第一篇：淺析我國的違憲審查制度

淺析我國的違憲審查制度

一、背景案例

（一）孫志剛案

孫志剛，男，漢族，27歲，湖北省武漢市人，2001年在武漢科技學院藝術設計專業結業。2003年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時許，孫志剛因未攜帶任何證件，在天河區黃村大街被執行統一清查任務的區公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被錯誤作為“三無”人員送至天河區公安分局收容待遣所，轉送廣州市收容遣送中轉站。18日晚，孫志剛稱有病被送往廣州市衛生部門負責的收容人員救治站診治。20日凌晨1時13分至30分期間，孫志剛遭同病房的8名被收治人員兩度輪番毆打，當日上午10時20分，因大面積軟組織損傷致創傷性休克死亡。

孫志剛案首報于2003年4月25日的《南方都市報》，事件披露之后迅速引起全國范圍內的關注，網絡上更是一片渲染大嘩。強大壓力之下，5月12日散布于6個省的18名涉案者被全部抓獲歸案；5月20日，檢察機關提起公訴；6月5日，18名被告在廣州市的三個法庭同時受審；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死緩，一人無期徒刑，其余15人的刑期加起來超過100年。

（二）案例評析

法律有善惡之分。如果公民的權利被歪曲、剝奪，合法利益得不到充分的保護，那么這樣不公正、違反社會普遍正義的法律就是“惡法”。孫志剛案件的發生，公民竟以生命為代價，換取惡法之終結。這不能不說是法治道路上的一大挫折。因此，面對惡法，我們需要更加強有力的法律“公器”來保護公民的權利，否則“惡法”的存在會從根本上摧毀人們對法律的信仰，并最終摧毀法治的大廈。

孫志剛案件最終導致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢除，取而代之的是《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。這一勝利可以被看作是啟動我國違憲審查機制的先河。

二、我國違憲審查制度的建立

違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻。所謂違憲審查制度是指由專門機關依照法定職權和程序，審查并裁決一切規范性法律文件是否符合憲法，并對違憲行為予以制裁的制度。經過長久法律制度的發展，現今這種機制還應當包括對某一具體公權機關行為的合憲性進行審查。專門機關對違憲事項經審查、裁決，并最終做出違憲制裁，享有直接的處分權。因此可以說違憲審查是保障憲法實施的最有效最具權威的一種保障措施。

我國2000年制定實施的《立法法》第九十條規定如下：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”這一規定可以看作是我國違憲審查機制在理論上的確立。而孫志剛案則可以算是將這一理論應用于實踐的導火索。

三、我國違憲審查制度存在的問題及對策

目前，我國違憲審查機制在理論上還不完善，主要表現為以下幾個方面：

第一，對違憲事項的范圍未做具體界定，使憲法監督缺乏最起碼的標準。憲法是國家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國法律體系中處于核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發生卻沒有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實施需要監督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學者們的意見并不一致。具有代表性的觀點認為，違憲審查的范圍包括：法律、法規及法律文件的合憲性；國家機關之間的權限爭議；國家機關及其工作人員行為的合憲性；其它社會主體行為的合憲性。也有學者將有關選舉的訴訟（包括選舉活動的合憲性及代表資格爭議）、公民個人的憲法訴愿和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學者則明確提出公民個人的行為一般不構成違憲，因而不屬于違憲審查之列。違憲審查的范圍關系到憲法的監督能否真正發揮效用，范圍過寬則失去審查的意義，過窄則無法實現保障憲法權威的目的。但凡違反憲法規定、違背憲法精神的事件和行為均構成違憲，但并非所有的違憲的事件和行為都要通過違憲審查制度來解決。我國違憲審查制度的范圍應包括法律、法規及法律文件的合憲性以及具體公權機關行為的合憲性。公民個人行為是否違憲不應納入違憲審查的對象，否則必將損壞違憲審查制度的權威和效率，最終達不到保障人權的目的。

第二，全國人大及其常委會是立法機關，如果又擔任憲法監督機關，就是一種立法的自我監督，往往會使違憲審查流于形式。目前世界上有一百多個國家建立了違憲審查機制，就其主體來看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國、日本為代表的由普通法院負責審查違憲問題的司法機關監督制；另一類是以德國、法國的為代表設立專門憲法法院來行使司法審查權的專門機關監督制。從我國法律的實際發展來看，在全國人大以外設立專門的機構或由普通法院來負責違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國人大下面組建一個憲法委員會，由該憲法委員會來專門負責審查違憲事件及行為。該憲法委員會直接隸屬于全國人大，與全國人大常委會之間是一種相互平行的關系，同時比其他委員會的地位要高，這樣才能真正發揮監督的職能。同時，在省、自治區、直轄市一級的人大下面也可以設立相應的憲法委員會，作為從屬于省、自治區、直轄市人大并代表其行使憲法監督權的專門機構。憲法委員會的委員應具有較高的專業素質，其行使職權的范圍是憲法監督實施的各項內容。

第三，對審查的方式和審查后可能產生的法律責任沒有做出規定，使違憲審查制度難以有效運行。違憲審查的方式根據具體審查對象的不同而不同。對于人大下設的憲法委員會來說，對各級國家機關的規范性法律文件和“兩高”司法解釋的審查應采取事先審查的方式。即在規范性法律文件頒布實施以前，依照法定程序和法定職權先由憲法委員會予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實施。而對于具體公權機關行為的合憲性則可主要采取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對通過司法程序提起的憲法侵權訴訟，經過具體的審理活動，對違憲事件做出具體裁決，并附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。

全國人大憲法委員會所做出的違憲審查結論，應具有法律強制性，一經做出，立即生效。經審查被認定為違憲的規范性法律文件并不馬上失效，而由憲法委員會要求制定該規范性法律文件的立法機關，必須在法定期限內進行修改，否則失效，在修改期間，該規范性法律文件停止生效。對省、自治區、直轄市人大憲法委員會的違憲審查結論，有關機關不服，可向全國人大憲法委員會申請復審，復審期間該規范性法律文件停止生效。具體公權機關的行為一經裁定違憲，其行為立即無效，由憲法委員會向有關機關提出建議，交由有關主管機關具體處理。因公權力造成對私權利侵害的，則應啟動國家賠償程序。

除此之外，違憲審查制度在實踐中也不能落到實處，本來非常重要的事后審查權未被真正重視過。這是指全國人大及其常委會的違憲審查權。自2003年孫志剛案件后這一情況有所好轉，但如果建立起全國人大憲法委員會這樣專門的違憲審查機關，對于法律、法規及法律文件的合憲性則更應注重事先的違憲審查權的行使，這樣才能避免悲劇再次發生。

四、結論

憲法是具有最高法律效力的國家根本法，是民主事實法律化的基本形式，是公民權利的保障書。憲法最主要、最核心的價值在于它是公民權利的保障書，是一國國內法對人權的具體規定和保護。而在人權的保障體系中，憲法保障是首要的、也是富有成效的，沒有憲法保障，任何人權保障都將成為無源之水、無本之木。但是有了憲法，也并不當然意味著人權就可以得到保障。“凡掌權者，往往濫用權力，這是一條恒古不變的真理。”人類為了克服政治對公民權利的侵犯，逐漸地確立了限制權力的理念，這一理念就是立憲主義。立憲主義在現代法治國家的一個重要成果就是確立違憲審查制度，并根據國民利益和意志來對憲法的實施予以保障。違憲審查制度的構建和實行，從制度層面上實現了對人權的有效保障人權的保護。我國已將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，并規定了公民的基本權利，人權狀況得到了前所未有的發展。但我國的違憲審查制度一直沒有完善，違憲審查亦未能得到有效的實施。

因此，只有健全違憲審查制度的各項內容，充分保障違憲審查機關的職權得到行使，并且能夠有效地行使，才能建立起既具有中國特色又充滿活力的違憲審查制度，樹立憲法的權威，最終達到保障人權的目的。

參考文獻：

1、季濤.論憲法基本功能的實現[A].胡建淼.憲法學十論[C].法律出版社,1999.2、費善誠.論憲法程序[A].胡建淼.憲法學十論[C].法律出版社,1999.3、俞子清.憲法學[M].中國政法大學出版社,2006.4、(法)孟德斯鳩.論法的精神[M].商務印書館,1961.5、許崇德.憲法學[M].當代世界出版社,2000.6、林廣華.違憲審查制度比較研究[M].社會科學文獻出版社,2004.

第二篇：關于完善我國違憲審查制度的幾點思考

關于完善我國違憲審查制度的幾點思考

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來源：法律教育網發布時間：2006-7-1 9:33:

52內容提要：確立和完善我國違憲審查制度應立足于兩個前提：一是不能突破目前的政治體制的框架，不能對執政黨的至高權威產生威脅，否則只能是空想；二是應與目前《憲法》及《立法法》已經規定的違憲審查機制相結合。因此，本文提出在全國人大常委會下設立相對獨立的憲法委員會進行違憲審查的制度設計，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括法律在內的法律性文件，政黨的政策方針，及國家機關、公職人員的違憲行為。

關鍵詞：完 善違憲審查制度憲法委員會

有關如何確立和完善我國的違憲審查制度的問題，近十數年來一直是我國法學界爭論的一個熱點，從概念之爭①，到制度模式的選擇②，無不聚訟紛紛。顯然，健全和完善我國的違憲審查制度的必要性及其在憲政建設中的重大意義已達一致，毋需贅言。而設立專門的違憲審查機構也已成為學者們的共識。但是，筆者認為，論證確立和完善我國違憲審查制度的可行性及其制度方案，必須立足于二個前提，一是不能突破目前的政治體制的總體框架，任何制度設計都不得對中國共產黨的***的至高權威構成威脅，否則只能是空想；二是應與目前我國《憲法》及《立法法》已經確立的違憲審查體制相結合，在如何提高實效上進行局部改進和完善。因此，筆者擬從上述二個前提出發，對完善和確立我國違憲審查制度進行分析和闡述。

一

中國共產黨作為我國的唯一執政黨的地位是我國《憲法》明確規定的。現行《憲法》第一條對我國的國體是這樣闡述的：“中華人民共和國是工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”而中國共產黨是工人階級的先鋒隊，那么依此邏輯，中華人民共和國當然就只能由中國共產黨領導，所謂的人民民主專政當然就是共產黨專政了，所以，即使《憲法》第二條規定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代有大會和地方各級人民代表大會。”也只是共產黨擺出的一副還權于民的高姿態，實際上全國人民代表大會和地方各級人民代表大會也要接受共產黨的領導。這一點在1975年《憲法》中就有過赤裸裸的表述：全國人民代表大會由中國共產黨領導。既使1978年和1982年憲法將此句刪去，那也只是一種掩人耳目的形式罷了。按《憲法》的規定，全國人民代表大會是最高權力機關，但是這種所謂“最高國家權力機關”卻要在中國共產黨的領導之下，另外包括行政、司法都處于中國共產黨的領導之下。怎么領導？政治、組織的領導，“黨管干部”。這才是居于所有國家權力之上的“最高權力”。大到憲法的制定、修訂，國家領導人的任命、機構的設置，小到甚至連具體的一些案件的審判、行政事務的執行，都要“堅持黨的領導”。歷年來大講特講要加強監督，講的是對各級行政、司法權力的監督，而對于權力之權力的中國共產黨好像被排除在監督之外了，確實也沒有什么監督主體能夠有足夠的資格去監督它了，講到違憲審查，只要一觸及共產黨違憲的問題，一切免談。《憲法》好像是專門用來約束其他國家權力的，與執政黨無關。

這就是中國目前的政治現狀。一切改革，包括對重大制度的改革，必須要十分清醒地面對這樣的政治現狀，立足于這樣的政權基礎之上來考慮和設計改革方案，否則無異于癡人說夢與虎謀皮。因此，對中國違憲審查制度改革持完全悲觀態度也不是沒有理由的。

違憲審查制度的建立和完善也是如此。照搬國外的那些現成的制度模式顯然是行不通的，因為“國情”完全不同。

違憲審查制度的建立，其最終的價值目標是保障人權，無論是對法律文件的違憲審查，還是對國家機關的違憲審查，甚至對政黨行為的合憲性審查，其最終的價值取向都是為了保障公民的人權。因為憲政的根本要義就是限制公權，保障私權。

因此，筆者認為，德國憲法法院模式是最理想的一種違憲審查制度模式，它既能保證違憲審查機構的高度獨立性，又能保證違憲審查的實效性和徹底性。但是，這種模式卻最不適合于目前的中國，它與上述中國的政治模式格格不入。這種模式的建立會對中國共產黨的領導地位構成直接威

脅。德國憲法法院有點相當于是立法、行政、司法三權之外并行的第四種權力。如果一定要在中國引進這種模式的話，那么，就只能由中國共產黨直接充任了。

美國的普通法院模式顯然也與中國的結構相沖突。中國的法院和其他一切國家機關一樣也都處于黨的領導之下，在一切權力都行政化的中國，其地位甚至都低于行政機關。普通法院行使違憲審查權顯然缺乏足夠強大的話語權。

那么就剩下國家權力機關審查模式。目前我國《憲法》和《立法法》所已經建立的違憲審查模式就是屬于這一種。這也是經過黨的領導，經過黨的同意才確立的一種制度。雖然這么多年來，這種制度都被束之高閣，沒有起過任何實際作用，但是至少，黨看著高興呀！至少表明我們黨也有違憲審查制度嘛，也不比西方國家差嘛！現在呢，法學界可趁著黨發出話說要重視憲法，建設憲政的機會，將原有被束之高閣的制度拿出來修修改改，動動手術讓它能有效地發揮作用，這才是一種真正符合國情，務實有效的作法。

二

我們有必要對我國目前現行的違憲審查機制作個分析。

我國目前實行的是全國人民代表大會及其常委會監督憲法實施的制度。《憲法》第五條規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”第六十七條規定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：

（一）解釋憲法，監督憲法的實施；

（七）撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；

（八）撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。”2000年3月15日通過的《立法法》的相關規定則對憲法所確立的違憲審查制度作了進一步明確的規定，起到了一定的完善和發展作用。③《立法法》在其第五章第七十八條重申了憲法的最高法律地位，接著于第八十八條、第九十條、第九十一條較詳細地設立了對行政法規、自治條例、地方性法規、單行條例作違憲審查的程序，以及全國人民代表大會有權撤銷全國人大常委會所制定的法律和批準的自治條例。

顯然，《憲法》和《立法法》所確立的是由全國人民代表大會及其常委會進行的權力機關違憲審查模式。這種違憲審查制度自建立以來似乎只是一種擺設，沒有產生過實際的效用。其原因不外乎以下幾個方面；

一、在思想認識上沒有引起足夠的重視，這與我國長期以來實行人治及憲政觀念的缺失有關；甚至還有學者提出我國法律“無所謂合不合憲法”的觀點④；

二、缺乏專門的違憲審查機構，使審查主體不明確具體。《憲法》和《立法法》雖然將違憲審查權力交給了全國人大及其常委會，但這種規定的目的卻反而落空了。因為它們并非是專門機構而專司其職；

三、缺乏一套完整的、切實可行的、詳細的程序設計，現行《憲法》根本就沒有任何關于違憲審查的程序規定，《立法法》雖然對此有所規定，但仍然十分粗略，缺乏實效性和可操作性，形同虛設，比如對違憲審查在何種情況下啟動，怎么啟動，在多長時效內作出決定等等，均缺乏具體規定。

四、審查范圍狹窄。按《立法法》的規定，違憲審查范圍只限于行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例等，但對政黨行為、政策，對法律法規缺乏具體規定的公民憲法權利遭受侵害如何救濟等均缺乏明確規定。至于全國人大制定通過的法律更沒有將其納入審查之范圍。這些問題，也早也為眾多學者所詬病。⑤

三

基于以上的分析，筆者認為，在我國目前的政治體制環境和法律框架內，最有可能為執政黨接受的，能夠為這種具有中國特色的政權結構所容忍的、也是最省力簡便的違憲審查制度是，在全國人民代表大會常務委員會下設立相對獨立的違憲審查專門機構——憲法委員會，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括全國人民代表大會制定的基本法律及全國人大常委會制定的法律，國務院行政法規，部門規章，地方性法規，地方政府規章，以及自治條例，單行條例，同時也包括政黨行為和政策（當然對此會采取相對溫和的方式，下文詳述），以及所有公權力對公民憲法權利的侵犯。具體闡述如下：

一、關于憲法委員會的設立

首先是設立憲法委員會具有較好的基礎條件。立法部門曾經有過設立憲法委員會的立法設想。先是在1980年至1982年的憲法起草過程中，曾有過關于建立憲法委員會或憲法法院的設想⑥。此后在近幾年來立法部門起草的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會監督法》中設有

專章規定“憲法監督委員會”的內容。⑦因此，在這樣的思想基礎上，只要稍加推動，在全國人大常委會下設立憲法委員會應是不難的，也是最容易為黨中央接受的。

其次，設立憲法委員會不需要修憲，中共十六屆三中全會已通過關于修改憲法的建議，可預見到本次修憲的內容，中共作為執政黨根本就沒有考慮對目前憲法體制作太多改動。因此，除了憲法委員會之外其他需大動干戈的制度模式均不可能為中共所容忍。

第三、中國人歷來有做任何事均須“師出有名”的傳統。過去違憲審查未受重視的一個方面原因也可以說是缺乏專司違憲審查之職權的專門機構，現在如果設立一個專門的憲法委員會，由專門人員專司其職，則將使違憲審查長期被忽視的局面得以改善。

二、審查方式

首先，全國人民代表大會和全國人大常委會制定的法律采用事前審查方式。即法律草案在正式提交表決前應經過憲法委員會的合憲性審查，由憲法委員會對法律草案是否存在違憲條款出具審查意見，全國人大及常委會必須按該審查意見進行相應調整或修改之后才能提交表決。這種對法律的事前審查既能保證全國人大及其常委會的權威，又能解決法律“無所謂合不合憲法”的矛盾和尷尬。

執政黨的政策方針在正式對外公布執行前，也應自覺提交憲法委員會進行合憲法性審查，同時憲法委員會也當然成為執政黨的憲政咨詢機構。這與胡錦濤所提出的要加強我國憲政建設的號召相契合。

國務院的行政法規因為處于我國法律體系中較高位階，對公民權利和社會生活將產生廣泛影響。因此，行政法規也宜采取事前審查方式。

其次，除上述事前審查部分，其他的法律文件均采事后審查方式。這種事后審查程序的啟動，可以有多個方式：最主要的方面是來自人民法院。法院因審理各類訴訟案件，其最有可能發現法律文件的違憲現象。法院在審理案件中，如一旦發現所適用的法律文件可能存在違憲時，應中止審理，將該法律事件逐級上報至最高人民法院，由最高人民法院向憲法委員會提出違憲審查申請，從而啟動審查程序。憲法委員會在規定的時效內審查作出審查決定書，以作為法院審理案件的依據。這種方式其實與我國現行《行政訴訟法》的相關規定是相契合的。⑧另外，其他任何國家機關、公民認為法律文件違憲的，都可以向憲法委員會提出，委員會應在一定的時限內予以審查并予以書面答復。

第三、公民認為國家機關和公職人員的行為侵犯了其憲法權利，在窮盡所能采取的一切法律救濟手段之后仍不能得到救濟的，則有權直接向憲法委員會提起憲法訴愿，憲法委員會應在一定時限內予以受理并作出處理。

以上僅是筆者對設立憲法委員會進行違憲審查的一些簡單設想，這僅僅是局囿于目前中國特有的政治體制環境下的一種妥協方案。只有到了中國政治體制發生重大改變時，較理想的違憲審查制度模式比如憲法法院模式才有可能實現。

2003．10．28

注釋：

①目前學界十分流行的類似的概念就有“憲法監督”、“司法審查”、“違憲審查”、“憲法司法化”、“憲法 的司法適用”、“憲法訴訟”、“憲法控訴”、“憲法訴愿”等。對這些概念的內涵，外延及如何適用，學界眾說紛紜，各有主張。本文擬避開概念之爭而采用目前比較通行的“違憲審查”的說法。

②各論者均在對國外的幾種違憲審查制度模式進行評價后，結合我國國情提出自己的模式選擇，如設立憲法委員會和最高違憲審查庭并行的復合審查制（包萬超《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制一完善我國違憲審查制度的另一種思路》）；如先由行政審判庭審理少數“準憲法訴訟案”，到設立憲法審判庭審理部分憲法訴訟案，再到最終設立憲法法院審理全部憲法訴訟案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探憲法訴訟的建構之路》）；如設立專門的憲法委員會（高凜《論我國憲法監督制度的健全和完善》；胡錦光《從憲法事例看我國憲法救濟制度的完善》；費善誠《試論我國違憲審查制度的模式選擇》）；如認為普通法院都可以受理違憲訴訟，再由法院將之逐級上報至全國人大審議模式（付子堂《美國、法國和中國憲法監督模式之比

較》）；更有甚者有人認為我國的法律根本就無所謂合不合憲法（洪世宏《無所謂合不合憲法—論

民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》），等等，不一而足。其中目前比較通行的是在全國人大下設立獨立的憲法委員會。

③胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發展及不足》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000年第5期。

④洪世宏；《無所謂合不合憲法—論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學》，2000第5期。

⑤包萬超：《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制》，載《法學》1998年第4期；胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發展及不足》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000年第5期；胡錦光：《從憲法事例看我國憲法救濟制度和完善》，載《法學家》，2003年第3期。

⑥同⑤包萬超文。

⑦同③。

⑧我國《行政訴訟法》第五十三條第二款：“人民法院認為地方人民政府制度、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決。”

第三篇：我國違憲審查制度研究論文

憲法是國家的根本大法，但在我國憲法實踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規、規章的確存在，另一方面全國人大及其常委會迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規、規章等；一方面違憲是最嚴重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴重的違法行為卻無相應的司法追究機制和司法救濟機制。如何完善我國的違憲審查制度，是一個需要認真研究的重要問題。

違憲審查制度是指根據憲法規定，擁有憲法解釋權和憲法監督權的特定國家機關，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會組織和個人的行為是否合乎憲法規定，以維護憲法權威，保證憲法全面實施的制度。

我國憲法雖規定了憲法監督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機制至今尚未啟動呢？

按我國憲法監督制度規定，啟動違憲審查，其程序十分復雜。按憲法規定，在全國人大會議期間，有權向全國人大提出議案的主體是全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大的一個代表團或者30人以上代表聯名。在全國人大閉會期間，有權向全國人大常委會提出議案的主體是委員長會議、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會、常委會組成人員10人以上聯名，這些主體有權分別向全國人大和全國人大常委會提出有關監督憲法實施的議案，當然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權利，建議不是議案，不能直接啟動任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認可你的建議，是否把你的建議轉變為議案，是否把這一議案提交全國人大或人大常委會，提出建議的主體是無法掌握也無法控制的。

此外，從憲法監督的實踐來看，也的確存在客觀困難。全國人大現有代表2900余人，每年開會一次，每次會期15天左右，會議期間，議程繁多，代表們很難在半月時間中就專業性強、技術性高的憲法監督問題作出判斷。而人大代表會后又分散在全國各地，不便集體討論議事，也很難監督憲法實施。全國人大常委會監督憲法，雖一定程度上彌補了以上不足，但人大常委會每兩個月開一次會，立法任務繁重且專業性極強，耗時費神，對于憲法監督也難于兼顧。同時，也有不少人大代表，履行人大代表職權的責任不強熱情不高。事實上有不少人大代表在一屆任期內從未領銜或單獨提過議案或建議。

我國目前的憲法監督主要側重于立法監督，對于如何監督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規定的行為或沒有規定或規定得十分模糊，而實際中確有一些違憲行為造成對他人憲法權利的侵害卻無法通過刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟，也無法通過行政訴訟獲得有效保護，如何對這些受損的憲法權利進行救濟和保護成為一個迫切需要制度規范的問題。這涉及到憲法監督專門機構的設定和違憲訴訟的處理。

關于我國憲法監督專門機構，多數學者建議應以我國現有憲法監督制度為基礎，借鑒憲法法院審查監督模式，在全國人大設立憲法監督委員會，作為憲法專門監督機構。也有學者主張應當借鑒歐洲大陸的普遍做法，建立憲法法院，或在最高人民法院建立憲法監督庭，通過司法程序來監督憲法的實施。還有學者建議，鑒于現實生活中存在的踐踏憲法、侵犯人權的現象，為了使憲法處處得到尊重、全面得到實施，人權得到有效保護，有必要建立一個獨立于立法、行政、司法之外的第四權力機構，采取專門機構監督憲法的實施，使憲法監督制度化、專業化。此外，有學者認為，在我國，除可以由國家最高權力機關專設憲法監督機關外，還應允許和應當確認對違憲的司法審查，因為，憲法第四十一條規定，對于任何國家機關（包括權力機關）和國家機關工作人員的違法（當然包括違反憲法）失職行為，有向有關國家機關（當然包括司法機關）提出審訴、控告或者檢舉的權利。根據憲法規定，設置雙軌制的憲法監督機構，既合乎憲法精神，也和我國地域遼闊、人口眾多的國情相適應，且具有我國特色。

筆者認為，全國人民代表大會是我國最高權力機關，但它行使權力的主要方式是立法、決定國家重大問題、監督憲法的實施、監督最高行政機關、最高審判機關和最高檢察機關的工作。“八二憲法”雖增加了人大常委會有“監督憲法的實施”的職權，彌補了全國人大人數多，會議次數少，會期短，無法經常行使憲法監督權的缺陷，但因憲法賦予人大常委會職權廣泛（共21項），人大常委會本身要解決的大事太多，其開會的次數和時間亦有限，同樣也難以有充分的時間監督憲法實施。因此，可考慮設立專門的憲法監督委員會，或考慮加強現有的全國人大法律委員會的職權，授予它們違憲審查權，即可以受理憲法訴訟，有權對案件作出是否違憲的裁定。關于審查的職權范圍，是否考慮對違憲行為或事項進行具體劃分，確定對國家機關制定法律、行政法規、決議、命令、地方性法規和決議，以及采取的重大措施和重要的國家領導人行使職權等與憲法原則和內容是否抵觸、是否違反憲法進行審查，由全國人大及其常委會或者專門的憲法監督機構具體行使監督審查權。因為這類違憲審查具有一定的抽象性和概括性，非最高權力機關無法作出認定或無權作出認定。

對我國公民廣泛的憲法權利的保障，最主要的是依靠各部門法律的保障。公民到法院起訴，適用具體部門法律規定予以保護和救濟。但是，當部門法沒有規范而又屬于憲法上所列舉的基本權利，被非法侵害需要救濟時，公民到哪里尋求法律保護呢？如我國憲法規定了男女平等權，而實際生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一視同仁的社會現象；又如憲法中規定了公民的教育權，但現實生活中存在的侵犯公民教育權和公民教育權不平等的現象卻無法追究。這樣我國公民的憲法權利和自由的法律保護就受到很大限制，有損憲法的權威和尊嚴。是否考慮由國家權力機關將一定范圍或限度的，尤其是與我國公民生存和發展密切相關的人身權利、財產權利、文化教育權利、勞動保護、保障權等以授予行使的方式或委托行使的方式，付與法院，使法院對一定的違憲訴訟案件享有司法審判權，從而發揮司法機關維護憲法尊嚴和權威的功能，更好地保護我國公民廣泛的憲法權利。這也與我國地域遼闊、各地政治經濟文化發展不一的國情相符，也無損憲法監督權統一歸屬權力機關的憲法原則。簡單說，憲法監督權、審查權歸權力機構，司法機構可根據權力機構的委托或授權對一定行為或事項行使憲法監督權和審查權。

任何法律，從法理上講，都是針對社會主體的作為與不作為的行為規范。法律一旦制定，必然會有違法的行為出現，沒有必要、可行的監督和訴訟制度，法律就無法貫徹和落實，其規范功能就無法發揮，法律也將成為一紙空文或成為沒有權威的空洞綱領和道德說教。憲法同民法、刑法等一樣，也是具有法律效力的權威性規范，而且處于最高地位，更加需要建立與完善監督與訴訟制度。

維護憲法尊嚴，保障憲法實施，關系到國家長治久安，關系到我國社會主義現代化建設，也關系到我國公民廣泛憲法政治民主權利和自由的實現與保障。我們再也不能允許對憲法的任何侵害，而是要想盡一切辦法來保障它、維護它。盡快完善我國憲法監督制度和違憲審查制度，無疑就屬其中最有效的措施之一。

第四篇：美國違憲審查制度

從“馬伯里訴麥迪遜案”到

美國違憲審查制度

楊遴

世界上最早的成文憲法是1787年制定的美利堅合眾國憲法。它至今已有二百多年的歷史。自從華盛頓當選美國第一任總統到今天的第55屆總統奧巴馬，它一脈相承到今天。所以在歷史上，美國只有一次制憲，那就是制定了1787年憲法。二百多年來，美國雖然先后通過了27條修正案，但都是修憲。但由于美國資產階級政權的一直持續，因此美國并沒有再一次制定憲法。

值得一提的是，美國憲法制定出爐僅有七條，兩百多年間僅有27條修正案，這個驚人的憲法，并沒有隨著美國經濟政治的變遷和發展被歷史淘汰，相反卻讓美國在此規范的帶領下欲發法治文明而強大。歷史的變遷和世界法制的發展，美利堅合眾國憲法在美國乃至世界范圍內都可以算是憲法的“圣經”了，它無時不為美國貢獻著巨大的力量。

我們知道，憲法是一個國家的根本大法，為國家政治、經濟、思想建設提供了法律標的和向標，意旨民主、自由、平等和人權。它是近代資產階級革命的產物，目的是確保革命果實，資本經濟市場的正常運轉。當然，這里我不再從深思考這一問題。

既然憲法是以一個國家的根本大法來保證革命的果實，標的民主、自由、平等和人權，那么就要保證憲法的正確正常運轉。這就必須對憲法進行監督，由行政、司法、立法的三權分立制衡來達到這一目的，才能使憲法達到確保法律的安定、平等、合目的性，從而使國家穩定、法律合目的，最終為民主、自由、平等和人權服務。

在這里，我要以美國的“馬伯里訴麥迪遜案”來闡釋這一觀點，證實法律——憲法的監督的重要性——違憲審查制度。

一、從“三權斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”

在這里，我要把“馬伯里訴麥迪遜案”的案情詳細的梳理一下。馬伯里訴麥迪遜案發生在十八、十九世紀交替時期，也是美國第二任總統約翰??亞當斯與第三任總統托馬斯?杰斐遜交接時。時任美國總統的第二任總統約翰??亞當斯是聯邦黨人。在1800年的美國總統大選中，民主共和黨人托馬斯?杰斐遜擊敗約翰??亞當斯當選美國第三任總統。在這期間兩黨斗爭日趨激烈，最初的爭論是圍繞財經政策進行的。此時，在第一任總統華盛頓政府擔任財政部長的漢密爾頓主張建立穩定的國家信貸、建立國家銀行、征收進口稅、集中權力于聯邦政府，并要求從寬解釋憲法賦予聯邦政府的權力。而這一主張遭到時任國務卿杰斐遜的反對，杰斐遜認為應當從嚴解釋憲法，使各州和地方政府能夠享有較多的權力。兩派意見在國會形成了兩個投票集團，進而組成了以漢密爾頓為首的聯邦黨和杰斐遜為首的共和黨。此時，此案的主角——被告——《聯邦黨人文集》的作者之一麥迪遜（曾經是聯邦派（還未成為有組織的政黨時）的核心人物）則與杰斐遜聯盟，所以在杰斐遜上臺后即任麥迪遜為國務卿。

面臨大選失敗的聯邦黨當然不甘心。他們在失去行政和立法主導權的情況下，將眼光自然放在了不受大選影響的司法權的爭奪上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辭職，尚未離任的總統約翰??亞當斯任命國務卿馬歇爾接任首席大法官并于1801年1月27日獲得參議院通過，此時的馬歇爾既是大法官又是國務卿。與此同時，在聯邦黨控制下的國會在壓力和慌亂中通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區組織法》至此，巡回法院數量從三個增加到六個，新增加16名法官；又在華盛頓特區增加了五個地區法院，每個地區還增加一名檢察官和一名聯邦執法官，在人口稀少但臨近首都的各縣設立42名治安法官，（馬伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院設立的官職都已由忠誠的聯邦黨人順利赴任；而后設立的42名法官由于時間緊迫，直到總統亞當斯任期的最后一天才予任命。按規定，這些任命必須在總統離任前一刻經參議院同意、總統簽署、國務卿蓋章后才能生效。馬歇爾竭力的忙碌并沒有達到他的目的，最后還有17份任命狀沒有送出。

焦點問題在這里產生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國第三任總統，權利到手的杰斐遜立即任命他的國務卿麥迪遜扣押了未送出的17份委任狀，接著新一屆國會于1802年成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯邦司法權。為了防止馬歇爾控制的最高法院的對抗，新國會以法令形式迫使最高法院從1801年12月至1903年2月關閉了14個月。

整個案件的案情到這里就差不多就是這些了，但這個案件最終在強大的壓力和斗爭中獲得了它應有的價值。在這個奇特而似乎合法的政治斗爭中，這個案子卻有著重大的影響，它關系著美國三權的權利分配與制衡。在此，先不從這個案子的結果來分析，因為它在此還未真正的開始。從“三權斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”是一個循環斗爭的必然。

三權分立，即行政、立法、司法的統一制衡，是近代憲法的思想理論之一。而美國憲法就采用了這一理論基礎，國家體制也相對應的是三權分立，行政、立法、司法三大部門。從美國國家體制與憲法思想劃分來看，又再一次證實了憲法是國家的根本大法，是國家政治、經濟、立法等諸多部門的標的、指向標。

用數學中的三角形邊角對應關系來喻指三權分立，更能體現權利統一制衡的重要性。我們都知道，三角形的邊角對應關系成正比，即簡單的而理解為大角對大邊。當三個權力同等大小的制衡情況下，在三角形上的表示情況是等邊等角的等邊三角形。在這個“魔幻三角三權分立表示圖”上其他三角形情況便可想而知其權利之間的制衡關系。當某個權利或某兩個權利小到為零的時候，那時候我們就可以抽象的認為是一個新的“杠桿原理”或是全國“一條龍說了算”。誰有權利誰說了算，這還是憲法所規范的嗎？所以在三權分立里，勢必會引起新的三權分配，新的“三權斗爭”開始了。面對美國司法權的削減，“馬伯里訴麥迪遜案”在新的“三權斗爭”中拉開了序幕，它是現實的、必然的。

二、“違憲審查”還原美國“三權制衡”

在這個憲法基本理論“三權分立”被美國現行政治的沖擊下，國家體制中的行政、立法、司法幾乎被某以權力圈攏大權的情況下，憲法幾乎被某一權力獲得者所操控，失去了它應有的安定、平等和合目的性。

從“馬伯里訴麥迪遜案”看來，政治成為了黨派之間鎮壓憲法的工具，三權體制被黨派之間各自的利益搞得“誰有權誰說了算”，憲法著一根本大法形同虛設。美國在此期間的做法又恰恰證明了“三權分立”的提出者法國啟蒙家孟德斯鳩的另一理論。他認為，歷史經驗告訴我們，“一切又權力的人都容易濫用權力，??要防止權力濫用，就必須用權力約束權力，就必須實行權力的分立。”這里明確了三權分立和制衡三權之間的均衡與相互制約，而美國這一時期的政治卻與此相反。

假設同一個機關，既是法律執行者，又享有立法者得全部權力，它就可以用它的一般意志去蹂躪全國；因為還有司法權，它可以用它的個別意志毀滅每一個公民。如果立法權與執行權掌握在同一個人手中或同一個機關手中，自由便不復存在。因為很可能君主或議會制定出暴虐的法律，而又粗暴的強制實施推行。如果司法權不與立法權和行政權分立或被凌駕，自由也是不復存在的。如果司法權與立法權合二為一，法官既是審判者同時也是立法者，那么將會法律不自覺地賦予了執法者對人民生命和自由的獨斷專權。如果司法權與行政權合二為一，那么法官將成為魔鬼，握有壓迫者的力量。掌握執行者的權力，就更容易濫用權力。如果同一個人或由重要人物、貴族或平民組成同一個機關行使這三種權力，即制定法律權，執行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，那么，徹底的“一條龍說了算”徹底形成了，“三權分立”指導的憲法犧牲了。而在“馬伯里訴麥迪遜”時期的美國，正不自在的處在上述假設之一中。前面已經說過，“馬伯里訴麥迪遜案”在美國的價值，從新分配三權并使三權得到了相互制衡，這是美國法治的又一里程碑。

在美國這一時期的黨派政治斗爭中，圍繞“三權分立”之間的關系在“馬伯里訴麥迪遜案”中凸顯了出來，憲法的三權制衡能否立住腳跟，便成了美國法律、政治之間平等、穩定和合目的性的關鍵。而在此案中，卻正是大法官馬歇爾使此政治、法律之間化險為夷——違憲審查制度。

馬歇爾一直認為美國三權中司法權處于相對弱勢，美國政權中還是立法、行政有權，他們說了算。在三權分立中，司法權處于被動地位，司法方面“不告不理”，是沒有主動權的。它即沒有軍權、財政權，并無法支配社會力量，它的實施判決必須“借助于行政部門的力量”，其實憲法一直處在立法、行政之中，而司法卻被孤立了。它——美國政治、法律又處在了前面的幾種假設之中——后果如假設所述，司法失去了在三權中相互制衡權利和本身的權利。

就在黨派之間極力的權力斗爭下，“馬伯里訴麥迪遜案”成了馬歇爾的對抗行政、立法的機會。面對該案中民主共和黨的扣押委任狀和廢除法律關閉最高法院的做法，是完全沒有司法存在的。當時的美國最高法院無所事事，十年只判過一個案子，并且也被否認了。

這一切，對于一心想強大司法力量的馬歇爾來說，面臨著極大的挑戰，但“馬伯里訴麥迪遜案”又給了他一個機會，給了他一個拯救三權分立下的憲法和政權，如何讓弱勢的司法權和行政權、立法權制衡？

在強大的行政權之下，馬歇爾受理該案實在非常棘手。他首先的試探：要求麥迪遜解釋不發任命狀的理由被置之不理。

所以，馬歇爾在此作出了斬釘截鐵而又不需要執行的判決。它的邏輯是：第一，申請人有權得到委任狀，因為程序合法，拒發委任狀便是侵權；第二，被侵權人應當得到救濟。“合眾國政府為法制政府，而非人制政府。”第三，由于司法法違憲，最高法院無權發出強制執行。因為依據聯邦憲法規定，只有外國大使、公使、領事、領事及州政府為訴訟當事人時，聯邦最高院才享有初審管轄權。而1789年的《司法法》規定，“聯邦最高法院在法律原則和習慣所容許的范圍內，得向聯邦政府現職官員下達令狀，命其履行法定義務。”“當事人之全國性利益受到法院否定時，受害人得向聯邦最高法院上訴。”因此，聯邦政府對此案就有了管轄權，《司法法》與憲法存在矛盾。為此，馬歇爾強調“法院必須決定這些相互沖突的規則中哪一個管轄該案，這就是司法職責的本質。”——違憲審查制度。

這一決定，這一邏輯，讓以三權分立為理論的憲法獲得了它應有的權利，讓政府、立法、司法三個部門得到了相應的平衡——還原了美國的三權分立體制。

三、憲法的目的：法律的穩定、平等、合目的性

在英美法系里，判例是一種法律的裁決標準，“馬伯里訴麥迪遜案”的成功，解決了美國三權之間的不平衡。司法對憲法的監督——違憲審查，讓美國這部僅有七條條文和二十七條修正案的憲法在美國兩百多年的歷史里，一直指引著美國法制建設。

可以說，美國的民主法治正是在這部憲法的標的中，從憲法到普通法規，都保證了其穩定、平等和合目的。

“法律必須穩定，但又不能靜止不變”，龐德的這句話無疑是“一個永恒無可辯駁的真理”。這部憲法——1787年憲法無疑是一個完美的典型。

事實確實如此，每個時代，當然也包括我們現在這個具有復雜性的社會，法律在對穩定與變化這一巨大悖論中成長。當然1787年憲法也不例外。

從“馬伯里訴麥迪遜案”中讓我思考了這個問題：憲法的目的是法律的穩定、平等、合目的性，那么，法律首先必須存在，要正確的發揮調控社會關系和生活的功能。當憲法處在馬伯里所在這個“誰有權誰說了算”的時代里，它能達到的目的，只有統治者個人的意志，是不會發揮調控社會關系和生活的功能的。當然，人民的意志才是憲法、法律所要正確體現的。

“違憲審查”讓美國憲法從此達到了一個高度。憲法是國家的根本大法，為國家政治、經濟、思想等諸多方面的指向標。可以說，以三權分立為理論基礎的美利堅合眾國憲法從行政、司法、立法三個部門的均衡與制約達到了憲法在國家中的引導、規范地位。

在此，再次證明了我的觀點，美國憲法違憲審查依然占重要地位，它既引導了憲法的正確、有效的實施，又使國家政權——行政、立法、司法得到制衡。“違憲審查”還原了美國“三權制衡”，最終達到的目的——憲法的目的：法律的穩定、平等、合目的性。

值得一提的是，違憲審查制度已經被當今世界所廣泛認可并采用，不斷的發揮著它重大的社會關系和生活的調節功能。

（本文僅代表個人觀點，不發表任何言論。本文禁止用作學習、交流！）

2011年11月于科創

第五篇：我國建立違憲審查制度的不可行性分析

從行政救濟的角度淺議我國建立違憲審查制度的不可行性分析

［摘要］：建立違憲審查制度，作為行政救濟的一種手段，在國外起到了很好的效果，我國是否應建立違憲審查制度的爭論由來已久，2001年，最高院對山東省高院的“齊玉玲案”做出《批復》以后，學界對此的叫好聲一片。2003年，“孫志剛事件”發生以后，要求建立違憲審查制度的呼聲也空前高漲，但對此否定態度的亦有之。本文試從違憲審查主體的角度揭示：在我國當前已經建立的并且相當穩定的政治體制框架內，建立違憲審查制度近乎不具有可能性。違憲審查制度并不是一個普遍性的東西，要實行我國特色的社會主義法治道路，誠然，借鑒國外有益的法治經驗和成果是很有必要的。但是，有些東西則是沒有必要引進或借鑒的。中國在法治的建設中必須走自己的可行之路。

關鍵詞：違憲審查；人民代表大會；分權制衡；政體

目前，在我國可能成為違憲審查主體的機關有兩個：司法機關和立法機關。我國的行政機關是不可能成為違憲審查的主體的。行政機關是權力機關的執行機關，行政機關由權力機關產生，受其監督，對其負責并匯報工作。我國的行政機關從屬于權力機關，在具體的國家事務中依法行使行政管理的職能。他既沒有立法的權力，亦沒有對法律進行“行政解釋”的權力。國務院只能根據全國人大或其常委會的授權立法，而我國的法律是由權力機關制定的。因此，行政機關不可能對國家權力機關制定的法律進行違憲審查。

（一）司法機關作為違憲審查主體的不可行性

法院和檢察院是我國的司法機關。檢察院是法律監督機關，主要是對國家機關及其人員的行為進行監督，保證國家法律的統一和正確實施。在具體活動中不執行審判職能，檢察院并不具有進行違憲審查的實際可操作性。

法院是否能成為違憲審查的主體，2001年，時任最高院民二庭庭長的黃松有法官就試圖以“齊玉玲案”為突破口，建立我國的違憲審查制度。在最高院對“齊玉玲案”做出《批復》以后，黃松有寫了一篇名為《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個<批復>談起》的文章發表于2001年8月13日的《人民法院報》上。在這篇文章中黃松有首先說明了我國憲法在實施過程中存在的問題，爾后指出實行憲法司法化所具有的重要的現實和理論意義，最后著重說明了最高院的《批復》對“齊玉玲案”的定性及其現實意義，認為該案開創了法院保護公民依照憲法享有的基本權利之先河，創造了憲法司法化的先例。黃松有在這篇文章中并沒有直接說出有最高院實行違憲審查的意圖，而是用了“憲法司法化”的說法。但實際上，這里黃松有的“實行憲法司法化”，也就意味著實行違憲審查制度，并且違憲審查的主體是法院或者說是最高院。因為憲法 1

具有最高的法律效力，任何法律﹑法規都不能與之相抵觸。法院可以直接援引憲法作為審判的依據，那么在具體的審判過程中，一旦遇到作為審判依據的其他法律與憲法相抵觸時，法院就可以否定該法律，這樣也就否定了人大的立法。這就相當于人民法院行使了違憲審查權。實際上，黃松有在文章中也指出：“1803年，美國聯邦法院在審理治安法官‘馬伯里訴麥迪遜’一案時，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效。由此開創了美國憲法司法化的先河。”不難看出，黃松有是想利用“齊玉玲案”為契機建立法院為主體的違憲審查制度。該《批復》出臺以后，憲法學界對此一片嘩然，認為這個《批復》具有里程碑的意義。但是，2008年最高院將該《批復》予以撤銷。實踐證明由法院作為審查主體的違憲審查制度是行不通的。

理論上，法院是我國的審判機關，根據法律的規定依法獨立行使審判權。根據我國憲法第三條的規定法院由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。這就表明了在同級國家機構中，人民代表大會具有最高地位，起主導作用，法院系統則處于從屬地位。若有法院作為違憲審查的主體進行違憲審查“意味著其可以對全國人大及其常委會的立法的合憲性進行審查，意味著審判機關取得了與國家權力機關相同或平等的憲法地位，一句話，意味著根本改變我國的政權組織體制。”改變我國現有的政權組織體制是不可能的，這也就意味著法院作為違憲審查主體的違憲審查模式是行不通的。

（二）全國人大或其常委會作為違憲審查的不可行性

早在2003年“孫志剛事件”發生后不久，許志永﹑滕彪﹑俞江三法學博士就曾上書全國人大常委會，建議人大常委會啟動違憲審查程序，宣布國務院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違憲，進而撤銷。隨后，賀衛方﹑洪盛﹑何海波等學者亦聯名上書，要求啟動違憲審查程序，并建議通過此事建立中國的違憲審查制度。中央就此事召開座談會時，李步云等一批著名的憲法學家也曾提議以此為突破口建立違憲審查的制度。但這些進言都沒有被采納。最后不是全國人大或者常委會宣布它違憲，而是溫家寶總理在主持國務院常務會議時主動將它廢除了。

根據我國憲法第六十七條的規定：全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法﹑法律相抵觸的行政法規﹑決定和命令；有權撤銷省﹑自治區﹑直轄市國家權力機關制定的同憲法﹑法律和行政法規相抵觸的地方性法規 和決議。我國《立法法》第八十八條第二項也授權全國人大常委會撤銷同憲法相抵觸的行政法規﹑地方性法規﹑自治條例和單行條例的權力。同時《立法法》第九十條﹑九 ①②①②

③黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個<批復>談起》

最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定（2008年12月8日

最高人民法院審判委員會第1457次會議通過

法釋【2008】15號）③ 童之偉《憲法司法適用研究中的幾個問題》

十一條還設立的對行政法規﹑自治條例和單行條例進行違憲審查的相關程序。但是，從我國法的階梯上看，憲法具有最高的法律效力，其次是基本法，再次是一般法。到目前為止，尚且沒有對我國的法律進行審查的法律規定。如果由全國人大或其常委會作為違憲審查的主體，首先就有一個矛盾之處：法律都是由全國人大或其常委會制定的，再轉過來由其對自己制定的法律進行審查，由“任何人都不能做自己的法官”這條法諺可以知道，這樣的監督是可有可無的，基本上沒有實際意義。其次，如果由全國人大或者其常委會審查法律，那么，全國人大或其常委會的這項審查權從何而來？這個權力的來源是于法無據的，這本身就有違憲之嫌。最后，從我國的立法實踐來看，迄今為止，全國人大或其常委會表決通過法律時，不僅沒有不通過的情況，而且都是高票通過。這種總高票通過的立法現實使我國的法律出現“無所謂違憲”的境地。在我國，我國憲法是實質上是“基于人民擁有絕對立法主權的理論，而不是用根本法限制人民立法主權的理論”

（三）設立專門違憲審查機關的不可行性

早在1987年，我國著名的憲法學家王叔文在第七屆全國人大一次會議上就曾向全國人大提出設立憲法委員會的建議案。此后，亦有不少學者寫文章專門論述建立專門的違憲審查機關作為違憲審查的主體。如果建立專門的憲法監督機關，其一是該機關在國家機關體系中的地位的問題。我國憲法已經明確規定全國人大是最高國家權力機關，該機關既然對全國人大的立法進行審查，由于我國沒有實行分權制衡的原則，那么該機關的地位必然要高于我國的全國人大，這樣我們就必須修改憲法。那么，我國的政體也就改變了，也就是我國的根本政治制度——人民代表大會制度必須改變。如果不是具有很高深的政治浪漫主義的人都知道這是行不通的。其二，凡是了解我國立法實踐的都明白我國立法程序的問題。中國共產黨代表人民利益制定的法律通過的的概率是百分之百。中國共產黨是執政黨，其執政地位和執政權威是不容有任何質疑的。這一點從《改革開放30年口述史（李步云）：三十年改一字：從刀“制”到水“治”》中，李步云教授提到的從：“法制”到“法治”，“罪犯也是公民”，特別是“黨委不再審批案子”和“批判人權的鬧劇”中便能看出來。

無論哪個機構作為違憲審查的主體，違憲審查這一思想都來自于西方國家。無論美國﹑法國﹑抑或是德國他們建立自己的違憲審查制度都有其深刻的思想﹑文化﹑政治﹑經濟等一系列背景。他們的違憲審查制度都是與自己的國情相適應的，這就是為什么美﹑法﹑德等國雖然有違憲審查制度，但他們在違憲審查的模式或主題，違憲審查的范圍等方面都存在著很大的差異。同樣是典型的資本主義國家，英國卻沒有建立違憲審查制度。美國是英國的移民國家，很多制度都與英國有很大的淵源，但卻建立了獨特的違憲審查制度。這就是說，不同國家有不同國家的國情，對于一套制度的考 ④

④ 洪世宏《無所謂合不合憲法——論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》

察需要從各個方面進行深入的，細致入微的探究，當然做到這一點也是非常不容易的。

總的來說，違憲審查制度是和“分權制衡”的權力分配模式，和兩黨制或多黨制的政黨制度聯系在一起的，當然這也不是絕對的（例如英國，這主要和英國沒有最高法律效力的憲法有關，無法進行違憲審查）。國外的違憲審查往往滲進了很大程度的政治因素，這種政治因素主要是黨派之間的政治斗爭。對美國建立違憲審查制度起了關鍵性作用的“馬伯里訴麥迪孫一案”就是由于兩黨之間的斗爭才產生了后來一系列事件的發生，最終，才確立了違憲審查制度。我國實行中國共產黨領導下的多黨合作的政治協商制度。中國共產黨是執政黨，各民主黨派是參政黨，在中共的領導下共同致力于社會主義現代化建設，執政黨和參政黨之間不存在根本利益上的對立，更不存在執政地位上角逐。中共在社會主義現代化建設中充分發揮“總攬全局，協調各方”的作用。這就把帶有很大政治因素的違憲審查消滅在了萌芽狀態。即使有非正常情況的出現，中共也會充分發揮它的協調全局的作用，從而使這種非正常情況在內部自己解決。

人民代表大會制度使我國的根本政治制度，我國憲法第三條規定：國家的行政機關，審判機關，檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。這就表明了全國人大在國家權力體系中的最高性，行政機關，審判機關和檢察機關均從屬于全國人大。我國的這種政體使國家權力之間不具有制衡性和對抗性。立法權是由權力機關行使的，無論是行政權還是司法權均沒有對立法權進行審查的權力。我國權力分配的這種格局亦杜絕了違憲審查制度的建立。

總之，我國實行的是中國特色的社會主義制度，不同于以前和現在西方的任何一個國家，我國的政治﹑經濟和文化制度都是在經歷過一系列失敗，在不斷總結經驗教訓的過程中探索出來的。違憲審查制度的建立并不是普遍性的現象，當今沒有建立這一制度的國家也不在少數，當然這也絕非是否定違憲審查的意義。建立違憲審查制度的根本目的在于促進社會的法治進程，保障人民的基本權利。我國進行法治改革或者憲政建設要依據我國的國情，只要找到一條適合我國國情的法治之路不建立違憲審查制度也未必不是一件好事。“如果通過照貓畫虎或依葫蘆畫瓢的方式，不進行系統的分析往往會造成‘畫虎不成反類犬’的后果。??..‘牽一發而動全身’一個現象往往是身嵌在一套或一系列制度之中”立足于我國國情和社會發展的實際，進行有效的法治改革，探索出我國自己的法治之路，才能促進法治的進步和社會的良性發展。否則，不僅浪費了社會資源，而且還會造成擾亂社會秩序的嚴重后果。

⑤⑤ 朱蘇力《判決書的背后》