(xié)議在沒(méi)登記前可反悔

第十五條：當(dāng)事人為登記離婚達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方未到婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚，在離婚訴訟中一方反悔，另一方主張按該協(xié)議內(nèi)容履行的，人民法院不予支持，對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況依法進(jìn)行分割。

個(gè)人財(cái)產(chǎn)婚后孳息歸個(gè)人

一般而言，夫妻一方財(cái)產(chǎn)在婚后的收益主要包括孳息、投資經(jīng)營(yíng)收益及自然增值。經(jīng)過(guò)反復(fù)斟酌，《婚姻法解釋(三)》第五條明確規(guī)定：夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

第三篇：銀行職務(wù)犯罪罪名及案例(司法解釋后)

商業(yè)銀行職務(wù)犯罪

一、非國(guó)家工作人員受賄罪

《刑法》第一百六十三條：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

《 刑法》第一百八十四條：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員在金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，或者違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照本法第一百六十三條的規(guī)定定罪處罰。

1、國(guó)家工作人員：是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依法法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。

2、非國(guó)家工作人員：是指除國(guó)家工作人員以外的工作人員。按照《最高人民法院關(guān)于在國(guó)有股份有限公司中從事管理工作的人員非法行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[2001]17號(hào)）的規(guī)定，在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。

3、利用職務(wù)之便：是指利用本人組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職權(quán)以及利用與上述職權(quán)有關(guān)的便利條件。

4、為他人謀取利益：是指行為人索要或收受他人財(cái)物，利用職務(wù)之便為他人或允諾為他人實(shí)現(xiàn)某種利益。該利益是合法還是非法，該利益是否已謀取到，均不影響本罪的成立。

5、數(shù)額較大及巨大：根據(jù)2016年4月18日起施行的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條 刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工

/ 16 作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn),按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。（貪污或者受賄數(shù)額在三萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的, “數(shù)額較大”,依法判處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金；二十萬(wàn)元以上不滿三百萬(wàn)元的, “數(shù)額巨大”,依法判處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；三百萬(wàn)元以上的, “數(shù)額特別巨大”,依法判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。）

【案例1】

陳某曾任河南省羅山縣某鄉(xiāng)信用社副主任。2009年3月，姜某欲向該信用社貸款20萬(wàn)元，陳某向姜某索要好處費(fèi)2萬(wàn)元。2009年8月至9月，被告陳某利用姜某提供的身份證，先后給姜輝辦理了6筆貸款，共計(jì)180000元。訴訟過(guò)程中，被告人陳某向法院退贓20000元。陳某因涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪被公訴至河南省羅山縣人民法院。鑒于被告人到案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，且積極退還了全部贓款，確有悔罪表現(xiàn)，2011年3月22日，法院一審判決被告人陳某犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處被告人陳某判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。

【案例2】

被告人陳某某,男,1970年10月17日生,原系廣東陽(yáng)東農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)。

2011年8月陽(yáng)東農(nóng)村信用合作113聯(lián)社改為廣東陽(yáng)東農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司,公司類(lèi)型為股份有限公司,陳某某為法定代表人。陳某某在陽(yáng)東農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社、陽(yáng)東農(nóng)村信用合作聯(lián)社擔(dān)任副理事長(zhǎng)、副主任、理事長(zhǎng)、主任等職務(wù)期間,利用職務(wù)便利,于2006年11月至2007年間多次收受林國(guó)欽所送“感謝費(fèi)”共計(jì)人民幣27萬(wàn)元。2009年11月,陳某某以其姐夫伍為國(guó)的名義到陽(yáng)江濤景度假村有限公司辦理高爾夫會(huì)員卡,為感謝陳某某在公司貸款一事上的幫忙,濤景公司以6.8萬(wàn)元的優(yōu)惠價(jià)格為陳某某辦理家庭終身會(huì)員卡,而同期該卡的市場(chǎng)價(jià)為128萬(wàn)元,陳某某從中收受6萬(wàn)元好處。陽(yáng)江市江城區(qū)人民法院認(rèn)為, 陽(yáng)江市江城區(qū)人民法院以被告人陳某某犯非國(guó)家工作人員受賄罪,判處有期徒刑五年二個(gè)月,并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)10萬(wàn)元;對(duì)被告人陳某某受賄的贓款33萬(wàn)元予以追繳,上繳國(guó)庫(kù)。

/ 16 【案例3】

李新民，2000年11月至2009年8月任徐水縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)社理事長(zhǎng)，2009年8月任保定市市區(qū)信用合作聯(lián)社理事長(zhǎng)。李新民在任徐水縣農(nóng)村信用合作社理事長(zhǎng)期間，多次通過(guò)幫助他人聯(lián)系、獲取貸款，單獨(dú)或伙同其妻陳桂芬收受他人現(xiàn)金或財(cái)物。其中，李新民受賄人民幣108萬(wàn)元、美元9000元，其他財(cái)物價(jià)值人民幣13.09萬(wàn)元。同時(shí)，被告人李新民還違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放巨額貸款，致使貸款本金及利息2650余萬(wàn)元不能歸還，造成信用社特別重大損失。2010年9月，保定市北市區(qū)法院對(duì)此案進(jìn)行一審宣判，以非國(guó)家工作人員受賄罪、違法發(fā)放貸款罪等罪，判處保定市市區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社原理事長(zhǎng)李新民有期徒刑20年。同時(shí)，其妻陳桂芬也因犯非國(guó)家工作人員受賄罪等罪，被判處有期徒刑3年。

二、金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣、以假幣換取貨幣罪

《刑法》第一百七十一條：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員購(gòu)買(mǎi)偽造的貨幣或者利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金。

1、追訴標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第二十一條，總面額在二千元以上或者幣量在二百?gòu)?枚)以上的，應(yīng)予立案追訴。

【案例1】

被告人張某，原湖南省辰溪縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社職工，2008年5月的一天，被告人張某通過(guò)呂某從一陌生男子處以1萬(wàn)元人民幣購(gòu)得5萬(wàn)元假幣。回單位后，被告人張某利用其任信用社出納員的工作便利，在該社資金入庫(kù)時(shí)，將5萬(wàn)元假幣中的49300元先后三次混在入庫(kù)資金中而存入該社現(xiàn)金庫(kù)房?jī)?nèi)，套出相同數(shù)額的人民幣供自己使用。

案發(fā)后，被告人張某退清了全部贓款。湖南省辰溪縣人民法院認(rèn)為，被告人張某身為金融機(jī)構(gòu)工作人員，利用職務(wù)之便，購(gòu)買(mǎi)假幣、以假幣換取貨幣，其行為構(gòu)成金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣、以假幣換取貨幣罪，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一

/ 16 百七十一條第二款之規(guī)定，判處被告人張某有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。

【案例2】

2005年10月19日，廣東省電白縣沙瑯農(nóng)村信用社工作人員到曙光分社檢查庫(kù)存款時(shí)，發(fā)現(xiàn)有74500元假人民幣，警方調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，沙瑯農(nóng)信社曙光分社原出納員劉某發(fā)自去年6月份起購(gòu)買(mǎi)了76000元假幣，利用出納員的身份，先后分多次將假幣換取了74500元人民幣，全部用于六合彩賭博并輸?shù)镁狻V東電白法院以金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣、以假幣換取貨幣罪判處劉某發(fā)被判處有期徒刑11年，剝奪政治權(quán)利3年，罰款3萬(wàn)元。

三、偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪

《刑法》第一百七十四條： 偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。

【案例】

2007年6月份，河南省銀監(jiān)局在對(duì)全省銀行業(yè)機(jī)構(gòu)新舊版金融許可證更換工作過(guò)程中，周口銀監(jiān)分局發(fā)現(xiàn)西華縣郵政局上繳的1張舊版金融許可證存在流水號(hào)字跡稍粗、年月日阿拉伯?dāng)?shù)字不一致等疑點(diǎn)后，對(duì)西華縣郵政儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)所有的金融許可證逐一對(duì)照查驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)有18張舊版金融許可證存在偽造嫌疑。河南銀監(jiān)局立即約見(jiàn)省郵政局負(fù)責(zé)人談話，周口銀監(jiān)分局迅速進(jìn)行實(shí)地調(diào)查取證，查清了西華縣郵政局金融許可證丟失、偽造的事實(shí)。

周口西華縣郵政局金融許可證丟失、偽造事件，暴露出部分銀行業(yè)機(jī)構(gòu)合規(guī)經(jīng)營(yíng)意識(shí)淡薄，為有效防范和制止同類(lèi)事件發(fā)生，河南銀監(jiān)局遂對(duì)全省銀行業(yè)金融許可證管理工作進(jìn)行全面檢查，對(duì)發(fā)現(xiàn)的違規(guī)問(wèn)題依法進(jìn)行處理。對(duì)西華縣郵政局予以警告處分，并暫停對(duì)其2個(gè)郵政儲(chǔ)蓄網(wǎng)點(diǎn)開(kāi)辦小額質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)的審批。責(zé)成周口市郵政局給予西華縣郵政局原局長(zhǎng)、原分管副局長(zhǎng)免職處分；給予三名直接責(zé)任人員開(kāi)除留用處分；給予周口市郵政局主管證件管理人員行政警告，并扣發(fā)三個(gè)月獎(jiǎng)金的處分。

/ 16

四、竊取、收買(mǎi)或者非法提供信用卡信息罪

《刑法》第一百七十七條：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取、收買(mǎi)或者非法提供他人信用卡信息資料的，從重處罰。處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)量巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

【追訴標(biāo)準(zhǔn)：】根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條，竊取、收買(mǎi)、非法提供他人信用卡信息資料，足以偽造可進(jìn)行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易，涉及信用卡1張以上不滿5張的，依照刑法第一百七十七條之一第二款的規(guī)定，以竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪定罪處罰;涉及信用卡5張以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款規(guī)定的“數(shù)量巨大”。

【案例】

2006年5月中旬，某銀行實(shí)習(xí)職員李某的男朋友小袁自編一個(gè)身份證號(hào)碼，找到李某為其查詢與該身份證號(hào)對(duì)應(yīng)的信用卡卡號(hào)。李某明知銀行有為儲(chǔ)戶保密的規(guī)定，卻礙于朋友關(guān)系，非法向小袁提供了儲(chǔ)戶張某的銀行信用卡號(hào)。后來(lái)，小袁通過(guò)其他手段試出張某銀行卡的密碼，于同年6月開(kāi)始，多次通過(guò)電話轉(zhuǎn)賬，將張某信用卡內(nèi)的4.73萬(wàn)元盜走。2006年6月30日，李某投案自首，次日，小袁被抓獲歸案。李某因非法提供信用卡信息資料罪，被鄭州市中原區(qū)法院判處有期徒刑2年，緩刑2年，并處罰金1萬(wàn)元。

五、違法發(fā)放貸款罪

《刑法》第一百八十六條：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

1、追訴標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第四十二條，有下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)違

/ 16 法發(fā)放貸款，數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；(二)違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的。

【案例1】

湖南省邵陽(yáng)市新邵縣農(nóng)村信用聯(lián)社信貸員李某違反法律規(guī)定,在明知申請(qǐng)人不符合信貸條件的情況下,仍違法發(fā)放冒名、借名貸款11次,金額共計(jì)人民幣147.8萬(wàn)元,導(dǎo)致這些款項(xiàng)均未收回。2015年,新邵縣人民法院以違法發(fā)放貸款罪對(duì)新邵縣人民檢察院提起公訴的李某判處有期徒刑一年零六個(gè)月,并處罰金2萬(wàn)元。

【案例2】

李某的違規(guī)放貸金額達(dá)到近4000 萬(wàn)元。2003年9月至12月期間，中國(guó)工商銀行北京市昌平支行原副行長(zhǎng)李某在該行與北京某物資有限責(zé)任公司個(gè)人汽車(chē)消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)合作過(guò)程中，違反法律規(guī)定，向孟某、席某等人發(fā)放個(gè)人汽車(chē)消費(fèi)貸款13筆，共計(jì)人民幣1855.5萬(wàn)元，造成中國(guó)工商銀行北京市昌平支行損失1363.8萬(wàn)余元。此外，2003年9月，李某還在與北京某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司個(gè)人綜合消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)合作過(guò)程中，違反法律規(guī)定向王某、唐某等人發(fā)放 貸款10筆，共計(jì)人民幣2000萬(wàn)元，造成昌平支行損失1006.8萬(wàn)余元。據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控，李某在3個(gè)月間違規(guī)放貸近4000萬(wàn)元，給銀行造成2300余萬(wàn)元損失，被市一中院以違法發(fā)放貸款罪判處有期徒刑7年，并處罰金12萬(wàn)元。

【案例3】

劉某某原系濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社(現(xiàn)更名為濟(jì)南農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司長(zhǎng)清支行)平安信用社客戶經(jīng)理。劉某某自2007年2月至2013年7月，先后任濟(jì)南農(nóng)商行長(zhǎng)清支行平安信用社新李分社、平安北路分社客戶經(jīng)理，負(fù)責(zé)信貸投放、貸款管理等工作。2010年4月至2013年6月，被告人劉某某違反國(guó)家規(guī)定，先后向賈某乙、賈某甲、吳某某、盧某丙、王某某、盧某丁等人9次違法發(fā)放貸款共計(jì)360萬(wàn)元，收回本金1203081.88元，造成本金損失2396918.12元。2016年 6月，經(jīng)法院二審終審認(rèn)定，被告人劉某某的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，且數(shù)額巨大，造成重大損失。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十六條第一款之規(guī)定，判處劉某某犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金五萬(wàn)元。

【案例4】

/ 16 中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行營(yíng)山縣支行工作人員羅某歷任蓋支行信貸部信貸員、信貸部主任、行長(zhǎng)助理、副行長(zhǎng)，羅某的下屬曾某某也是該支行信貸部工作人員。2011年，羅某為蓋支行信貸部主任，營(yíng)山縣駱市鎮(zhèn)個(gè)體戶肖榮通過(guò)向羅某行賄等手段拉近與羅某關(guān)系，羅某指使曾某為肖榮違法辦理貸款，后肖榮通過(guò)借用多名他人身份信息，通過(guò)小額聯(lián)貸的方式，在該郵政銀行騙取貸款共計(jì)近600萬(wàn)元，又通過(guò)多次轉(zhuǎn)貸，一直到2016年案發(fā)，目前經(jīng)營(yíng)山縣人民檢察院偵查終結(jié)，以羅某涉嫌受賄罪、違法發(fā)放貸款罪，曾某涉嫌違法發(fā)放貸款罪，肖某涉嫌行賄罪移送營(yíng)山縣人民檢察院公訴部門(mén)審查起訴。目前估算已造成該銀行損失近400萬(wàn)元，具體損失現(xiàn)正會(huì)計(jì)師事務(wù)所鑒定中。

六、吸收客戶資金不入賬罪

《刑法》第一百八十七條：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員吸收客戶資金不入賬，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。

1、追訴標(biāo)準(zhǔn)： 根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第四十三條，有下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)吸收客戶資金不入賬，數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；(二)吸收客戶資金不入賬，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的。

【案例1】

林某，福建福安某銀行原行長(zhǎng)。1995年1月，林某從北京某房產(chǎn)公司引進(jìn)資金1000萬(wàn)元。1996年1月，林某向北京某科技公司引資1000萬(wàn)元，用于歸還北京某房產(chǎn)公司的1000萬(wàn)元本金。1997年2月，林某采取“拆東墻補(bǔ)西墻”的辦法，向鄭某吸收資金500萬(wàn)元，向李某吸收資金1000萬(wàn)元，向省武警邊防總隊(duì)后勤部吸收資金500萬(wàn)元，將上述2000多萬(wàn)元賬外使用。林某取出部分資金用于歸還利息及已經(jīng)到期的本金。1998年3月，林某以福安某銀行名義向福安興業(yè)銀行借款430萬(wàn)元用于還債。之后，因無(wú)法償還福安興業(yè)銀行的欠款，東窗事發(fā)。經(jīng)審計(jì)，林某實(shí)際造成該行1879萬(wàn)元資金無(wú)法收回。2008年2月26日，福安法院對(duì)這起由國(guó)家審計(jì)署審計(jì)、移辦的特大案作出一審判決，以吸收客戶資金不入賬罪，判處林某有

/ 16 期徒刑10年，并處罰金10萬(wàn)元。

【案例2】

山東省聊城市某縣一農(nóng)商銀行工作人員吳某在2011年至2014年期間，以呂某、高某等32人種植、養(yǎng)殖的名義，在農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司貸款220萬(wàn)元的行為構(gòu)成騙取貸款罪，判處有期徒刑一年零八個(gè)月；認(rèn)定在2010年9月至2014年吳某以承諾在一定期限內(nèi)還本付息的方式，又在本村及周邊村莊吸收存款用于個(gè)人經(jīng)營(yíng)130萬(wàn)余元的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年零二個(gè)月；認(rèn)定在2010年11月至2014年9月，吳某采取給儲(chǔ)戶填寫(xiě)“山東省農(nóng)村信用合作社個(gè)人業(yè)務(wù)存款憑證”或打白條的方法，吸收其辦理的楊某、王某等60余人的存款人民幣290萬(wàn)余元的行為構(gòu)成吸收客戶資金不入賬罪，判處有期徒刑四年。

【案例3】

2015年1月4日、6日、9日，河南睢縣某農(nóng)村信用合作社原主任徐某(另案處理)，以高額利息為誘餌，先后吸收外地客戶吳某資金人民幣700萬(wàn)元、金某等人資金人民幣896萬(wàn)元、丁某資金人民幣150萬(wàn)元。上述三客戶在該信用社營(yíng)業(yè)廳辦理存款業(yè)務(wù)時(shí)，被告人李某受徐某的指使，將這些資金通過(guò)信用社綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)轉(zhuǎn)賬到洪某、王某二人名下的銀行卡里，后將銀行卡交給徐某保管，而并沒(méi)有記入該信用社的賬目。之后，被告人李某與徐某向三客戶開(kāi)具了同等數(shù)額的假存單。案發(fā)前，吳某存入的700萬(wàn)元及金某存入的896萬(wàn)元已返還。案發(fā)后，徐某外逃，現(xiàn)仍有丁某的150萬(wàn)元未返還，給客戶和該信用合作社造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。2016年1月26日，睢縣人民法院以吸收客戶資金不入賬罪判處被告人李某有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。

七、違規(guī)出具金融票證罪

《刑法》第一百八十八條：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

追訴標(biāo)準(zhǔn)： 根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第四十四條，有下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

(1)違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，數(shù)額

/ 16 在一百萬(wàn)元以上的；

(2)違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的；

(3)多次違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明的；(4)接受賄賂違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明的；(5)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。【案例1】

2007年3月25日，河南省襄城縣一信用社主任陳某（2012年6月12日因病死亡）授意下，該信用社代辦員張某在沒(méi)有收到儲(chǔ)戶狄某現(xiàn)金的情況下，違反規(guī)定，為狄某開(kāi)具了金額為30萬(wàn)元的活期存單。2007年6月份，在進(jìn)行業(yè)務(wù)檢查時(shí)，張某向陳某詢問(wèn)該如何匯報(bào)此事，陳某授意張某向調(diào)查人員撒謊說(shuō)信用社所留存單不慎洗壞，后信用社于2007年6月17日登報(bào)申明該存單丟失作廢。

2013年10月19日，狄某持該30萬(wàn)元活期存單到信用社，要求支取現(xiàn)金。信用社人員發(fā)現(xiàn)該筆存款沒(méi)有入賬、沒(méi)有原始底賬且早已聲明作廢，遂拒絕兌付。后信用社到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，張某被抓獲歸案，案件移送檢察院審查起訴（此時(shí)信用社尚沒(méi)有向狄某兌付30萬(wàn)元）。

襄城縣檢察院遂將案件起訴到襄城縣人民法院。法院于2015年1月22日以張某犯違規(guī)出具金融票證罪，判處其有期徒刑一年，宣告緩刑一年。

【案例2】

李某某系安徽省定遠(yuǎn)西城信用社原主任。2006年6月20日，定遠(yuǎn)一電腦廣告科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)定遠(yuǎn)公司)與合肥一航天信息科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)合肥公司)簽訂一份電腦產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同：由合肥公司向定遠(yuǎn)公司提供總價(jià)值為43.2萬(wàn)元的160套電腦，定遠(yuǎn)公司預(yù)付定金3.2萬(wàn)元，余款40萬(wàn)元于當(dāng)月28日前需提供銀行保函。

隨后，定遠(yuǎn)公司找到李某某，要求其幫助出具銀行保函。李某某未請(qǐng)示主管部門(mén)，也未經(jīng)本單位研究，于6月28日擅自為定遠(yuǎn)公司出具了“保證擔(dān)保函”，并加蓋了定遠(yuǎn)西城信用社公章，明保證為定遠(yuǎn)公司到期未付貨款及違約承擔(dān)責(zé)任。合肥公司按約向定遠(yuǎn)公司提供了電腦，定遠(yuǎn)公司逾期未付欠下40萬(wàn)元貨款，合肥公

/ 16 司即提起民事訴訟，從李某某所在單位劃撥款額39.9萬(wàn)余元為定遠(yuǎn)公司承擔(dān)了連帶付款責(zé)任。案發(fā)后，李某某向單位退款1.08萬(wàn)元。

2009年5月，定遠(yuǎn)縣人民法院審結(jié)一起出具保函造成經(jīng)濟(jì)損失案，以違規(guī)出具金融票證罪判處定遠(yuǎn)西城信用社原主任李某某有期徒刑二年零六個(gè)月。

【案例3】

鮑寧系內(nèi)蒙古自治區(qū)巴林左旗農(nóng)村信用合作社女職工。2015年1月23日，鮑寧的好友孫黎春以買(mǎi)樹(shù)林做擔(dān)保使用為由，找到鮑寧要求其提供兩枚合計(jì)30－40萬(wàn)元的存折。鮑寧考慮到孫曾多次為其攬儲(chǔ)，在完成存儲(chǔ)任務(wù)上幫助很大，于是便按孫的要求為其出具了18萬(wàn)元和19.5萬(wàn)元的兩份虛假存單。孫持兩份存單并未按所說(shuō)的那樣做買(mǎi)樹(shù)林擔(dān)保使用，而是用于償還其詐騙犯罪所造成的欠款使用，后因受害人持存單取款時(shí)未能得款至案發(fā)。巴林左旗人民檢察院于1月6日以被告人鮑寧、孫黎春共同涉嫌違規(guī)出具金融票證罪提起公訴，2016年1月30日，巴林左旗人民法院以上述罪名判處被告人鮑寧有期徒刑1年緩刑2年，判處孫黎春有期徒刑10個(gè)月的刑罰。

八、洗錢(qián)罪

《刑法》第一百九十一條：《刑法》第一百九十一條 明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒(méi)收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢(qián)數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢(qián)數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金：

（一）提供資金賬戶的；

（二）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；

（三）通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；

（四）協(xié)助將資金匯往境外的；

（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

/ 16 【案例】

被告人游某，男，28歲，某銀行職員。某日，參加毒品犯罪的賈某（另案處理）突然找到被告人游某說(shuō)：“老兄，這一陣子風(fēng)聲很緊，你也知道，以前我制造、販賣(mài)那玩藝弄了幾個(gè)錢(qián)，深怕有點(diǎn)閃失，枉費(fèi)了幾年的心血，以后也沒(méi)有了依靠。所以，我想讓你給幫個(gè)忙，給我那幾個(gè)錢(qián)找個(gè)保險(xiǎn)的方法，也免了我的后顧之憂，即使事發(fā)坐牢，也沒(méi)有什么怕的了。”游某由于跟賈某素來(lái)以兄弟相稱(chēng)，礙于情面，于是便幫他在銀行開(kāi)立了10萬(wàn)元的帳戶。之后不久，案發(fā)。法院判決認(rèn)為，被告人游某明知賈某的金錢(qián)，是毒品犯罪的違法所得，而為其提供資金帳戶掩飾其性質(zhì)，已構(gòu)成洗錢(qián)罪，按《刑法》第191條規(guī)定，判處游某有期徒刑3年，罰金2萬(wàn)元。

九、出售、非法提供公民個(gè)人信息罪

《刑法》第二百五十三條：國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

1、公民信息：公民個(gè)人信息包括但不限于：姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、學(xué)歷、專(zhuān)業(yè)資格、工作經(jīng)歷、家庭住址、電話號(hào)碼、信用卡號(hào)碼、指紋、網(wǎng)上登錄賬號(hào)、密碼等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份的信息。

【案例1】

2014年1月初，中國(guó)銀行武侯支行曾某、李某來(lái)到位于大邑縣的四川文軒職業(yè)學(xué)院，找到該學(xué)院成人高考辦副主任代某，說(shuō)想向?qū)W生推銷(xiāo)銀行卡。

之后，代某未經(jīng)過(guò)學(xué)校許可和學(xué)生本人同意，通過(guò)QQ郵箱將3萬(wàn)余名學(xué)生的個(gè)人信息發(fā)給了曾某、李某。曾某、李某收到學(xué)生信息后，向銀行申請(qǐng)批量制卡。

隨后，曾某、李某將違規(guī)制作的35000余張中國(guó)銀行企業(yè)園區(qū)金卡送到四川文軒職業(yè)學(xué)院交給代某，并向代某支付了人民幣50000元，要求代某提供學(xué)生辦卡申請(qǐng)表、身份證復(fù)印件等。代某拿了錢(qián)并將其存進(jìn)自己的銀行賬戶，用于輔導(dǎo)員召集學(xué)生填申請(qǐng)表的加班費(fèi)，以及復(fù)印學(xué)生辦卡申請(qǐng)表、身份證的費(fèi)用。

2015年2月11日，代某因犯出售、非法提供公民個(gè)人信息罪被大邑縣法院判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金20000元。

/ 16 【案例2】

2015年7月20日至2015年7月31日，單縣信用社臨時(shí)工作人員董某，在履行職責(zé)過(guò)程中登陸中國(guó)人民銀行征信查詢系統(tǒng)，查詢他人征信信息1629條，并將查詢結(jié)果出售給李某某，先后收取李某某支付的好處費(fèi)4萬(wàn)元左右。

后經(jīng)法院判決，董某犯侵犯公民個(gè)人信息罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑八個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元；李某某犯侵犯公民個(gè)人信息罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元。

十、職務(wù)侵占罪

《刑法》第二百七十一條：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

【追訴標(biāo)準(zhǔn)】根據(jù)2016年4月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn),按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。

【案例1】

海南省臨高縣金牌城市信用合作社原理事長(zhǎng)臺(tái)劍鋒職務(wù)侵占、挪用資金案 1997年至2001年，臺(tái)劍鋒多次利用職務(wù)便利，挪用金牌信用社的資金歸個(gè)人使用，并以挪用的資金歸還之前挪用款項(xiàng)，共計(jì)挪用單位資金4909萬(wàn)余元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成挪用資金罪。同時(shí)，臺(tái)劍鋒以金牌信用社的名義向他人吸收、借貸資金351萬(wàn)元，不入金牌信用社賬目，非法占為己有，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。臺(tái)劍鋒于2001年8月3日潛逃，2013年4月21日投案，并如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系自首。2014年11月，海南省第二中級(jí)法院以臺(tái)劍鋒犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);犯挪用資金罪，判處有期徒刑九年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十八年，剝奪政治權(quán)利二年，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

【案例2】

/ 16 自2013年11月26日起，安徽省阜陽(yáng)市太和縣啟動(dòng)信用聯(lián)社不良貸款清收工作。目前，已有多名信貸員因利用職務(wù)之便、偽造虛假手續(xù)、騙取貸款等，被公安機(jī)關(guān)網(wǎng)上通緝。

其中，犯罪嫌疑人韓某某在太和縣郭廟鄉(xiāng)信用社擔(dān)任信貸員期間，利用職務(wù)之便，于1999年至2005年期間，偽造虛假手續(xù)，侵占信用社資金，數(shù)額巨大，其行為涉嫌職務(wù)侵占罪。

犯罪嫌疑人吳某某在擔(dān)任太和縣稅鎮(zhèn)信用社信貸員期間，利用職務(wù)之便，自2006年以來(lái)，收取40多人歸還的貸款，但未入信用社賬目，挪作他用，數(shù)額巨大，其行為涉嫌挪用資金罪。

目前對(duì)清收工作涉及的違法犯罪人員已立刑事案件21起、采取強(qiáng)制措施17起，刑事拘留3人、逮捕1人，取保候?qū)?人，治安處罰10人，同時(shí)對(duì)13名已立案的在逃人員進(jìn)行網(wǎng)上通緝，在全縣范圍內(nèi)發(fā)布并張貼了《懸賞通告》。太和縣法院依法對(duì)1名拒不執(zhí)行的欠款人進(jìn)行了強(qiáng)制拘留。

【案例3】

2007年至2013年3月期間，云南省曲靖市富源縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社一信貸員劉斌在竹園信用社工作期間，利用當(dāng)時(shí)既可以當(dāng)信貸員又可以當(dāng)業(yè)務(wù)員的雙重身份便利，辦理借、冒名貸款，自己就可將辦理的貸款現(xiàn)金取出。一種是通過(guò)熟人借他人身份證貸款給自己使用;另一種是利用他人在信用社貸過(guò)款的身份信息，貸款歸自己使用。在貸款的具體操作過(guò)程中，對(duì)于一萬(wàn)元以下的，自己填寫(xiě)一份借款借據(jù)，就可直接辦理貸款;一萬(wàn)元以上的部分填寫(xiě)借款借據(jù)后報(bào)主任審批后貸款，一部分則以魚(yú)龍混雜的形式未經(jīng)主任審批就直接辦理了貸款。對(duì)于老百姓的貸款，收回來(lái)后沒(méi)有在系統(tǒng)里面下賬，只是出具了一份手工收款憑證給老百姓。辦理借、冒名貸款得來(lái)的錢(qián)一部分被自己投資煤礦生意虧掉;一部分被自己吃喝開(kāi)支掉。這些問(wèn)題一直到被告人劉斌要調(diào)動(dòng)工作時(shí)，其余工作人員在去催收貸款時(shí)才被發(fā)現(xiàn)。法院經(jīng)審理查明，劉斌在利用自己在富源縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社竹園信用社信貸員的職務(wù)便利，冒名貸款歸自己使用160筆，涉及金額420余萬(wàn)元，收貸收息不入賬36筆，本金及利息8萬(wàn)余元。

2015年9月10日，人民法院以職務(wù)侵占罪判處該信用社信貸員劉斌有期徒刑

/ 16 11年。

【案例4】

2009年6月，迪慶藏族自治州中級(jí)人民法院審結(jié)一起職務(wù)侵占案件，被告人蘭某某因犯職務(wù)侵占罪被判處有期徒刑13年。經(jīng)審理查明：被告人蘭某某2004年至2007年在擔(dān)任香格里拉縣農(nóng)村信用合作社三壩信用社主任期間，利用“貸款保證金”、“最低生活保障款”、“定期定量補(bǔ)助款”、“暫收款”、“專(zhuān)用賬號(hào)”等賬戶將代為保管的存款共計(jì)人民幣433133.02元非法侵占；將從羅某某等33人收回的貸款1191806.51元非法侵占；冒用俞某某等名字先后46次在三壩信用社自己辦理手續(xù)貸款人民幣2293000元并非法侵占。作案時(shí)間長(zhǎng)達(dá)4年之久，共非法侵占單位資金86筆，共計(jì)人民幣3917939.53元，數(shù)額巨大。法院認(rèn)為，被告人蘭某某利用職務(wù)上的便利，采取欺騙手段，非法占有本單位的資金達(dá)3917939.53元，數(shù)額巨大，且至今無(wú)法歸還，給集體造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

十一、挪用資金罪

《刑法》第二百七十二條：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

《刑法》第一百八十五條：商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第二百七十二條的規(guī)定定罪處罰。

1、追訴標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)2016年4月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”情形的數(shù)額起點(diǎn),按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

2、歸個(gè)人使用：具有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的“歸個(gè)人使用”：(1)將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的；

/ 16(2)以個(gè)人名義將本單位資金供其他單位使用的；

(3)個(gè)人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。【案例1】

遼寧省丹東市一銀行職員為了挪用儲(chǔ)戶存款，先后８次變?cè)靸?chǔ)戶身份證、模仿儲(chǔ)戶筆跡，將儲(chǔ)戶存單或國(guó)債掛失并取出。盡管事后錢(qián)款如數(shù)退還，丹東市元寶區(qū)人民法院2008年6月還是以挪用資金罪，判處其有期徒刑３年，緩刑５年。湯某曾是丹東一家勞務(wù)公司勞務(wù)派遣至中國(guó)工商銀行丹東分行的工作人員。2005年至2007年，湯某在擔(dān)任這家銀行兩個(gè)營(yíng)業(yè)部的儲(chǔ)蓄員期間，利用職務(wù)上的便利，先后８次采取變?cè)靸?chǔ)戶身份證、模仿儲(chǔ)戶筆跡簽字的方式，將儲(chǔ)戶的存單或國(guó)債掛失。然后，她利用同一手段將儲(chǔ)戶錢(qián)款取出，共計(jì)取出儲(chǔ)蓄金38.5萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用。2007年12月，湯某主動(dòng)到司法機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，湯某作為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用單位資金歸個(gè)人使用，且數(shù)額巨大，超過(guò)3個(gè)月未還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。由于湯某認(rèn)罪態(tài)度好，有自首情節(jié)，并已退還全部贓款，可從輕處罰，故作出如上判決。

【案例2】

2010年2月至9月期間,余某擔(dān)任湖南省漢壽縣信用聯(lián)社某鄉(xiāng)信用社主任。2010年2月3日,當(dāng)?shù)鼐用駝⒛痴业接嗄?以楊某的名義向余某所在信用社申請(qǐng)貸款5萬(wàn)元,余某在未對(duì)借款人、擔(dān)保人還貸能力及貸款用途進(jìn)行調(diào)查、審核的情況下,即違反國(guó)家規(guī)定向劉某發(fā)放了5萬(wàn)元貸款。2011年2月2日貸款到期后,因借款人、擔(dān)保人無(wú)償還能力,導(dǎo)致該筆貸款逾期無(wú)法收回本息。此外,因余某未履行貸前調(diào)查、審核職責(zé),違法發(fā)放貸款,導(dǎo)致向張某、劉某某、楊某等人發(fā)放的3筆共計(jì)15萬(wàn)元貸款也逾期無(wú)法收回本息。截至2011年12月20日,因余某違法發(fā)放貸款,給其所在金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)達(dá)40萬(wàn)元。

2010年1月至3月期間,余某采取私自截留借款人歸還借款的方式,挪用信用社資金17萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用,超過(guò)三個(gè)月未還。

案發(fā)后,余某退還了所挪用的單位資金。2014年8月，經(jīng)漢壽縣檢察院提起公訴,法院以被告人余某犯違法發(fā)放貸款罪、挪用資金罪,決定執(zhí)行有期徒刑一年六個(gè)月、緩刑二年,并處罰金。

/ 16 【案例3】

羅某于2011年12月至 2012年4月,在擔(dān)任湖南省南縣下柴市信用社主任期間利用職務(wù)之便,在向劉某光、孫某發(fā)放貸款的過(guò)程中,違反國(guó)家金融管理法規(guī),對(duì)貸款人和擔(dān)保人以及貸款用途、償還能力等情況不按規(guī)定進(jìn)行調(diào)查、核實(shí),偽造貸款審核資料,違法發(fā)放貸款150萬(wàn)元。案發(fā)后,被告人羅某協(xié)助歸還貸款110萬(wàn)元。2012年9月,被告人羅某利用其職務(wù)之便,未將譚某歸還信用社的貸款20萬(wàn)元入賬,私自挪用給鄧某、蔡某歸還貸款,所挪用的資金至今未還。

經(jīng)法院審理后，以違法發(fā)放貸款、挪用資金被南縣人民法院判處羅某有期徒刑三年二個(gè)月,并處罰金人民幣二萬(wàn)元。

【案例4】

任職于甘肅省慶陽(yáng)市合水縣信用聯(lián)社段家集信用社的會(huì)計(jì)郭某某，利用職務(wù)之便挪用209萬(wàn)余元。5月5日，慶陽(yáng)市合水縣法院公布該案一審判決，因郭某某案發(fā)前尚有44萬(wàn)余元未歸還，案發(fā)后郭某某家屬退還全部贓款，根據(jù)其犯罪情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度，法院以挪用資金罪判處郭某某有期徒刑8個(gè)月。

【案例5】

38歲的潘新元原系浙江省龍泉市一信用社巖樟分社主任，2001年3月至2009年3月間，私刻107枚私章，冒充84名農(nóng)民，身份，自己填寫(xiě)借款申請(qǐng)書(shū)，冒充借款人、擔(dān)保人以及審核人簽名，自己按指印、刻私章、自行審批及盜用現(xiàn)主任柜員密碼，為自己辦理貸款８８筆，共計(jì)１８１萬(wàn)元。這些款被其用于購(gòu)買(mǎi)福利彩票、支付利息和購(gòu)房，最終無(wú)法償還。2009年8月19日，潘新元被龍泉市法院一審以挪用資金罪判決有期徒刑8年6個(gè)月。

/ 16

第四篇：最高法司法解釋案例指導(dǎo)工作

最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定

2011-5-23 2:05:21

2010年11月26日 法發(fā)[2010]51號(hào)

為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正，根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》等法律規(guī)定，就開(kāi)展案例指導(dǎo)工作，制定本規(guī)定。

第一條 對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布。

第二條 本規(guī)定所稱(chēng)指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：

（一）社會(huì)廣泛關(guān)注的；

（二）法律規(guī)定比較原則的；

（三）具有典型性的；

（四）疑難復(fù)雜或者新類(lèi)型的；

（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例。

第三條 最高人民法院設(shè)立案例指導(dǎo)工作辦公室，負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報(bào)審工作。

第四條 最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位對(duì)本院和地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，可以向案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。

各高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院對(duì)本院和本轄區(qū)內(nèi)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，可以向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。

中級(jí)人民法院、基層人民法院對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，層報(bào)高級(jí)人民法院，建議向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。

第五條 人大代表、政協(xié)委員、專(zhuān)家學(xué)者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會(huì)各界人士對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。

第六條 案例指導(dǎo)工作辦公室對(duì)于被推薦的案例，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出審查意見(jiàn)。符合本規(guī)定

第二條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)或者主管副院長(zhǎng)提交最高人民法院審判委員會(huì)討論決定。最高人民法院審判委員會(huì)討論決定的指導(dǎo)性案例，統(tǒng)一在《最高人民法院公報(bào)》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報(bào)》上以公告的形式發(fā)布。

第七條 最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。

第八條 最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室每對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行編纂。

第九條 本規(guī)定施行前，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例，根據(jù)本規(guī)定清理、編纂后，作為指導(dǎo)性案例公布。

第十條 本規(guī)定自公布之日起施行。

第五篇：工程造價(jià)糾紛典型案例及相關(guān)法規(guī)和司法解釋

第三篇 工程造價(jià)糾紛典型案例及相關(guān)法規(guī)和司法解釋

一、單選題

1.工程勘察資質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專(zhuān)業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)。其中

是不分級(jí)別的。

A.工程勘察綜合資質(zhì)

B.工程勘察專(zhuān)業(yè)資質(zhì)

C.工程勘察勞務(wù)資質(zhì)

D.工程勘察一級(jí)資質(zhì)

2.取得工程勘察 資質(zhì)的企業(yè)，承接工程勘察業(yè)務(wù)范圍不受限制。

A.綜合 B.勞務(wù)

C.專(zhuān)業(yè)

D.非專(zhuān)業(yè)

3.獲得施工 資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。

A.專(zhuān)業(yè)承包

B.勞務(wù)分包

C.總承包

D.全額承包

4.承包人 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

A.應(yīng)當(dāng)

B.必須

C.可以

D.不得

5.總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)。

A.按份責(zé)任

B.連帶責(zé)任

C.補(bǔ)充責(zé)任

D.一般責(zé)任

6.承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為。

A.有效

B.效力待定

C.無(wú)效

D.合法

7.建設(shè)工程實(shí)施階段的工作程序必須遵循 原則。

A.先勘察、后設(shè)計(jì)、再施工

B.先設(shè)計(jì)、再施工

C.先勘察、再施工

D.先設(shè)計(jì)、后勘察、再施工

8.工程設(shè)計(jì)資質(zhì)分為綜合、行業(yè)、和專(zhuān)項(xiàng)三個(gè)序列，其中 只設(shè)甲級(jí)。

A.行業(yè)資質(zhì)

B.專(zhuān)項(xiàng)資質(zhì)

C.綜合和專(zhuān)項(xiàng)資質(zhì)

D.綜合資質(zhì)

9.工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資質(zhì)分為。

A.甲級(jí)

B.乙級(jí)

C.甲、乙兩級(jí)

D.甲乙丙三級(jí)

10.建設(shè)工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)等級(jí)分為。

A.甲級(jí)

B.甲乙級(jí)

C.甲乙丙級(jí)

D.甲乙丙丁級(jí)

11.建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的合同，是屬于完成工作成果的合同，是特殊的。

A.承攬合同

B.買(mǎi)賣(mài)合同

C.加工合同

D.居間合同

12.地基工程一般可以由專(zhuān)門(mén)地基與基礎(chǔ)工程專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)承建，但是，法律規(guī)定 不得分包。

A.非主體工程

B.主體結(jié)構(gòu)工程

C.結(jié)構(gòu)工程

D.附屬設(shè)施

13.建筑工程總承包單位 將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。

A.可以、必須

B.應(yīng)當(dāng)、可以

C.可以、可以

D.能夠、可以

14.按時(shí)足額支付工程款是發(fā)包人的。

A.法定義務(wù)

B.約定義務(wù)

C.權(quán)利

D.法定權(quán)益

15.總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由 完成。

A.第一人

B.第二人

C.第三人

D.第四人

16.當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行不符合合同約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng) 應(yīng)違約造成的損失。

A.相當(dāng)于

B.大于

C.小于

D.多于

17.建筑工程造價(jià)應(yīng)該按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開(kāi)招標(biāo)發(fā)包的，其造價(jià)的約定 遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。

A.可以

B.不需要

C.必須

D.不應(yīng)當(dāng)

18.建筑工程施工發(fā)包與承包價(jià)在政府宏觀調(diào)控下，由市場(chǎng) 形成。

A.調(diào)節(jié)

B.自發(fā) C.競(jìng)爭(zhēng)

D.自然

19.施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)標(biāo)價(jià)由成本(直接費(fèi)、間接費(fèi))、利潤(rùn)以及 構(gòu)成。

A.保險(xiǎn)費(fèi)

B.工程款

C.銀行貸款

D.稅金

20.工程量清單計(jì)價(jià)應(yīng)包括按招標(biāo)文件規(guī)定，完成工程量清單所列項(xiàng)目的全部費(fèi)用，包括分部分項(xiàng)工程費(fèi)、其他項(xiàng)目費(fèi)和規(guī)費(fèi)、稅金。

A.措施項(xiàng)目費(fèi)

B.工程預(yù)付款

C.定金

D.保證金

21.因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以。

A.按合同中的計(jì)價(jià)方式計(jì)價(jià)

B.按固定單價(jià)的方式計(jì)價(jià)

C.按實(shí)際發(fā)生的成本計(jì)價(jià)

D.參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款

22.當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的。

A.支持

B.不予支持

C.可以支持

D.效力待定

23.當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以 的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

A.備案

B.未備案

C.未登記

D.約定

24.建設(shè)工程施工合同施工無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，但修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)維修費(fèi)用的，支持。

A.應(yīng)當(dāng)

B.不一定

C.不予

D.不能

25.修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，支持。

A.應(yīng)當(dāng)

B.給予

C.可以

D.不予

26.以下哪種工程項(xiàng)目不是必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。

A.大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目

B.全部使用國(guó)有資金投資的項(xiàng)目

C.大型私營(yíng)企業(yè)的廠房

D.使用國(guó)際組織貸款的項(xiàng)目

27.建設(shè)工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法是指對(duì)工程造價(jià)計(jì)算方法的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。工程造價(jià)計(jì)價(jià)方法主要有。

A.定額計(jì)價(jià)法、工程量清單計(jì)價(jià)法

B.非定額計(jì)價(jià)法

C.清單計(jì)價(jià)固定總價(jià)

D.定額計(jì)價(jià)可調(diào)價(jià)

28.采用成本加酬金合同，應(yīng)主要約定酬金確定的方式。一般有三種確定方式，以下方式不正確的是。

A.絕對(duì)值法

B.相對(duì)值法

C.相對(duì)前提下的絕對(duì)值法

D.絕對(duì)前題下的相對(duì)值法

29.必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目的招標(biāo)內(nèi)容不包括。

A.設(shè)計(jì)

B.施工

C.監(jiān)理

D.輔助材料

30.工程款本身沒(méi)有利息可言，只有 才有利息。

A.工程欠款

B.竣工結(jié)算余款

C.工程預(yù)付款

D.工程進(jìn)度款

31.招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)放日起 內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。

A.15日

B.10日

C.50日

D.30日

32.當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定，按照約定處理：沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的 計(jì)算。

A.上一利率

B.同期存款利率

C.同類(lèi)貸款利率

D.同期同類(lèi)貸款利率

33.利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付，當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明確的，如建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，視為應(yīng)付款時(shí)間。

A.當(dāng)事人起訴之日

B.交付之日

C.提供竣工結(jié)算文件

D.工程交付之日

34.當(dāng)事人對(duì)墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及利息的，法院應(yīng)予支持。利息 計(jì)算。

A.完全按約定

B.不允許

C.按約定計(jì)息，但高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外

D.按約定利率的二分之一

35.“ ”是指經(jīng)過(guò)合法的公開(kāi)招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂并經(jīng)行政部門(mén)備案的建筑工程合同。

A.白合同

B.黑合同

C.黑白合同

D.閉口合同

36.“ ”是指已存在一個(gè)經(jīng)過(guò)合法公開(kāi)招標(biāo)鑒定并備案的建設(shè)工程合同的前提下，承發(fā)包雙方又就相同建設(shè)工程簽訂了一份涉及改變?cè)贤瑢?shí)質(zhì)性內(nèi)容的建設(shè)工程合同。

A.白合同

B.黑合同

C.黑白合同

D.閉口合同

37.投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人經(jīng)向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)。

A.有效

B.無(wú)效

C.效力未定

D.可以有效

38.在施工承包范圍內(nèi)，建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循的原則是：。

A.從約定

B.從法定

C.有約定從約定，無(wú)約定從法定

D.按現(xiàn)行的高標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行

A.未變更；

B.按合同條款進(jìn)行變更； C.按法律規(guī)定變更； D.按交易慣例變更：

40.執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)的，逾期交付標(biāo)的物的，遇到價(jià)格上漲的，按照 執(zhí)行。A.上漲價(jià)格 B.原價(jià)格 C.按平均價(jià)格 D.按指導(dǎo)價(jià)格

二、判斷題

1.投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，并非一定中標(biāo)無(wú)效。（）

2.建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程款的，法院不會(huì)予以支持。（）

3.工程造價(jià)的確定和控制應(yīng)涉及到建設(shè)工程項(xiàng)目全壽命周期的整個(gè)過(guò)程。（）

4.發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，不可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。（）

5.投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項(xiàng)目實(shí)際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明。（）

6.具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確定無(wú)效的，不予支持。()

7.《中華人民共和國(guó)建筑法》雖然允許總承包人將其承建的部分工程，在符合相關(guān)規(guī)定的前提下進(jìn)行分包，但是法律規(guī)定不得將取得的所有承包權(quán)均予分包，并規(guī)定這種情況為非法轉(zhuǎn)包，所簽訂的分包合同無(wú)效。()

8.《中華人民共和國(guó)建筑法》禁止肢解發(fā)包。肢解發(fā)包的表現(xiàn)形式主要有兩種情況：一是分包人將其建設(shè)工程肢解后發(fā)包給若干個(gè)單位；二是總承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別分包給他人。()

9.建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開(kāi)招標(biāo)發(fā)包的，其造價(jià)的約定，不須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。（）

10.工程發(fā)承包計(jì)價(jià)包括編制施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)、工程結(jié)算和簽訂合同等活動(dòng)。()

11.工程量清單計(jì)價(jià)應(yīng)包括按招標(biāo)文件規(guī)定，完成工程量清算單所列項(xiàng)目的全部費(fèi)用，包括分部分項(xiàng)工程費(fèi)、措施項(xiàng)目費(fèi)、其他項(xiàng)目費(fèi)和規(guī)費(fèi)、稅金。（）

12.即使當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，也不能按照約定結(jié)算工程價(jià)款。（）

13.合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。（）

14.當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，承包人能夠證明發(fā)包人同意施工的，但是未能提供簽證的，不可以確定該工程量。（）

15.工程重大安全事故罪是指建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故，危害公共安全的行為。（）

16.串通投標(biāo)罪是指在招標(biāo)過(guò)程中，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的利益，情節(jié)嚴(yán)重，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的行為。()

17.公司、企業(yè)人員受賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員未利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。（）

18.建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。（）

19.行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為。（）

20.因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或返工、改建。（）