第一篇:律師公正與仲裁問題小集
1、律師執業在執業技術和技能積累以及知識引用方面應該有什么要求?
律師職業本質特質包括:一是熟練掌握承載著法律知識、技術和精神,并使法律人本身獲取無窮權力和利益的職業語言;二是熟知包括法規則和復雜理論在內的職業知識;三是嫻熟于繁雜而為外人所無法掌握、不可言說程度較高的職業技術;四是在法律人特有的思維模式中思考法律問題,處理法律事務;五是遵循一套使其合乎職業身份,并在大眾道德和職業利益之間保持良性張力的職業倫理;六是在多元化的哲學取向和宗教信仰基礎上,信奉法治和法律。這六項內在的素養因素——簡稱之,即為職業語言、職業技術、職業知識、職業思維、職業倫理和職業信仰,前四項構成也可合稱為職業技能——也即我們平常所說的“法律人的職業素養”,后兩項為職業理念。
2、如何評價律師職業的執業現狀和執業風險?
1)與英美國家相比,我國律師數量還不是很多,地域分布極端不平衡(成千上萬的律師大量擁入大城市或發達地區,而有的貧困地區卻消失了原有的律師事務所,進而出現了“律師荒”!)。整體律師職業素質有待提高,諸如黑律師(即無職業資格者)、暗箱操作等現象比比皆是;律師服務市場混亂,難成規模,仨律師一群、倆律師一伙,名義上的合伙大所實為“個人單干戶”,表面上的統一管理掩蓋了“各自為戰”的實情。
2)
律師的人身風險 在我國刑事辯護幾乎成為律師執業的雷區,主要來自于立法和司法上的壓力,因為一不小心律師就很可能被觸犯法律,扣上犯罪之名;另外律師在代理案件的過程中,由于其代理行為可能或已經給某人造成了利益上的損害或構成了某種威脅,受損害一方或受威脅的一方為了達到報復或者鏟除威脅的目的,對律師的人身及生命安全進行攻擊、傷害以及設置圈套陷害。
律師的財務風險 律師的財務風險主要是指,律師實際所得的辦案收入比其預期的數額、程度有所減少或全部喪失,以及律師在執業過程中因其過失行為給客戶造成損失而需承擔的經濟賠償責任。比如說,現在有好多當事人往往要求律師在收費上實行風險代理的模式,即在打贏官司、甚至執行回來錢物以后再負律師費,否則就算律師義務勞動了。這樣一來,律師的收入就有了很大的不穩定性。其實,影響案件的勝敗以及能否執行的因素有很多,而好多因素又是律師無法預見和無法控制的。因此,這就大大加大了律師在經濟收入的風險。在個別案件中,律師除了要承擔代理費的風險之外,還要負擔交通通訊費、文印費等辦公支出,甚至是應當由當事人向法院交納的案件受理費。
律師的法律風險 所謂律師的法律風險,是指律師在辦案的過程中,由于其對案件的事實、證據等情況在法律層面上的分析、論證以及應對策略、手法,與法院等司法機關的處理方式和結果大相徑庭,以致造成敗訴或無法實現其訴訟的目的。在這一點問題上,好多當時人對律師產生了誤解。無論是律師還是檢察官、法官,不都是依據同一部法律嗎?為什么會在風格上或是在思路上截然相反呢?其實,里面的原因相當復雜。比如有法律規定上的沖突問題,法官和律師業務能力以及業務素質的問題,法官和律師各自職業的局限性、外界輿論的干擾、司法制度不健全等。不管是何種原因造成,律師的法律風險確實現實的存在。
3、你認為律師的價值應該是什么?
律師的社會功能:1)“當事人本位/當事人利益中心主義”——本職工作是維護當事人的合法權益;2)律師屬于法律職業共同體的一員——維護法律的正確實施;3)維護社會公平正義——律師執業應當遵守律師職業道德,律師辯護不是胡編亂造,而是依據客觀事實,將已經存在的有利于當事人的事實材料收集并加以分析,并以此說服法官,使得法官能夠更為公正而全面的判案。
(律師運用專業技能,將業已存在的事實材料加以有效利用以說服法官,為當事人爭取盡量多的利益)律師性質:1)法律關系的創造者;2)一種品質——律師職業道德和職業操守;3)社會重要的參政議政者。
“真相只有一個”,律師的本職工作不在于胡編亂造,子虛烏有,而是對與案件有關的事實材料充分收集分析,將有利于當事人的證據全面展現,便與法官做出公正平衡的裁判。
4、刑訊逼供為何在我國屢禁不止?如何杜絕?
1)刑事案件中律師在場權短期難以實現;為節約資本和受目前我國偵查技術限制,偵查機關的偵查手段有限;偵查人員本身素質有待提高,偵查技術和能力不夠;因刑訊逼供而受到的懲罰力度低;證明刑訊逼供的證據難以取得;相關證據排出規則不健全,未將通過刑訊逼供而獲得的書證、物證排出。
2)從刑事訴訟法的角度而言,杜絕刑訊逼供有以下幾個入手點:學習英美法系國家,規定不得強迫犯罪嫌疑人自證其罪;非法證據排除;全程錄像;最為迫切而且也最貼近現實要求的是賦予律師在場權。
5、無罪辯護的類型?
三種:實體辯護、證據辯護、程序性辯護。
實體辯護包括三種情況:一類是實體上的無罪辯護,從犯罪主體、客體、主觀、客觀方面,論證某一要件不成立;許霆案件,論證為屬于民法上的不當得利,但未提出罪刑法定,與指控沒有正面交鋒,是個不成功的教訓;二類是刑民交叉的無罪辯護,特別是金融詐騙方面,如合同詐騙罪,合同違約和欺詐,刑民交叉。在同一事實前提下,目前大量出現民事勝訴方成為刑事被告人;三類是證據法上的無罪辯護,證據不足事實不清,犯罪未達到法定的證明標準,疑罪從無。杜崇武案:論證對泥土鑒定、警犬嗅覺試驗、刑訊逼供等。安徽蕪湖劉明和殺人案,證據法上的無罪辯護。
從程序性違法出發,非法證據應排除。偵查、審查起訴、庭審前提是排除非法證據,如偵查中刑訊逼供而得的口供、偵查機關犯意引誘、審判組織組成違法、庭審中違反公開審判、違反回避制度等。
6、如何避免、減少刑事辯護風險?
1)就律師本身而言,要按照法律法規從事代理訴訟業務,要謹言慎行,同時擺正位置、遵從律師職業道德與操守、端正心態,刑辯律師在法庭不要以攻擊對方作為追求目標,而應是以說服法官為主要任務。2)就立法上而言,特別是刑事訴訟法,要強調律師權利的保障,建立刑事辯護律師豁免制度,強化律師調查取證制度,比如在有關人員拒絕配合律師調查取證時,可申請法院強令配合取證,同時建立應有的律師費轉付制度,規范律師職業法律服務市場。
7、閱卷難表現在哪些方面?為何出現?如何解決?
1)《刑訴法》第36條規定:“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書,技術性鑒定材料。”“辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。”根據上述規定,辯護律師只有從審查起訴階段起才能查閱案卷材料。但是,律師在審查起訴階段所能看到的材料僅限于拘留、逮捕、移送起訴意見書等法律手續、訴訟文書和相關的技術性鑒定資料。除此之外,諸如物證、書證、證人證言、犯罪嫌疑人的陳述和辯解、檢查勘驗筆錄、被害人陳述、視聽資料等證據,律師則一概不能看到。在法院審理階段,律師雖然可以查閱公訴機關移送至法院的全部材料,但問題的關鍵是,公訴機關只移送公訴人認為有罪、罪重的部分證據,有利于被告人的證據和相當一部分主要和重要的證據,因公訴人“認為”不是“主要證據”而不予提供,致使律師在開庭前無法查閱,而在開庭中公訴人卻突然拋出,致使律師措手不及,難以詳細審查辯認,不可能提出有效的辯護意見。
2)為何:
1、對律師的功能和作用存在觀念和認識上的偏差。盡管“依法治國”的觀念正在不斷深入人心,但是社會上對律師的功能和作用仍然存在不客觀、不全面的認識。官本位的觀念根深蒂固,官本位的體制尚未徹底摧毀,具體到有些公檢法人員,他們在思想上還沒有徹底摒棄“有罪推定”的觀念,犯罪嫌疑人一旦被關押,就認定其不是好人,在主觀上對律師為犯罪嫌疑人辯護有排斥傾向。
2、立法上的缺陷和不足。《刑訴法》規定律師義務的卻達16條之多(當然,這些義務確實是律師應當承擔的),但是律師權利和義務的失衡也明顯反映出了立法部門的某些傾向。
3、現行司法管理體制存在的問題。在刑事訴訟活動中,控辯雙方本應是平衡對抗的主體,但是在我國現行司法體制框架下,公訴方既是刑事訴訟中控方主體,同時又是法律實施監督機關,處于弱勢地位的律師是難以與公訴機關實現真正的平衡對抗的。
4、對公檢法機關中少數違法違紀人員無強制性處罰規定和有效的監督機制。
3)如何:1,在法院內部設立案庭,立案庭設置檔案室,書記員具體負責保管案卷材料,根據立案庭法官的命令提供查閱案卷材料的機會。2,偵查權全部交由公安機關行使,公訴機關如果發現證據不足,事實不清不楚,需要補充偵查的,也應當交由公安機關進行;偵查機關偵查終結后將案件材料直接移送人民法院立案庭的檔案室,公安機關補充偵查所收集的資料也直接移送人民法院立案庭檔案室;辯護方應當在一定期限之前將不在現場的證據、精神不正常的證據送交檔案室。3,控辯雙方提出的新證據必須在檔案室存放一定天數(比如十五天)之后才能在法庭上出示。任何一方要提出新的證據,必須在將該證據送交檔案室15天之后。這樣規定既防止了證據突襲,又避免了必須建立舉證時限和證據失權制度困難。4,公訴機關到立案庭檔案室查閱案卷,以決定是否提起公訴;辯護方到立案庭檔案室查閱案卷,以決定如何辯護。控辯雙方都到法院檔案室閱卷,既可以保證辯護律師能查閱全案材料,也可以使控辯雙方接觸案卷的時間相同,保證雙方地位大體平等。
8、律師可否將自己掌握的案件事實、證據材料出示給犯罪嫌疑人?
偵查階段——最好別,也無材料可出示;審查起訴階段——提出辯護意見,核對事實;有些材料可給犯罪嫌疑人看,但針對性很強的證人證言不要出示;審判階段——可以看。
律師在開庭前會見犯罪嫌疑人,能夠將證據材料出示給其?
1)從現有法律角度分析,律師在會見過程中向當事人出示證據供其閱看的行為并無法律明文規定,就公民個人權利而言,“法無明文規定即自由”;
2)我國《刑事訴訟法》第36條,《律師法》第33條、34條規定了辯護人享有會見權及閱卷權,這是律師了解案情、履行辯護職責的基本前提,犯罪嫌疑人有自我辯護的權利,自然也應當有了解案件全部事實證據的權利;
3)民事案件中雙方當事人在庭審前要證據交換,否則不得在庭上質證,刑事案件的證據規定應當比之更嚴格,為了程序正義,犯罪嫌疑人處于與公訴機關相對位置的當事人應當獲得了解相關案件事實和證據的權利。
9、如何會見犯罪嫌疑人、被告人?
會見前要有準備,擬定提綱,比如要問那些問題,會見的目的——依法進行,遵守會見場所的規定,比如詢問筆錄每一頁都要有犯罪嫌疑人的簽字——會見中充分聽取犯罪嫌疑人對案件事實的陳述及其理由——仔細聽取犯罪嫌疑人或者被告人對指控涉嫌罪名的態度與理由——主動充分地提供法律咨詢——鼓勵犯罪嫌疑人面對現實、樹立信心——與當事人就辯護觀點方案進行交流溝通——留有余地的預測訴訟結果——耐心、細心、專心——會見過程和內容要做出客觀記錄——會見前后要與犯罪嫌疑人或者被告人親屬溝通交流——若有偵查人員陪同,需要協調好與之關系
10、律師會見難的現象緣由?表現?如何解決?
1、偵察階段、審查起訴階段對律師會見普遍實行批準制。盡管新的《律師法》規定手持“三證”律師就有權不經批準會見犯罪嫌疑人,但相當多的公安機關在偵查階段對律師會見犯罪嫌疑人,至今仍普遍實行批準制,沒有縣級以上公安機關簽字蓋章同意,律師很難到看守所會見犯罪嫌疑人。即使同意了,也不在規定時間內安排會見。
2、偵查機關、看守所對律師會見普遍實行監視制。盡管新的《律師法》規定律師會見在押犯罪嫌疑人不受堅挺,但現實生活中偵查機關幾乎無一例外地“一律”派員在場“監視”律師會見。相當多的看守所也對律師會見進行監視。如律師會見時,看守所派人坐在旁邊或守在門口,有的還同時進行全程錄音錄像。如豫南某市一剛建成的號稱是現代化、規范化的看守所甚至把派員監視律師會見同時全程錄音錄像作為該所現代化規范化建設的一個亮點加以介紹。
可見,新修改的《律師法》雖然對律師會見問題作了看似更為便利的規定,比如手持三證就有權會見犯罪嫌疑人或被告人,但與《刑事訴訟法》等現有法律和現存辦案程序的銜接依然存在很大問題,并且律師行使會見的實體權利,尚無可操作的程序規范保障,辦案人員、看守所準予會見,缺乏程序性依據。并且在這種權利受到侵害時,也沒有相關的救濟途徑與法律規定,比如行政訴訟等等。緣由:
1、雖然同為法律職業共同體,但是相對公檢法,律師在我國往往處于尷尬的地位,在當事人看來為了錢而不折手段,又被公檢化為與犯罪嫌疑人、被告人“同流合污”之輩而被仇視,甚至遭到可以打壓或者遭到當事人的報復。
2、律師與偵查機關在價值取向上存在很大差距。《刑事訴訟法》的修訂顯得步履蹣跚,因為 “這涉及到部門之間權力的再分配”,學者、律師更多的偏重于保護犯罪嫌疑人、被告人的權益。因為相對于國家強大的公權力,被告人是弱者,因此要加強這方面的保護。但從公安、檢察院的角度來看,偵查的經費不足,手段有限,偵查人員辦案能力和偵查技術等都還有待提高,因而無論是在立法和執法上他們都強調對打擊手段給予提高。
3、偵查機關官本位思想濃厚,同時人權意識單薄。認為律師會見犯罪嫌疑人或者被告人只會妨礙辦案。
完善:1)提高律師自身素質,從我做起,依法履責,律師向辦案單位提出會見時,不給想刁難律師的工作人員機會。2)制訂法律或通過司法解釋,使新《律師法》中規定的律師會見權利得以真正的實施,并得到國家司法和行政機器的有力保障。3)完善刑事訴訟中違法行為追究制度。故意設置障礙刁難律師、曲解法律的應采取嚴厲的懲罰措施。4)完善法律,統一會見權。保證律師的會見權,只要律師認為有必要會見,可以依法保障會見。不要一個公安分局一個規則,一個地方一個規定。5)注重現有法律與新法內容與效力之間的銜接。
11、如何預防和禁止律師不正當競爭現象?
1)原因:
1、案源不足 目前,法律服務市場混亂,既有鄉鎮法律服務工作者,又有公職律師,還有企業法律顧問。無論是“有證”或“無證”的機構都 競相爭案源。從本部門,本地方的局部利益出發,搞行業壟斷,律師案源得不到保障;從法律經濟學角度分析,即法律服務需求小于法律服務供給。
2、利益驅動 律師事務所改制后,律師為了完成任務、保全工資與實現效益提成,也不得不各自為戰,廣拉關系多方走動,用支付回扣這一常見的手段來籠絡有關人員。
3、財務制度不嚴 支付回扣,用商業競爭的手段來促進律師行業的發展是不符合法律、法規規定的。但在實踐中,律師事務所財務管理不嚴格,給不正當競爭大開方便之門。
4、管理弱化 由于我國律師行業管理主體為行政管理和行業管理相結合,現行的承擔管理責任的有關部門和行業的管理機構,由于受政府編制、財力的制約,存在著機構空缺、人員不足、財力不到位等一系列問題。從而導致在管理方式上只注重主導性工作,疏于法律服務市場的管理;在管理力度上,只注重管理工作的一般布置,疏于檢查、監督;在管理行為上,只注重表面上的被動工作,疏于主動的工作。
5、隱蔽性強 1995年司法部雖然發布了《關于反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》,但由于對律師行業不正當競爭行為的界定不明確導致現實中廣泛存在的某些不正當競爭行為并未列入司法部規定的不正當競爭之列。如對律師、律師事務所的廣告宣傳問題缺乏詳細規定,因而律師行業利用各種形式的廣告進行不正當競爭的行為比比皆是,一些虛假夸大的宣傳混淆視聽。不僅誤導當事人,損害律師的形象,也擾亂了法律服務市場的正常秩序。
6、社會的整體導向以及當事人的價值取向促使律師將追求勝訴作為辦理案件的目標,社會整體導向是能打贏官司的律師才是好律師,當事人也正是基于此種價值取向來選擇委托律師。為了勝訴,一些律師及律所不得不動用各種手段、通過各種途徑進行不正當競爭;因此,律師行業的不正當競爭與當前的社會風氣也有較大關系。
2)如何解決:
1、建立統一、開放的法律服務市場。建立統一、開放的法律服務市場是律師事業發展的需要,也是完善社會主義市場經濟條件下對法律服務市場的客觀要求。市場經濟是開放型經濟,它一方面要求建立統一開放的國內市場體系,另一方面也要求國內市場國際化,加入國際經濟循環,實現全球社會資源的合理配置,從而促進全社會生產力的發展。中國加入WTO后,作為專業服務貿易領域一部分的法律服務市場將逐步開放,對外國律師業務的限制將逐步消除,國內外律師的競爭將日益加劇。如果我國律師、律師事務所不注重提高自身素質,不注重改善軟硬件服務環境,只把精力放在走后門,拉關系等不正當競爭行為上,其結果必然被法律服務市場所淘汰。
2、建立律師信用制度 律師信用制度是社會主義市場經濟條件下律師事業發展的需要。為此,必須建立律師的資本信用,律師事務所的所力信用、業務水平信用、服務質量信用等內容的信用制度,對律師事務所和律師按照信用制度標準確定信用等級。
3、逐步改善律師執業環境 改善律師執業環境,完善律師制度、司法制度;改善經濟環境,在律師收費價格、稅收政策、各項管理費的收取等方面制定有利于律師發展的政策;改善教育環境,增加對律師教育的投入,加強對律師教育培訓工作;改善律師的政治環境,給律師更多的參政議政的機會,提升律師的社會地位。
4、建立有效的法律服務市場監管機制 法律服務市場的監管問題是建立公平、競爭、有序的法律服務市場的重要問題。要完善對律師不正當行為的法律監督機制,健全律師懲誡組織機構,建立律師懲誡委員會的辦事機構。要強化律師懲誡委員會的功能,嚴格依法追究實施不正當競爭行為的律師及其執業機構的法律責任。
5、完善各項內部管理制度 要嚴格執行律師收費標準,不得隨意提高或降低收費,并保證各項制度尤其是財務制度都能切實落到實處,使對不正當競爭行為的處理有章可循,使不正當競爭行為無立足之地。
6、建立律師職業責任賠償制度 要使律師事務所或律師將法律服務質量放在第一位,在注重經濟效益的前提下兼顧社會效益,而不是單純以創收為第一目的。律師提供有償法律服務,根據權利義務相一致的原則,如果由于律師的過錯而使當事人的合法權益受到損害時,應由律師承擔賠償責任,其所在的律師事務所也應承擔連帶責任。
7、制定法律規范來調整 我國律師協會是社會團體,是律師的自律性組織,本身沒有立法權,其制定的規則不具備普遍性的強制規范作用;僅具有行業目的一般規范和指導作用。因此,只有將其調整的層次上升為立法的層面,即制定具有普遍約束力的強制性法律規范才能法行禁止。如美國律協享有立法權,其制定的法律法規經各州政府的議會或高等法院通過后具有普遍約束力。
同時,在立法技術上,僅采用單純的不正當競爭行為的列舉示例方法,顯然已不是以涵蓋不正當競爭行為的發展,應當采用列舉示例法與概括相結合的方法,以利于有關管理部門結合社會的具體情況,對符合律師行業不正當競爭行為的特征,法律又未明確規定的行為予以制裁,而不致無法可依。
12、如何完善我國律師執業中利益沖突規則問題?
提高律師自身執業素養、遵守律師職業道德和操守;律師法對此要細化規定;律師事務所建立利益查證制度和規則;律師協會要完備利益沖突規則;增強委托人自我保護意識;建立律師、事務所不良行為披露制度。
13、律師和法官是什么關系?實踐中律師與檢察官之間的關系如何表現?兩者應該是什么關系? 1)律師與法官應然關系:相互獨立、相互監督、互相合作、彼此尊重、互相認同,二者都屬于法律職業共同體,都是從不同角度維護法律尊嚴、維護私法公正與統一、維護社會公平與正義。在“以事實為依據、以法律為準繩”的原則下,法官依法獨立裁判,律師依法自由辯護與代理。(現實要么相互輕視要么暗中勾結,法官介紹案件)
2)應然:相互監督、相互獨立、彼此尊重,互相認同,作為法律職業共同體,都是為了維護法律尊嚴與公平正義,在刑事案件審判過程中,雙方應當處于攻守的平衡線,各盡其職,雖然二者看似處于對抗的狀態,但這種對抗應當是客觀而理性的。
實然:我國律師與檢察院在實際審判中,以法院為中心點,呈斜三角位置而處,法院與檢察院幾乎處于同一高位,而律師及其當事人則處于明顯弱勢地位,而且檢察機關往往將律師視為犯罪嫌疑人的“同伙”而對律師加以仇視,律師也因各方面的原因對檢察機關不滿,導致二者處于近乎對立的境況。
14、國際民商事仲裁與涉外民商事仲裁的區別?
涉外民商事仲裁arbitration of civil and commercial cases with foreign contact在國際間民事或商業交往中,特別是在對外貿易和海洋運輸方面,當事人各方將他們之間發生的爭端交由一名或數名仲裁員組成的仲裁庭解決,各方并同意按照仲裁庭作出的裁決予以執行的制度。它以私法方面帶有涉外因素的爭端為對象,既不同于國家間為某一公法上的爭端提請第三方解決的國際仲裁,也不同于一國范圍之內企業或私人間爭端的國內仲裁。在各國實踐中,仲裁的案件絕大多數涉及合同的履行問題。根據最近發展趨勢,仲裁的對象將擴大到涉外經濟和科技的領域(范圍更廣,只要涉及外國因素都叫涉外民商事仲裁)國際商事仲裁international commercial arbitration,又稱對外經濟貿易及海事仲裁、涉外仲裁等,是指不同國家的公民、法人將他們在對外經濟貿易及海事中所發生的爭議,以書面的形式,自愿交由第三者進行評斷和裁決。(當事人均非內國人)
第二篇:公正與律師制度
1公證
是指國家公證機構依法對當事人的法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性與合法性進行證明的活動。2公證業務轄區
是指公證機構受理公證業務的地域范圍,可以不與行政區域性相一致,一個行政區域可以設幾個公證業務轄區,也可以將幾個行政區域劃定為一個公證業務轄區。3公證的地域管轄
是按一定的地域劃分公證處之間辦理公證事務的權限,即各公證處在以地域為標準劃分公證事務的權限上的分工。4公證管轄
是指公證機構之間辦理公證事務的分工和權限。5公證的確定管轄
是指根據法律規定,由省級司法行政機關確定的直轄市、省轄市公證處與該市所轄區、縣公證處之間的管轄權限劃分。
6終止公證
是指公證申請受理后,在辦證過程中,由于出現法定事由致使公證事項不能繼承辦理,或繼續辦理已無意義時,而作出決定停止公證程序。7拒絕公證
是指公證申請受理后,在辦證過程中,發現證明事項不真實、不合法,或有其他違反法律的事由,而拒絕辦理公證的行為。8公證人的職業責任
是指公證員協會對違反職業道德及其他行為規則的行為,依照協會章程或有關規定而實施的懲戒,是行業自自律的一種表現形式。9拍賣公證
是指公證機構根據拍賣人的申請,依照法定程序,證明其拍賣活動的真實性、合法性的證明活動。
10遺囑公證
是指公證機構對遺囑人設立遺囑行為的真實性、合法性依法證明的活動。11提存公證
是指公證機構依照法律規定,對債務人為債權人利益而交付的債之標的物,進行保管,待法定條件出現時交付給債權人的證明活動。12公證調解
是指公證機構根據當事人的申請,針對經過公證證明的事實,在履行過程中發生的糾紛,對當事人雙方進行調解的活動。
13公證復議
是指公證處的本級司法行政機關或司法行政機關的上一級機關,依據當事人的申請,按照法定的程序,對公證處或司法行政機關作出的有關公證活動決定的合理性與合法性進行審查,作出復議決定的活動。14公證申訴
是指申請公證的當事人,對公證機構出具的公證書和有關公證的決定不服,向司法行政機關提請復核,并由受理機關做出決定的活動。
15公證民事法律責任
是指公證處及其公證人員在公證活動中或其他與公證有關的活動中,違反公證法律、法規、規章,給當事人及其利害關系人造成直接損失,依法應當承擔的民事法律責任。16贈與合同公證
是指國家公證機構根據當事人的申請,依法對贈與人與受贈人之間簽訂的贈與合同的真實性與合法性予以司法證明的活動。17勞動合同公證
是指國家公證機構根據用人單位和勞動者的申請,依照法定程序,對雙方當事人簽訂的勞動合同的真實性、合法性,予以司法證明的活動。18親屬關系公證
是指公證機構為確認我國公民與其域外的親屬之間的相互關系的一種證明活動。19繼承權公證
是指公證機構根據當事人的申請,依照國家法律的有關規定,對他們所享有的繼承權是否真實與合法予以確認的活動。20法人資格公證
是指國家公證機構根據當事人的申請,依法證明其具有中華人民共和國法人資格的司法證明活動。
21法人資信公證
是指公證機構根據當事人的申請,依照法定程序,對法人資信情況的真實、來源合法予以司法證明的活動。22涉外公證
是指公證機構對含有涉外因素的公證事項,依法證明其真實性與合法性的活動。23律師
是指依法取得律師執業證書,為社會提供法律服務的執業人員。
24律師制度
是指國家法律規定的有關律師的性質、律師的任務與業務范圍、律師的資格與執業、律師的工作機構與內容等的規范體系。25法律職業道德
是指從事律師職業的人在執行職務、履行職責時所應恪守的道德準則。26律師執業紀律
是指從事律師職業的人在執業活動中必須遵守的行為準則。27合作制律師事務所
是指不占國家編制,不要國家經費,由合作人共同集資,自愿組織,共同參與,以該律師事務所的全部資產對其債務承擔有限責任,報經司法行政機關批準設立的律師執業機構。38合伙制律師事務所
是指由合伙律師自愿組合,不占國家編制,不要國家經費,自籌資金,自負盈虧,合伙人對律師事務所承擔無限責任和連帶責任,由司法行政機關批準設立的一種律師執業機構。39律師的權利
是指法律賦予或當事人授予律師在依法執業時具有的一定權能。40律師的義務
是指律師在執業活動中應為一定行為或不為一定行為的范圍和限度。41律師的民事法律責任
是指律師在執行職務過程中,因自己的故意或過失使當事人的合法權益受到損害而應承擔的民事賠償責任。
42刑事訴訟中的律師代理
是指律師接受自訴案件的自訴人及其法定代理人,公訴案件的被害人及其法定代理人或近親屬,附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人的委托,為被代理人提供法律幫助,以維護委托人的合法權益,保證國家法律正確實施的活動。
43辯護制度
是指法律規定的關于保障犯罪嫌疑人、被告人辯護權,關于辯護權的行使、種類、方式、范圍、辯護人的責任和權利義務等一系列法律規則的總稱。44律師的民事訴訟代理
是指在民事訴訟中律師為了維護被代理人的合法權益,以被代理人的名義,在正當代理權限的范圍內,代理被代理人進行訴訟活動的行為。
45律師代理行政訴訟
是指律師接受行政訴訟的當事人及其法定代理人的委托,以委托人的名義,在受委托的權限范圍內參加行政訴訟,維護其合法權益的活動。46法律顧問
狹義的法律顧問,是指受法人或其他組織以及公民個人的聘請,為聘方提供服務,維護其合法權益的律師。
47律師擔任政府法律顧問
是指律師事務所接受政府的聘請,指派律師在合同約定的期限內,依法為政府提供綜合性法律服務的一種業務活動。
48非訴訟法律事務
是指無爭議的法律事務,或者是已經發生糾紛,但不通過訴訟程序解決的法律事務。49代書
是指律師根據委托人提供的事實和證據,以委托人的名義,依據法律代替委托人書寫訴訟文書和其他法律事務文書的一項業務活動。
50律師見證
是指律師受當事人的委托,以律師事務所的名義,依法對其親眼所見的法律事實或法律行為的具實性、合法性進行證明的一種業務活動。50法律授助
通常是指國家為經濟困難的公民或特殊案件的當事人予以減免費用提供法律幫助,以保障其合法權益得以實現的一項法律制度。
51法律咨詢
是指律師就當事人提出的法律問題,予以解答、作出說明、提出建議以及提供解決問題方案的一種業務活動。
1簡述公證法律關系P1 公證的法律關系,是指國家公證機構依據國家賦予的職權,在公證活動中由公證法所確認和調整的與當事人之間形成的權利義務關系。公證法律關系的要素由主體、客體和內容三部分組成。公證法律關系的主體,是指國家公證機構和申請辦理公證事項的當事人。公證法律關系的客體,是指公證機構依法證明的法律行為、具有法律意義的文書和事實。公證法律關系的內容,是指公證主體的權利與義務。2簡述公證與認證的關系P2 公證與認證雖在某些方面有密切的聯系,但又有嚴格的區別。公證在本國可以直接發生證明效力,但如果是發往外國的公證,公證使用國要求認證的,就需要經過外交或者領事機關認證屬實、可靠后方能發生作用。公證與認證既是兩種不同的概念,又有密切聯系。沒有公證,便沒有認證;沒有認證,公證則無法在外國發生法律效力。公證是認證的前提和基礎,認證是對公證的證實和鑒別。3試述公證機構的性質P10 ⑴公證機構是法定的國家證明機構,公證制度是法定的國家證明制度,是社會主義法制的重要組成部分。
⑵公證機構是提供法律服務的中介機構。
⑶公證機構是具有保證性和預防性的證明機構,公證制度是具有保證性和預防性的證明制度。
4簡述公證處的人員組成P12 公證處由公證員、助理公證員組成,此外還設有一些其他必不可少的輔助人員,如辦公室秘書、財會人員、文書檔案管理員等。
⑴公證處主任、副主任
主任、副主任是公證處的負責人,他們負責公證處的各項行政事務工作及業務工作。⑵公證員與助理公證員
公證員與助理公證員是公證處的核心人員,是每一公證處的基本構成人員。公證員的概念,是具有公證員資格及公證執業證,被公證處聘任,在公證處專門行使國家證明權的法律專業人員。
⑶其他輔助人員
這些人通常包括會計、出納、秘書、文書檔案管理員等。5簡述公證活動的原則
⑴客觀真實原則⑵合法原則⑶公證處獨立辦理公證事務的原則⑷自愿公證與法定公證相結合的原則⑸不得隨意拒絕公證的原則⑹公證員親自辦理公證事務的原則⑺回避原則⑻保密原則⑼便民原則⑽使用本國和本民族語言文字的原則
6簡述公證員協會的性質和宗旨P17 公證員協會,是指依法登記成立的,具有社團法人資格的公證行業自律性的群眾組織。公證機構一方面是法律服務機構,它是為社會提供法律服務的中介機構,另一方面它又是行使國家證明權的機構,這種雙重性決定了其受雙重管理的特性。一方面它受所屬司法行政機關的領導與管理,另一方面它又受自身行業協會的管理。中國公證員協會受司法部管理。7簡述公證的合法原則P22 所謂合法性,是指公證機構辦理公證事項的內容、形式和程序都必須符合國家法律的規定。也就是說,公證機構及其工作人員的全部活動都必須遵照法律行事。公證機構在堅持合法原則時應做到以下幾點:⑴審查申請公證的當事人是否具有民事權利能力和民事行為能力。⑵審查申請公證的事項是否合法。⑶審查申請公證的事項是否合情合理。8簡述不得隨意拒絕公證的原則P24 公證機構是國家的司法證明機關,而且是惟一向社會提供公證證明的機構。在許多情況下,取得公證證明是公民、法人或其他組織從事民事和經濟活動必備的要件,特別是在法律、法規、規章明確規定必須公證的情況下,如得不到公證證明,就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益。
9試論公證的回避原則P25 回避,是指某個或某幾個公證人員不參與與自己和親屬有利害關系或其他關系的公證,以防止執法不公,而損害他人或公共利益。回避原則具體講有以下幾點:⑴公證員應回避辦理本人及其近親屬的公證事項。⑵公證員應回避辦理與本人有利害關系的公證事務。⑶公證員應回避辦理本人與當事人有其他關系的公證事務。
10簡述公證指定管轄的情形P34 公證指定管轄是由司法行政機關決定某一公證事項由某一公證處管轄。指定管轄分為以下兩種:⑴公證處因管轄權不明或發生爭議,經協商不能達成協議時,報它的共同的上級司法行政機關,由該上級司法行政機關指定其中的一個公證處管轄。⑵由于特殊原因有管轄權的公證處無法行使管轄權,由其同級或上一級司法行政機關指定其他公證處管轄。11試述公證的效力P70 ⑴公證具有使法律行為生效的效力。法律行為必須公證才發生法律效力的情況,基本上有以下三種:①根據國家法律、法規、地方性法規、規定、條例、通知等的規定,某些法律行為,必須經過公證,非經公證不發生法律效力。②依照當事人的約定,必須經過公證。③根據國際慣例、國際條約和雙邊協定,必須經過公證。⑵公證具有作為證據的效力。⑶公證具有賦予強制執行的效力。12簡述法律行為公證出證的條件P87 ⑴當事人具有相應的民事行為能力。⑵意思表示真實⑶行為的內容和形式不違反法律、法規、規章或社會公共利益。
13簡述公證機構辦理工程承包合同公證應注意的問題P100 ⑴審查雙方當事人的主體資格。⑵審查雙方當事人的履約能力。⑶審查合同內容是否真實、合法,合同條款是否齊全、明確。⑷凡國家和地方法規明文規定必須招標、投標的基建工程,必須經過招標。對未實行招標的合同,要讓發包方提供有關主管部門出具的不需招標的批準文件。⑸我國《合同法》第273條規定:國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和計劃、研究報告等文件訂立。據此,公證機構在辦理此類合同公證時,要嚴格審查合同的訂立的過程是否符合上述法律的規定,以保證公證的質量。⑹我國法人參加對外建筑工程的投標、承包活動,應當按照有關國家的規定,先向國內公證機構申請辦理關于“營業證書”、“工程資歷”、“授權書”等具有法律意義文書的公證,以證明承包方的法人資格、經濟實力和承包能力;然后,該公證書還需要辦理認證手續,從而使之發生域外的法律效力,得到使用國的承認。
14簡述公證機構辦理委托公證審查的重點內容及需要注意的問題P113 ⑴公證機構應首先審查委托人是否具有行為能力和權利能力。
⑵公證機構應審查當事人提交的委托書原件內容是否明確、具體,條款是否齊全、完整,以及委托人的意思表示是否自愿、真實。
⑶公證機構應當審查當事人申辦的委托事項是否符合法律規定和社會公德。⑷公證機構在辦理涉外委托行為公證時,要特別注意管轄問題。15公證機構辦理夫妻財產約定協議應審查的內容P123 對于當事人申辦的公證事項,公證機構應重點從以下幾個方面進行審查: ⑴當事人的身份和民事行為能力。⑵雙方當事人的意思表示是否真實。
⑶協議內容是否合法,條款是否完備,文字是否準確,以及當事人雙方的簽名、印鑒是否齊全。⑷證明財產權的有關材料是否真實、有效。16試述辦理意外事故公證的程序P134 首先,當事人應向意外事故發生地的公證機構提出書面申請,說明申辦公證的目的和文書使用國,并提交以下證明材料:
⑴當事人的身份證明和資格證明;⑵因意外事故毀損、滅失的財產清單;
⑶如有條件,還應提交事故發生時的現場記錄及其他能夠證明事故經過的材料; ⑷其他需要提交的證據和材料。
然后,公證員應當針對當事人申辦公證的目的,通過勘查現場、詢問證人等,重點審核意外事故發生的真實性,最后據實出實。
17簡述申辦法人資信公證的手續和程序P153 法人資信公證,是指公證機構根據當事人的申請,依照法定程序,對法人資信情況的真實、來源合法予以司法證明的活動。
⑴申辦法人資信公證的手續當事人申辦法人資信公證,應當向其住所地的公證機構提出申請,填寫公證申請表,并提出以下列材料:
①法人資格證明、法定代表人的資格證明和本人的身份證明。②銀行或者其他金融部門為該法人出具的資金情況證明。③該法人單位的會計報表、資產負責表。④該法人的經營經歷和當年主要經濟活動的記錄。⑤其他有關材料。⑵辦理法人資信公證的程序
公證機構對該項公證事務,應重點審查當事人的資金情況、經營情況、經濟效益、資產負債等情況。在此基礎上,據實出證。
18簡述公證機構辦理專利文書公證應重點審查的內容P156 公證機構對該項公證事務,應重點審查當事人的資格和行為能力;專利權是否為申請人所擁有;需要公證的文件是否真實合法;文件上的簽名、印鑒是否屬實;以及提供的證明材料是否確實、充分等。經過審查,公證機構對既真實又合法的公證事項,應依法出具公證證明書。19簡述公證機構辦理簽名、印鑒公證應重點審查的內容P158 公證機構辦理簽名、印鑒屬實公證,審查的重點在于文書上的簽名、印鑒是否是當如人所為,以及該行為是否是其真實意思的表示,有無受威脅、受欺騙的情況。如果文件是國家機關、社會團體、企事業單位制作的,公證機構還應向頒發文件的單位調查核實簽名、印鑒的真實情況,以免發生差錯。可見,簽名、印鑒屬實公證程序的特點,就是公證機構只對文書上的簽名、印章是否真實負責,而對文書本身,只要沒有違法的內容,一般不作實質性的審查,也不負任何責任。經審查,認為符合條件的,公證機構即可出具公證書。內容包括:證明簽名人于何年何月何日來到公證處,在公證員面前,在何文件上簽名;或者證明何文件上的簽名及印鑒屬實。最后由承辦公證員簽名,并加蓋公證處印章。20試述辦理有強制執行力效果的債權文書公證的程序P161 當事人向公證機構申請對債權文書賦予強制執行效力,應當填寫申請表,并提交以下材料: ⑴當事人的身份證明或法人的資格證明。委托他人代辦公證的,還應提交代理人的身份證明和授權委托書。⑵請求賦予強制執行效力的債權文書。⑶證明債務人未按債權文書履行義務的材料。⑷其他有關材料。
公證機構受理當事人的公證申請后,對該類公證事務應重點審查以下內容:
⑴當事人的身份和資格;⑵債權文書是否真實、合法,是否屬于可賦予強制執行力效力的范圍;⑶雙方當事人對債權債務關系是否有爭議;⑷當事人的意思表示是否真實,債務人是否明確強制執行的法律后果并愿意接受;⑸債務人沒有發行義務的事實和原因,以及債務人是否有清償能力;等等。經過審查,對于符合公證法規定的債權文書,公證機構即可出具公證書,賦予該債權文書具有強制執行效力。
21試述公證機構辦理涉外公證時應注意的事項P167 ⑴涉外公證的管轄
根據我國公證法律規范的要求,根據國際慣例,我國公證機構所公證的對象只限于發生在我國境內的法律行為、法律事實及在國內制作的法律文書,對于在外國的法律行為、法律事實,當事人則應當向外國的公證機構申請公證。但如果,在外居住國允許,也可以向我國駐該外國的領、使館申請公證。
⑵涉外公證文書的法律適用
出具涉外公證文書與國內公證文書不同是,既可以適用我國的法律規定,又可以在我國法律規定與公證文書使用國法律規定不一致的情況下,根據具體情況考慮適用外國的法律規定,出具公證文書。
⑶涉外公證文書使用的文字
我國公證機構制作涉外公證文書,應當使用中文,同時還應當附有外文譯文。根據有關規定,公證員不能在公證書的譯文上簽名。
⑷涉外公證文書的認證
在我國,行使認證權的機關是,外交部領事司和外國駐華領事館所在地的省、直轄市、自治區人民政府外事辦公室。涉外公證文書一般需要認證后才能使用,但以下幾種情況例外:一,國與國之間可依雙邊協議互免認證的除外;二,公證書使用國不要求認證的除外;三,有許多國家只要求部分公證文書辦理認證手續,不要求認證的除外。⑸涉外公證文書專用水印紙及專用印泥
為了防止不法分子偽造涉外公證文書,以免在國際上造成惡劣影響,損害我國和我國公證機構的聲譽,公證機構出具的發往域外使用的公證文書必須使用專用水印紙及專用印泥。22簡述我國律師的主要業務P174 ⑴接受公民、法人和其他組織的聘請,擔任法律顧問。
⑵接受民事案件、行政案件當事人的委托,擔任代理人,參加訴訟。
⑶接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請,為其提供法律咨詢,代理申訴、控告、申請取保候審;接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,擔任辯護人;接受自訴案件、公訴案件被害人或者其近親屬的委托,擔任代理人,參加訴訟。⑷代理各類訴訟案件的申訴。
⑸接受當事人的委托,參加調解和仲裁活動。
⑹接受非訴訟法律事務當事人的委托,提供法律服務。
⑺解答法律咨詢,代寫訴訟文書和有關法律事務的其他文書。
23簡述律師執業的法律限制P182 ⑴律師不得跨所執業⑵律師可以跨地區執業⑶國家機關的現職工作人員不得兼任執業律師。24簡述律師事務所章程的內容P185 ⑴律師事務所的名稱和執業場所;⑵設立律師事務所的宗旨;⑶律師事務所的組織形式、機構設置;⑷律師會議的組成和職責;⑸律師事務所負責人的職責以及產生和變更程序; ⑺律師的權利和義務;⑻開辦資金數額、來源;⑼財務管理制度、分配制度和債務承擔方式; ⑽律師事務所變更、終止的條件和程序;⑾需要說明的其他事項。律師事務所章程自律師事務所被批準成立之日起生效。
25簡述律師事務所的主要任務P184 根據我國《律師法》第22條規定,律師事務所的主要任務有以下兩項: ⑴組織律師進行政治學習,保證律師工作的正確方向。⑵組織律師學習業務知識,交流工作經驗,提高業務水平。26簡述律師事務所終止的原因P186 律師事務所因下列原因而終止:
⑴違反法律、法規,違反律師執業紀律和律師工作規章制度,情節嚴重,由省級律師懲戒委員會撤銷的;⑵合作制律師事務所申請解散,經過清算程序,并經原批準機關核準的。⑶依據法律、法規、規章的規定決定解散的;⑷其他原因。27試述合作制律師事務所的特征P194 合作制律師事務所,是指不占國家編制,不要國家經費,由合作人共同集資,自愿組織,共同參與,以該律師事務所的全部資產對其債務承擔有限責任,報經司法行政機關批準設立的律師執業機構。具有以下特征:
⑴性質上屬于民辦事業法人組織。⑵組織上由律師自愿組合,不占國家編制。⑶經濟上獨立核算,自負盈虧,事務所的財產屬于合作律師共同所有。⑷分配上實行效益浮動工資制,體現按勞分配原則。⑸管理上實行通過合作人會議民主管理和主任負責制。28簡述律師依法執業受法律保護原則的內容和意義P211 內容:⑴律師必須依法執業⑵國家法律保護律師依法執業⑶任何國家機關、社會團體和個人都沒有干涉律師依法執業的權利
意義:⑴有利于律師根據事實和法律提高服務質量⑵有得于律師事業的健康發展。29律師執業的原則
⑴以事實為根據,以法律為準繩的原則⑵維護委托人合法權益的原則 ⑶依法執業受法律保護的原則⑷保密原則
30律師的權利
律師的權利,是指法律賦予或當事人授予的律師在依法執業時所具有一定權能。
⑴執業律師的人身權⑵律師的調查取證權⑶查閱案卷權⑷同被限制人身自由的人員會見和通信的權利⑸適時得到人民法院開庭通知的權利⑹出席法庭、參與訴訟的權利⑺代行上訴權 ⑻拒絕辯護、代理權
31律師的義務
律師義務,是指律師在執業活動中依法應為一定行為或不為一定行為的范圍和限度。⑴保守秘密的義務⑵不得在同一案件中,為雙方當事人擔任代理人的義務
⑶不得私自接受委托,收取費用和財物的義務⑷不得違反規定會見法官、檢察員、仲裁員的義務⑸不得向有關人員請客、行賄或者指使、誘導當事人行賄的義務
⑹不得提供虛假證據、隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據、隱瞞事實以及妨礙對方當事人合法取證的義務⑺不得擾亂法庭、仲裁庭秩序,不得干擾訴訟、仲裁活動的正常進行的義務⑻曾擔任法官、檢察官的律師,離任后兩年內不得擔任訴訟代理或辯護人的義務 32簡述律師查閱案卷權的內容P217 律師查閱案卷權的包括以下幾個方面的內容:
⑴律師只能查閱所承辦案件的卷宗材料;⑵律師對于而要的案卷材料有權進行摘抄、復制; ⑶律師閱卷,人民法院應當給予必要的方便,并為律師提供必要的場所。33簡述律師行使調查取證權時應注意的問題P217 律師調查取證應注意以下問題: ⑴律師調查取證最好由兩個人進行,并制作調查筆錄,讓被調查者在調查筆錄上簽名或蓋章; ⑵從審查起訴階段開始,律師經證人或其他有關單位和個人同意,向他們收信與本案有關的材料;⑶律師經人民檢察院或人民法院許可,并且經被告人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料;⑷根據《行政訴訟法》第33條的規定,在行政訴訟中,被告不得自行向原告和證人收集證據。作為被告的代理律師也不得向原告和證人收集證據;⑸辯護律師對于收集證據有困難的,還可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。34試述律師保密義務的內容P213 保密,是指律師保守職務秘密,即律師在執業過程中所獲悉的秘密事項,無論該秘密事項來源如何,未經委托人許可,均不得以任何理由向任何人泄露,包括在一定條件下受調查時律師仍有就保密事項拒絕作證的權利和義務。⑴要保守國家秘密,律師在業務活動臺對于所接觸到的國家機密,不得以任何借口非法散布及泄露給不應知悉的人,以防止因失密而使國家和人民的利益遭受重大損失。⑵要保守當事人的商業秘密,凡屬聘請單位或委托人的商業秘密,律師未經當事人的同意,不得散布、擴散。商業秘密,是指為生產經營者所有的,不為公眾所知悉的,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采用了保密措施的技術信息和經營信息。⑶要為當事人保守個人隱私,凡屬個人隱私、家庭關系、個人恩怨方面的有關問題,律師都要注意保密,不能擴散。35試述辯護律師在刑事訴訟中的地位P238 辯護律師在刑事訴訟中作為辯護人的一種,屬于當事人以外的一般訴訟參與人。由于辯護律師在刑事辯護中的重要性,法律賦予他獨立的訴訟地位。律師具有獨立的訴訟地位,主要表現在以下方面:⑴律師依法進行辯護,不受犯罪嫌疑人、被告人意志約束。⑵律師依法進行辯護,不受公訴人的意志約束。⑶律師依法進行辯護,不受審判人員的意志約束。36試述辯護律師的主要職責P239 律師擔任刑事辯護人的,應當根據事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。具體包括以下幾個方面:⑴律師進行辯護活動,是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。它有兩方面含義:一是,從案件事實和證據方面提出對犯罪嫌疑人、被告人有利的材料;另一方面,從適用法律的角度發表對犯罪嫌疑人、被告人有利的意見。⑵律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護,應當根據事實和法律進行,不得捏造事實、歪曲法律,不得強詞奪理,顛倒黑白。律師在履行辯護職責中,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人編造口供;不得提供虛假證據,不得隱瞞事實或者威脅、利誘人他人提供虛假據、偽造證據、毀滅擬請或者威脅、恐嚇、利誘證人。⑶律師辯護必須維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。⑷辨護律師還有一項重要責任,就是維護犯罪嫌疑人、被告人的程序權益,即保證刑事程序的公證性、監督公安司法人員嚴格依照法律程序進行刑事訴訟,維護犯罪嫌疑人、被告人依法享有訴訟權利。
37簡述律師的民事訴訟代理與民事代理的異同P217 民事訴訟代理與民事代理有不可分割的聯系,民事代理是民事訴訟代理的基礎和前提,而民事訴訟代理又是為民事代理服務的。但是,這兩者又是兩種不同的代理。其主要區別是: ⑴屬于兩種不同的范疇。民事代理是根據民事上的法律關系產生的,是民法調整的對象,是民法上的代理制度,屬于實體法的范疇。民事訴訟代理,是根據民事訴訟法律關系產生的,是民事訴訟法調整的對象,屬于程序法上的范疇。⑵代理的范圍不同。按照我國民事法律的有關規定,民事代理的范圍是非常廣泛的。而律師的民事訴訟代理僅指民事訴訟活動中的某些代理,其范圍大大小于民事代理。⑶兩種代理制度的性質、代理權的中止和終結等,都是不同的。
39簡述涉外律師實務應遵循的國家主權原則的體現P336 國家主權原則體現在以下三個方面:⑴堅持我國的司法管轄權。⑵在我國人民法院進行涉外訴訟,必須按照中國法律規定的訴訟原則、訴訟制度進行。⑶外國法院的判決或外國仲裁機構的裁決,非經我國人民法院按照中國法律規定或者按照中國締結或參加的國際條約的規定,進行審查并裁定予以承認的,在我國領域內不發生法律效力。40簡述律師見證的特點P320 律師見證,是指律師接受當事人的委托,以律師事務所的名義,依法對其親眼所見的法律事實或法律行為的真實性、合法性進行證明的一種業務活動。律師見證具有以下特點:⑴律師見證的證明主體是律師。⑵律師見證是一種法律適用,是律師根據現行法律對法律事實或法律行為的真實性、合法性進行確認,不同于民間私證只講真實性,不講合法性的情況。⑶律師見證必須是在法律事實或法律行為發生之時親眼所見,在時間和空間上有嚴格的限制,區別于公證可以對以前發生的事實行先調查而后出證的做法。⑷律師見證必須基于當事人的委托,見證律師既不是代理人,也不是調解人,而是中證人,具有作證和法律監督的雙重性質。⑸見證律師出具的見證書起證明作用,在發生糾紛訴諸司法程序時,見證律師負有出庭作證的義務。
涉外律師實務應遵循的原則P337 ⑴國家主權原則⑵同等和對等原則⑶知用國際條約和國際慣例的原則⑷使用我國能用的語言、文字原則⑸委托中國律師代理訴訟的原則
第三篇:公正與律師制度
《中華人民共和國律師法》的內容、生效時間、增加的新內容:1.內容:該法對律師性質律師行業管理體制、律師執業條件、律師事務所、、執業律師的業務和權利、義務、律師協會、法律援助、法律責任等方面進行了全面規定,反映和落實了律師管理體制改革所取得的成果。2.生效時間為1996年5月15日。3.07年修訂增加的新內容::進一步確認和完善了司法行政機關行政管理與律師協會行業管理相結合的體制,消除了立法本身存在的一些技術性瑕疵,在進一步完善律師事務所的組織形式、強化對委托人—律師關系的維護、加強對律師執業權利的保護、促進律師積極參與國家政治生活、促進法律執業合理流動等方面都有重要的突破。有關律師協會的性質:根據律師法規定,我國的律師協會是社會團體法人,這是律師協會的社會屬性。律師在刑事案件和民事案件中的業務問題:在刑事案件中,辯護業務是律師辦理刑事案件的主要業務,根據法律規定,律師在刑事案件中可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請,為其提供法律咨詢,代理申訴、控告,申請取保候審,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,擔任辯護人,接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托,擔任代理人,參加訴訟。
律師擔任刑事辯護人的,應當根據事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
律師參加訴訟活動,依照訴訟法律的規定,可以收集、查閱與本案有關的材料,同被限制人身自由的人會見和通信,出席法庭,參與訴訟,以及享有訴訟法律規定的其他權利。
法庭辯論階段,辯護意見應針對控訴方的指控,從事實是否清楚、證據是否確實充分、適用法律是否準確無誤、訴訟程序是否合法等不同方面進行分析論證,并提出關于案件定罪量刑的意見和理由。
在民事案件中,律師接受當事人的委托,參與民事和經濟案件的代理案件的代理活動,是律師的主要業務之一。1,第一審程序中的律師代理:一,代理起訴或應訴;二,開庭前的準備:調查取證、閱案件材料、求鑒定、勘驗;必要時申請訴訟保全、先行給付;爭取庭前和解;準備代理意見、代寫代理詞;三,法庭審理過程中的業務活動:宣布開庭、法庭調查、法庭辯論、訴訟調解、評議與宣判階段的律師代理、閱讀庭審筆錄。2,第二審程序中的律師代理:接受委托并提起上訴、參與審判;3,涉外民事訴訟中的律師代理:委托授權手續、期間問題的告知與協助、法律文書的送達、申請財產保全。律師業務壟斷原則:指律師因其高度的法律專業知識,在為社會提供法律服務時享有優先權,并在法定范圍內排斥非律師人員介入。含義一,律師對當事人的法律事務享有優先權,非律師在處理當事人同等法律事務不比律師擁有更多的法律權利;含義二,對于某些法律專業知識要求高,關系當事人重大權益或重大社會公共利益,只能允許律師介入,其他單位或個人不得參與其中進行法律方面的評判。律師獨立執業權:律師在執業過程中根據事實和法律,獨立的隊法律問題進行評判,不受任何機關、單位和個人的非法干預,國家對律師獨立行使評判權利提供各種制度保障。6 律師職業道德、律師制度:律師職業道德是指從事律師職業的人所應奉行的道德準則,以及在執行律師職務過程中所應遵守的道德規范。內容主要包括:一,誠信執業;二,避免利益沖突;三,保守職業機密;四,勤勉職業;五,獨立履行職責;六,以正當方式推廣律師業務。
律師制度:從學理角度來說,律師制度是指與律師相關的人各種規范。從我們現行立法體制來看,律師制度有廣義和狹義之分。狹義的律師制度僅指專門用于規范我國律師制度的《中華人民共和國律師法》所確認的律師制度。廣義上的律師制度不僅包括律師法,還包括國家愛機關、法律授權組織所制定的規范性文件中與律師相關的各種規范的總稱。律師制度是一個國家民主制度和法律制度的重要組成部分。
第四篇:淺論公正與公證證據發展
淺論公正與公證證據發展
作為一名公證人員,要將程序以及內心的公正時時刻刻放在第一位的。在現今社會經濟發展的情況下,更要求公證人員在辦理各種公證事項時要公平、公正。而要做到這一點,就要在辦理公證的同時要注重各種證據的收集和整理,并且充分地運用到公證事項中。這樣就可以最大程度地避免錯證的出現,讓當事人得到公正的待遇。
一、我國公證證據制度現狀
(一)我國公證遠未形成證據規則,有的只是少量、零星的關于證據收集、審查的原則性要求
1.我國公證法規、規章有關公證證據規定的內容。我國有關公證證據的規定,分別見于《條例》和《公證程序規則》及司法部制定的具體公證業務程序細則、辦法、規定。
司法部已發布的具體公證業務辦證程序細則、辦法、規定,只是根據我國民法通則有關民事法律行為主體、代理和財產所有權的規定,就對當事人的主體資格、代理權和財產處分權的審查和確認,規定當事人應向公證處提交身份、法人資格、委托書、監護權、財產所有權等證件和材料;另加一項“大口袋”規定:“公證員認為應當提交的其他材料”。
所有這些,基本上就是我國現有公證法規、規章有關公證證據采信問題的全部規定。
2.我國公證法規、規章有關公證證據規定的缺陷。綜上,我國現有公證法規、規章有關公證證據的規定作為證據規則是很不完善的,從公證實踐的要求來看,存在嚴重缺陷:(1)過于原則,缺乏可操作性。(2)避難就易,無助于公證人員對公證事項真實性的把握。(3)未采用一般證據規則的通例,對可直接采信的證據及其范圍作出規定。
(二)我國公證目前實行的是公證員“自由心證”證據制度
“自由心證”本是一種訴訟活動中的證據采信制度,是指法官和陪審員在審判活動中不由法律事先規定,而運用自己具有的人類普遍認知能力來自由評斷具體案件中各種證據的證明力的制度。這里用 “自由心證”一詞來說明我國公證目前證據采信的基本狀況,是十分貼切的,這為我們現有的公證法規和規范性文件所充分體現。
《條例》第十九條“公證處對當事人提供的證明,認為不完備或有疑義時,有權通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人調查,索取有關證件和材料。”的規定,是公證證據采信實行公證員“自由心證”的法律依據和具體闡述。
規定寫的是公證處,但公證處既無對公證法規和規范性文件的解釋權,更無在公證程序規則及公證證據規則方面的建規立章權,而辦理公證的主體是公證員,故此處的公證處實為公證員。
二、我國現有公證證據制度的弊端
1.公證工作在證據規則上處于無章可循狀態,致使錯假證大量滋生。
2.由于沒有具體的證據規則可參照,錯假公證無法得以及時發現和糾正。
3.由于沒有證據規則,造成處理采信不實證據問題的主觀隨意性,使公證員陷于承擔無限責任的不公正境地。
三、建構我國公證證據規則的基本設想
(一)根據我國公證的本質屬性及地位、作用,我國公證證據規則應采用嚴格證據制度
在我國,公證的性質、地位和作用主要見于《中華人民共和國民事訴訟法》(下稱《民訴法》)和《條例》。
由此可知:(1)我國公證是一種實體公證,它不僅要對公證事項形式上的真實性、合法性負責,而且還要對公證事項內容的真實性、合法性負責。(2)證據效力是我國公證文書的主要效力,但與一般證據不同,在我國,公證文書可不經調查直接作為有效證據予以采用,其證據上的效力勿須置疑。(3)我國公證文書還是一種法律文書,與法院生效法律文書一樣,對賦予強制執行效力的公證債權文書具有強制執行效力。
(二)根據我國證據資源的特點和一般證據規則通例,對各種證據按其證據能力或可采信程度實行分類
我們可將各種證明材料分為三類:
1.具有完全證據能力或可直接采信的證明材料。
2.具有較強證據能力的或基本可采信的證明材料。
3.證據能力較弱或可采性不強的證明材料,為居委會和村委會及小型私營企業出具的證明。
分析我國證據資源的特點,對各部門和單位出具的各種證明材料在證據能力或可采信程度上實行分類,有利于公證人員盡可能收集證據能力或可采信程度較高的證明材料,并根據不同類別的證明材料采取不同的審查手段。
(三)根據我國公證制度的意義和公證事項對社會可能造成的后果,確定對公證事項的調查范圍
建立公證證據規則,目的是為了能夠最大程度保證公證采信證據真實性,這是對制度建設的要求。在公證實踐中,要保證公證所采信的證據百分之百的真實是不可能的。對當事人提供的證明材料進行調查核實是提高公證事項真實性的有效措施,但一方面依公證調查的方式和手段無法完全排除虛假證明,另一方面如對所有的公證事項一一進行調查核實,且不說對我國證據資源造成的浪費,僅從公證的人力資源看,遠不堪承受,即使通過增加公證人員等手段解決人力問題,隨之而來的公證成本也決非社會和當事人所能接受。
(四)根據公證的性質和公證人員的職業屬性,確定公證人員對公證事項真實性進行調查核實的手段和方式
根據《條例》規定,公證工作的性質是“依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性”;公證員的職業屬性當屬法律人,這為司法部關于公證員必須從通過全國統一司法考試的人員中錄取的規定所體現。公證處要證明公證事項的真實性,一定的調查核實是必需的。
在市場經濟已得到較為充分的發展、建設法治社會已成為全體人民的共同意志及公證法即將出臺的今天,公證工作對建立和完善國家信用體系、維護社會穩定、保障公民合法權益、促進民主法制建設和推動整個社會的發展具有越來越重要的作用,因此,建立公證證據規則已刻不容緩。□(編輯/劉佳)
第五篇:仲裁授權委托書律師(推薦)
仲裁授權委托書律師
仲裁授權委托書律師怎么寫呢下面由小編為大家搜集的仲裁授權委托書律師,希望可以幫到大家!
【仲裁授權委托書律師一】
XX市人事勞動爭議仲裁委員會:
你委受理我因工傷保險待遇訴XXXXXXX有限公司勞動爭議一案,依照法律規定,特委托下列人員為我方代理人:(注:代理人不得超過兩人)
1、姓名XX,男,山東XXX律師事務所律師,聯系電話XXXXXX。
2、姓名XX,男,XXXX公司職工,住址XXX,聯系電話XXXXXXX。
委托事項和權限如下(寫明要委托的事項和權限):
如:代為承認、變更、放棄仲裁請求,代為和解、參加庭審、代收法律文書,代收工傷賠償款。
委托人:XX(手印)
受委托人:XX(手印)
受委托人:XX(手印)
XXXX 年 X 月 X 日
【仲裁授權委托書律師二】
xx仲裁委員會:
茲委托下列人員在我方與
因 糾紛引起的爭議仲裁案中,作為我方仲裁活動代理人:
(1)姓名:
工作單位:
職務: 固定電話: 手機:
電子信箱: 傳真:
聯系地址: 郵編:
代理權限:
(2)姓名:
工作單位:
職務: 固定電話: 手機:
電子信箱: 傳真:
聯系地址: 郵編:
代理權限:
(3)姓名:
工作單位:
職務: 固定電話: 手機:
電子信箱: 傳真:
聯系地址: 郵編:
代理權限:
委托單位:(單位蓋章)
法定代表人(負責人):(簽名或蓋章)
****年**月**日
注:須列明委托事項和具體代理權限。除特別聲明外,本會視授權委托書中所列代理人有代為領取各種仲裁文書的權限。代理人或代理權限發生變更,委托單位應當書面告知本會。代理權限一欄請用正楷字填寫,也可從以下列表中選擇,將相應序號填寫入該欄。
代理權限列表:
1、代為提出、承認、變更、撤回、放棄仲裁請求
2、代為進行答辯,提出、承認、變更、撤回、放棄仲裁反請求
3、代為約定仲裁庭組成方式、選定仲裁員
4、參加開庭審理、陳述事實及代理意見并參加調查、質證活動
5、接受調解、和解
6、其他(請注明)
【仲裁授權委托書律師三】
————勞動人事爭議仲裁委員會:
你委受理 與我(單位)的勞動人事爭議一案,依照法律規定,特委托下列人員為我(單位)的代理人:
(1)姓名: 性別: 民族:
出生年月: 工作單位:
職務: 電話:
與委托人關系:
(2)姓名: 性別: 民族:
出生年月: 工作單位:
職務: 電話:
與委托人關系:
委托事項和權限為下列第 項: 一、一般代理(代為參加仲裁,代簽仲裁文書)。
二、特別授權代理(代為參加仲裁,代為承認、放棄、變更、增加仲裁請求,進行和解、調解,提起反申請,代簽法律文書、代為提起訴訟等)。
三、代理權限為:
委托人:(簽章)
受委托人:(簽章)
二○ 年 月 日
附注:1.本委托書一式兩份,一份提交給勞動人事爭議仲裁委員會,一份交受委托人。
2.委托代理人代為承認、放棄、變更仲裁請求,進行調解、和解,提起訴訟,必須有委托人的特別授權。