第一篇：陸文才房屋拆遷行政訴訟案二審代理詞

陸文才房屋拆遷行政訴訟案二審代理詞

時間：2008-02-06 20:23:14 作者：張贊寧 文章分類：正義之聲

陸文才房屋拆遷行政訴訟案二審代理詞

審判長、審判員：

我受江蘇東恒律師事務(wù)所指派，接受上訴人陸文才的委托擔(dān)任其代理人?，F(xiàn)根據(jù)事實和法律發(fā)表代理意見。

需要說明的是，有的代理意見在本代理人對被上訴人和第三人的證據(jù)的質(zhì)證意見中已有詳述的，為節(jié)省篇幅，下面只點到為止，請合議庭在合議時參見質(zhì)證意見一并考慮。

一、第三人東海縣國有土地儲備中心不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，依法不應(yīng)當(dāng)取得《房屋拆遷許可證》

東拆裁字(2005)第01號《行政裁決書》(下稱原裁決)認(rèn)定，第三人東?？h國有土地儲備中心(下稱國土中心或者拆遷人)依法取得了“東拆許字第2號拆遷許可證”(引原裁決第2頁第17行)，其中“依法取得”四字難以令人信服。

首先，查第三人國土中心出具的證據(jù)6《事業(yè)單位法人證書》在“宗旨和業(yè)務(wù)范圍”一欄，其業(yè)務(wù)只限于對國有土地的“儲備管理”和“土地的開發(fā)投資”，而并無對房地產(chǎn)開發(fā)投資的項目。

其次，《事業(yè)單位法人證書》而非《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書》。我國法律對從事房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)是有嚴(yán)格規(guī)定的，《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(2003年3月29日建設(shè)部第77號令修訂)第三條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級?！薄拔慈〉梅康禺a(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。”第五條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一、二、三、四四個資質(zhì)等級。”并對每一等級的條件作出了具體的規(guī)定。請問，第三人東海縣國土中心具有幾級《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)證書》？如果有，請出示！

再次，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》(國務(wù)院令第248號)第七條規(guī)定：“設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府工商行政管理部門申請登記?！倍鴩林行南凳聵I(yè)法人，顯然不具備企業(yè)法人資格，也不具備申請領(lǐng)取《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)執(zhí)業(yè)證書》的資格。連領(lǐng)證的資格都不具備，又何來“房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)”？

另外，《房屋拆遷許可證》東拆許字(2004)第貳號的發(fā)放，存在有明顯的程序違法和內(nèi)容虛假的問題(詳見質(zhì)證意見第2～3頁)。

一個不縣有“房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)”的事業(yè)單位，又如何能申請并取得《房屋拆遷許可證》？因此，被上訴人東海縣房屋拆遷安置辦公室(下稱東?？h拆遷辦)將《房屋拆遷許可證》發(fā)放給并無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的第三人國土中心，是一種嚴(yán)重的違法行為。

在這里，要提請法庭注意的是：既然連《房屋拆遷許可證》的申請、發(fā)放和取得都違法，那么，涉及到本例房屋拆迀的全部程序，便都無合違法性可言。

二、迎春飯店所屬地塊依法不屬于土地儲備的范疇

原裁決認(rèn)定，迎春飯店在拆遷范圍之內(nèi)(引原裁決第2頁第19行)，與事實和法律不符。首先，查由第三人國土中心提供的證據(jù)1《關(guān)于對儲備縣廣電局占用土地進行基礎(chǔ)設(shè)施配套建設(shè)項目建議書及可行性研究報告的批復(fù)》只是對“縣廣電局占用土地”的批復(fù)，其中并沒有包括“迎春飯店”。因此，被上訴人許可第三人國土中心取得對迎春飯店即陸文才的房屋有拆遷權(quán)及相關(guān)開發(fā)權(quán)沒有法律依據(jù)。

其次，再查第三人國土中心提供的證據(jù)2《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》的“用途”欄中，寫的是“土地儲備”。既是土地儲備，根據(jù)《江蘇省國有土地儲備辦法》第五條第㈡項的規(guī)定，必須是“因單位撤銷、遷移等原因停止使用原劃撥的國有土地”，并在“依法補償收回后”才能鈉入儲備。這也就是說：所謂“土地儲備”是只有在該土地上的所有建筑物及沒施，全部“遷移”“騰空”之后，才可進行儲備。然而，本例陸文才的門面用房及所屬房地產(chǎn)，既未“撤銷”也未“遷移”，故不符合“國有土地儲備”的要求。

再次，第三人國土中心土地儲備程序顛倒。根據(jù)《土地儲備管理辦法》第十三條規(guī)定，只有“完成收購程序后的土地，”才可以“由土地登記機關(guān)辦理注銷土地登記手續(xù)后納入土地儲備?！薄督K省國有土地儲備辦法》第七條規(guī)定：“土地行政主管部門可以委托土地儲備機構(gòu)對擬收購儲備的土地進行權(quán)屬核查，并會同有關(guān)部門進行費用測算，提出收購方案，報同級人民政府批準(zhǔn)后，由土地行政主管部門委托土地儲備機構(gòu)與原土地使用權(quán)人簽訂收購協(xié)議。”這一規(guī)定十分明確，土地儲備的工作程序依次是“先測算——提出收購方案——政府批準(zhǔn)——簽訂收購協(xié)議——付款收購——最后儲備”。然而，本例的程序卻完全顛倒，是先儲備并已出租給了開發(fā)商之后，再行測算和收購。

三、被上訴人東?？h拆遷辦的行政裁決程序違法

首先，申請裁決人國土中心的申請主體不適格(對此，在質(zhì)證意見第1頁已有詳述)。

其次，調(diào)解程序違法。《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十條規(guī)定，組織雙方當(dāng)事人調(diào)解是進行房屋拆遷裁決的必經(jīng)程序。本例雖然在表面上也進行了調(diào)解，但由于拆遷人到場的調(diào)解主體不適格(詳見質(zhì)證意見第9～10頁對被上訴人證據(jù)⒔⒕的質(zhì)證意見)，因此，應(yīng)視同未進行調(diào)解就進入了裁決程序。

再次，評估機構(gòu)的選擇程序違法。原裁決認(rèn)定陸文才不愿選擇評估機構(gòu)(引原裁決第2頁第20行)與事實不符。在裁決作出之前，應(yīng)先經(jīng)房地產(chǎn)評估機構(gòu)對被拆遷的房屋進行估價，這也是裁決前的必經(jīng)程序。作為被拆遷人的陸文才當(dāng)然是愿意選擇評估機構(gòu)對自己的房屋進行估價。否則，那豈不是要讓拆遷人說了算嗎？上訴人之所以拒絕抽取評估機構(gòu)，只是拒絕在拆遷人圈定的評估機構(gòu)中選擇評估機構(gòu)而已。事實上，在協(xié)商抽取評估機構(gòu)時，上訴人曾向被上訴人和拆遷人提出要在南京或省外的評估機構(gòu)中抽取，但遭到了被上訴人和拆遷人的無理拒絕，說“只能在連云港境內(nèi)的估價機構(gòu)中進行選擇”。世上哪有由一方當(dāng)事人圈定評估機構(gòu)讓另一方當(dāng)事人來選擇的道理？為什么不是共同圈定或者是由被拆遷人圈定評估機構(gòu)讓拆遷人來抽取呢？為什么只能選擇連云港境內(nèi)的評估機構(gòu)？說穿了，無非是對境內(nèi)機構(gòu)你們能夠控制！這不明擺著是拆遷人預(yù)先設(shè)置好了“評估陷阱”，讓被拆遷人往他設(shè)置好的陷阱中跳嗎！這還叫“平等主體”嗎？我想，只要作為一個思維正常的人，都是會拒絕這種抽簽的。所以問題關(guān)鍵在于被上訴人與拆遷人的做法太不公平，其行為嚴(yán)重違背了《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》第四條關(guān)于“房地產(chǎn)估價機構(gòu)依法從事房地產(chǎn)估價活動，不受行政區(qū)域、行業(yè)限制。任何組織或者個人不得非法干預(yù)房地產(chǎn)估價活動和估價結(jié)果”的規(guī)定。更何況由被上訴人選定的評估機構(gòu)——江蘇先河房地產(chǎn)評估咨詢有限公司(下稱先河公司)只是它非法設(shè)立的一個分公司(詳見質(zhì)證意見第6～7頁)。

再再次，原裁決認(rèn)定，由先河公司連云港分公司作出的評估，“經(jīng)審核，其評估內(nèi)容符合法律規(guī)定，且被申請人未申請重新評估(代理人注：這里應(yīng)為“復(fù)核評估”)，故我辦對蘇先評東字(2005)第L05001號估價報價書的效力予以確認(rèn)”(引原裁決第3頁第1517行)。其程序明顯違法。理由有五：一是我國法律規(guī)定，對房屋評估機構(gòu)的估價報告是否合法的審核權(quán)在專家評估委員會。被上訴人東海縣拆遷辦非專門鑒定機構(gòu)，它既沒有對估價報價的評審鑒定資質(zhì)，又無相應(yīng)的技術(shù)力量和技術(shù)條件，又何以能對專門機構(gòu)所作的出評估報告進行“審核”呢？二是我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》(建住房[2003]252號)第十條第㈣項明文規(guī)定：“核實補償安置標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人對評估結(jié)果有異議，且未經(jīng)房屋所在地房地產(chǎn)專家評估委員會鑒定的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)委托專家評估委員會進行鑒定，并以鑒定后的估價結(jié)果作為裁決依據(jù)。鑒定時間不計入裁決時限?！痹脹Q顯然缺少了“對有異議的估價報告，應(yīng)當(dāng)委托專家評估委員會進行鑒定”這一重要的法定程序。三是原裁決混淆了對原估價報告進行“復(fù)核評估”和對原估價報告進行“鑒定”的區(qū)別，犯了偷換概念的邏輯錯誤?！冻鞘蟹课莶疬w行政裁決工作規(guī)程》第十條第㈣項的規(guī)定，顯然與《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第二十條關(guān)于“拆遷當(dāng)事人對估價結(jié)果有異議的，自收到估價報告之日起5日內(nèi)，可以向原估價機構(gòu)書面申請復(fù)核估價，也可以另行委托估價機構(gòu)評估”的規(guī)定是兩碼事。前者屬裁決程序，后者屬于估價程序，兩者是互不限制的，豈可混為一談！四是評估機構(gòu)先河公司既未在評估伊始按照《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第十五條的規(guī)定，“對被拆遷房屋進行實地查勘，”將“實地查勘記錄讓拆遷人、被拆遷人簽字認(rèn)可?！庇治丛谠u估結(jié)束時按照《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第十八條的規(guī)定，將“初步估價結(jié)果向被拆遷人公示7日，并進行現(xiàn)場說明，聽取有關(guān)意見。”從評估始至結(jié)束上訴人與估價人就從未媒面，而且其估價報告上的地址也是假的，上訴人又怎可能在5日內(nèi)向其申請復(fù)核呢？五是被上訴人對自己選定的評估機構(gòu)，又由自己來對其出具的估價報告進行評審，這豈不又再次重犯“既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員”的荒誕錯誤！

在這里，特別要提請法庭注意的是：我國法律規(guī)定，違法行為從一開始就不受法律保護。

四、被上訴人東?？h拆遷辦的行政裁決實體錯誤

首先，原裁決認(rèn)定“上訴人擴建的第三層房屋屬違章建筑”(引原裁決第3頁第13行)，顯然與事實相悖。上訴人在調(diào)解會上即向被上訴人證明了自己當(dāng)年“補齊三樓四間”是辦有合法手續(xù)的，被上訴人也答應(yīng)“對三樓可以補充評估”(見被告證據(jù)⒕《調(diào)解筆錄》第3頁倒數(shù)第2行)。作為政府管理機構(gòu)的被上訴人，怎么能不講誠信，出爾反爾，不等補充評估就作出裁決呢？

其次，被上訴人將漏評第三層的責(zé)任推到被拆遷人頭上，說什么“如果你能拿出建房手續(xù)，便可以(不認(rèn)定你是違章建筑)而予以補充評估”也是違法的。根據(jù)《行政訴訟法》第三十二條的規(guī)定，作為行政機構(gòu)要認(rèn)定行政相對人“屬違章建筑”的話，依法應(yīng)當(dāng)由行政裁決機構(gòu)用充分的證據(jù)證明被審查對象確有違法才行。憑什么要讓一個守法的人必須“自己證明自己是守法的”才不認(rèn)定你是違法的！如果每個行政機構(gòu)都像被上訴人這樣操作，那么，天下的老百姓還有安寧之日嗎？更何況上訴人已經(jīng)出具了充分的證據(jù)證明了自己的清白。

再次，當(dāng)上訴人出具證據(jù)證明了自己的清白后，相關(guān)政府就馬上對自己在7年前作出的99137號《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》予以撤銷；原裁決即以“99137號建設(shè)工程規(guī)劃許可證已被發(fā)證機關(guān)撤銷”(引原裁決第2頁第16行)為由，而認(rèn)定上訴人的“第三層房屋屬違章建筑”，這充分證明了被上訴人和第三人牛山鎮(zhèn)政府是一個不講誠信的政府。其實，這種做法也是十分荒唐的，因為否定它實際上是在否定歷史，而歷史是不可否定的。根據(jù)《行政許可法》第八條第1款的規(guī)定，其實有些行政許可，即使在當(dāng)時許可錯了，也是不可被撤銷的。這就像一對男女在7年前領(lǐng)取了結(jié)婚證，成了合法夫妻，在7年后又由同一婚姻記機關(guān)予以撤銷，說“你們的結(jié)婚是非法同居，你們生的子女是私生子?！笔郎线€有比這更荒唐的行政行為嗎？事實上，牛山鎮(zhèn)建設(shè)管理服務(wù)所在當(dāng)年經(jīng)它許可的類似項目有百余個之多，僅從發(fā)給上訴人的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的批號“99137號”看，就已經(jīng)批出了137個規(guī)劃許可證。為什么對當(dāng)年批出的其他136個規(guī)劃許可項目都未予撤銷，而單單要撤銷迎春飯店這個項目呢？這足以證明牛山鎮(zhèn)政府是一個不講誠信的政府。

再再次，原裁決認(rèn)定，后上訴人“又?jǐn)U建了第三層，建筑面積286.36平方米”也與不符合事實。查牛山鎮(zhèn)人民政府于1998年3月12日給縣政府《關(guān)于對迎春飯店樓進行裝修改造的請示》報告，第二項改造內(nèi)容為“補齊三樓四間共96平方米”。這一報告的出現(xiàn)證明了八個問題：一是牛山鎮(zhèn)人民政府在1997年12月21日將迎春飯店轉(zhuǎn)讓給上訴人后，確實尚未過戶給上訴人，故房屋裝修改造報告必須以鎮(zhèn)政府的名義提出；二是當(dāng)年提出“對迎春飯店進行改造”申請的是牛山鎮(zhèn)政府，如果說是“違章建筑”的話，是牛山鎮(zhèn)政府違章，憑啥認(rèn)定是上訴人陸文才違章；三是由牛山鎮(zhèn)建設(shè)管理服務(wù)所來裁定牛山鎮(zhèn)政府的行為“違章”，恐怕級別不夠；四是報告內(nèi)容是“補齊三樓四間”，其?齊的面積只有“96平方米，”只占該樓層的四分之一多一點，這足以證明迎春飯店原來就有三層；五是迎春飯店每層面積，據(jù)原裁決認(rèn)定上下兩層為697.17平為米，那么，單層面積是348.585平方米，如果是“擴建三樓286.36平方米”，那么，第三層就會小于一、二層，整個樓房就會顯得不協(xié)調(diào)，這不符合牛山鎮(zhèn)政府《關(guān)于對迎春飯店樓進行裝修改造的請示》報告的初衷；六是牛山鎮(zhèn)政府申請對迎春飯店進行裝修改造的時間是1998年3月12日，這時迎春飯店才剛剛轉(zhuǎn)讓不久，不存在是先補齊了三樓4間，然后再“補辦”規(guī)劃許可證的問題；七是牛山鎮(zhèn)人民政府的這個報告的出現(xiàn)，打破了被上訴人的謊言，證明了被上訴人在向拆遷辦提出“裁決申請書”時，未作任何調(diào)查核實工作，它根本就不知道有牛山鎮(zhèn)政府《關(guān)于對迎春飯店樓進行裝修改造的請示》的存在，故才有上訴人“擴建了第三層，建筑面積286.36平方米”等一派胡言：八是同時也證明了被上訴人和它的行政復(fù)議機關(guān)在作出裁決和復(fù)議時，也未作任何調(diào)查，只一味偏袒和偏信拆遷人的一面之辭，就來了個“糊涂官判葫蘆案”，由此作出“第三層系違章建筑”的錯誤裁決與復(fù)議。

五、評估機構(gòu)不合法，估價報告程序違法實體錯誤，并存在有違反法定要件等諸多違法情形，依法不能作為定案的證據(jù)使用

1.由被上訴人選定的評估機構(gòu)先河公司實際上是非法設(shè)立的先河公司連云港分公司，故其估價報告依法不具有法律效力(詳見質(zhì)證意見第6頁及《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》第十九條第四十八條的規(guī)定)。

2、估價報告程序違法。尤其明顯違背了《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第十五條和第十八條關(guān)于應(yīng)當(dāng)將“查勘記錄讓被拆遷人簽字認(rèn)可”和應(yīng)當(dāng)將“估價結(jié)果向被拆遷人公示7日”的規(guī)定(詳見本代理詞第5頁第8～13行)。

3、估價報告實體錯誤。如明顯未按市場價進行估價和毫無根據(jù)地認(rèn)定第三層為違章建筑而不予估價等等(詳見質(zhì)證意見第7頁第12～23行)。

4、估價報告適用標(biāo)準(zhǔn)錯誤。如適用被上訴人東海縣拆遷辦這個根本不具制定標(biāo)準(zhǔn)機構(gòu)所制定的標(biāo)準(zhǔn)。如果該地方標(biāo)準(zhǔn)是有效的話，那么，又一個“包打天下”的荒唐事，呈現(xiàn)在了人們面前：被上訴人既制定標(biāo)準(zhǔn)——又自己抽簽選定評估機構(gòu)——又指定評估機構(gòu)必須用自己制定的標(biāo)準(zhǔn)來估價——最后又自己制作裁決書“審核”“其評估報告為合法”(引原裁決第3頁第15行)。

5、估價報告違反法定要件。即違反了《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》第三十一條關(guān)于“房地產(chǎn)估價報告……至少2名專職注冊房地產(chǎn)估價師簽字”的規(guī)定(詳見質(zhì)證意見第7頁第3～8行)以上5種情形只要存在有任何一種情形，評估報告就不具證明力。對于存在有如此之多的違法報告，真不知道被上訴人定憑什么“審核”“其評估內(nèi)容合法”的？一審法院則僅認(rèn)定其有“瑕疵”而已，其公正何在？

六、行政復(fù)議機構(gòu)無視事實和法律維持原裁決，說明在東海縣行政監(jiān)督機制缺位

對如此錯誤百出的原裁決，復(fù)議機關(guān)的復(fù)議結(jié)果竟然定“維持”，說明在東海縣行政監(jiān)督機制缺位，真讓上訴人的心都涼透了。

七、原判認(rèn)定事實錯誤適用法律不當(dāng)，存在有明顯偏袒被告的行為

首先，原判認(rèn)為，“在被告組織調(diào)解過程中，被告已明確告知原告，拆遷有貨幣補償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種安置方式”。本代理人認(rèn)為，如此判決是很不講道理的。作為房屋拆遷的管理機關(guān)難道僅僅只要“告知”被拆遷人“有兩種安置方式”就夠了嗎？

在今天的庭審中，我方已當(dāng)庭向拆遷人發(fā)問：“你說同意用產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式對被拆遷人進行補償，那么，你用于調(diào)換的房屋在哪里，是否進行了評估，評估后得出的差價是多少？”

拆遷人則支支吾吾地回答：“(用于調(diào)換的房屋)在當(dāng)時還沒有建好?！?/p>

又問：“當(dāng)時沒建好，那么，現(xiàn)在建好了嗎？地點在何處？”

拆遷人：(在沉默數(shù)十秒鐘后，終于回答)“沒有?！?/p>

連置換房屋都沒有，談何“調(diào)換”，謊言已不攻自破。

第二，原判認(rèn)定“原告沒有按照《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》第二十條的規(guī)定重新委托評估，”在這里，且不說“評估機構(gòu)存在有諸多違法”，致使上訴人無法委托重新評估；退而言之，就算是上訴人放棄了申請重新評估的權(quán)利，但是依照我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十條第㈣項的規(guī)定：在作出行政裁決之前，尚有一項“當(dāng)事人對評估結(jié)果有異議，且未經(jīng)房屋所在地房地產(chǎn)專家評估委員會鑒定的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)委托專家評估委員會進行鑒定”程序要走。為什么原判卻只字不提呢？

第三，原裁決認(rèn)定上訴人“擴建三層屬違章建筑”，而事實上“補齊三樓四間”正是根據(jù)第三人東?？h政府的申請批復(fù)的?，F(xiàn)在第三人牛山鎮(zhèn)政府為了配合被上訴人打贏這場官司的需要，竟然不顧事實和法律，又違法作出撤銷原批復(fù)的決定。這難道“與本案訴訟沒有法律上的利害關(guān)系”嗎？

第四，原判認(rèn)定“評估報告雖有瑕疵，但在實體上并沒有侵犯原告的合法權(quán)益。”一個非法的分支機構(gòu)所作出的評估報告，且又有評估程序嚴(yán)重違法的情形，這難道僅僅是個“瑕疵”問題？現(xiàn)在開發(fā)商在迎春飯店原地塊上蓋起的門面房，買到了每平方米35800元，而先河公司對上訴人的門面房的估價是每平方米是1030元，只相當(dāng)于另頭的另頭。要怎樣才算是“侵犯了原告的合法權(quán)益”？

第五，明知是行政行為違法，不依法適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十九條第㈣項的規(guī)定，卻反而適用第五十六條第㈣項的規(guī)定判決駁回原告的訴訟請求，豈不是非不分，大錯特錯。

第六，從本案的事實和法律看，判原告人敗訴之本身，已足以證明一審法院對行政訴訟適用舉證倒置規(guī)則的無視和背棄。

還有許多，不一一列舉。

八、結(jié)束語

正是因為被上訴人東海縣拆遷辦在對本案的處理中自始至終都沒有公平過，從來都是以拆遷人的代言人或代理人的面目出現(xiàn)在被拆遷人面前的，作為弱勢群體的被拆遷人只能對這種“管理機構(gòu)”采取不信任和消極對抗的態(tài)度。現(xiàn)在各級政府都在努力營造誠信政府的形象，本代理人希望在坐的“管理者”們能捫心自問：你們在本拆遷案的管理中誠信嗎、公正嗎？

但行政的不公并不可怕，真正可怕的是司法的不公。其實，一審法官在審理本案時態(tài)度非常明朗：認(rèn)為被告人行政違法。但令人費解的是，原判卻是以被告勝訴，原告敗訴結(jié)案。后來經(jīng)我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這背后的原因，正是二審法院插手一審判決的結(jié)果。為此，上訴人對二審法院已經(jīng)失去了信心。因此，在二審開庭時，上訴就以此為由要求合議庭全體回避，但二審法院駁回了回避申請，申請復(fù)議后，又再次駁回。

人們常說，法院是公正的最后一道防線。既然二審法院拒絕回避，我們?nèi)约南Ｍ诙彿ü倌芘懦齺碜陨纤竞托姓母鞣N干擾，依法獨立行使審判權(quán)。依據(jù)事實和法律給上訴人一個公正的說法。

謝謝！

代理人：張贊寧 2008年12月9日

第二篇：離婚案二審代理詞(定稿)

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

律師事務(wù)所接受上訴人張建秀的委托，指派我作為其二審訴訟代理人?，F(xiàn)依據(jù)一審判決書、上訴請求和二審的庭審情況，主要針對二審?fù)彔幾h的焦點提出以下代理意見，請法庭參考：

一、關(guān)于世紀(jì)大道58號光明花園1號樓152號住房的產(chǎn)權(quán)歸屬及分割。

原審審判決查明2006年12月4日該房產(chǎn)日登記于上訴人名下，2007年1月26日上訴人給被上訴人出具證明，2007年4月17日上訴人與被上訴人登記結(jié)婚，2007年6月上訴人仍在償還該房屋公積金貸款。

1、根據(jù)物權(quán)法第十條規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權(quán)以登記為準(zhǔn)?！倍景钢性撎追慨a(chǎn)婚前就登記在上訴人名下，應(yīng)系上訴人婚前個人財產(chǎn)。

2、根據(jù)《最高法院關(guān)于婚姻法司法解釋三》第六條規(guī)定：“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理”。《合同法》第一百八十六條的規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！币罁?jù)該條款即使該房產(chǎn)系被上訴人出資購買，但已經(jīng)登記在上訴人名下已完成贈與不能撤銷，該房產(chǎn)應(yīng)系上訴人個人所有。退一步講婚前該房產(chǎn)已經(jīng)登記在上訴人名下，即使上訴人婚前有過贈與被上訴人房產(chǎn)的想法和承諾，在沒有完成產(chǎn)權(quán)變更以前，上訴人可

以撤銷，因此該房屋始終為上訴人個人所有。

3、根據(jù)《最高法院關(guān)于婚姻法司法解釋三》第十條的規(guī)定：夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。因此該房產(chǎn)婚前就已經(jīng)登記在上訴人名下，婚后又由上訴人償還公積金貸款，法院依法應(yīng)當(dāng)將該房產(chǎn)判歸上訴人個人所有。

2、原審判決在被上訴人就該套房產(chǎn)出資情況未提供任何證據(jù)的情況下，以上訴人償還3萬元貸款想當(dāng)然的認(rèn)定被上訴人在購買該套房屋時出資70000元，并將該套房屋按7：3的出資比例進行分割本就是錯誤的,同時根據(jù)《最高法院關(guān)于婚姻法司法解釋三》第十一條的規(guī)定：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方以個人財產(chǎn)投資取得尚未收益屬于其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)，因此，依據(jù)7：3的出資比例只能分割該房屋購房時的價款10萬元，剩余房產(chǎn)收益36萬元應(yīng)該由上訴人與被上訴人平均分割。

二、關(guān)于東大街90號武裝部家屬樓2-2-2號住房的出資及歸屬。

該房屋系上訴人父母出資購買，只是接受中介公司避免遺產(chǎn)稅的建議而登記在自己名下，有上訴人與其父母簽訂的贈與協(xié)議和中介公司出具的證明為證。上訴人父母出資8萬元系一審法院查明的事實，同時上訴人從公積金賬戶中提取23200元，加之房屋租金6800元，共計3萬元。上訴人提交的贈與協(xié)議和中介公

司的證明，均能反映該套房屋系上訴人父母贈與上訴人的個人財產(chǎn)，不應(yīng)作為夫妻共同財產(chǎn)分割，退一步講，即使上訴人在婚姻關(guān)系存續(xù)期提取的公積金系夫妻共同財產(chǎn)，要對該房屋進行分割，也只能按照上訴人父母出資8萬元，上訴人與被上訴人夫妻共同財產(chǎn)出資3萬元的比例分割房屋。將該房產(chǎn)收益作為夫妻共同財產(chǎn)分割是不合理的。

三、原審法院判決被上訴人退付上訴人20000元集資款完全是錯誤的。

被上訴人在2013年單位集資100000元，這屬于夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)該均分。上訴人對被上訴人陳述的當(dāng)時刷卡透支60000元交納集資款不持異議，但信用卡的還款屬性要求被上訴人在一定期限內(nèi)償還借款。因此原審法院在60000元信用卡透支債務(wù)還款情況不明的前提下，將其作為夫妻共同債務(wù)處理顯然是不合理。

綜上，上訴人認(rèn)為，一審判決存在認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤的問題，懇請貴院依法作出公正裁決，以維護上訴人的合法權(quán)益。此致 市中級人民法院

代理人：

二O一五年八月二十七日

第三篇：農(nóng)村房屋拆遷行政訴訟

法院裁決，包括裁定和判決，是人民法院審理房屋拆遷糾紛的訴訟活動的結(jié)果。其中，行政裁判是人民法院審理房屋拆遷行政糾紛的訴訟活動的結(jié)果，民事裁判是人民法院審理房屋拆遷民事糾紛的訴訟活動的結(jié)果。由于目前的農(nóng)村征地拆遷，絕大多數(shù)是行政強力推進，因此，研究拆遷糾紛的法院裁判，核心是研究拆遷糾紛的行政訴訟。

從目前筆者所掌握的情況來看，人民法院行政審判庭介入拆遷糾紛，其活動方式主要是兩種，一是執(zhí)行強制拆除，二是行政訴訟，前者多半是為了當(dāng)?shù)卣虿疬w人的利益，后者乃是被拆遷人的抗?fàn)幩隆Ｈ绻f假話，便是說人民法院為城鄉(xiāng)建設(shè)保駕護航;如果說真話，筆者的觀點是目前多數(shù)人民法院沒有履行其最后一道防線守護者的職責(zé)，天平已經(jīng)不再公正。令人欣慰的是，最高審判機關(guān)也意識到實際情況正在采取措施加以糾正。措施之一就是抓緊制定專門的司法解釋，以規(guī)范房屋拆遷糾紛的行政審判工作，而且其立足點就是保護被拆遷人的合法權(quán)益。

一、概念和特征

(一)拆遷行政訴訟的概念

關(guān)于房屋拆遷糾紛的行政訴訟，是拆遷當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯了自己的合法權(quán)益，依照行政訴訟法的規(guī)定，向人民法院起訴，人民法院在拆遷當(dāng)事人和其他拆遷參與人的參加下審理和解決拆遷糾紛案件的活動以及在這些活動中所產(chǎn)生的法律關(guān)系的總和。

拆遷行政的上述定義包含了以下幾個要件：

第一，拆遷行政訴訟的原告是拆遷人或被拆遷人以及與拆遷活動有利害關(guān)系的其他人員或組織，被告則是特定的國家行政機關(guān)拆遷管理部門，這也是人們通常所說的行政訴訟的主體特定性。

第二，拆遷行政訴訟的客體是拆遷管理機關(guān)的針對拆遷所作出的具體行政行為。

第三，拆遷行政訴訟是由拆遷當(dāng)事人或參與人認(rèn)為拆遷管理機關(guān)侵犯了自己的合法權(quán)益引起的。這里的關(guān)鍵是認(rèn)為而非確實存在侵權(quán)。是否存在侵權(quán)是訴訟中解決的問題，起訴時只要原告主觀上認(rèn)為就行了。

第四，拆遷行政訴訟不同于拆遷糾紛的行政裁決之處在于其“司法性”，是一種司法活動，必須是在國家審判機關(guān)的主導(dǎo)下進行的活動。

第五，拆遷行政訴訟不僅是指人民法院和訴訟參與人為解決拆遷行政糾紛所進行的活動，而且還包括在這種活動中，人民法院和訴訟參與人之間發(fā)生的訴訟法律關(guān)系。由此，方能更準(zhǔn)確地把握拆遷行政訴訟的內(nèi)在規(guī)定。

(二)拆遷行政訴訟的特征

拆遷行政訴訟的構(gòu)成要件，決定了這種活動具有不同于其他司法活動或準(zhǔn)司法活動的特征。

1.拆遷行政訴訟的性質(zhì)具有特殊性。

拆遷行政訴訟具有司法最終解決的性質(zhì)，這一特征使之與同為解決拆遷行政糾紛的行政復(fù)議相區(qū)別。

第一，拆遷行政復(fù)議是行政機關(guān)的行政行為，屬于行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部所設(shè)置的對拆遷管理相對人實施救濟和對行政機關(guān)依法行政職權(quán)進行監(jiān)督的制度;拆遷行政訴訟是人民法院對拆遷行政案件受理、審理、裁判的司法行為，屬于行政機關(guān)外部所設(shè)置的對拆遷管理相對人實施救濟的制度，是對拆遷管理機關(guān)的具體拆遷管理行為的外部監(jiān)督和制約。

第二，拆遷行政復(fù)議適用行政程序，依據(jù)《行政復(fù)議法》是一級復(fù)議制，具有及時、快捷、簡便、不收費的特點;拆遷行政訴訟適用司法程序，實行兩審終審制，具有嚴(yán)格、規(guī)范、全面并且收取訴訟費用的特點。

第三，拆遷行政復(fù)議受理范圍寬于拆遷行政訴訟，不僅受理對具體拆遷管理行為的異議，也包括一定范圍的抽象拆遷管理行為，如補償標(biāo)準(zhǔn)的文件;拆遷行政訴訟目前只局限于具體拆遷管理行為的范圍之內(nèi)，對抽象性的文件不在受理之列。

第四，拆遷行政復(fù)議的審查權(quán)限大于拆遷行政訴訟的審查權(quán)限。其主要表現(xiàn)在對不適當(dāng)行政行為和抽象行政行為的審查權(quán)上。拆遷行政訴訟中，人民法院對拆遷管理行為是否適當(dāng)只限于行政處罰這一塊，而行政復(fù)議機關(guān)則可對拆遷管理機關(guān)的全部行為是否適當(dāng)進行審查。至于抽象行為的審查，如地方政府的有關(guān)拆遷的決定、命令等規(guī)范性文件，人民法院只在審理時考慮是否適用，而不能改變或撤銷，復(fù)議機關(guān)則有權(quán)變更或撤銷。

第五，拆遷行政復(fù)議的效力低于人民法院的裁判，對復(fù)議決定不 服仍可進入拆遷行政訴訟，而進入訴訟的拆遷糾紛則不能再進入復(fù)議。

2.拆遷行政訴訟的當(dāng)事人具有特殊性。

拆遷行政訴訟當(dāng)事人是明確的，其中被告是拆遷管理機關(guān)，如作出拆遷許可的拆遷管理部門，作出拆遷項目立項的發(fā)展和計劃管理部門，作出規(guī)劃許可的規(guī)劃管理部門，作出土地使用許可的土地管理部門。這些機關(guān)的具體拆遷管理行為都是有法律法規(guī)規(guī)定的授權(quán)才可以實施的。

拆遷管理相對人是拆遷行政訴訟的原告，他們可以是公民、法人或其他組織，也可以是拆遷人或被拆遷人，還可以是與拆遷管理行為有著利害關(guān)系的人，例如，承租人對拆遷許可和承積房屋的拆遷裁決享有訴權(quán)。

拆遷行政訴訟當(dāng)事人的特殊性，使這種訴訟具有了“民告官”的特點。即使原告中可能會是行政機關(guān)，如修公路而作為拆遷人的公路管理機關(guān)，被拆除房屋的使用權(quán)人可能是其他國家機關(guān)，而此時，他們都是拆遷管理的相對人，是一個民事主體，由此產(chǎn)生的拆遷行政訴訟的“民告官”性質(zhì)不變。

3.拆遷行政訴訟內(nèi)容具有特殊性。

拆遷行政訴訟的內(nèi)容具有司法監(jiān)督行政的性質(zhì)。拆遷行政訴訟所解決的拆遷管理糾紛是在國家行政機關(guān)履行拆遷管理職能的活動中發(fā)生的，因而拆遷行政訴訟便帶有司法干預(yù)行政的性質(zhì)，這一特征使拆遷行政訴訟成為規(guī)范拆遷管理，解決拆遷糾紛的最后一道防線。

二、受案范圍

拆遷行政訴訟的受案范圍，是指人民法院受理一定范圍的拆遷行政爭議案件的權(quán)限，是人民法院與其他國家機關(guān)之間在解決拆遷行政爭議案件上的分工。受案范圍解決的是拆遷管理相對人對哪些拆遷行政爭議可向人民法院起訴并得到人民法院受理的問題。換一個角度來說，拆遷行政訴訟受案范圍的確定，使拆遷管理機關(guān)明確自己的哪些具體拆遷管理行為可能使自己成為拆遷行政訴訟的被告，使人民法院明確哪些拆遷行政爭議可以立案受理。

(一)《行政訴訟法》對受案范圍的規(guī)定

毫無疑問，人民法院受理拆遷行政糾紛案件必須依據(jù)法律的規(guī)定?！缎姓V訟法》對此有兩方面規(guī)定。

1.肯定性的規(guī)定

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院起訴?！痹摲ǖ?1條進而列舉八類由人民法院受理的行政案件，這八類案件是：

(1)行政處罰案件;

(2)行政強制措施案件;

(3)侵犯經(jīng)營自主權(quán)案件;

(4)申請頒發(fā)許可證和執(zhí)照案件;

(5)申請履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)案件;

(6)申請發(fā)給撫恤金案件;

(7)違法要求履行義務(wù)案件;

(8)認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的案件。

上述八類案件除第六類申請發(fā)給撫恤金案件在拆遷行政訴訟中難以對號入座外，其他七類概括性的規(guī)定均能對號入座，而且該法第11條第2款對上述規(guī)定作了補充，“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的其他行政案件”，為人民法院受案范圍留下了發(fā)展空間。

2.排除性的規(guī)定

鑒于行政訴訟的特點，法律對其受案范圍從另一方面以排除性的規(guī)定加以限制?！缎姓V訟法》第12條規(guī)定，人民法院不予受理的爭議有四種。

第一，國防、外交等國家行為。這種國家行為，是政府以國家名義作出，不涉及特定的個人和組織的有關(guān)國與國之間的關(guān)系，有關(guān)國家安全以及國家利益和重大公共利益的行為。

第二，行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，即抽象行政行為。這是因為，根據(jù)我國《憲法》和相關(guān)組織法的規(guī)定，審查行政機關(guān)抽象行政行為是否合法的權(quán)限在全國人大常委會和地方人大及作出抽象行政行為的行政機關(guān)的上級行政機關(guān)。

第三，行政機關(guān)對所屬工作人員的獎懲、任免等決定，即人們通常所說的內(nèi)部行政行為。對此類行政行為不服，只能通過向上級行政 機關(guān)或監(jiān)察、人事部門申訴解決，而不能啟動行政訴訟。

第四，法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為也不能提起行政訴訟。例如涉及自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)糾紛時，國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的復(fù)議決定為最終裁決。

(二)司法解釋對受案范圍的規(guī)定

我們在研究法律對拆遷行政訴訟受案范圍的規(guī)定時，常感到操作性不強，實踐中難以把握。尤其近年來拆遷糾紛蔓延并激化的情況下，各地法院對拆遷行政訴訟要么是難立案，要么是不敢公正判決，秉公執(zhí)法的不多。這里的主要原因是體制問題，但法律規(guī)定不明確也是重要的原因之一。

為解決法律和原有的司法解釋針對性不強，對拆遷行政訴訟缺乏指導(dǎo)性的問題，最高人民法院歷時5年，就審理拆遷行政案件的司法解釋進行起草、調(diào)研，已三易其稿，雖還未頒布執(zhí)行，但其中有關(guān)人民法院對拆遷行政案件的受案范圍還是體現(xiàn)了執(zhí)法為民的原則，將相關(guān)條款謹(jǐn)摘錄如下，供讀者參考。

第一條 拆遷當(dāng)事人不服行政機關(guān)作出的下列城市房屋拆遷具體行政行為依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：

(一)拆遷許可;

(二)行政強制拆遷決定;

(三)補償安置裁決;

(四)拆遷行政處罰決定;

(五)行政強制拆遷行為。

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第四篇：經(jīng)典行政訴訟代理詞

經(jīng)典行政訴訟代理詞

白某案代理詞審判長、審判員：根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，山西晉一律師事務(wù)所接受本案當(dāng)事人白某的委托，并指派我擔(dān)任本案當(dāng)事人白某的訴訟代理人。根據(jù)法律和事實，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，請合議庭在合議時能予以考慮：

一、本案案情經(jīng)過2009年2月8日上訴人白某駕駛大型普通客車發(fā)生交通事故，致使乘車人一人當(dāng)場死亡，2009年12月4日被忻州市忻府區(qū)人民法院判決上訴人白某有期徒刑一年，緩刑一年。2015年6月30日被上訴人某市公安局交通警察支隊作出晉H公交決字[2015]第2000013660號公安交通管理行政處罰決定書，吊銷了上訴人的機動車駕駛證。

二、本案違反基本法律原則法律對于行政機關(guān)而言，法無明文授權(quán)即禁止，而本案中的具體行政行為，法律并未規(guī)定違法行為在幾年后仍然可以給予行政處罰。對于刑事案件而言，其追溯程序遠遠嚴(yán)謹(jǐn)于行政處罰程序，當(dāng)年的案件，若是未經(jīng)處理，其刑事部分早已超過追訴時效，何況行政案件。

三、本案中交警部門的具體行政行為違法合法的具體行政行為應(yīng)同時符合四個要件，即：主體權(quán)限合法；事實清楚、證據(jù)充分；法律適用正確；程序合法。《道路交通安全法》第一百零一條規(guī)定：“違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機關(guān)交通管理部門吊銷機動車駕駛證?！币蚨?，本案交警部門在主體資格與處罰權(quán)限方面是沒有問題的，并且與本案相關(guān)的事實和證據(jù)已經(jīng)人民法院生效的刑事判決所認(rèn)定，行政處罰所依據(jù)的事實清楚、證據(jù)充分。本案的分歧點主要集中于法律適用和行政程序合法性的認(rèn)定方面。第一，本案不適用《行政處罰法》第二十九條“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”的規(guī)定，交警部門享有管轄權(quán)。結(jié)合基本案情可知，交警部門在二年內(nèi)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了行政相對人的違法行為，顯然不符合該條文的直接規(guī)定，因而不應(yīng)適用該條文否定交警部門的管轄權(quán)。對于違法行為雖被發(fā)現(xiàn)但未經(jīng)處罰，超過二年是否還能再予處罰的問題，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，在法律解釋上存在一定的爭議。本案所涉及的行政處罰具有特殊性，與一般意義上的行政處罰不同，它實際上是法律為交警部門設(shè)定的一項強制性義務(wù)而非行政權(quán)力，對該處罰交警不享有任何裁量權(quán)，僅僅是履行法律程序上的義務(wù)。第二，本案中交警部門的具體行政行為嚴(yán)重違反法定程序。對于因交通肇事犯罪而吊銷機動車駕駛證的行政處罰應(yīng)遵守的辦案時限，法律、法規(guī)沒有規(guī)定，公安部的規(guī)章也僅抽象規(guī)定“及時作出處罰決定”。《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第四十九條規(guī)定，“交通肇事構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)在人民法院判決后及時作出處罰決定”。根據(jù)《行政訴訟法》第五十三條法院在審理案件時應(yīng)參照該規(guī)章的規(guī)定，但由于該規(guī)定的抽象性，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案情況確定處罰的合理時間，以便判斷處罰是否及時，防止行政機關(guān)濫用權(quán)力。根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，公安機關(guān)一般治安案件的辦案期限是30日，案情重大、復(fù)雜的可以延長30日。此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十九條對于申請行政機關(guān)履行職責(zé)，一般按60日作為履行期限。因而，參照上述規(guī)定，法院以自人民法院刑事判決生效之日起60日作為判斷處罰是否及時的基準(zhǔn)點較為妥當(dāng)，并根據(jù)逾越該基準(zhǔn)時間的長短確定程序違法的嚴(yán)重程度。而本案中，交警部門在行政相對人違法的六年多以后才作出處罰決定，遠遠超過了一般人所能夠理解的合理期限，屬于未及時作出處罰決定，嚴(yán)重違反了法定程序。

四、應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)具體行政行為違法法院不應(yīng)作出駁回上訴人訴訟請求的判決，而應(yīng)判決確認(rèn)違法。對于違法的具體行政行為，法院可以作出“撤銷、確認(rèn)違法、駁回原告訴訟請求”等判決。但是，由于本案行政處罰機關(guān)嚴(yán)重超越合理期限，以至于達到程序違法的程度，因此不能以“被訴具體行政行為合法但存在合理性問題”為由駁回上訴人訴訟請求。若駁回上訴人訴訟請求，且本案上訴人白某已經(jīng)超過了“吊銷機動車駕駛證未滿二年的”禁止申領(lǐng)期，這期間內(nèi)上訴人白某也沒有再出現(xiàn)交通違法行為，且均按時通過了年審。因此，被上訴人被訴的處罰決定作出后，上訴人白某還要再等二年才能申領(lǐng)駕駛證，這嚴(yán)重侵犯了原告的合法權(quán)益。本案中具體行政行為程序違法，鑒于實體問題已經(jīng)人民法院刑事判決書確認(rèn)，事實清楚、證據(jù)充分，不能作出撤銷判決，否則將導(dǎo)致《道路交通安全法》的上述規(guī)定形同虛設(shè)。同時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條予以判決，即被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決?；谏鲜鍪聦?，請求法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條，判處被上訴人的具體行政行為違法。以上代理意見，請合議庭予以考慮并采納。

委托代理人：山西晉一律師事務(wù)所

律師：李玉小

日期：二〇一六年一月十九日

第五篇：行政訴訟代理詞

行政訴訟代理詞

審判長、審判員：

根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，北京市豐臺區(qū)藍天事務(wù)所接受本案當(dāng)事人彭浩的委托，并指派我擔(dān)任本案當(dāng)事人彭浩的訴訟代理人。接受委托之后，本訴訟代理人進行了閱卷并進行了全面調(diào)查，今天又參加了庭審，對于該案有了較為全面的了解。

審判長、審判員：

根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，北京市豐臺區(qū)藍天律師事務(wù)所接受本案當(dāng)事人彭某的委托，并指派我擔(dān)任本案當(dāng)事人彭浩的訴訟代理人。接受委托之后，本訴訟代理人進行了人閱卷并進行了全面調(diào)查，今天又參加了庭審，對該案件有了較為全面的了解。

根據(jù)法律和事實，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，請合議庭在合議時能予以考慮：

根據(jù)法律和事實，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，請合議庭在合議時能予以考慮：

一、警方六點多鐘接到報案后，直到七點四十多一直沒有出現(xiàn)在事故現(xiàn)場。由于警方?jīng)]有及時作為，導(dǎo)致了被害人陳英沒有得到及時搶救而死亡；并且，由于警方?jīng)]有及時趕赴現(xiàn)場，導(dǎo)致了重要證據(jù)的丟失，以至于至今未能找到肇事司機。

一、警方六點多鐘接到報案后，直到七點四十多一直沒有出現(xiàn)在事故現(xiàn)場。由于警方?jīng)]有及時作為，導(dǎo)致了被害人陳英沒有

得到及時搶救而死亡；并且由于警方?jīng)]有及時趕赴現(xiàn)場，導(dǎo)致了重要證據(jù)的丟失，以至于至今未能找到肇事司機。

11月3日原告之兄彭海，妹夫鐘平到交通支隊查詢報案情況時，警察仍然說沒人報案，這足以表明直到11月3日警方對報案人所提供的報案信息采取任何的行動。而到了5日，我們再去交通支隊詢問相關(guān)事宜時，警察才把報案單子找出來，很顯然報案單是事后補辦的。

11月3日原告之兄彭浩，妹夫鐘平到交通支隊查詢報案情況時，警察仍然說沒有人報案，這

二、2008年7月份警方在收到我原告提供的線索后，并沒有涉嫌面包車展開調(diào)查取證工作。而僅僅用“炸油條的找不著了”來搪塞原告。原告讓警察拿出立案的現(xiàn)場記錄，對方只是回答“不知道”。最讓人憤慨的是警方居然連原告母親在什么位置離開現(xiàn)場和在什么位置撞的都不知道。豐臺區(qū)交通支隊接二連三地出現(xiàn)工作上問題，其對待人命案件的態(tài)度實在是讓人心寒。

以上事實足以表明被告方已違反了相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。構(gòu)成了行政不作為。因此，被告方應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)對其不利的法律后果。

基于上述事實，請求法院判處支持原告三項訴訟請求。

以上代理意見，請合議庭考慮并予以采納。

原告：彭浩

委托代理人：北京市豐臺區(qū)藍天事務(wù)所

律師：鄭楊

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