第一篇：合伙企業法案例

合伙企業性質及合伙個人訴權之認定——胡甲等30人訴胡乙合伙糾紛案發布日期：2009-08-05

文章來源：互聯網

一、案情舉要

1999年，申訴人胡甲等30人與被申訴人胡乙及其他合伙人共70人集資合伙開辦磚廠,磚廠開辦后即選舉董事長及董事會成員，以有限公司之形式管理，并在其所屬縣工商行政管理局登記注冊，登記種類為民營合伙企業，工商局為其核發企業法人營業執照。2000年始，胡乙承包該磚廠。2004年因磚廠所在鎮政府之招商引項目需征購磚廠租用之土地，雙方遂簽訂搬遷協議，并就拆遷補償費達成一致，磚廠即停辦。該拆遷費由承租該廠之胡乙領取，并由胡乙持有。磚廠停辦后機器設備由胡乙變賣，所得款項由其持有。胡甲等30人認為胡乙之行為已侵害其合法權益，要求胡乙償還未分發款項、設備變賣款及其他款項。雙方遂起糾紛，胡甲等三十人訴至法院，請求“終止合伙關系、進行財務清算，處理財產，債權債務和盈虧”。

二、裁判要旨

一審認為，胡甲等30人與胡乙及其他合伙人共70人合伙開辦磚廠后將該廠租賃給胡乙經營之行為合法。磚廠停辦后，胡乙變賣該廠機器設備所得款項屬全體合伙人所有。磚廠拆遷補償費屬全體合伙人所有。綜上，判決胡乙將變賣機器設備所得款項交由全體合伙人分配；將磚廠拆遷補償費交由全體合伙人分配。

胡乙不服，提出上訴。

二審認為，依照雙方租賃協議，胡乙與該廠之間形成租賃承包合同法律關系。2004年因該廠所在鎮人民政府之招商引資項目導致該廠停止經營，但該廠停辦后一直未清算，亦未申請注銷，依照法律之規定，企業法人應當依法清算完結，并辦理注消登記后，方歸于消滅。籍此，磚廠未清算注銷登記前，仍視為存續，應以自己之名義進行訴訟活動。因胡乙與胡甲等30人之間不存在直接之租賃之關系，胡甲等30人非合同對方當事人，故胡甲等30人之請求無法律依據。胡甲等30人無訴訟主體資格，本案應以合伙企業之名義向胡乙主張權利。另外，即使胡甲等30人代全體合伙人主張權利，亦必須依照《合伙企業法》第三十一條“處分合伙人之不動產和其他財產權利必須經全體合伙人同意”之規定。本案僅有胡甲等30人起訴，在一、二審中未能提供其訴訟行為業經全體合伙人之授權同意，故其訴訟行為不符合法律之規定。此外，《合伙企業法》第二十條規定，合伙企業進行清算前，合伙人不得請求分合伙企業之財產。因此，磚廠尚未清算前，胡甲等30人起訴主張分割合伙企業財產與法律相悖。綜上，原審判決適用法律錯誤，應依法改判。二審裁定，撤銷原判決，駁回胡甲等30人之起訴。

胡甲等人不服，已提出申訴，該案已進入再審。

三、焦點問題

該案焦點問題有二：其一，該廠之性質，即該廠系合伙企業抑或企業法人；其二，訴權問題，即胡甲等30人作為該廠之合伙人是否具有訴權，能否以個人（集合個人）之名義向法院提起訴訟。惟明晰該案之焦點問題，方可進行理清正確處理思路。

四、法律解析

（一）關于企業性質之認定

依照我國民法通則，企業按其性質劃分為企業法人和非法人企業。企業法人具備法人資格之組織體，能夠獨立承擔責任，體現為有限責任公司和股份有限公司兩種形式，其至為重要之特點即承擔責任以公司之財產為限。非法人企業無法人資格，但能夠作為民事主體進行民事活動，合伙企業是其重要表現形式。根據我國民法通則確立的法人基本制度，合伙企業無法人資格，在其資本運營方式不變之情況下，不得以任何理由改變對企業屬性之認定。

本案中，胡甲、胡乙等共70余人共同集資合伙開辦磚廠，并登記為民營合伙企業。依照《合伙企業法》（舊法——因該案發生于新法頒本之前，應適用舊法，故以舊法分析）第二條對合伙企業之定義：“本法所稱合伙企業，是指依照本法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織”，該磚廠為合伙企業性質（依新《合伙企業法》第十四條，該廠屬于普通合伙）。

該案二審適用有關企業法人之法律規定，其在對該磚廠性質之認識上存在一定偏差。二審對企業性質認定錯誤其原因可能在于工商局為該磚廠核發企業法人營業執照這一事實。事實上，工商局為該廠核發企業法人營業執照應屬錯誤行政行為。

筆者認為，認定企業性質應以企業資產運營方式為準。工商營業執照非認定企業性質之惟一依據，企業性質之認定應根據企業現有資產運營狀況綜合分析，工商部門之登記屬于行政行為，對司法認定無拘束力，故應根據企業資產之具體情況進行分析。《公司法》（舊法）第二十三條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額。有限責任公司的注冊資本不得少于下列最低限額：

（一）以生產經營為主的公司人民幣五十萬元；??”，本案中，該磚廠屬生產性企業，從其提供的資本狀況分析（集資總額為19.35萬元），其集資遠沒有達到50萬之注冊資本最低限額。因此該廠不具備成為有限責任公司作為法人之基本要素，應當是合伙企業之性質。工商部門為其核發企業法營業執照，當屬行政行為錯誤，但不因此影響該廠之合伙性質。此其一。

其二，胡乙租賃經營該廠系企業內部承包經營方式，但不能籍此改變企業屬性。就本案而言，無論租賃協議怎樣約定，均不得違背合伙企業法之立法目的，即不能從實質上違背《合伙企業法》（舊法）第三十二條之規定即合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損（新法第三十三條）。合伙企業法之立法目的，在于維護合伙人間之信任關系，以保護合伙人之合法權益，使合伙人之間利益共享，風險同擔。遑論合伙企業采何種經營方式，合伙人均應當共擔風險，不能轉嫁于部分合伙人全部承擔，也即在實質上不能改變合伙關系。因此內部承包經營之方式亦不能打破該廠之合伙性質。

（二）關于合伙個人訴權之認定

根據我國法律規定，合伙體之財產屬于全體合伙人共有。部分合伙人采取非法手段，惡意侵占合伙財產，此種行為無疑違法。但是，其他合伙人如何選擇法律救濟途徑？在選擇訴訟方式時是以合伙人個人名義起訴抑或以合伙體名義起訴？

訴權是涉關起訴主體資格。有關起訴主體之規定，我國民事訴訟法第108條第（一）項規定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。此項規定重在表明，訴權執有主體應當與案件有直接之利害關系。

結合本案，胡甲等30人作為合伙人，其訴求與其本身具有直接利害關系，符合起訴主體之規定，應當認定其有權以訴訟之方式來維護其作為合伙人之權益。由是觀之，合伙人認為其權益遭受其他合伙人侵害時，能夠以合伙個人之名義訴諸法院。法院若對其實體權利之主張不予支持，應當駁回訴訟請求，但不得剝奪其訴權（即駁回起訴）。（新《合伙企業法》第103條：“合伙人違反合伙協議的，應當依法承擔違約責任。合伙人履行合伙協議發生爭議的，合伙人可以通過協商或者調解解決。不愿通過協商、調解解決或者協商、調解不成的，可以按照合伙協議約定的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議，向仲裁機構申請仲裁。合伙協議中未訂立仲裁條款，事后又沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。”此條表明合伙人擁有個人訴權。）

如上所呈，胡甲等30人與胡乙之間之糾紛應為合伙糾紛。對合伙糾紛訴諸法院之訴訟主體，只能是合伙人，而不能是合伙企業。以合伙企業之名義起訴解決合伙人糾紛，既不符合權利主張之理論，在法律上亦無法操作。

關于胡甲等30 人起訴拆伙，是否違反《合伙企業法》（舊法）第三十一條“處分合伙人的不動產和其他財產權利必須經全體合伙人同意”之規定，我們認為，合伙人之訴訟權利非財產權利，而是涉及財產之程序權利，而三十一條之規定系對合伙財產實體處理之權利，以對實體財產權利之規定來否定合伙個人之程序性訴權之作法將不能獲得支持。

需要注意的是，本案在胡甲等30人起訴之后，法院應當依申請或依職權追加原告或第三人。作者：萍鄉市中級人民 楊天隆

在僅有兩個合伙人的合伙企業中一方對另一方作出的除名決定是否有效2009-06-06

【案情】

2007年7月5日，吳某與袁某簽訂共同創辦制衣廠的合伙協議，約定各投入資金10萬元用于租賃廠房和購置機器設備，平均分享經營利潤和承擔虧損。在合伙企業進行工商登記時，吳某按約投入了10萬元，袁某由于資金周轉困難，只投入了5萬元，但袁某向吳某出具書面承諾：在3個月內將另外的5萬元投資款補足。企業成立后，雙方共同參與了制衣廠的管理和生產。承諾到期后，雖經吳某多次催促，但袁某仍未補足5萬元投資款，雙方為此產生矛盾。吳某便以袁某違反合伙約定、未履行出資義務為由，作出并向袁某送達了將其從合伙企業中除名的書面決定。此后，袁某向法院起訴，要求確認吳某作出的除名決定無效。

【分歧】

對本案的處理，存在兩種意見：

第一種意見認為，應當判決駁回原告袁某的訴訟請求。理由是：合伙企業法第四十九條規定：“合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決定除名：

（一）未履行出資義務；??”根據這條規定，作出除名決議的前提是“經其他合伙人一致同意”。從“一致同意”的字面上解釋，作出除名決議的合伙人應是兩個或兩個以上，全體合伙人應是三個或三個以上。在僅有兩個合伙人的合伙企業中，當一方對另一方作出除名決定時，不存在“經其他合伙人一致同意”的情形。因此，該條因沒有規定“在僅有兩個合伙人的合伙企業中，一方可對另一方作出除名決定”而存在法律漏洞，法官在適用并解釋該條法律規定時應進行目的性擴張予以填補，即既然在有三個或三個以上合伙人的合伙企業中，可依法律規定對其中一名合伙人作出除名決議，那么在僅有兩個合伙人的合伙企業中應同樣適用，而且這樣解釋符合合伙企業法關于保護守約方合伙人合法權益的立法目的。因此，由于袁某違反誠實信用原則，沒有按約定足額出資，作為守約方的吳某有權對其作出除名決定。

第二種意見認為，應當判決確認吳某作出的除名決定無效。理由是：在僅有兩個合伙人的合伙企業中，當一方被除名時，另一方則構成了單獨主體，既不符合合伙企業法第四十九條規定的“經其他合伙人一致同意”的法定前提條件，也使該企業不再具備“有二個以上合伙人”的法律特征，因此，吳某無權對違約的袁某作出除名決定。

【評析】

筆者同意第二種意見，認為應當判決確認吳某作出的除名決定無效。具體分析如下：

第一，合伙企業法第四十九條關于對合伙人除名的規定，在文字表達上清楚明確，法官在裁判案件時應嚴格適用。法律適用的過程就是法律解釋的過程，法律解釋包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學解釋等。解釋法律必須從文義入手是法律解釋上的一條規則，文義解釋具有優先性是維護法律尊嚴和適用安定性的基礎。文義解釋是指按照法律條文用語的文字、語法以及通常的使用方式去理解其含義。無論大陸法系還是英美法系國家，如果法律規定的含義很清楚，且這種語義不會產生荒謬的結果時，法官就有義務嚴格適用法律的規定。合伙企業法第四十九條中的“經其他合伙人一致同意”這一作出除名決議的前提條件，從字面含義理解，只能得出“在有三個或三個以上合伙人的合伙企業中才能適用”的結論，否則談不上“一致同意”。在僅有兩個合伙人的合伙企業中，一方對另一方作出除名決定，不符合“經其他合伙人一致同意”的條件。本案中，依文義解釋規則和從嚴適用法律出發，吳某無權對袁某作出除名決定。

第二，合伙企業法第四十九條沒有規定“在僅有兩個合伙人的合伙企業中，一方可對另一方作出除名決定”，這不是立法者的疏忽，而是為了維持合伙企業自身法律特征而有意作出的制度安排。合伙企業法第十四條規定了設立合伙企業應當具備“有二個以上合伙人”的條件，因此，任何合伙企業其合伙人應是兩個或兩個以上，如只剩下一個投資主體則構不成合伙企業。在有三個或三個以上合伙人的合伙企業中，當其余合伙人一致同意對其中一個合伙人作出除名決定時，假定作出的除名決議符合法律規定，那么在該合伙人被除名后，企業仍將有兩個或兩個以上的合伙人存在，企業不會喪失“合伙”這一法律特征。如果在僅有兩個合伙人的合伙企業中，允許一方對另一方作出除名決定，則只剩下一方投資主體在經營，該企業將喪失“合伙”的法律特征。這正是合伙企業法第四十九條規定作出除名決議的前提是“經其他合伙人一致同意”的目的之所在。正因如此，合伙企業法第八十五條也規定“合伙人已不具備法定人數滿三十天”應當解散合伙企業。當合伙企業要解散時，也就意味著要清算、處分合伙財產，行使除名權已沒有任何實質意義。

合伙企業法于1997年2月23日通過，2006年8月27日進行了修訂。對比修訂前后的內容來看，作出除名決議需“經其他合伙人一致同意”的這一前提條件沒有任何改變。由此看來，立法者在修訂前后，均沒有規定“在僅有兩個合伙人的合伙企業中，一方可以對另一方作出除名決定”，這并非是立法者的疏忽，而是為保持合伙企業自身法律特征而有意作出的制度安排。對立法者有意留下的所謂的“法律漏洞”，法官只能嚴格適用，不能進行填補。

第三，雖然吳某作出的除名決定無效，但其對袁某未按期繳納合伙資金的違約行為仍有法律上的救濟途徑。袁某違背誠實信用原則，未足額履行合伙出資義務，對全額投資的吳某來說，有失公允。吳某如不想繼續與袁某合伙經營該企業，在無權對袁某作出除名決定的情況下，有權提出解散合伙企業，由雙方對合伙企業的財產、債權和債務等進行清算、分配；對袁某未按期足額繳納合伙資金的違約行為，可依合伙協議追究其違約責任，要求其賠償因此造成的損失。江西省都昌縣人民法院：張烈忠

債務人以合伙企業名義擔保的法律責任 發布日期：2010-01-09

案情◇ 2008年11月28日，被告牟某、王某夫婦向原告彭某借到現金82000元，并出具借條。同日，牟某、王某夫婦還向彭某出具借款保證書一份，擔保人為某磚瓦廠。2008年12月18日，上述磚瓦廠的合伙組織執行人黃某根據彭某要求，再向其出具承諾書一份。借款到期后，彭某向牟某、王某夫婦催要借款本金及利息未果。

案發后查明，擔保人磚瓦廠為合伙型企業。根據工商登記，該企業原合伙人為本案被告牟某、王某夫婦，自2008年11月起合伙人變更為黃某、陳某二人，黃某為企業執行人。案發后，并無證據表明陳某同意彭某以企業名義為牟某夫婦借款提供擔保。

2009年5月，彭某一紙訴狀將主債務人牟某、王某夫婦及磚瓦廠、黃某、陳某一并告上法庭。

◇判決◇

法院審理后認為，原告彭某與被告牟某、王某間的借貸關系合法、有效。根據我國《合伙企業法》的規定，磚瓦廠合伙組織執行人黃某在未經全體合伙人同意的情況下，為二原告借款提供擔保，該行為盡管不符合法律規定，有損其他合伙人的利益，但不影響擔保行為對善意第三人的效力。合伙人對法律規定必須經全體合伙人同意才能執行的事項，擅自處理，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，應另行承擔賠償責任。因而，本案不僅被告黃某以個人名義提供的擔保合法有效，而且黃某以企業名義提供的擔保亦有效。被告黃某、磚瓦廠應直接承擔擔保責任，被告陳某則應對磚瓦廠財產不足清償部分承擔無限連帶清償責任。被告黃某、磚瓦廠、陳某承擔擔保責任后，有權向牟某追償。被告磚瓦廠、陳某對其損失，亦可向被告黃某尋求賠償。遂依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》和《中華人民共和國合伙企業法》的有關規定，作出了前述判決。一審判決后，各被告未上訴。

◇評析◇

合伙企業是指依法設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。合伙企業可以由全體合伙人共同執行合伙企業事務，也可以由合伙協議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數名合伙人執行合伙企業事務。執行合伙企業事務的合伙人，對外代表合伙企業，其執行企業事務所產生的收益歸全體合伙人，所產生的虧損或者民事責任，由全體合伙人承擔。當然，合伙企業的重大事項應當經過全體合伙人同意。《中華人民共和國合伙企業法》第31條規定，以合伙企業名義為他人提供擔保，必須經全體合伙人同意。那么，合伙組織執行人在全體合伙人未取得一致意見的情況下，擅作主張提供的擔保是否對內、對外都無效呢？《合伙企業法》第38條規定：“合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。”該法第69條同時規定：“合伙人對本法規定或者合伙協議約定必須經全體合伙人同意始得執行的事務，擅自處理，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。”這二個法律條文，實質上明確規定了合伙執行人擅自以企業名義對外擔保的內、外效力區別。只要第三人主觀上是善意的，執行人的擅自擔保行為對外仍然有效，其他合伙人亦應為此對外承擔法律責任。但該擔保行為在合伙人內部并不產生法律效力，應認定無效，合伙企業及其他合伙人對外承擔責任后，有權要求執行人予以賠償。

既然不對抗善意第三人，其他合伙人就應按一定程序對擔保債權人承擔法律責任。《合伙企業法》第39條同時規定：“合伙企業對其債務，應先以其全部財產清償。合伙企業財產不足以清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶責任。”因此，與以個人身份直接提供擔保不同，合伙人只在企業財產不足清償時，承擔補充責任。

本案中，原告彭某在出借資金時要求提供擔保符合正常的社會心態。磚瓦廠出具的擔保手續齊全，表面上并無瑕疵，彭某作為第三人（實體）接受該擔保，主觀上是善意的，應認定擔保行為對外合法有效。盡管被告陳某對被告黃某擅自以企業名義作出的擔保行為并不知情，其仍應在企業財產不足時部分承擔無限連帶責任。在承擔責任后，陳某既可向主債務人牟某、王某（被告）追償，亦可要求黃某賠償。湖北省利川市人民法院

黃志權

非執行人執行合伙事務是否當然無效？發布日期：2011-09-17

【案情】 2008年10月，張某、李某、黃某和胡某四人共同出資成立一普通合伙企業，主要從事掛面生產、銷售，菜籽油生產和銷售。四人共同決定張某為合伙企業的對外事務執行人，其他三人負責企業的內部生產和管理事務。2009年12月，黃某未經其他合伙人同意擅自與一個體商戶吳某簽訂了一份菜籽油購銷合同，約定一個月內向對方提供600公斤菜籽油。后來情勢發生變化，無法履行合同。吳某要求賠償損失。

【分歧】

黃某簽訂的該項購銷合同是否有效，合伙企業是否要賠償吳某的損失，有兩種意見：

第一種意見認為，全體合伙人一致決定或委托一人為合伙事務執行人后，其他合伙人應不得執行對外合伙事務，因此黃某擅自簽訂的購銷合同無法律效力，吳某的損失由黃某個人賠償；

第二種意見認為，雖然黃某無對外合伙事務執行資格，但合伙企業關于合伙事務執行人的決定不得對抗善意第三人，因此，黃某與吳某簽訂的合同有效，損失應由合伙企業賠償，之后可以向黃某追償。

【管析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

本案主要涉及兩個主要問題：一是購銷合同是否有效；二是合伙企業是否要賠償吳某的損失。

根據《合伙企業法》第27條，依照本法第二十六條第二款規定委托一個或者數個合伙人執行合伙事務的，其他合伙人不再執行合伙事務。可見，當企業委托了對外合伙事務執行人后，其他合伙人不得再對外執行合伙事務，但并不能由此否定其他合伙人對外執行合伙事務的法律效力。

從本案看，吳某同黃某簽訂菜籽油購銷合同是基于黃某作為企業合伙人的身份，其有理由相信黃某具有對外合伙事務執行權力，并同其簽訂合同。《合伙企業法》第37條，合伙企業對合伙人執行合伙事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意第三人。因此，黃某與吳某簽訂的購銷合同應認定為有效。

《合伙企業法》第38條，合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。既然黃某與吳某的購銷合同有效，則因此產生的債務應認定為企業債務，吳某可以向合伙企業請求賠償。當然，根據《合伙企業法》第98條，不具有事務執行權的合伙人擅自執行合伙事務，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。合伙企業在賠償吳某損失后，可以向黃某追償。作者：永修縣人民法院 葉方愷

上訴人馬光棟因合伙糾紛一案發布日期：2010-11-14 作者：王巡生律師

山東省東營市中級人民法院民事判決書

（2005）東民四終字第16號

上訴人（原審原告）：馬光棟，男，1964年4月9日出生，漢族，勝利油田海洋鉆井公司買斷職工，住東營市西二路78號。

委托代理人：謝玉泉，山東魯北律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：索振貴，男，1966年8月24日出生，漢族，東營市天齊化工有限責任公司經理，住東營市西二路15號。

委托代理人：石艷田，山東齊征律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：東營市天齊化工有限責任公司。住所：東營市西四路勝利水泥廠北側。

法定代表人：索振貴，經理。

原審第三人：孫鳳梅，女，1967年4月3日出生，漢族，勝利石油管理局技術檢測中心職工，住勝利石油管理局勝中社區西二區。

上訴人馬光棟因合伙糾紛一案，不服東營市東營區人民法院（2003）東民初字第2079號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人馬光棟及委托代理人謝玉泉，被上訴人索振貴及委托代理人石艷田，被上訴人東營市天齊化工有限責任公司的法定代表人索振貴，原審第三人孫鳳梅均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明，2002年11月，原告與被告索振貴、第三人簽訂三方合作協議，約定原告與被告索振貴以現金和設備出資，各占股份的45%，第三人以技術出資，占股份的10%.利潤按股份分配，其中第三人每月預領1000元。2003年1月4日，原告及被告索振貴、第三人簽訂股權確認明細書一份，確認了原告與被告索振貴的出資。2003年3月1 日，由第三人執筆，原告與被告索振貴簽訂分伙協議一份，約定分伙，并約定已銷售的澄清劑共83噸扣除稅金及5個月房租15000元、2003年2月份工資后按股份分配，工廠設備作價50000元歸被告索振貴，甩干機賣后原告與被告索振貴均分，塑料桶原告與被告索振貴平分，已開發的市場山東萬達集團歸被告索振貴，東辛采油廠歸原告。原告與被告在分伙協議上簽字認可，第三人未簽字。

另查明，分伙協議中確定的83噸澄清劑稅后價格為每噸4141.15元，共計343715.45元均已結算，其中結算至原告處5噸，計款20705.75元，經被告索振貴結算至被告天齊公司處78 噸，計款323009.70元。2003年2月份工人工資為3750元。第三人自合伙組織預領收益2000元。三人合伙財產甩干機及塑料桶在簽訂分伙協議時存放于被告索振貴處，被告索振貴及第三人均表示放棄分割，被告同時主張塑料桶已爛掉，原告及第三人均無異議。原告與被告索振貴簽訂分伙協議時協議中未涉及的合伙財產有價值10000元的破乳劑、價值10000元的成品引發劑。被告索振貴主張該部分財產都在桶中，但已當成廢品賣掉了。分伙協議簽訂后原告未經營原合伙項目。

另查明，被告天齊公司成立于2003年2月24日。

原告主張分伙協議中無第三人簽字，協議無效，合伙關系實際并未解散，被告索振貴于2003年2月與他人共同出資設立被告天齊公司從事同業經營，違反了法律規定，侵犯了合伙人的合法權益，二被告應以侵權利潤對原告及第三人承擔侵權責任。二被告認為被告索振貴與他人成立被告天齊公司時合伙組織已停止經營，且不存在侵權行為，不應承擔民事責任。第三人對原告主張無異議。

原審法院認為，原告與被告索振貴、第三人簽訂的三方合作協議是三方真實意思，合伙關系依法成立。2003年3月1日的分伙協議，因第三人對協議內容有異議，未在協議上簽字，故分伙協議無效。但協議簽訂后，合伙組織已停止經營，應視為合伙關系實際終止，合伙人應就此前合伙財產按合伙協議確定的分配方法進行分配。分伙協議簽訂時的價值20000元的產品，分伙時由被告索振貴實際占有，雖其主張已按廢品處理，但未經其他合伙人同意，應以產品價值對原告及第三人承擔責任。第三人已預領的收益款應一并納入分配財產，并在分配中予以扣除。原告主張被告索振貴在合伙期間與他人成立被告天齊公司，要求分配被告天齊公司的侵權利潤，因被告天齊公司成立雖然在分伙協議簽訂前七天，但原告提供的證據不能證明此間被告天齊公司的收益情況，故對原告主張，不予采信。因被告索振貴將合伙收益結算至被告天齊公司，被告天齊公應對被告索振貴應歸還原告及第三人合伙財產承擔連帶清償責任，被告索振貴與被告天齊公司的債權債務關系，本案不作處理。合伙協議中對銷售市場所作約定，因原告在簽訂分伙協議后未從事原合伙項目，本案亦不作處理。依照《中華人民共和國合伙企業法》第三十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決：

一、被告索振貴支付原告馬光棟合伙收益款164678.70〔（4141.15*83+50000+20000+2000）*45%-20705.75〕元，支付第三人孫鳳梅合伙收益款39196.55〔（4141.15*83+50000+20000+2000）*10%-2000〕元。

二、被告天齊公司對被告索振貴的還款義務向原告及第三人承擔連帶清償責任。

三、被告索振貴返還原告馬光棟甩干機一臺。

四、駁回原告馬光棟的其他訴訟請求。以上一至三項于判決生效之日起十日內履行。案件受理費8960元，由原告負擔4670元，被告索振貴負擔4290元。財產保全費7700元由原告負擔 5600元，被告索振貴負擔2100元。

上訴人馬光棟上訴稱，一審認定分伙協議無效是正確的，但認定該協議簽訂后，合伙組織已經停止經營，沒有事實依據和法律依據。上訴人認為，無效的分伙協議不能產生解除合伙關系的法律后果，因此合伙關系并未終止，被上訴人索振貴作為合伙人之一，利用合伙財產進行生產經營所得財產應歸全體合伙人共有。被上訴人索振貴利用自己既是合伙人之一又是天齊公司法定代表人的雙重身份之便利，侵占其資金、場地和銷售市場，通過天齊公司占有合伙組織的財產及生產經營所得拒不向其他合伙人分配的行為，已對其他合伙人構成侵權。被上訴人應當按照上訴人在一審期間提交的計算方式和計算結果，對上訴人進行賠償。請求二審法院變更原審判決第一項、撤銷原審判決第四項，支持上訴人的上訴請求。

被上訴人索振貴辯稱，原審認定事實清楚，適用法律正確。上訴人與被上訴人自從2003年3月1日在第三人孫鳳梅的執筆下簽訂分伙協議，只是第三人認為沒有牽扯個人利益才未在該協議書上簽字。因此，不管分伙協議的效力如何，就分伙時的剩余財產上訴人是認可的。天齊公司經營的產品與原合伙組織經營的產品并非相同產品，上訴人以產品的主要效果要求值來判斷屬于同一產品與事實不符。所以，原審對分伙剩余財產的分配合理合法，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

被上訴人天齊公司的答辯意見同被上訴人索振貴。

第三人孫鳳梅述稱，同意原審判決的處理意見。

二審中，雙方當事人均未提交新的證據。

二審查明的事實與一審查明的事實一致。

本院認為，上訴人、被上訴人索振貴以及原審第三人對雙方合伙協議的簽訂、合伙關系的成立、合伙事實的存在均無異議，原審對此亦予以確認，二審在此不再贅述。雙方當事人在二審期間爭議的主要焦點問題是：原審對合伙財產的認定與分割是否正確。從分伙協議的簽訂過程分析，上訴人與被上訴人索振貴分伙協議上的簽字行為，是對合伙解散的真實意思表示。原審第三人孫鳳梅未簽字的原因，二審期間，孫鳳梅向法庭作出明確陳述：“在分伙協議起草完之后，雙方對合伙期間的剩余財產均認可，只是上訴人與被上訴人索振貴口頭表示分伙協議中涉及的財產由其二人平均分配，未分給孫鳳梅按照合伙期間約定的應得10%合伙利潤的份額，故未在分伙協議上簽字。”對孫鳳梅的這一陳述，上訴人與被上訴人索振貴均無異議。由此可見，雙方當事人的散伙是基于合伙人的約定，按照有關法律規定，合伙解散意味著合伙關系消滅。上訴人上訴稱，分伙協議簽訂后原合伙組織仍在繼續經營，未提供充分證據予以證明，本院不予采信。原審對分伙協議中的財產予以確認并根據雙方約定的分配比例對合伙財產進行的分割并無不當。上訴人主張被上訴人索振貴在合伙期間與他人成立被告天齊公司后，侵占其資金、場地和銷售市場，要求分配被上訴人天齊公司的侵權利潤的訴訟請求系侵權之訴，與本案并非同一法律關系，本院在本案中不予審查，上訴人可另行起訴。

綜上所述，本院認為，上訴人的上訴請求依法不能成立。本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費8960元，由上訴人馬光棟負擔。本判決為終審判決。

二OO五年一月二十五日

“湊份子”買彩票，中獎如何分

發布日期：2009-06-29

[案情]

甲乙二人“湊份子”買彩票，甲出20元，乙出10元。結果，二人所購彩票中了50萬元大獎。由于兩人在買彩票前并沒約定中獎后獎金如何分配，雙方在分配獎金的問題上產生了分歧，并訴諸法院。

[分歧]

該案審理中，有以下兩種意見：第一種意見認為，這種“湊份子”買彩票的行為是一種個人合伙行為，甲、乙二人在沒有約定的情況下，應該按照出資比例分配獎金，即甲應該分得該筆獎金的三分之二，乙應該分得該筆獎金的三分之一。第二種意見認為，這種“湊份子”買彩票的行為是一種投機性很強的行為，屬于民法上的射幸行為，而且本案中，甲、乙二人“湊份子”買彩票是一種臨時性行為，難以認定其有經營性質，和一般的個人合伙經營有所不同，不宜按照個人合伙的規定處理，而應該按照公平原則，甲、乙在返還各自出資后平均分配獎金。

[評析]

在社會生活中，“湊份子”買彩票的現象日益增多，如何確定這種行為性質和獎金的分配原則，對以后類似糾紛的解決具有重要意義。

民法通則第三十條規定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。”一般認為，個人合伙具有如下特征：1.以合伙協議為成立前提。從某種意義上說，合伙就是一種協議，即合伙人為達到共同目的而在自愿、協商基礎上達成的協議。2.合伙人共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價值形態表現，是合伙得以經營事務的物質前提。所謂共同出資，就是各合伙人為了共同經營的需要，各自將自己擁有的資金、實物、技術、勞務等生產要素組合起來。合伙人的出資數額可以不均等；出資種類不限，既可以是有形財產，如資本、設備、房屋等，也可以是無形財產，如勞務、技術以至信譽。3.合伙經營、共同勞動。這是合伙表現在經營方式上的特征。4.合伙人分享合伙收益，并對合伙債務負連帶責任。合伙人合伙的最終目的就是為了分享合伙經營而帶來的利益。同時，合伙的對外債務由合伙人連帶承擔。

筆者認為，上述特征1和特征3，僅是個人合伙成立時和成立后分別表現出的特點，并不是個人合伙成立的要件。首先，合伙協議為不要式協議，可以是書面協議，也可以是口頭協議。如果沒有協議，但符合事實合伙關系的，也應該認定為合伙。強調合伙協議的意義在于以協議事先約定合伙人的權利義務關系，以利于事后厘清和認定。其次，隨著我國市場經濟的發展，資本、實物、技術、勞務等均被承認為生產要素，它們之間的組合結構除了表現為法人形態以外，個人合伙形態也大量存在。因此，這種情況的出現，在導致合伙出資形式多樣化的同時，也表明“合伙經營，共同勞動”并不是合伙成立的要件。在合伙中有人提供資本，有人提供勞動，或有人負責經營（這里指狹義上的經營，僅指對合伙事務的具體管理，廣義上的經營亦包括以各種方式出資而成立合伙的行為），各合伙人以不同的形式出資，在合作的同時有所分工，也是合伙組織的一種常見形態。《最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》（下稱《民通意見》）第四十六條規定：“公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人”，便是對這種合伙形態的肯定。

合伙實質上是合伙人為經營共同事業，共同出資而形成的一種合作關系。民法上的個人合伙，其成立要件除了對合伙人數和合伙人的行為能力的要求以外主要有3個：1.共同出資。這是合伙構成的物質前提，是實現合伙經濟目的的組織手段，也是合伙之人合性的基礎，構成其與雇傭關系的根本區別。2.經營共同事業。這是合伙得以形成的向心力和凝固劑，是合伙人和合伙組織權利義務的軟載體要件，其外延通常表現為合伙的經營范圍。我國民法采德國民法做法，對合伙經營共同事業的種類不加限制，一如史尚寬先生所指出：“茍不背于公序良俗，其事業為公益的或為營利的，或以交誼娛樂為目的（例如俱樂部），均無礙于合伙之成立”（史尚寬《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第686頁）。3.共享收益，共擔風險。合伙人分享利益，這是合伙成立并經營的經濟目的所在，承擔風險則是享受利益的對價義務。一方面這是合伙成立后合伙目的的自然表現，另一方面又因合伙目的的要求而成為合伙的成立要件。如果約定將全部利潤分配給部分合伙人（羅馬法上稱之為“獅子合伙”）或者全部虧損由部分合伙人承擔的合伙則違背了合伙目的，而不能稱其為合伙。個人合伙，因其成立要件的簡單，靈活性程度很高，故而為臨時性事務組成短暫性的合伙也是十分常見的現象。“合伙之事業，亦不問其為繼續的或為臨時的，為個個之事業或為包括之事業。故以單一行為為目的之偶然合伙，亦為合伙”（史尚寬《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第686頁）。

本案中，甲、乙二人購買彩票，是一種射幸行為。射幸行為是指一方當事人目的的實現有賴于未來偶然事件出現的一種行為，其顯著特點在于行為標的是一種未來的、相當不確定的機會利益。

射幸行為雖然帶有明顯的投機性，但仍有其目的所指，就是為了謀求將來的某種機會利益。本案中，甲、乙二人購買彩票，其追求的這種經濟目的顯而易見。為實現這種經濟目的，二人共同出資，購買彩票，這種行為仍不失為一種臨時性的經營共同事業。因此，本案中甲、乙二人“湊份子”購買彩票的行為當屬于從事單一行為的偶然合伙，與普通的合伙經營相比較雖不典型，但卻是一種原始的、簡單的合伙形式，具有合伙的一般性特征。既是合伙，那么本案自然適用民法通則及《民通意見》關于合伙的分配規定。民法通則第三十五條規定：“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。”《民通意見》第四十七條規定：“全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任；對內則應按照協議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。??”該規定雖然沒有涉及對利潤的分配，但按照權利義務對等原則，在有約定的情況下應按約定對利潤進行分配，無約定則按照出資比例對利潤進行分配。這樣，本案中，甲乙雙方依上述規定應該按照出資比例對獎金進行分配。

值得一提的是，在1997年頒布的《中華人民共和國合伙企業法》中對未約定情況下的合伙盈虧分配采取了平均主義的處理做法，《中華人民共和國合伙企業法》第三十二條第一款規定：“合伙企業的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協議約定的比例分配和分擔；合伙協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合伙人平均分配和分擔”。究其原因，蓋因合伙是具有強烈的人合性特點的一種經營形態，這種特點突出地表現在它的財產構成、組織結構、管理方式及責任形式等方面都是以“人頭”為基礎進行配置的，在合伙中，每個合伙人的權利義務差別不是太明顯。這一點與公司的資合性特點顯著不同。但是，不應因此而完全忽略由于出資額的不同所應給合伙人帶來權利享有和義務負擔上的差別。在存在出資額不同的情況下，如果說各合伙人因沒有約定，可以不對管理權、經營權的分配計較的話，但是他們對盈虧的分配絕對在意，這是因為合伙人在出資時，是有著“出資額多少決定著成果分享多少”這樣一種自然規則上的默契的。合伙出資不同所導致盈虧分配不同是一種應有之義，是一種分配原則，只有在無約定，出資比例也無法明確時，才能例外適用平均分配的辦法。因此，2006年8月27日修訂后的《中華人民共和國合伙企業法》第三十三條第一款規定：“合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。”就是說，對合伙盈虧的處理，有約定按約定，無約定按出資比例；無約定，出資比例也不明確的才等份處理。

總之，筆者認為，本案按照第一種意見處理為妥。

浙江省寧波市鎮海區人民法院：李國勇

第二篇：合伙企業法案例

《合伙企業法》案例

2005年1月，甲、乙、丙、丁4人決定設立一家普通合伙企業，并簽訂了書面合伙協議。合伙協議的部分內容如下：（1）甲以貨幣出資2萬元，乙以實物折價出資3萬元，丙以勞務出資，經其他三人同意，折價3萬元，丁以貨幣出資4萬元；（2）甲、乙、丙、丁按照3∶2∶3∶2的比例分配利潤和承擔風險；（3）合伙協議約定由甲作為合伙企業的事務執行人，但是對外簽訂合同的標的額不得超過10萬元，超過10萬元的合同應當經過其他合伙人的同意，合伙協議中未約定合伙企業的經營期限。

合伙企業存續期間，發生以下事實：

（1）甲因給父親治病向張某借款10萬元，借款已經到期，張某多次向甲索要，但甲每次都以自己除了在合伙企業中的財產份額之外，沒有其他財產可供清償，于是在甲同意下，張某以自己對甲的債權抵消張某對合伙企業的債務。

（2）2005年5月，甲擅自以合伙企業的名義和飛達公司簽訂了一份買賣合同，合同的標的額為30萬元，飛達公司不知道合伙企業對甲的權限限制。其他合伙人認為該合同不符合合伙企業的利益，決定對此合同的效力不予承認。

（3）2005年6月，乙提出退伙，其退伙并不給合伙企業帶來不利影響，2005年7月，乙與其他合伙人結算后，撤資退伙。同時，合伙企業又接納戊入伙，戊出資5萬元。2005年8月，合伙企業的債權人A銀行就合伙人乙退伙前發生的債務20萬元要求合伙企業的合伙人甲、丙、丁、戊和退伙人乙承擔連帶賠償責任；乙以自己已經退伙為由，拒絕承擔清償責任，戊以自己是新入伙人為由拒絕承擔清償責任。問題：

1.合伙人的出資是否合法？為什么？

2.合伙人約定的利潤分配比例和出資比例不一致，是否合法？

3.張某是否可以以自己對甲的債權抵消張某對合伙企業的債務？為什么？

4.甲與飛達公司簽訂的買賣合同效力如何？

5.乙是否應當對A銀行的債務負清償責任？為什么？

6.戊的主張是否成立？為什么？

7.假設合伙人丙因車禍死亡，其繼承人是否能成為合伙人？為什么？

答案：

1.符合規定.出資人可以以實物出資,需要評估的可以與其他合伙 人商議或交由有評估資質的評估機構評估作假,以勞務出資的可以應與其他合伙人商議作價.2.不違法.利潤的分配和債務的承擔按合伙協議履行,根據規定,協議不得約定把全部利潤分配給部分合伙人或讓部分合伙人承擔全部債務.3.不能.根據規定,該行為無效.4.有效合同.根據規定,企業內部的約定不得對抗善意第三人.5.應當承擔.根據規定,無限合伙人對退火以前產生的債務負無限責任.6.不成立.根據規定,新加如的無限合伙人對以前的企業的債務承擔無限責任.7.通過合伙人的一直同意可以成為合伙人,如果不能同意,其繼承人只能拿回自己的繼承份額.

第三篇：普通合伙企業法_案例和答案

普通合伙企業法

一、甲、乙、丙三人合伙企業，合伙企業協議中約定，合伙企業由甲全權負責管理，其他人不得過問也不承擔任何合伙虧損。

問：此案例有無違法？

答案：(1)其他二人有權過問，具有知情權和監督權，享有同等的企業管理參與權；(2)事務執行人執行合伙事務產生的收益歸全體合伙人，產生的虧損或民事責任也有全體合伙人承擔。

二、張

三、李四和王五成立了合伙企業，張三越權代表合伙企業與某一貿易公司簽訂了買賣合同，李四和王五主張合同無效。

問：李四和王五能否這樣做？

答案：我國合伙企業法規定，合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表企業的權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。

三、張某、趙某和李某三人合伙，李某以勞務出資，由張某執行合伙企業事務。張某對外與丁簽訂了30萬的合同，丁未履行，致使合伙企業損失了30萬。

問：(1)李某能否以勞務出資？(2)趙某拒絕承擔合同責任，可否？(3)成立合伙企業應如何登記？

答案：(1)可以。合伙人的出資方式可以是貨幣、實物、土地使用權、知識使用權或其他財產權利，經全體合伙人一致同意，也可以用勞務出資。

(2)不行。經授權執行合伙企業事務的合伙人對外代表企業。事務執行人執行合伙事務產生的收益歸全體合伙人，產生的虧損或民事責任也有全體合伙人承擔。

(3)辦理設立登記的步驟。

四、王某、張某、李某與范某開辦的獨資企業甲共同簽訂了一份合伙協議，擬共同生產經營一種新式取暖設備，王某、甲各出資30萬元，張某以其取暖設備專利作價出資50萬元，李某則以其勞務作價出資20萬元，對以上出資四合伙人經協商確定，不再委托法定評估機構進行評估。同時向企業登記機關申請設立登記，企業名稱定為“光明”有限合伙廠，在申請登記期間，恰有一廠家急需取暖設備，于是四合伙廠便以光明有限合伙廠名義與該廠家簽訂了一份購銷合同。

問上述內容哪些不符合《合伙企業法》的規定?為什么?

答案：

1、合伙企業名稱可以使用“有限”字樣，但必須是有限合伙企業。在本案中光明有限合伙廠并非有限合伙企業，所以不可以

使用。

2、合伙企業領取營業執照前，合伙人不得以合伙企業名義從事經營活動，而本案中，合伙企業尚未核發營業執照就以“光明有限合伙廠”名義訂立合同，是違反《合伙企業法》的。

五、1999年6 月銀行貸款到期后，銀行找合伙企業清償債務，發現該合伙企業已經解散，遂向甲要求償還全部債務，甲稱自己早已退伙，不負責清償債務；向丁要求償還全部債務，丁稱該貸款是在自己入伙前發生的，不負責清償債務；向乙要求償還全部債務，乙表示只按合伙協議約定的比例清償相應的數額；向丙要求償還全部債務，丙表示自己是以勞務出資，不承擔償還貸款義務。

根據以上事實回答下列問題：

（1）甲、乙、丙、丁的主張能否成立？請用法律依據說明。

（2）合伙企業欠銀行貸款應如何清償

答案：（1）甲的主張不成立，根據規定，退伙人對基于其退伙前的原因發生的合伙企業債務承擔無限連帶責任。

乙的主張不成立，規定，合伙人之間對債務承擔份額的約定對債權人沒有約束力，所以應對貸款承擔無限連帶責任。

丙的主張不成立，根據規定，以勞務出資成為合伙人，也應承擔合伙人的法律責任。

丁的主張不成立，規定，新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任。所以應負無限連帶清償責任。

（2）根據合伙企業法的規定，合伙企業對其債務，應先以其全部資產進行清償，合伙企業不能清償到期債務的，合伙人承擔無限連帶責任。因此，合伙企業所欠銀行貸款首先應用合伙企業的財務清償，合伙企業財產不足以請產債務時，其各合伙人承擔無限連帶責任，乙丙丁在合伙企業解散時，未清償債務便分配財產是違法無效的，應全部退還已經分得的財產，退還的財產先用來清償貸款，不足以清償的，由四個人承擔無限連帶清償責任。

第四篇：合伙企業與個人獨資企業法案例

2008年3月，張淼、張迪、李歡、丁輝按照《中華人民共和國合伙企業法》的規定，共同投資設立一從事商品流通的有限合伙企業。合伙協議約定了以下事項：

（1）張淼以現金5萬元出資，張迪以房屋作價8萬元出資，李歡以勞務作價4萬元出資，另外以商標權作價5萬元出資，丁輝以現金10萬元出資；（2）丁輝為普通合伙人，張淼、張迪、李歡均為有限合伙人；（3）各合伙人按相同比例分配盈利、分擔虧損；（4）合伙企業的事務由李歡和丁輝執行，張淼和張迪不執行合伙企業事務，也不對外代表合伙企業；

（5）普通合伙人向合伙人以外的人轉讓財產份額的，不需要經過其他合伙人同意；（6）合伙企業名稱為穩信物流合伙企業。

要求：根據以上事實，回答下列問題，并分別說明理由：

（1）合伙人李歡以勞務作價出資的做法是否符合規定？

（2）合伙企業事務執行方式是否符合規定？

（3）關于合伙人轉讓出資的約定是否符合法律規定？

（4）合伙企業名稱是否符合規定？

（5）各合伙人按照相同比例分配盈利、分擔虧損的約定是否符合規定？

第五篇：合伙企業法案例分析報告

合伙企業法案例分析報告——2010/10

中國進入WTO后，給中小企業創造了許多機會。甲、乙、丙、丁計劃成立一個合伙企業。他們在草擬合伙協議時，甲說出資為現金12萬元，并參與日常工作，按勞務作價5000元；乙出資為現金30萬元，由于手中現金緊張，聲明其中50%，即15萬元，在合伙企業成立半年后才能繳付，并且他不同意甲日常工作，按勞務作價5000元；丙出資汽車一輛，不辦理過戶，僅以使用權出資，作價9萬元；丁提供經營場所，以2所房屋的使用權出資，作價10萬元。約定經營期3年。

合伙企業于2007年4月1日成立，并且經營順利。半年以后，丙在為合伙企業運貨的歸途中翻車，車毀人亡。其子要求賠償汽車價款25萬元，并代替其父成為合伙人。甲、乙、丁僅僅知道丙之子剛剛刑滿出獄，對其不甚了解，不同意其成為合伙人，但不知汽車是否該賠。又過了2個月，乙的債權人張某，也是合伙企業的客戶，向合伙企業主張：乙拖欠他15萬元，至今不還，所以，他欠合伙企業的14萬5千元貨款也不還了，相互抵消，5千元的差額也不要了。

2008年春天，合伙企業失火，將1所房屋燒毀。丁要求賠償其損失。甲認為合伙企業已經沒有什么前途，提出退火，其他幾個合伙人不同意。在一次會上，甲又提出轉讓其出資份額，將其出資份額轉讓給李某，丁不同意。會后，甲單獨與丁協商，將其出資份額轉讓給丁，丁同意了。事后乙知道了，堅決反對。合伙企業解散已是不可避免。于是，請萬事通律師事務所律師曾國靜咨詢解散清算事宜。

問題：

1、甲以勞務作價5000元出資，是否可以？

2、如何認定乙的出資？

3、合伙企業失火，將1所房屋燒毀。應該由誰承擔損失賠償責任？

4、丁是否可以房屋的使用權出資？

5、合伙企業是否應該賠償汽車價款25萬元？

6、丙之子是否可以成為合伙人？

7、甲是否可以將其份額轉讓給李某？

8、乙反對甲將其出資份額轉讓給丁，反對是否有效？

9、張某是否可以向合伙企業主張乙拖欠他15萬元債款？

10、甲是否可以退火？

11、財產按照什么順序清償？

12、如何選任清算人？

13、在清算期間，如果全體合伙人以個人財產承擔清算責任后，仍不能清償合伙企業的債務，如何處理？

特殊的普通合伙企業案例

注冊會計師甲、乙、丙投資設立A會計師事務所，該會計師事務所的形式為特殊的普通合伙企業，提供審計鑒證業務和驗資業務。在2008年的審計業務中，發生了下列事項：

（1）甲在對B上市公司的會計報告進行審計過程中，因重大過失遺漏了一筆銷售收入，經人民法院判決由該事務所向B上市公司的相關股東承擔賠償責任，甲認為自己并非故意造成的損失，該賠償責任應該由全體合伙人共同承擔連帶責任。

（2）乙在對C公司設立過程的驗資服務中，因疏忽大意而出具了證明不實的驗資報告，該報告直接給C公司的債權人造成了一定的經濟損失，經人民法院認定，乙的疏忽大意并不屬于重大過失。

根據以上資料，回答下列問題。

（1）甲的說法是否正確？并說明理由。

（2）對于乙造成的損失，合伙企業的合伙人應該按照何種方式來承擔責任？并說明理由。

有限合伙企業案例

假設2008年3月，甲、乙、丙、丁按照《中華人民共和國合伙企業法》的規定，共同投資設立一從事商品流通的有限合伙企業。合伙協議約定了以下事項：

（1）甲以現金5萬元出資，乙以房屋作價8萬元出資，丙以勞務作價4萬元出資，另外以商標權作價5萬元出資，丁以現金10萬元出資；

（2）丁為普通合伙人，甲、乙、丙均為有限合伙人；

（3）各合伙人按相同比例分配盈利、分擔虧損；

（4）合伙企業的事務由丙和丁執行，甲和乙不執行合伙企業事務，也不對外代表合伙企業；

（5）普通合伙人向合伙人以外的人轉讓財產份額的，不需要經過其他合伙人同意；

（6）合伙企業名稱為“穩信物流合伙企業”。

要求：根據以上事實，回答下列問題，并分別說明理由：

（1）合伙人丙以勞務作價出資的做法是否符合規定？

（2）合伙企業事務執行方式是否符合規定？

（3）關于合伙人轉讓出資的約定是否符合法律規定？

（4）合伙企業名稱是否符合規定？

（5）各合伙人按照相同比例分配盈利、分擔虧損的約定是否符合規定？

作業答案：

1、甲以勞務作價5000元出資，是否可以？

甲不可以勞務作價5000元出資。如果以勞務作價出資，應該取得全體合伙人的同意。由于乙不同意甲以日常工作，按勞務作價5000元出資，所以甲的勞務作價5000元出資無效。《中華人民共和國合伙企業法》第十一條規定：“合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資；上述出資應當是合伙人的合法財產及財產權利。經全體合伙人協商一致，合伙人也可以用勞務出資，其評估辦法由全體合伙人協商確定。”

2、如何認定乙的出資？

乙的出資只能按15萬元計算。出資額只能按實際到位的數額計算，認繳而未實際繳納的，不得計入。

3、合伙企業失火，將1所房屋燒毀。應該由誰承擔損失賠償責任？

合伙企業失火，將1所房屋燒毀。應該由所有權人承擔損失賠償責任。轉移所有權的財產意外毀損滅失的風險由合伙企業承擔，未轉移所有權的財產意外毀損滅失的風險由物之所有人承擔。該房屋所有權沒有轉移給合伙企業，所以，該損失所有人承擔。但如果是合伙企業生產經營過程中因生產管理不當而失火，應當由合伙企業承擔責任。

4、丁是否可以房屋的使用權出資？

丁可以用房屋的使用權出資。實物出資有2種形式：一是轉移所有權，二是不轉移所有權，只提供使用權或使用權加收益權。丁可以用房屋的使用權出資。

５、合伙企業是否應該賠償汽車價款25萬元？

合伙企業不應該賠償汽車價款25萬元。轉移所有權的財產意外毀損滅失的風險由合伙企業承擔，未轉移所有權的財產以外毀損滅失的風險由物之所有人承擔。丙的汽車所有權沒有轉移給合伙企業，所以，該損失所有人承擔。

６、丙之子是否可以成為合伙人？

丙之子不可以成為合伙人。合伙企業有“人和”的性質，新人入伙，一定要得到全體原有合伙人的同意。合伙企業法規定，新合伙人入伙，以全體合伙人一致同意為條件，并依法訂立書面入伙協議；未獲一致同意的，不得入伙。

７、甲是否可以將其份額轉讓給李某？

甲不可以將其份額轉讓給李某。《合伙企業法》規定，合伙出資份額的對外轉讓，必須經其他合伙人一致同意。乙反對甲將其出資份額轉讓給丁，所以，甲不可以將其份額轉讓給李某。《合伙企業法》第二十一條規定：“合伙企業存續期間，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人。”

8、乙反對甲將其出資份額轉讓給丁，反對是否有效？

乙反對甲將其出資份額轉讓給丁，反對無效。由于不影響合伙企業的人合性質，《合伙企業法》規定內部轉讓，不以其他合伙人同意為條件，只需通知其他合伙人即可。《合伙企業法》第二十一條規定：“合伙企業存續期間，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人。”

９、張某是否可以向合伙企業主張乙拖欠他15萬元債款？張某不可以向合伙企業主張乙拖欠他15萬元債款。合伙企業法規定，合伙人的債權人不得對合伙企業主張抵銷權。因為，該債權人對合伙企業的負債，實質上是對全體合伙人負債；而對他欠債的，只是個別合伙人。如果允許二者抵銷，就等于強迫其他合伙人對個別合伙人的個人債務承擔責任。這樣做，違反了合伙制度的本意，加大了合伙人的風險，不利于合伙企業這種經濟組織形式的發展。

10、甲是否可以退火？

甲不可以退火。《中華人民共和國合伙企業法》第四十六條規定：“ 合伙協議約定合伙企業的經營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：

（一）合伙協議約定的退伙事由出現；

（二）經全體合伙人同意退伙；

（三）發生合伙人難于繼續參加合伙企業的事由；

（四）其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。”其中，第2項規定意思是，在合伙協議有約定經營期限的情況下，合伙人未經其他合伙人一致同意，不得以單方通知退伙。該合伙企業約定經營期3年，其他幾個合伙人又不同意其退火，所以，甲不可以退火。

１１、財產按照什么順序清償？

財產按照什么順序清償；

（一）合伙企業所欠招用的職工工資和勞動保險費用；

（二）合伙企業所欠稅款；

（三）合伙企業的債務；

（四）返還合伙人的出資。

１２、如何選任清算人？

《中華人民共和國合伙企業法》第59條規定了如何選任清算人。“ 合伙企業解散，清算人由全體合伙人擔任；未能由全體合伙人擔任清算人的，經全體合伙人過半數同意，可以

自合伙企業解散后十五日內指定一名或者數名合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。十五日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。”

13、在清算期間，如果全體合伙人以個人財產承擔清算責任后，仍不能清償合伙企業的債務，如何處理？

五年內債權人享有在清算結束后以原合伙人為連帶債務人，繼續請求清償的權利。根據《中華人民共和國合伙企業法》第四十六條規定：“第六十三條 合伙企業解散后，原合伙人對合伙企業存續期間的債務仍應承擔連帶責任，但債權人在五年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。”