第一篇：勞動(dòng)爭(zhēng)議經(jīng)典案例精選分析

30個(gè)經(jīng)典勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁案例（含解析）

案例1 — 不服調(diào)配，能否辭退？

原告：王桂，男，35歲，某安裝工程（國(guó)有性質(zhì)）公司職工。被告：某安裝工程（國(guó)有性質(zhì)）。

原告于2004年6月向人民法院提起訴訟，稱：1996年，因我父身邊無(wú)子女，被告照顧將我從其下屬單位天津分公司調(diào)入父母居住地的被告下屬單位機(jī)電廠工作，2002年3月又調(diào)至被告下屬單位安裝公司，但未安置工作。2002年4月我曾申請(qǐng)調(diào)出，因未成，而于2004年4月又撤回申請(qǐng)，但未安排工作。2003年12月3日，被告勞人部通知我到天津分公司工作，我即向勞人部講明，父已離休，行走不便；母親有病，沒(méi)有照顧不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下屬單位工作。依據(jù)國(guó)家勞人部勞人老（１９８３）３４號(hào)文件第１７條“離休干部身邊無(wú)子女的，按照在職干部的規(guī)定，由當(dāng)?shù)厝耸隆趧?dòng)部門(mén)負(fù)責(zé)調(diào)一名外地工作的子女到離休干部安置居住地工作”的規(guī)定，被告應(yīng)將我安置在父母身邊即廊坊工作。但當(dāng)時(shí)有關(guān)人員非讓我去天津，否則辭退。2003年12月14日，被告給我送來(lái)一份“辭退證明書(shū)”，將我辭退。我不服，經(jīng)申請(qǐng)仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)維持了被告的錯(cuò)誤決定，故向法院起訴，要求依法撤銷(xiāo)被告的辭退決定。

被告辯稱：原告原在本公司的天津工程處工作，1996年為照顧解決原告的婚姻問(wèn)題，將原告借調(diào)回當(dāng)?shù)亍?002年2月，由于原告不服從調(diào)動(dòng)造成處分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不適應(yīng)安裝公司工作為理由，申請(qǐng)調(diào)出本公司，一年以后又申請(qǐng)撤回請(qǐng)調(diào)報(bào)告，并承諾服從安排，但仍不下工地工作。本公司勞人部為此曾多次對(duì)原告勸導(dǎo)應(yīng)服從公司安排，但原告均以其父是離休干部，身邊無(wú)子女為理由拒絕。據(jù)此，本公司于2003年12月3日對(duì)原告下達(dá)了調(diào)動(dòng)通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒絕去天津分公司工作。為此，本公司根據(jù)《國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》第三條第四款的規(guī)定，在征得本公司工會(huì)委員會(huì)的意見(jiàn)后，作出了辭退原告的決定。請(qǐng)求法院維護(hù)企業(yè)的自主權(quán)。

問(wèn)題： 該公司能否辭退王桂，理由是什么？程序上是否合法？

專家點(diǎn)評(píng)

本案所涉及的辭退，是指用人單位依法對(duì)違反勞動(dòng)紀(jì)律，但又不夠開(kāi)除或除名條件的職工，實(shí)施的強(qiáng)行終止勞動(dòng)關(guān)系的一種勞動(dòng)紀(jì)律制度。國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工，應(yīng)適用１９８６年７月１２日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》。根據(jù)該《暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工，必須具備兩個(gè)先決條件：一是被辭退職工必須具有該條規(guī)定的７種違紀(jì)行為之一，本案原告被辭退是因其有７種違紀(jì)行為中的第４種“不服從正常調(diào)動(dòng)的”違紀(jì)行為。二是辭退違紀(jì)職工，在處理程序上必須經(jīng)過(guò)“教育或行政處分仍然無(wú)效”的環(huán)節(jié)。在符合上述條件的情況下，企業(yè)決定辭退的，還應(yīng)征求本企業(yè)工會(huì)的意見(jiàn)，待本企業(yè)工會(huì)簽署意見(jiàn)后，向被辭退職工發(fā)給辭退證明書(shū)。根據(jù)本案認(rèn)定的事實(shí)，原告確有不服從正常調(diào)動(dòng)的違紀(jì)行為，但被告卻未按上述處理程序辦理，即被告辭退原告，在程序上不合法。所以公司不能辭退王桂。

案例2 — 合同未辦終止手續(xù)，勞動(dòng)關(guān)系是否終止？

原告：張?zhí)煊印?/p>

被告：石家莊天巧造紙廠。

原告是智力四級(jí)殘疾人，1992年3月開(kāi)始在被告單位（國(guó)營(yíng)企業(yè)）做計(jì)劃外臨時(shí)工。2000年1月，原告與被告簽訂了為期一年的勞動(dòng)合同，期滿后又續(xù)訂了為期五年的勞動(dòng)合同。在合同履行期間原告多次因病住院，有證據(jù)的住院天數(shù)就達(dá)411天，加上原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，合同期滿后被告未與原告再續(xù)訂勞動(dòng)合同，但也未及時(shí)辦理合同終止手續(xù)，而是安排原告做臨時(shí)工工作，仍給原告發(fā)放合同制工人工資至2006年5月，同年6月開(kāi)始改發(fā)放臨時(shí)工工資。2008年6月，被告終止了與原告的臨時(shí)工關(guān)系。原告不服，向石家莊市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求與被告續(xù)訂勞動(dòng)合同。該仲裁委員會(huì)認(rèn)為被告于合同期滿后依法終止合同并無(wú)不當(dāng)，同時(shí)裁決由被告妥善解決終止勞動(dòng)合同后原告的有關(guān)待遇。原告不服仲裁裁決，向石家莊市某區(qū)人民法院提起訴訟，要求與被告續(xù)訂勞動(dòng)合同，并要求從2006年1月1日起至補(bǔ)簽勞動(dòng)合同生效時(shí)止，由被告賠償由于其單方解除一切勞動(dòng)關(guān)系而造成的經(jīng)濟(jì)損失，含應(yīng)調(diào)資而沒(méi)有調(diào)資及勞保福利等方面的損失。

被告石家莊天巧造紙廠答辯稱：勞動(dòng)合同期滿而解除合同是合法的。因原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，因此不同意與原告續(xù)訂勞動(dòng)合同。終止合同后原告的有關(guān)待遇可依法予以完善。原告關(guān)于賠償?shù)闹鲝堃罁?jù)的是勞動(dòng)部勞部發(fā)（1995)223號(hào)文，該文關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定指的是招用后故意不訂立勞動(dòng)合同的情況，我廠與原告之間并非這種情況，因此不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

問(wèn)題：

1、張?zhí)煊幽芊裢仪f天巧造紙廠續(xù)訂勞動(dòng)合同？為什么？

2、石家莊天巧造紙廠是否需要從2006年1月1日起至補(bǔ)簽勞動(dòng)合同生效時(shí)止，賠償由于其單方解除一切勞動(dòng)關(guān)系而造成的經(jīng)濟(jì)損失，含應(yīng)調(diào)資而沒(méi)有調(diào)資及勞保福利等方面的損失？為什么？

專家點(diǎn)評(píng)

本案是一起勞動(dòng)爭(zhēng)議案，但本案既非因履行勞動(dòng)合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，也非因開(kāi)除、除名、辭退違紀(jì)職工而發(fā)生的爭(zhēng)議，而是因勞動(dòng)合同期滿后，就原、被告之間是否應(yīng)該續(xù)訂勞動(dòng)合同而引起的爭(zhēng)議。此種勞動(dòng)爭(zhēng)議屬于最高人民法院對(duì)勞動(dòng)部《關(guān)于人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件幾個(gè)問(wèn)題的函》的答復(fù)中所指的其他勞動(dòng)爭(zhēng)議。

勞動(dòng)合同的終止通常有三種情況：一是勞動(dòng)合同一方當(dāng)事人（指職工）因死亡，勞動(dòng)合同自然終止。二是勞動(dòng)合同期限屆滿，勞動(dòng)合同即行終止。三是勞動(dòng)合同其中一方當(dāng)事人依法解除勞動(dòng)合同，而使正在履行的勞動(dòng)合同提前終止。因勞動(dòng)合同期限屆滿而終止的，屬勞動(dòng)合同的自然終止（或稱正常終止），因勞動(dòng)合同的解除而終止的屬勞動(dòng)合同的提前終止（或稱非正常終止）。勞動(dòng)合同的解除必須符合法律規(guī)定的解除條件，否則勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或人民法院有權(quán)裁判或判決勞動(dòng)合同不能終止而繼續(xù)履行。因期限屆滿而終止的勞動(dòng)合同，其法律效力隨著合同的終止而終止，勞動(dòng)關(guān)系雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)也相應(yīng)隨之消滅。《國(guó)營(yíng)企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限屆滿，即應(yīng)終止執(zhí)行。由于生產(chǎn)和工作需要，在雙方完全同意的條件下，可以續(xù)訂合同。”也就是說(shuō)，因勞動(dòng)合同期限屆滿的，應(yīng)立即終止執(zhí)行，終止后是否續(xù)訂勞動(dòng)合同，得視生產(chǎn)和工作的需要，還必須雙方同意。本案被告在勞動(dòng)合同期限屆滿后雖未及時(shí)與原告辦理合同終止手續(xù)，但他們之間的勞動(dòng)合同按法律規(guī)定已經(jīng)終止，即原、被告之間的勞動(dòng)合同是否終止，關(guān)鍵在于該勞動(dòng)合同是否已經(jīng)期限屆滿，而不是取決于雙方當(dāng)事人是否已經(jīng)辦理了終止手續(xù)。勞動(dòng)合同終止后，原、被告之間相對(duì)于該勞動(dòng)合同而形成的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)應(yīng)隨之消滅。在這種情況下，如果一方要求續(xù)訂勞動(dòng)合同，必須征得對(duì)方的同意，否則，不可能產(chǎn)生新的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系。由此可見(jiàn)，原告要求續(xù)訂勞動(dòng)合同，必須征得被告的同意。鑒于雙方勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)消滅，原告提出的所謂經(jīng)濟(jì)損失也是不存在的。

應(yīng)該指出，勞動(dòng)合同期限屆滿后，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)與勞動(dòng)合同相關(guān)方終止勞動(dòng)合同關(guān)系，也就是辦理相應(yīng)的終止手續(xù)。如果需要續(xù)訂勞動(dòng)合同的，必須在雙方完全同意的前提下，不得違反法律規(guī)定及時(shí)續(xù)訂，不續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)及時(shí)按法律規(guī)定辦理勞動(dòng)合同終止手續(xù)。本案原告屬智力四級(jí)殘疾人，從積極為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)的角度出發(fā)，只要其能勝任本職工作，用人單位就應(yīng)當(dāng)盡可能為其工作和生活提供方便。但是，從原告在履行勞動(dòng)合同期間的情況看，五年時(shí)間的住院天數(shù)就達(dá)到411天，是明顯不能勝任崗位的工作的。因此，原、被告之間不能續(xù)訂勞動(dòng)合同也在情理之中。據(jù)此，石家莊天巧造紙廠按原告在勞動(dòng)合同履行期間的工資標(biāo)準(zhǔn)給付原告6個(gè)月（按每年一個(gè)月）的生活補(bǔ)助費(fèi)，是符合法律規(guī)定的。

案例3 — 借調(diào)員工后的煩惱

原告馬某系山西省某縣工藝廠工人。1992年8月28日,被告某電廠多種經(jīng)營(yíng)公司經(jīng)與原告工作單位協(xié)商,將原告借調(diào)到被告單位工作,借調(diào)期限至1995年12月31日屆滿，借調(diào)期間,原告勞資檔案及勞動(dòng)關(guān)系仍保留在原單位,由被告依據(jù)原告單位提供的工資、福利、勞保標(biāo)準(zhǔn)向原告支付勞動(dòng)工資及福利待遇。1995年底借調(diào)合同期滿后，原告原工作單位與被告之間再未續(xù)簽借調(diào)合同，但原告一繼續(xù)在被告單位工作。被告給原告除檔案工資外，其它工資福利待遇按本單位同崗職工標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了發(fā)放。期間，原告曾就自己工作調(diào)入被告單位的問(wèn)題與被告有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)口頭協(xié)商，始終未達(dá)成協(xié)議。1997年10月，原告原工作單位破產(chǎn)，未對(duì)原告進(jìn)行安置。1998年12月1日，被告下屬的工作部門(mén)組建的某有限責(zé)任公司（法人企業(yè)，但對(duì)該公司職工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也隨原工作部門(mén)的改制到該公司工作，其工資福利待遇亦由該公司發(fā)放至1999年12月底。1999年12月，被告以原告當(dāng)初所簽且借調(diào)合同早已期滿，被告又無(wú)法將原告調(diào)入為由通知原告停止工作，并于2000年元月10日向原告下發(fā)了解除勞動(dòng)合同證明書(shū)。隨后，馬某即提起勞動(dòng)仲裁。

問(wèn)題：

1、馬某能否要求被告與其恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系？理由是什么？

2、馬某能否要求被告一次性支付借調(diào)合同到期后的養(yǎng)老保險(xiǎn)金及相應(yīng)的醫(yī)療保險(xiǎn)？理由是什么？

案例分析：

1、可以要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，理由：存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，被告解除勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)“原告當(dāng)初所簽且借調(diào)合同早已期滿，被告又無(wú)法將原告調(diào)入為由通知原告停止工作”不成立；

2、可以要求支付1997年10月后保險(xiǎn)費(fèi)用，分析如下：（1）階段1：1995年12月31日至1997年10月，借調(diào)合同結(jié)束后，因原告關(guān)系還在原工作單位，和被告只是存在勞務(wù)關(guān)系，此期間被告無(wú)需為原告繳納社保。（2）階段2：1997年10月至2000年元月10日，此期間因原告原工作單位破產(chǎn)，和原單位的勞動(dòng)關(guān)系隨即解除，之后與被告存在的是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，此期間被告須按法律為原告繳納社保，可以向被告要求支付社保費(fèi)用。

案例4 — 一起被辭爭(zhēng)議為何打了兩場(chǎng)官司？

夏先生2004年12月進(jìn)入上海一家美資公司從事在華投資高級(jí)顧問(wèn)工作。

進(jìn)公司前他曾兩次赴美與公司的大老板協(xié)商工作待遇事宜，最終公司高層確認(rèn)他的年薪為40萬(wàn)元人民幣，并口頭承諾與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。回國(guó)后，公司上海的總代表與夏先生簽訂了勞動(dòng)合同，合同中明確了進(jìn)單位的時(shí)間、6個(gè)月試用期及年薪待遇，但并未寫(xiě)明是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。在夏先生工作了5個(gè)多月后，公司突然向他發(fā)來(lái)一份勞動(dòng)合同終止通知，通知說(shuō)公司與他簽訂的6個(gè)月試用期限的勞動(dòng)合同即將到期，公司不需要其繼續(xù)服務(wù)。對(duì)于公司的做法夏先生表示無(wú)法接受，隨即便提出了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，但因?qū)ο嚓P(guān)勞動(dòng)法律了解不清，夏先生當(dāng)時(shí)并未提出要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同期間的工資的訴請(qǐng)。在未獲勞動(dòng)仲裁支持后，夏先生訴至法院，并追加了要求單位支付違法解除勞動(dòng)合同期間工資的訴請(qǐng)。2005年10月，一審法院經(jīng)過(guò)審理，最終判決支持了夏先生要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的訴請(qǐng)，但對(duì)追加的工資訴請(qǐng)則認(rèn)為沒(méi)有經(jīng)過(guò)仲裁前置程序而未予支持。法院認(rèn)為夏先生因判決產(chǎn)生的權(quán)利可以通過(guò)法律程序繼續(xù)主張權(quán)利。對(duì)這樣的判決結(jié)果勞資雙方都沒(méi)有上訴,在法院判決生效的次日單位給夏先生發(fā)來(lái)了復(fù)崗?fù)ㄖ獣?shū)。

夏先生回公司上班的第一天就要求單位支付其違法解除勞動(dòng)合同期間的工資，但公司認(rèn)為法院并未判令公司承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)，故拒不支付，并且表示暫時(shí)難以安排原崗位，要求夏先生等待安排。對(duì)于公司這種態(tài)度，夏先生當(dāng)即表示由于公司存在長(zhǎng)期拖欠工資的情況，并不安排工作已違反勞動(dòng)法，他要求單方解除勞動(dòng)合同并要求公司支付拖欠的工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。隨即，夏先生又提起第二場(chǎng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。

問(wèn)題：

1、對(duì)公司難以安排夏先生恢復(fù)原崗位，讓其等待安排的做法是否違法？理由是什么？作為HR的你，面對(duì)此狀況會(huì)如何處理？

2、對(duì)于公司是否需要支付第一次訴訟期間的工資？理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

本案中第一次訴訟是涉及恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的爭(zhēng)訟，但因當(dāng)事人在勞動(dòng)仲裁時(shí)遺漏訴請(qǐng)導(dǎo)致第二場(chǎng)工資損失的爭(zhēng)訟。雖然案件本身有些復(fù)雜，但主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于公司與夏先生簽訂的是何種期限的勞動(dòng)合同，如果是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，公司提出的勞動(dòng)合同到期終止顯然是違法解除的行為；反之，如果確認(rèn)只是簽訂了試用期勞動(dòng)合同則可以視為合法終止。

一、勞動(dòng)合同的期限

我國(guó)《勞動(dòng)法》中列舉了三種勞動(dòng)合同的期限，即有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限。有固定期限勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)合同生效、履行和解除的時(shí)間是當(dāng)事人事先確定下來(lái)并且是相對(duì)固定的勞動(dòng)合同。對(duì)于有固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)注意明確其起始時(shí)間和終止時(shí)間。以完成一定的工作為期限的勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)合同的期限是以勞動(dòng)者完成一定任務(wù)來(lái)確定的勞動(dòng)合同。對(duì)這種勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)注意明確任務(wù)的內(nèi)容和要求。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是指解除時(shí)間不明確的勞動(dòng)合同。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同首先是一種長(zhǎng)期性的合同，但與原固定職工的“終身制”截然不同，只要出現(xiàn)法律規(guī)定或合同約定的可以解除或終止條件的，勞資雙方都可以解除或終止無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。實(shí)踐中，簽訂這種期限的勞動(dòng)合同一般會(huì)在勞動(dòng)合同種注明“無(wú)固定期限”，本案中用人單位正是以合同未注明合同是“無(wú)固定期限”為由而提出終止勞動(dòng)合同的。但法院認(rèn)為，勞資雙方雖然未明示“無(wú)固定期限”，但從約定年薪的角度來(lái)看，用人單位簽訂勞動(dòng)合同并非只想短期試用夏先生，因此推定雙方的勞動(dòng)合同應(yīng)為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，因此，單位解除勞動(dòng)合同的行為是違法的，雙方的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。

二、爭(zhēng)訟期限的工資應(yīng)當(dāng)由用人單位支付

根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》第23條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門(mén)或人民法院裁決撤銷(xiāo)單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出決定之日時(shí)該勞動(dòng)者在崗前12個(gè)月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案是由用人單位的違法解除行為導(dǎo)致了夏先生的工資損失，因此，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的責(zé)任。

案例5 — HR如何處理違紀(jì)員工？

方慶于2006年1月1日與大周揚(yáng)子巴士有限公司簽訂了勞動(dòng)合同，大周揚(yáng)子巴士有限公司招收方慶為其企業(yè)職工，雙方約定方慶每月工資1200元，其中基本工資600元，崗位工資300元，服務(wù)工資100元，安全工資200元。合同期從2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3月10日11時(shí)許，方慶駕駛大周揚(yáng)子巴士有限公司26路無(wú)人售票公共汽車(chē)到達(dá)淮南江岸起點(diǎn)站，大周揚(yáng)子巴士有限公司工作人員及臨時(shí)聘請(qǐng)的稽查人員在車(chē)門(mén)口叫門(mén)未開(kāi)，遂至從車(chē)窗爬進(jìn)車(chē)內(nèi)，從方慶后座處收得夾子一把及現(xiàn)金13.5元。而后，根據(jù)車(chē)票票款統(tǒng)計(jì)總額中缺13.5元。同日，大周揚(yáng)子巴士有限公司依照本單位《員工守則》第三章第二十九條第6項(xiàng)關(guān)于“司乘人員在無(wú)人售票車(chē)投幣箱內(nèi)（包括役幣箱口）偷盜票款者，一律罰款10000元，并解除勞動(dòng)合同予以辭退”的規(guī)定對(duì)方慶作出大周揚(yáng)子巴字[2004]25號(hào)處罰通知：“

一、罰款壹萬(wàn)元；

二、沒(méi)收贓款壹拾叁元伍角整及工具兩件；

三、解除勞動(dòng)合同予以辭退。”方慶不服，于3月13日向公司申請(qǐng)復(fù)議，然未果。同年4月13日方慶向該市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求撤銷(xiāo)處分決定，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，補(bǔ)發(fā)停工期間工資。

2006年11月17日，該會(huì)作出裁決，認(rèn)定原告竊取票款的證據(jù)不足，但對(duì)雙方是否恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，被告是否應(yīng)補(bǔ)發(fā)工資未作裁決。原告不服此裁決，遂于2006年12月15日向法院提起訴訟。請(qǐng)求法院判令大周揚(yáng)子巴士有限公司繼續(xù)履行雙方簽訂的勞動(dòng)合同，并補(bǔ)發(fā)工資12000元。大周揚(yáng)子巴士有限公司辯稱：方慶在駕駛公車(chē)期間盜取票款，其行為不容否定，大周揚(yáng)子巴士有限公司對(duì)方慶的處分合乎法律規(guī)定。大周揚(yáng)子巴士有限公司解除勞動(dòng)合同后，方慶沒(méi)有上班，不存在補(bǔ)發(fā)工資，故應(yīng)維持大周揚(yáng)子巴士有限公司對(duì)方慶的處分決定，駁回方慶的訴訟請(qǐng)求。

問(wèn)題：

大周揚(yáng)子巴士有限公司是否能夠同方慶解除勞動(dòng)合同，并對(duì)其進(jìn)行10000元的罰款，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

本案公正處理的關(guān)鍵是對(duì)大周揚(yáng)子巴士有限公司關(guān)于對(duì)方慶于的處理決定的合法性進(jìn)行全面的審查，著重應(yīng)把握以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

1、處理決定所依據(jù)的事實(shí)是否存在。企業(yè)對(duì)職工作出行政處分的前提是客觀存在的違紀(jì)事實(shí)，只有職工嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，才能分別情況給予行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰。本案爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)，也就是本案認(rèn)定事實(shí)所不可忽視的一個(gè)重要問(wèn)題，就是方慶于竊取票款的行為是否存在。對(duì)此，被告大周揚(yáng)子巴士有限公司僅憑其工作人員及臨時(shí)聘請(qǐng)的稽查人員從原告處違法搜得的夾子和現(xiàn)金，就認(rèn)定原告具有竊取票款的行為顯然不能成立。大周揚(yáng)子巴士有限公司作出處理決定的事實(shí)依據(jù)是不存在的。

2、罰款10000元是否合法。企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者違反勞動(dòng)規(guī)章制度的行為進(jìn)行罰款屬于用人單位對(duì)職工的懲罰權(quán)。《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》（國(guó)發(fā)[1982]59號(hào)）規(guī)定了企業(yè)對(duì)職工違紀(jì)行為的懲罰包括紀(jì)律處分和經(jīng)濟(jì)處罰，但第十六條規(guī)定：“對(duì)職工罰款的金額由企業(yè)決定，一般不要超過(guò)本人月標(biāo)準(zhǔn)工資的20%。”顯然，本案中，即使原告有違法亂紀(jì)的行為應(yīng)該受到紀(jì)律處分與經(jīng)濟(jì)處罰，但由于大周揚(yáng)子巴士有限公司《員工守則》規(guī)定的“罰款10000元”的處罰幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出《條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)定因違反有關(guān)法律應(yīng)認(rèn)定是無(wú)效的，故也不能參照這一條進(jìn)行處罰。

案例6 — 續(xù)簽勞動(dòng)合同引發(fā)的爭(zhēng)議

申訴方：張某，女，22歲，某合資飯店中餐廳服務(wù)員，合同制工人。

被訴方：某合資飯店。

張某系職業(yè)高中畢業(yè)生，分到某合資飯店工作，并與飯店正式簽訂了為期二年的勞動(dòng)合同。在勞動(dòng)合同終止前的一個(gè)月，張某合同到期后不再與飯店續(xù)訂一事向飯店提出了請(qǐng)求，飯店人事部表示同意并答復(fù)張某過(guò)一個(gè)月后來(lái)辦手續(xù)。一個(gè)月以后，張某手持接收單位的商調(diào)函找到飯店要求辦理調(diào)離手續(xù)時(shí)，人事部負(fù)責(zé)人卻突然提出：“要調(diào)走可以，但必須交齊后三年的培養(yǎng)費(fèi)200元，然后才給辦理調(diào)動(dòng)手續(xù)。”張某認(rèn)為，與飯店簽訂的是為期二年的勞動(dòng)合同，自己既沒(méi)有經(jīng)過(guò)飯店培訓(xùn)，又沒(méi)有提前解除合同，飯店收取培訓(xùn)費(fèi)是非法的。飯店根據(jù)其制定的《飯店員工須知》第18條“凡到飯店工作的人員至少應(yīng)少服務(wù)五年??”的規(guī)定則認(rèn)為：張某與飯店簽訂的二年勞動(dòng)合同雖然已經(jīng)到期，但至少還應(yīng)與飯店續(xù)簽三年的勞動(dòng)合同，如果張某不再為飯店服務(wù)，則應(yīng)賠償飯店培訓(xùn)費(fèi)1200元。在此之后，張某又多次與飯店交涉，得到的答復(fù)仍然是“要調(diào)離，必須交齊1200元培訓(xùn)費(fèi)，否則，不能辦理調(diào)離手續(xù)”。在這種情況下，張某向父母求助，湊齊了1200元，辦理了離店手續(xù)。對(duì)于飯店這種違背職工意愿，合同到期后職工不再續(xù)簽勞動(dòng)合同，飯店強(qiáng)行收取培訓(xùn)費(fèi)的作法，張某無(wú)法接受，遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求給予公正處理。

問(wèn)題：

1．《飯店員工須知》第18條對(duì)張某是否有約束力？

2．張某能否終止與飯店的勞動(dòng)合同？

專家點(diǎn)評(píng)

1．《飯店員工須知》是在該飯店與張某簽訂勞動(dòng)合同后的一年零九個(gè)月時(shí)制定的，在制定過(guò)程中及實(shí)施之前，既沒(méi)有征求過(guò)工會(huì)的意見(jiàn)，也沒(méi)有征求職工本人的意見(jiàn)，純屬飯店單方面的意見(jiàn)，其中第18條“凡到飯店工作的人員至少應(yīng)服務(wù)五年??”的規(guī)定與雙方協(xié)商制定的勞動(dòng)合同的期限相悖，飯店以此為由要求張某與飯店續(xù)訂三年的勞動(dòng)合同或賠償培訓(xùn)費(fèi)1200元，依據(jù)不足。

無(wú)論是何種內(nèi)容的企業(yè)規(guī)章制度，其制定過(guò)程必須反映職工的意愿，吸納職工或工會(huì)代表參與制定，這樣做便利于規(guī)章制度的有效施行。規(guī)章制度還必須與勞動(dòng)合同的約定和國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定相符合，對(duì)勞動(dòng)合同沒(méi)有約定國(guó)家法律、法規(guī)又沒(méi)有規(guī)定的，才能作出補(bǔ)充的規(guī)定，因?yàn)榍罢呤请p方意志的體現(xiàn)，后者是國(guó)家意志的體現(xiàn)。作為單方意志體現(xiàn)的企業(yè)規(guī)章制度畢竟處于從屬的地位，任何與勞動(dòng)合同和法律、法規(guī)相抵觸的規(guī)章制度條款都屬無(wú)效。綜上所述，《飯店員工須知》第18條只是飯店單方面的意思 表示，不能視為勞動(dòng)合同的組成部分，因與勞動(dòng)合同相抵觸，對(duì)張某沒(méi)有約束力。

2．勞動(dòng)合同的終止是指由于法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況出現(xiàn)，勞動(dòng)合同的法律效力終止。根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，當(dāng)勞動(dòng)合同期滿時(shí)，勞動(dòng)合同即行終止，一方不得強(qiáng)迫另一方延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期滿時(shí)，勞動(dòng)合同即行終止，一方不得強(qiáng)迫另一方延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期限，延續(xù)勞動(dòng)合同的效力。本案中張某與某合資飯店簽訂的勞動(dòng)合同的二年期限屆滿，張某有權(quán)依法終止勞動(dòng)合同，飯店應(yīng)為張某辦理調(diào)離手續(xù)，不得為張某設(shè)定新的義務(wù)。

本案的實(shí)質(zhì)是企業(yè)自行制定的內(nèi)部規(guī)章制度（《飯店員工須知口違反了勞動(dòng)合同的約定和國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)合同和法律、法規(guī)。張某與某合資飯店簽訂2年期限的勞動(dòng)合同是雙方平等自愿、協(xié)商一致的結(jié)果，對(duì)雙方都具有約束力，合同期滿，即行終止。《飯店員工須知》規(guī)定的“至少應(yīng)服務(wù)五年”因與之抵觸而無(wú)效。勞動(dòng)法第17條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。勞動(dòng)合同的續(xù)訂也不例外。《飯店員工須知》未經(jīng)過(guò)與職工的協(xié)商就施行，規(guī)定“至少應(yīng)服務(wù)五年”也因違反勞動(dòng)法原合同雙方當(dāng)事對(duì)合同條款無(wú)異議，駕經(jīng)過(guò)平等、自愿的協(xié)商，延長(zhǎng)合同期限的法律行為。這也是延長(zhǎng)原合同法律效力的行為。續(xù)簽勞動(dòng)合同必須符合以下法律要件。

（1）當(dāng)事人雙方是原勞動(dòng)合同的當(dāng)事人。任何一方當(dāng)事人發(fā)生變更的，都只能產(chǎn)生新的勞動(dòng)合同，而不是勞動(dòng)合同的續(xù)訂。

（2）嚴(yán)格他說(shuō)，合同內(nèi)容（除合同起至期限）沒(méi)有發(fā)生任何變化。然而，合同主要內(nèi)容與原合同一致的，也是勞動(dòng)合同的續(xù)訂。

（3）當(dāng)事人須經(jīng)過(guò)平等自愿、協(xié)商一致，對(duì)原合同內(nèi)容沒(méi)有異議，就合同續(xù)訂后的期限達(dá)成一致。任何一方不得強(qiáng)迫對(duì)方意愿，或附帶不合理的條件迫使對(duì)方續(xù)簽合同，以自己的意志決定另一方的意志，甚至采取非法手段。根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方同意續(xù)簽合同，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)與之訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。這是續(xù)簽勞動(dòng)合同的一項(xiàng)例外，以鼓勵(lì)勞動(dòng)者通過(guò)長(zhǎng)期連續(xù)工作建立穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系的行為，并適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

案例 7— 如何甄別勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系？

張?zhí)炱笤祵幭幕刈遄灾螀^(qū)某房地產(chǎn)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱房地產(chǎn)公司）職工。2000年9月到寧夏回族自治區(qū)人民政府駐深圳辦事處（以下簡(jiǎn)稱駐深辦）工作。2002年1月，張?zhí)炱笈c駐深辦簽訂《協(xié)議書(shū)》，約定聘期為2002年1月1日到2002年12月 31日，月工資為人民幣 1500元。2002年 11月 14日，駐深辦所屬某公司聘任張?zhí)炱鬄樵摴巨k公室主任，聘期3年。由于駐深辦與某公司是兩塊牌子一套人馬，因此張?zhí)炱蠹热务v深辦物業(yè)主管，又任某公司辦公室主任。2005年5月，駐深辦決定將某公司的資產(chǎn)和賬面資金全部轉(zhuǎn)人辦事處，同時(shí)辦理了某公司注銷(xiāo)手續(xù)。同年7月27日，駐深辦在全體職工大會(huì)上宣布，因投資股票虧本和出租房屋發(fā)生治安問(wèn)題，免去張?zhí)炱蠊巨k公室主任和駐深辦物業(yè)主管的職務(wù)。張?zhí)炱蟛环啻谓簧鏌o(wú)果。同年 10月以后張?zhí)炱笪吹今v深辦上班，駐深辦將其按自動(dòng)離職處理，并停發(fā)其工資，但沒(méi)有將此決定送達(dá)張?zhí)炱蟆執(zhí)炱蟛环撎幚恚?007年11月，向某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。2008年4月23日，駐深辦增加提出解除勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求。市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2008年5月17日裁決被訴方與申訴方之間的勞動(dòng)關(guān)系于2008年4月23日解除，被訴方為申訴方辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)；被訴方支付申訴方2007年10月至2008年4月期間的生活費(fèi)人民幣 14 170．4元；被訴方為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)。仲裁裁決送達(dá)后，駐深辦不服，并且取得張?zhí)炱笠严硎莛B(yǎng)老待遇的證明遂向某區(qū)人民法院提起訴訟。

問(wèn)題：

1．某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決被訴方（駐深辦）為申訴方（張?zhí)炱螅┺k理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)是否正確？被訴方與申訴方自2002年1月至2008年4月22日存在勞動(dòng)關(guān)系嗎？申訴方具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格嗎？

2．被訴方是否應(yīng)為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)？理由何在？

專家點(diǎn)評(píng)

1．某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決被訴方為申訴方辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)是錯(cuò)誤的，因?yàn)橛凶C據(jù)證明申訴方與被訴方自2002年1月至2008年4月22日期間不存在勞動(dòng)關(guān)系，況且申訴方不具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，申訴方系未與原單位房地產(chǎn)公司解除勞動(dòng)關(guān)系的勞務(wù)工，與被訴方屬于第二職業(yè)的勞務(wù)關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系都是當(dāng)事人一方提供勞動(dòng)力給他方使用，由他方給付勞動(dòng)報(bào)酬。但是，它們之間有著本質(zhì)的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：（1）雙方當(dāng)事人及其關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人一方勞動(dòng)者是自然人，另一方是用人單位；勞動(dòng)者必須加入用人單位，成為其中一員，并且遵守單位的規(guī)章制度，雙方存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反映的是勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方或雙方既可以是法人，也可以是其他組織，還可以是自然人；勞務(wù)提供者無(wú)須加人另一方，雙方不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反映的是一次性使用勞動(dòng)力的商品交換關(guān)系。（2）勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)不同。作為勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人一方的用人單位組織勞動(dòng)，享有勞動(dòng)支配權(quán)，因而有義務(wù)承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。作為勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方的勞務(wù)提供者自行安排勞動(dòng)，自己承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。（3）勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)、支付方式不同。基于勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬是工資，具有按勞分配性質(zhì)，其支付方式特定化為一種持續(xù)的、定期的支付。基于勞務(wù)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬是勞務(wù)費(fèi)，具有勞務(wù)市場(chǎng)價(jià)格屬性，其支付方式為一次性勞務(wù)價(jià)格支付。（4）適用法律不同。勞動(dòng)關(guān)系由勞動(dòng)法調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系則由民法調(diào)整。

那么，申訴方與被訴方之間的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系呢？申訴方是否具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格呢？張?zhí)炱笫菦](méi)有與原單位解除勞動(dòng)合同的、沒(méi)有深圳市常住戶口的勞務(wù)工。根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工條例》第13條“用人單位不得招用已與其他單位簽訂勞動(dòng)合同而擅自離職的勞務(wù)工”的規(guī)定，申訴方不具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，申訴方與被訴方不存在勞動(dòng)關(guān)系。作為勞務(wù)工的申訴方，在未被被訴方作出自動(dòng)離職處理前，被被訴方聘用，申訴方、被訴方雙方存在的是勞務(wù)關(guān)系，不能稱之為是沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。因此，本案是基于勞務(wù)關(guān)系發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。

2、由于張?zhí)炱笸辉V方屬于勞務(wù)關(guān)系，而在其原工作單位房地產(chǎn)公司一直參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，所以被訴方不需要為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會(huì)保險(xiǎn)。

案例8 — 解除勞動(dòng)合同受時(shí)效控制嗎?

李全生與某鍋爐廠在2004年6月簽訂為期4年的勞動(dòng)合同。2004年10月李全生因患急性肺炎住院治療，2005年2月痊愈出院。出院后李全生拒絕到鍋爐廠上班，通過(guò)熟人從醫(yī)院開(kāi)出病假條，以患病為由向單位請(qǐng)病假，事實(shí)上，李全生一直在幫助某個(gè)體商販從事服裝買(mǎi)賣(mài)。鍋爐廠查實(shí)，李全生請(qǐng)假純屬虛假后，立即對(duì)李全生予以警告，責(zé)成其馬上到廠上班。李全生置之不理。2005年4月鍋爐廠停發(fā)李全生的工資。2005年10月，李全生回廠上班，鍋爐廠于2006年6月正式?jīng)Q定予以開(kāi)除李全生，解除與其簽訂的勞動(dòng)合同。李全生對(duì)此不服，認(rèn)為自己患病，可以休病假，鍋爐廠不能因此而解除勞動(dòng)合同。因此向市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，請(qǐng)求予以公正裁決。

問(wèn)題：

1、用人單位有權(quán)解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的法定理由有哪些？

2、鍋爐廠能否解除與李全生的勞動(dòng)合同？

專家點(diǎn)評(píng)

這是一起企業(yè)超過(guò)時(shí)效期限處分職工引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。本案涉及的法律問(wèn)題主要有：一是用人單位有權(quán)解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的法定理由有哪些？二是鍋爐廠能否解除與李全生的勞動(dòng)合同？

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件作了規(guī)定，歸納起來(lái)有以下四種情況：

1.因勞動(dòng)者不符合錄用條件而解除勞動(dòng)合同。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第25條第1項(xiàng)規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”。在試用期內(nèi)，用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚處于一種不確定的狀況，這是試用期的一特點(diǎn)，目的是為了勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人有一個(gè)相互了解和選擇的機(jī)會(huì)。在試用期內(nèi)，用人單位將從思想品質(zhì)、工作能力、知識(shí)水平、身體狀況等方面進(jìn)一步對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考察，了解其是否符合本單位的工作要求。如果發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者在某些方面不符合本單位的錄用標(biāo)準(zhǔn)和條件，用人單位有權(quán)單方面解除勞動(dòng)合同。

2.因勞動(dòng)者違紀(jì)或違法而解除勞動(dòng)合同。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第25條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（1）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的。嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位制定的其他規(guī)章制度，包括：嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，影響生產(chǎn)、工作秩序的；違反操作規(guī)程，損壞設(shè)備、工具、浪費(fèi)原材料、能源，造成經(jīng)濟(jì)損失的；服務(wù)態(tài)度很差，經(jīng)常與顧客吵架或損害消費(fèi)者利益的；不服從正常調(diào)動(dòng)的；貪污、盜竊、賭博，不夠刑事處分的；無(wú)理取鬧，打架斗毆，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的；犯有其他嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律的。對(duì)于有上述行為的職工，經(jīng)過(guò)教育或行政處分仍然無(wú)效的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同；對(duì)其中違紀(jì)情節(jié)嚴(yán)重，符合除名、開(kāi)除條件的，可按照《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》予以除名或者開(kāi)除。

（2）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的。嚴(yán)重失職也是就是嚴(yán)重瀆職行為，如值班時(shí)間不負(fù)責(zé)，擅離職守，致使工廠產(chǎn)品或原材料被盜，或由于粗心大意，使本應(yīng)發(fā)現(xiàn)的事故隱患未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，造成事故發(fā)生，對(duì)用人單位的利益造成重大損害的。營(yíng)私舞弊，是指利用手中的職權(quán)或機(jī)會(huì)，采取欺騙等的方式謀取不正當(dāng)利益的行為，如公司的經(jīng)理等高級(jí)管理人員利用職權(quán)收受賄賂和其他非法收入或侵占公司財(cái)產(chǎn)，使公司的利益遭受重大損害的。

（3）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。所謂勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任，是指勞動(dòng)者的行為構(gòu)成犯罪，觸犯刑律，依刑法被判處拘役、管制、有期徒刑或者判處罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

3.因勞動(dòng)者身體和能力不適應(yīng)工作條件而解除勞動(dòng)合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第26條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。患病是每個(gè)勞動(dòng)者都難以避免的客觀現(xiàn)象，非因工負(fù)傷，如發(fā)生交通事故等，屬于工作之外的意外事故，產(chǎn)生以上兩種情況的原因都與用人單位沒(méi)有直接關(guān)系。我國(guó)有關(guān)法律和行政法規(guī)對(duì)患病或者非因工負(fù)傷，依勞動(dòng)者在本單位工作時(shí)間長(zhǎng)短，規(guī)定了一個(gè)相對(duì)合理的醫(yī)療期，在法律、行政法規(guī)規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不能解除勞動(dòng)合同，醫(yī)療期后，如果勞動(dòng)者康復(fù)如初，可以繼續(xù)從事原工作，或者勞動(dòng)者沒(méi)有留下大的后遺癥，可以從事由用人單位另行安排的工作的，勞動(dòng)合同關(guān)系繼續(xù)有效；如果勞動(dòng)者不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，則用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

（2）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。這主要是指一些技術(shù)性較強(qiáng)的企業(yè)，其對(duì)職工的業(yè)務(wù)的技術(shù)要求比較高，沒(méi)有相應(yīng)的知識(shí)準(zhǔn)備和專業(yè)訓(xùn)練，則難以勝任工作，難以完成勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)任務(wù)，因此，對(duì)于那些知識(shí)準(zhǔn)備不足不能勝任工作，自身又不積極努力，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

4.因用人單位的客觀原因而解除勞動(dòng)合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第27條規(guī)定，因用人單位客觀原因而解除勞動(dòng)合同，主要在以下三種情況：

（1）用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間需裁減人員的。企業(yè)破產(chǎn)，是指企業(yè)因經(jīng)營(yíng)管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，經(jīng)債權(quán)或者債務(wù)人依法申請(qǐng)，由人民法院依法宣告破產(chǎn)并按法定程序償還債權(quán)人債務(wù)的制度。根據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定，瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間，是指企業(yè)由債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)的，被申請(qǐng)破產(chǎn)的企業(yè)的上級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)對(duì)該企業(yè)進(jìn)行整頓的期間。用人單位可以按照法律規(guī)定的程序，解除與部分勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，以促使企業(yè)擺脫困境。

（2）用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況的原因確需裁減人員的。一個(gè)企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不善發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，可以充分行使企業(yè)的用工自主權(quán)，裁減富余人員，以重新對(duì)生產(chǎn)資料和勞動(dòng)者進(jìn)行合理配置，扭轉(zhuǎn)不利局面。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第27條規(guī)定：如用人單位確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前30日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)，經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告后，可以裁減人員。為了防止用人單位以經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難為借口任意裁減職工，侵犯職工合法權(quán)益，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》還規(guī)定：用人單位依法裁減人員后，在6個(gè)月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)優(yōu)先錄用被裁減人員。

（3）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的。用人單位的情況發(fā)生重大變化，如用人單位所賴以從事生產(chǎn)的生產(chǎn)資料發(fā)生重大滅失等，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，如果當(dāng)事人之間能變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議，變更后的勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，如雙方當(dāng)事人難以就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議，用人單位則可以解除勞動(dòng)合同。

本案中李全生與鍋爐廠簽訂為期4年的有效勞動(dòng)合同，李全生在患病治愈后仍不上班，而且還開(kāi)出假病假條，在鍋爐廠對(duì)其進(jìn)行了教育，且于2005年初予以警告處分的情況下，李全生仍置之不理，故李全生的行為嚴(yán)重違反勞動(dòng)法規(guī)，《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第11條第1款規(guī)定：“職工違反勞動(dòng)紀(jì)律，經(jīng)常遲到，早退、曠工、消極怠工、沒(méi)有完成生產(chǎn)任務(wù)或者工作任務(wù)的，經(jīng)批評(píng)教育不改的，應(yīng)當(dāng)給予警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、留用察看、開(kāi)除的行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰。”因此，從實(shí)體法律上看，李全生的行為已構(gòu)成了曠工，鍋爐廠完全可對(duì)李全生長(zhǎng)期不上班的行為以曠工論處，并依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第25條規(guī)定解除與李全生的勞動(dòng)合同，但是，由于鍋爐廠對(duì)李全生的開(kāi)除處分是在李全生上班后的8個(gè)月作出的，《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第20條規(guī)定：“審批職工處分的時(shí)間，從證實(shí)職工犯錯(cuò)誤之日起，開(kāi)除處分不得超過(guò)5個(gè)月，其他處分不得超過(guò)3個(gè)月。”因此，某鍋爐廠的開(kāi)除處分決定缺乏法律依據(jù)，處分決定也不具有法律效力，不能據(jù)此解除與李全生的勞動(dòng)合同。

案例9 — 計(jì)件工資如何計(jì)算加班工資?

李某在一家私營(yíng)服裝企業(yè)從事縫紉工作，公司對(duì)縫紉崗位實(shí)行的是綜合計(jì)算工時(shí)工作制和計(jì)件工資制度，規(guī)定職工輪班作業(yè)，每做好一件服裝發(fā)給工資20元。李某一般每月工資為1200元左右，效率高時(shí)可以得到1600元左右。

08年3月，公司由于需要趕制一批時(shí)裝，在李某已經(jīng)達(dá)到規(guī)定的工作時(shí)間的情況下，經(jīng)與工會(huì)和職工本人協(xié)商，安排李某等人在休息日加班。

過(guò)后，公司以李某每月工資1200元為基數(shù)，折算出其平均小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此向其發(fā)放加班工資。李某覺(jué)得公司的做法不合理，因?yàn)樵诩影嗥陂g，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率與平時(shí)最高相仿，因此她認(rèn)為公司應(yīng)該以每月1600元為基數(shù)計(jì)算加班工資，或者至少以平均月工資1400元為基數(shù)。

為此，李某向有關(guān)機(jī)構(gòu)咨詢，希望了解公司的做法是否合理，應(yīng)該如何確定她的加班工資計(jì)算基數(shù)。

問(wèn)題：

公司的做法是否合理，應(yīng)該如何確定李某的加班工資計(jì)算基數(shù)？理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

關(guān)于計(jì)算加班加點(diǎn)工資的基數(shù)問(wèn)題，原勞動(dòng)部頒布的《工資支付暫行規(guī)定》(勞部發(fā)〔1994〕489號(hào))第十三條作了明確規(guī)定：實(shí)行計(jì)時(shí)工資制度的崗位，計(jì)算和支付加班工資的基數(shù)為勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)；計(jì)算和支付加班工資的基數(shù)為勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人日或小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)行計(jì)件工資的勞動(dòng)者，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長(zhǎng)工作時(shí)間的，應(yīng)分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的150%、200%、300%支付其工資。

李某所在公司對(duì)李某實(shí)行的是計(jì)件工資制度，但是在發(fā)放加班工資時(shí)，卻改為按照計(jì)時(shí)工資制度計(jì)算，已是錯(cuò)誤；而且在確定計(jì)算基數(shù)時(shí)，不顧李某工作效率的實(shí)際情況，以其效率較低時(shí)的工資收入為基數(shù)，變相減少其加班工資，更是錯(cuò)上加錯(cuò)。正確的做法是，根據(jù)李某在加班期間的實(shí)際產(chǎn)量，按照計(jì)件單價(jià)20元/件的200%的標(biāo)準(zhǔn)，向其支付加班工資。

案例10 — 醫(yī)療期滿能否解除合同？

喬某是一家國(guó)有企業(yè)的職工，自1991年開(kāi)始就在該企業(yè)工作，并且與企業(yè)簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。2006年1月，喬某不幸患了慢性病，按照大夫的囑咐，每天只能工作半天，另外半天請(qǐng)病假治療。在前6個(gè)月內(nèi)，企業(yè)照常發(fā)給喬某工資，但從第7個(gè)月起，企業(yè)改發(fā)喬某半天工資，另外半天按基本工資標(biāo)準(zhǔn)的60%發(fā)給。

2007年7月，企業(yè)通知喬某，將于30天后解除與他的勞動(dòng)合同，并按照國(guó)家規(guī)定向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。喬某不同意企業(yè)的做法，但是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)表示，企業(yè)的一切行為都是合法的。第一，根據(jù)《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》規(guī)定，企業(yè)對(duì)請(qǐng)病假的職工，在前6個(gè)月內(nèi)發(fā)放病假工資，從第7個(gè)月開(kāi)始改發(fā)疾病救濟(jì)費(fèi)。在喬某半天工作、半天請(qǐng)病假的前6個(gè)月，企業(yè)不僅支付其半天工資，而且另外半天也按照基本工資100%的標(biāo)準(zhǔn)向其支付了病假工資；從第7個(gè)月開(kāi)始，企業(yè)不僅向其支付半天工資，而且另外半天也按照基本工資60%的標(biāo)準(zhǔn)向其支付了疾病救濟(jì)費(fèi)。第二，根據(jù)國(guó)家有關(guān)醫(yī)療期的規(guī)定，喬某的醫(yī)療期為18個(gè)月。

到2007年7月，喬某的法定醫(yī)療期已滿，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)鑒定，仍然不能正常從事企業(yè)安排的工作，所以企業(yè)依法可以解除勞動(dòng)合同。

問(wèn)題：

企業(yè)能否在醫(yī)療期滿后同喬某解除勞動(dòng)合同，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

喬某所在企業(yè)的做法是錯(cuò)誤的。

首先，企業(yè)從第7個(gè)月起就停發(fā)喬某的病假工資，改發(fā)疾病救濟(jì)費(fèi)的做法錯(cuò)誤。根據(jù)原勞動(dòng)部、全國(guó)總工會(huì)《關(guān)于企業(yè)職工半日工作半日休養(yǎng)工資待遇如何處理問(wèn)題的補(bǔ)充通知》(〔1964〕中勞薪字60號(hào)、〔1964〕會(huì)通字5號(hào))規(guī)定，職工既可以全日請(qǐng)病假休養(yǎng)，也可以半日工作、半日請(qǐng)病假休養(yǎng)，在計(jì)算其連續(xù)請(qǐng)病假休養(yǎng)時(shí)間時(shí)，應(yīng)將其連續(xù)全日休養(yǎng)的時(shí)間和連續(xù)半日工作、半日休養(yǎng)期間的休養(yǎng)時(shí)間合并起來(lái)計(jì)算。但是職工在半日工作、半日休養(yǎng)期間的休養(yǎng)時(shí)間應(yīng)該按照兩個(gè)半天算作一天計(jì)算。按此計(jì)算的連續(xù)請(qǐng)病假休養(yǎng)時(shí)間在6個(gè)月以內(nèi)的，應(yīng)該發(fā)給半日工資、半日病假工資；超過(guò)6個(gè)月以后，應(yīng)該發(fā)給半日工資、半日疾病救濟(jì)費(fèi)。本案例中，喬某從2006年1月起一直是半日工作、半日休養(yǎng)，所以其連續(xù)請(qǐng)病假休養(yǎng)時(shí)間應(yīng)該按照兩個(gè)半天算作一天。到2006年7月，喬某累計(jì)病假時(shí)間只有3個(gè)月，所以企業(yè)仍然應(yīng)該向其支付半天工資、半天病假工資，而不能將病假工資改為疾病救濟(jì)費(fèi)。企業(yè)必須到2007年1月才能停發(fā)喬某的半天病假工資，改為支付半天疾病救濟(jì)費(fèi)。

其次，企業(yè)要求于2007年7月與喬某解決勞動(dòng)合同的做法也是錯(cuò)誤的。根據(jù)以上規(guī)定，對(duì)于半天工作、半天休養(yǎng)的職工，其醫(yī)療期計(jì)算應(yīng)該按兩個(gè)半天算作一天計(jì)算。到2007年7月，喬某的醫(yī)療期只有9個(gè)月，而不是18個(gè)月。喬某實(shí)際工作年限為10年以上，在本企業(yè)工作年限在15年以上、20年以下，依法應(yīng)該享有18個(gè)月的醫(yī)療期。所以，企業(yè)不能在此時(shí)要求與其解除勞動(dòng)合同。

案例11 — 職工造成損失，企業(yè)如何追償？

張某2006年12月應(yīng)聘到一家私營(yíng)生產(chǎn)服裝的企業(yè)做銷(xiāo)售工作，并按規(guī)定與企業(yè)簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同，合同中只約定了張某從事的工作為銷(xiāo)售，月工資為保底工資800元加上按銷(xiāo)售額一定比例的提成。但該企業(yè)對(duì)銷(xiāo)售人員的管理規(guī)定，即經(jīng)辦代銷(xiāo)的服裝，如果在3個(gè)月之內(nèi)既沒(méi)有返回貨款，也不能將代銷(xiāo)的服裝完整收回，則銷(xiāo)售員本人要承擔(dān)這些代銷(xiāo)服裝無(wú)法收回的損失等則沒(méi)有在勞動(dòng)合同中規(guī)定。

2007年11月，張某按企業(yè)規(guī)定批準(zhǔn)程序?yàn)樗藦膫}(cāng)庫(kù)提走價(jià)值為2萬(wàn)元的服裝去代銷(xiāo)，之后，張某一直未能把代銷(xiāo)款返回企業(yè)，2008年3月，由于張某已經(jīng)無(wú)法找到當(dāng)時(shí)的代銷(xiāo)人，企業(yè)作出了由張某賠償代銷(xiāo)服裝2萬(wàn)元的決定，并開(kāi)始從張某工資中每月扣除500元。對(duì)于企業(yè)的決定，張某不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)提出申訴，提出：

1、由于公司在勞動(dòng)合同約定以外企業(yè)的管理規(guī)定不具有法律的約束力，因此公司不能作出要求張某賠款的決定；

2、本人保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣500元，無(wú)法保證其基本生活，要求如數(shù)發(fā)放工資。

問(wèn)題：

1、關(guān)于張某提出的兩項(xiàng)申訴要求是否合法，理由是什么？

2、若張某一旦辭職走人，企業(yè)又改如何彌補(bǔ)此項(xiàng)損失？

專家點(diǎn)評(píng)

關(guān)于勞動(dòng)合同及其法律效力，勞動(dòng)法有明確的規(guī)定，勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律效力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同和采取欺詐、威脅手段訂立的勞動(dòng)合同無(wú)效。但對(duì)用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，勞動(dòng)法沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，只在第四條和第89條作了原則規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)給予警告，責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。張某所在的企業(yè)關(guān)于經(jīng)辦代銷(xiāo)的服裝，如果沒(méi)有返回貨款或者不能將服裝收回，則銷(xiāo)售員本人要負(fù)責(zé)賠償損失的規(guī)定，屬于企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)管理制度，并未違反法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)該是有效的。換個(gè)角度講，張某如果不同意企業(yè)的關(guān)于代銷(xiāo)的管理規(guī)定，他完全可以不作代銷(xiāo)業(yè)務(wù)，也就談不上什么賠償責(zé)任了。既然作了代銷(xiāo)，就應(yīng)當(dāng)視為對(duì)企業(yè)的管理規(guī)定無(wú)異議，那就必然要承擔(dān)收不回款而承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于企業(yè)扣張某工資來(lái)賠償代銷(xiāo)服裝無(wú)法收回的損失，企業(yè)一方違反了勞動(dòng)部印發(fā)的《工資支付暫行規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定：因勞動(dòng)者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動(dòng)合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動(dòng)者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過(guò)勞動(dòng)者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。張某的保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣除500元，則超過(guò)了其月工資的60%，明顯違反了上述扣工資不得超過(guò)月工資20%的規(guī)定。正確的扣除方法應(yīng)該是：按張某的月工資800元的20%即每月160元扣，如果張某當(dāng)月還有提成，則還可以從提成中再扣20%。

至于張某想提出提前解除勞動(dòng)合同而逃避承擔(dān)賠償責(zé)任，也是不可行的，因?yàn)榘凑找?guī)定，張某要承擔(dān)賠償責(zé)任，如果想提前解除勞動(dòng)合同，也必須要先賠償企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。勞動(dòng)法第102條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動(dòng)部發(fā)布的《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》中第四條規(guī)定，如果勞動(dòng)者違反規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)賠償用人單位經(jīng)濟(jì)損失，因此，張某不賠償企業(yè)的損失，通過(guò)提前解除勞動(dòng)合同而逃避賠償責(zé)任的想法是不現(xiàn)實(shí)的。

案例12 — 如何合理調(diào)整員工工資？

2006年4月1日，許某受聘于一家廣告公司，并與公司簽署了一份《高級(jí)職員聘用合同》，合同中約定“正式聘用許某為公司的設(shè)計(jì)總監(jiān)”，合同期為1年。合同同時(shí)約定，許某的稅前工資是11537元。2006年4月和5月，許某如數(shù)拿到了合同約定的工資。6月份，因許某業(yè)績(jī)考核突然變差，公司以許某工作業(yè)績(jī)下滑為由，并根據(jù)勞動(dòng)合同第5條第2款“許某的薪酬由公司董事會(huì)予以審定，同時(shí)按照公司董事會(huì)的意見(jiàn)，根據(jù)其工作業(yè)績(jī)對(duì)其薪酬水平予以修改”的規(guī)定，將許某工資級(jí)別由原29級(jí)降為27級(jí)，發(fā)稅前工資7880元。7月份，公司又以許某未能做正常的業(yè)務(wù)工作為由，決定按待崗處理，工資發(fā)5000元。2006年8月7日，雙方簽訂《解除勞動(dòng)合同書(shū)》，該書(shū)中說(shuō)明：“公司與許某經(jīng)協(xié)調(diào)，就解除勞動(dòng)合同事宜達(dá)成如下共識(shí)：

1、雙方的勞動(dòng)合同從許某與公司簽訂本協(xié)議之日起解除??”，8月7日后，許某辦理了工作交接。

在勞動(dòng)合同解除以后，許某認(rèn)為自己的合同工資為11537元，但公司所發(fā)的6月份工資僅為7880元，7月工資僅為5000元，因此多次找公司交涉要求補(bǔ)發(fā)所欠的工資。公司則認(rèn)為，決定在2006年6月許某的工資由29級(jí)降到27級(jí)，發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)為7880元，7月份因許某的工作業(yè)績(jī)大幅度下滑，公司又決定將許某按待崗處理，每月發(fā)給5000元工資。上述決定是根據(jù)許某的工作業(yè)績(jī)的評(píng)定、公司的章程作出的，完全符合許某與公司簽訂的《高級(jí)職員聘用合同》第5條第2款之約定，所以不同意許某補(bǔ)發(fā)工資的要求。雙方協(xié)商不成，許某便就此向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出了申訴。

問(wèn)題：

1、公司能否根據(jù)許某的業(yè)績(jī)下滑情況，適時(shí)調(diào)整他的相應(yīng)工資級(jí)別，您的理由是什么？

2、作為人力資源工作的您，面對(duì)類(lèi)似許某的情況，將會(huì)如何處理，來(lái)保證公司利益？

專家點(diǎn)評(píng)

這是一起比較典型的因用人單位隨意變更勞動(dòng)合同的案例。

在本案中，許某與公司簽訂了一份合法有效的勞動(dòng)合同，并就工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬等勞動(dòng)合同的必備要件作出了約定。根據(jù)《勞動(dòng)法》第17條的規(guī)定，勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律效力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。因此，該公司在與許某簽訂勞動(dòng)合同，并明確約定了相關(guān)事項(xiàng)后，就應(yīng)該認(rèn)真、完整地履行合同的內(nèi)容，否則就構(gòu)成了違反勞動(dòng)合同的行為。那么，勞動(dòng)合同一經(jīng)簽訂是不是就永遠(yuǎn)不能變更了呢?對(duì)此，《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》也作出了規(guī)定，即經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人的協(xié)商或出現(xiàn)了法定情形后，勞動(dòng)合同可以變更。”

本案中，該公司為了變更勞動(dòng)合同，便以許某工作業(yè)績(jī)大幅度下滑為由，降低了勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)。在公司作出這一決定的過(guò)程中，明顯存在兩方面的問(wèn)題。第一，公司認(rèn)定許某工作業(yè)績(jī)大幅度下滑必須要有的證據(jù)。公司如果以業(yè)績(jī)?cè)蛘{(diào)整員工的崗位或薪水，首先應(yīng)該有充足的證據(jù)表明該員工確屬業(yè)績(jī)不良，已經(jīng)構(gòu)成了不能勝任工作的客觀事實(shí)，只有在此基礎(chǔ)上才能作進(jìn)一步的決定。缺乏充足的證據(jù)或者只憑公司的主觀印象，就貿(mào)然認(rèn)定員工業(yè)績(jī)不行，繼而變更勞動(dòng)合同顯然不妥。第二，即使許某確實(shí)存在業(yè)績(jī)下滑、不能勝任公司本職工作的問(wèn)題，公司如果要按照規(guī)章制度變更勞動(dòng)合同中工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬等內(nèi)容，也必須按照規(guī)定的程序辦理，不能違反或不履行基本程序。本案中的這家公司明明在勞動(dòng)合同第5條第2款規(guī)定“許某的薪酬由公司董事會(huì)予以審定，同時(shí)按照公司董事會(huì)的意見(jiàn)，根據(jù)其工作業(yè)績(jī)對(duì)其薪酬水平予以修改”，但是，公司變更許某的勞動(dòng)合同時(shí)，卻沒(méi)有履行上述程序，沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司的董事會(huì)，僅僅口頭通知許某本人，明顯違反合同的約定。

因此，從本案的案件描述上看，公司不可對(duì)許某的薪酬作出調(diào)整。此案提醒用人單位在變更勞動(dòng)合同過(guò)程中，必須嚴(yán)格按照法律要求進(jìn)行，只要注重證據(jù)的績(jī)效收集的收集和履行相應(yīng)的決定流程，即可對(duì)員工的工資作出相應(yīng)的調(diào)整。

案例 13— 培訓(xùn)協(xié)議中的保證金能否有效？

原告：深圳某電子有限公司。

被告：王某，原系該公司員工。

原告深圳某電子有限公司訴稱，被告王于2003年始到我公司工作。2003年5月31日，我公司與被告簽訂了一份合同-《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》。約定由我公司派被告去日本研修實(shí)習(xí)，其中研修1年、實(shí)習(xí)2年；被告先預(yù)付人民幣3萬(wàn)元給原告作為保證金，被告結(jié)束研修實(shí)習(xí)后，在原告處圓滿工作1年后全數(shù)返還；如被告失去在日本的居留資格、研修實(shí)習(xí)或生活態(tài)度相當(dāng)惡劣時(shí)，中止研修實(shí)習(xí)，回國(guó)費(fèi)由被告承擔(dān)，原告有權(quán)沒(méi)收被告預(yù)付的保證金。2003年9月14日，被告被派往日本研修實(shí)習(xí)。2004年4月27日，被告因在日本的一家超市盜竊，被當(dāng)?shù)鼐骄辛簦笥扇毡究偣旧鐡?dān)保釋放。同年5月11日，日本總部因此拒絕被告繼續(xù)在該公司研修，并將此事通知我公司。之后，被告返回中國(guó)，但一直未回我公司上班。同年5月30日，被告申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，仲裁委裁決我公司應(yīng)退回被告保證金3萬(wàn)元。我公司不服該裁決，請(qǐng)求法院判令我公司無(wú)需退回被告保證金30000元。

被告王某辯稱，原告派遣我去日本研修實(shí)習(xí)，實(shí)質(zhì)上是原告以勞務(wù)輸出以獲取高額利潤(rùn)，嚴(yán)重?fù)p害中國(guó)勞工合法權(quán)益；原告收取我的是“保證金”，并非違約金，收取保證金的行為違反《勞動(dòng)法》及相關(guān)規(guī)定；《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》雖有我的簽字，但非我真實(shí)意思表示，而且是違反《勞動(dòng)法》基本原則，是無(wú)效的；我沒(méi)有在日本盜竊，也無(wú)任何證據(jù)證實(shí)。綜上，原告應(yīng)將收取我的3萬(wàn)元保證金返還給我，并應(yīng)承擔(dān)本案的仲裁費(fèi)和訴訟費(fèi)。

問(wèn)題：

王某最終能否得到3萬(wàn)元保證金，理由是什么？

作為人力資源經(jīng)理，面對(duì)培訓(xùn)后即將離去的員工，你該如何全面維護(hù)公司的利益？

專家點(diǎn)評(píng)

本案的控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有：一是用人單位派勞動(dòng)者出國(guó)培訓(xùn)，雙方自愿簽訂的培訓(xùn)協(xié)議的性質(zhì)是否屬于勞動(dòng)合同？約定由用人單位收取“保證金”的條款是否具有法律效力？

勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義 務(wù)的協(xié)議。勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面的形式訂立，并具備合同期限、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)紀(jì)律等必備條款，但當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》實(shí)質(zhì)上是原、被告雙方簽訂的勞動(dòng)合同的一部分。該協(xié)議的內(nèi)容是約定出國(guó)培訓(xùn)雙方的權(quán)利和義務(wù)。依照《勞動(dòng)法》第三條的規(guī)定，勞動(dòng)者有接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利；第八章規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度。可見(jiàn)，職業(yè)培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)者與用人單位之間的一種勞動(dòng)關(guān)系，是屬于勞動(dòng)合同的一部分，應(yīng)當(dāng)受勞動(dòng)法律法規(guī)的調(diào)整。

《勞動(dòng)法》第十八條規(guī)定：“下列勞動(dòng)合同無(wú)效：

（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同。”

本案原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》，被告認(rèn)為不是其真實(shí)意思表示。作為一個(gè)有完全民事行為能力的成年人，在沒(méi)有任何脅迫、欺詐、乘人之危的情況下與用人單位簽訂協(xié)議，協(xié)議不存在顯失公平情況，并且協(xié)議已經(jīng)履行了八個(gè)多月，在庭審時(shí)被告卻辯解協(xié)議非其真實(shí)意思表示，該辯解不能成立。

勞動(dòng)部于1995年8月11日發(fā)布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十四條規(guī)定“用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，不得以任何形式向勞動(dòng)者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。對(duì)違反以上規(guī)定的，應(yīng)按照勞動(dòng)部、公安部、全國(guó)總工會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)勞動(dòng)管理切實(shí)保障職工合法權(quán)益的通》（勞部發(fā)[1994]118號(hào)）和勞動(dòng)部辦公廳《對(duì)”關(guān)于國(guó)有企業(yè)和修訂本所有制企業(yè)能否參照?qǐng)?zhí)行勞部發(fā)[1994]118號(hào)文件中的有關(guān)規(guī)定的請(qǐng)示“》（勞辦發(fā)[1994]256號(hào)）的規(guī)定，由公安部門(mén)和勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令用人單位立即退還給勞動(dòng)者本人”。勞動(dòng)部的該《意見(jiàn)》在立法體系中，屬于部門(mén)規(guī)章。

本案中，原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》是勞動(dòng)合同一部分，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)當(dāng)事人自愿簽訂的保證金條款的效力沒(méi)有明確的規(guī)定。那么，《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》是否具有法律效力？認(rèn)定勞動(dòng)合同效力是否只能依據(jù)《勞動(dòng)法》第十八條的規(guī)定？能否以部門(mén)規(guī)章作為審查勞動(dòng)合同效力的依據(jù)？也就是說(shuō)，《在日本研修、實(shí)習(xí)條件》中約定的保證金條款能否依該《意見(jiàn)》第二十四條認(rèn)定為無(wú)效條款？本人的意見(jiàn)是可以的。

根據(jù)立法法的有關(guān)規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。勞動(dòng)部的該《意見(jiàn)》是對(duì)《勞動(dòng)法》的適用作出的具體規(guī)定，作為部門(mén)規(guī)章對(duì)《勞動(dòng)法》規(guī)定的認(rèn)定合同無(wú)效的情形作出補(bǔ)充性規(guī)定（即《意見(jiàn)》第二十四條）與其上位法（即《勞動(dòng)法》）并不抵觸，也沒(méi)有違反上位法的規(guī)定（即《勞動(dòng)法》沒(méi)有規(guī)定認(rèn)定勞動(dòng)合同無(wú)效的依據(jù)不包括規(guī)章）。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋》（1999年12月29日起施行）第4條的規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但這是對(duì)合同法的規(guī)定，并非對(duì)勞動(dòng)法的規(guī)定，合同法與勞動(dòng)法的調(diào)整范圍是不同的。

案例14 — 當(dāng)終止合同時(shí)，遭遇病假？

2007年12月4日，勞動(dòng)合同終止前人事部經(jīng)理王力找到方芯，正式向其提出終止勞動(dòng)合同的意向，同時(shí)，將一份《終止勞動(dòng)合同意向通知書(shū)》交給了方芯，方芯當(dāng)場(chǎng)收到通知書(shū)后未表示任何反對(duì)意見(jiàn)。12月10日，方芯在通知書(shū)的回執(zhí)上簽了字，并去財(cái)務(wù)部結(jié)算了2007年12月31日以前的工資。正當(dāng)，在方芯同公司辦理終止勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)的同時(shí)，方芯因神經(jīng)疼、支氣管哮喘等病臥床不起，12月23日上午，方芯將病假條送至公司人事部申請(qǐng)病假，人事部經(jīng)理看了方芯送交的病假條后，當(dāng)即表示“方芯已在《終止勞動(dòng)合同意向通知書(shū)》上簽字，此時(shí)送交請(qǐng)假條，并且沒(méi)有任何任何三級(jí)甲等醫(yī)院證明（公司規(guī)章制度中要求），所以申請(qǐng)病假已無(wú)意義”。

對(duì)于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007年12月28日憤然向大連市市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求公司將雙方的勞動(dòng)合同延續(xù)至醫(yī)療期滿。

方芯認(rèn)為：自己與公司簽訂的合同到12月31日方才到期，職工在合同有效期間患病應(yīng)當(dāng)享受醫(yī)療期，而在醫(yī)療期期間，企業(yè)是不能與職工終止勞動(dòng)合同的。于是，方芯請(qǐng)求公司將合同延續(xù)至醫(yī)療期滿。而公司認(rèn)為：勞動(dòng)合同期內(nèi)直至辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)時(shí)，申訴人從未請(qǐng)過(guò)病假，也沒(méi)向被訴人交過(guò)任何診斷證明，公司與其終止勞動(dòng)合同根本不涉及醫(yī)療期的問(wèn)題。因此，對(duì)方芯的請(qǐng)求，公司將未予理睬。

問(wèn)題：

方芯的勞動(dòng)合同期限是否能夠順延至醫(yī)療期滿，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

本案涉及的主要問(wèn)題是關(guān)于職工社會(huì)保險(xiǎn)方面的法律、法規(guī)規(guī)定。關(guān)鍵性問(wèn)題是：

勞動(dòng)者處在醫(yī)療期內(nèi)，用人單位是否可以依據(jù)以前簽訂的勞動(dòng)合同的規(guī)定，終止雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第26條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人：

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。”該法第29條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、條二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：??

（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的”。從上述兩條法律規(guī)定的內(nèi)容中可以清楚看出：在醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得解除與其聘用職工的勞動(dòng)合同，只有醫(yī)療期滿以后，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同，并且必須提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者。為了進(jìn)一步明確醫(yī)療期的概念及醫(yī)療期的期限等問(wèn)題，1994年12月1日，原勞動(dòng)部頒布了《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》。該規(guī)定第2條規(guī)定：“醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。”該規(guī)定第3條規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療費(fèi)：??

（二）實(shí)際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個(gè)月”。勞動(dòng)法律、法規(guī)只所以對(duì)醫(yī)療期作出規(guī)定，究其原因，主要是為勞動(dòng)者在患病時(shí)提供物質(zhì)保障，解決勞動(dòng)者的后顧之憂，消除社會(huì)不安定因素，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率。

本案中，公司于2007年12月7日通過(guò)其人事部經(jīng)理向方芯送達(dá)《終止勞動(dòng)合同意向通知書(shū)》，隨后，方芯在該通知書(shū)回執(zhí)上簽字，此簽字是否可以認(rèn)作雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同的行為呢？當(dāng)然回答是否定。申訴人在“意向通知書(shū)”回執(zhí)上的簽字反表示收到了用人單位的書(shū)面通知，并且簽字中也沒(méi)明確表示提前終止勞動(dòng)合同的內(nèi)容。此外，用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的，必須提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者，如果把方芯在回執(zhí)上的簽字的行為視作解除合同的行為，不僅與事實(shí)不符，同時(shí)也與法律規(guī)定相悖。

因此，公司與方芯的勞動(dòng)合同在醫(yī)療期滿后才能終止。

案例15— 一起工傷能否兩份賠償？

張某于2007年11月從廣西到重慶務(wù)工，在一家運(yùn)輸公司工作，雖然公司同張某簽有勞動(dòng)合同，但公司一直都沒(méi)有為張某繳納工傷保險(xiǎn)。

2008年3月，張某隨隨公司貨車(chē)到江西送貨，到達(dá)目的地后，案外人崔某無(wú)證駕駛該貨車(chē)倒車(chē)卸貨時(shí)不慎將張某撞死。

2008年4月張某的妻子和兒子以交通事故損害賠償為由，向事故發(fā)生地法院提起訴訟，將案外人崔某、該車(chē)駕駛員、該車(chē)實(shí)際所有權(quán)人、被掛靠單位及保險(xiǎn)公司告上法院，要求五名被告共同承擔(dān)其各類(lèi)損失50萬(wàn)余元。

2008年5月，法院作出判決：1.由保險(xiǎn)公司支付張某的妻子、兒子賠償款20萬(wàn)元；2.案外人崔某支付其余損失30萬(wàn)余元；其他被告對(duì)賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，張某的妻子又以工傷賠償為由，向重慶某區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，要求運(yùn)輸公司支付喪葬補(bǔ)助金、因工死亡補(bǔ)助金和供養(yǎng)親屬撫恤金等20.33萬(wàn)元。

2008年5月，仲裁委員會(huì)裁決運(yùn)輸公司應(yīng)支付喪葬補(bǔ)助金、因工死亡補(bǔ)助金和供養(yǎng)親屬撫恤金等共計(jì)14.16萬(wàn)余元。運(yùn)輸公司不服裁決，認(rèn)為這起事故只造成了張某死亡這一個(gè)傷害結(jié)果，而死者家屬卻要求獲得兩次賠償，即交通事故賠償和工傷賠償，該請(qǐng)求缺乏法律依據(jù)，因此請(qǐng)求法院判令不支付張某妻子、兒子有關(guān)工傷賠償?shù)恼?qǐng)求。

問(wèn)題：

張某的妻兒能否得到兩份的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，你的理由依據(jù)是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

此案主要存在兩個(gè)法律問(wèn)題。

一、在勞動(dòng)過(guò)程中被第三人傷害，是否能同時(shí)獲得工傷保險(xiǎn)賠償和民事?lián)p害賠償？工傷保險(xiǎn)賠償是勞動(dòng)者在因工傷殘或患職業(yè)病傷害后獲得救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以及對(duì)因工死亡職工親屬進(jìn)行撫恤而建立起來(lái)的一種社會(huì)保障關(guān)系，是勞動(dòng)者依據(jù)憲法和勞動(dòng)法律法規(guī)所享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，其顯著的特點(diǎn)是事故后的社會(huì)保障性。而人身?yè)p害賠償是指故意或過(guò)失的不法行為侵害他人權(quán)利，導(dǎo)致?lián)p害后果，行為人應(yīng)給予賠償?shù)拿袷路申P(guān)系，顯著的特點(diǎn)是對(duì)受害者的補(bǔ)償和對(duì)加害者的懲罰。在工傷保險(xiǎn)賠償和民事?lián)p害賠償關(guān)系方面，我國(guó)法律并沒(méi)有采納“擇一選擇”，即在前述兩者之間選擇其中一種方式就排除另一種方式的適用模式。從現(xiàn)有條款看，相關(guān)司法解釋在工傷保險(xiǎn)賠償和民事?lián)p害賠償如何協(xié)調(diào)問(wèn)題上，肯定了受害人對(duì)于侵權(quán)第三人有獨(dú)立的賠償請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)并沒(méi)有否定受害人獲得工傷賠償?shù)臋?quán)利，因此兩者目前在法律上是并行不悖的，故張某的妻子可以獲得兩份賠償；

二、企業(yè)不繳納工傷保險(xiǎn)，發(fā)生工傷后由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任？本案中的張某雖系外來(lái)務(wù)工人員，但這不能成為企業(yè)不為其繳納工傷保險(xiǎn)的理由，根據(jù)國(guó)家及有關(guān)法律規(guī)定，外來(lái)務(wù)工人員也應(yīng)當(dāng)繳納工傷保險(xiǎn)，如果不為員工繳納，發(fā)生事故，企業(yè)必須按照工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

律師提示

近年來(lái)，勞動(dòng)者在工作中被第三人侵權(quán)的案件屢有發(fā)生。不少企業(yè)出于自身私利考慮，往往不為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，特別是對(duì)外來(lái)務(wù)工人員。不少勞動(dòng)者也缺乏相應(yīng)的法律意識(shí)，認(rèn)為社會(huì)保險(xiǎn)看不見(jiàn)、摸不著，不如發(fā)到自己的口袋里劃算，也放棄要求企業(yè)為其繳納保險(xiǎn)以換取更高的工資。社會(huì)保險(xiǎn)是一種利用社會(huì)資源對(duì)發(fā)生工傷損害或重大疾病的勞動(dòng)者進(jìn)行援助或補(bǔ)償?shù)闹匾葷?jì)途徑，不參加社會(huì)保險(xiǎn)既違反法律，也不利于維護(hù)企業(yè)和勞動(dòng)者的利益，一旦發(fā)生重大事故，不僅會(huì)給勞動(dòng)者帶來(lái)重大傷害，也使某些小型企業(yè)無(wú)力負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，最終導(dǎo)致勞動(dòng)者無(wú)法得到應(yīng)有的補(bǔ)償。對(duì)第三人侵權(quán)造成工傷的案件，一些企業(yè)認(rèn)為勞動(dòng)者只要獲得了第三方的賠償，企業(yè)就免除了對(duì)勞動(dòng)者的工傷賠償責(zé)任，而勞動(dòng)者也基于此認(rèn)識(shí)放棄了對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)。工傷賠償和侵權(quán)損害賠償屬于不同的部門(mén)法，也屬于不同的救濟(jì)方式，勞動(dòng)者完全可以在不同的訴訟程序中請(qǐng)求相應(yīng)的救濟(jì)措施，維護(hù)自身合法權(quán)益。

案例16 — 勞務(wù)合同需要支付加班工資嗎？

王某為上海某機(jī)械制造廠職工，雙方簽訂的是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。由于工廠效益不佳，加之王某身體問(wèn)題，與2002年12月18日與工廠簽訂長(zhǎng)期待崗協(xié)議書(shū)，協(xié)議期限自2002年12月18日始至王某勞動(dòng)合同終止。在協(xié)議期間，王某享受長(zhǎng)期待崗待遇，上海某機(jī)械制造廠每月支付王某300元生活費(fèi)，并為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

2005年7月10日，王某到物業(yè)公司處從事消防監(jiān)控工作，2006年11月25日，雙方簽訂勞動(dòng)合同，約定勞動(dòng)合同期限為1年。雙方執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，每日工作時(shí)間8小時(shí)，每周工作40小時(shí)，月工資800元，伙食補(bǔ)助50元，雙方就其他權(quán)利義務(wù)亦進(jìn)行了約定。在實(shí)際工作中，王某與某物業(yè)公司執(zhí)行的是工作24小時(shí)，休息48小時(shí)的工作制度。2007年8月底至10月10日期間，王某以生病為由未到崗工作。10月13日，王某向某物業(yè)公司提出書(shū)面申請(qǐng)稱：“本人的用工合同即將到期，因多種原因不再續(xù)簽用工合同。根據(jù)合同甲、乙雙方約定，故提前通知甲方（物業(yè)管理中心）以便找人接替本人工作崗位。在此期間，本人繼續(xù)在崗工作至管理中心通知。并結(jié)清本人工資。”王某在某物業(yè)公司工作至2007年10月16日，該公司支付趙某工資至10月底。

由于長(zhǎng)期加班，離開(kāi)物業(yè)公司時(shí)僅領(lǐng)到工資，故王某向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提交仲裁申請(qǐng)，要求該物業(yè)公司支付加班費(fèi)20800元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5200元。

問(wèn)題：

王某能否得到加班費(fèi)及相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

本案的處理，主要設(shè)計(jì)兩個(gè)法律問(wèn)題：第一，勞動(dòng)關(guān)系在同一時(shí)間是否具有惟一性；第二，在勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)加班情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班報(bào)酬。

勞動(dòng)關(guān)系在統(tǒng)一時(shí)間是否具有惟一性

本案中，王某于上海某機(jī)械制造廠簽訂長(zhǎng)期待崗協(xié)議書(shū)，約定王某享受長(zhǎng)期待崗待遇，上海某機(jī)械制造廠每月支付王某300元生活費(fèi)，并為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；后王某由與物業(yè)公司簽訂勞動(dòng)合同。這里首先就涉及到我國(guó)《勞動(dòng)法》是否承認(rèn)雙重勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題，也即勞動(dòng)者在同一時(shí)間能否同事保持兩個(gè)以上的勞動(dòng)關(guān)系。我國(guó)《勞動(dòng)法》雖然沒(méi)有具體條款規(guī)定一個(gè)勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，但《勞動(dòng)法》規(guī)定的調(diào)整范圍、建立勞動(dòng)關(guān)系的形式要件，訂立勞動(dòng)合同的必備條款、法律責(zé)任等相關(guān)條款實(shí)主張一個(gè)勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。如《勞動(dòng)法》第2條第一款規(guī)定的調(diào)整對(duì)象是用人單位何與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。第16條第二款規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。第19條規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立，并具備氣象必備條款。第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。我們?cè)購(gòu)脑瓌趧?dòng)部的相關(guān)文件看，《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號(hào)）的17條規(guī)定，用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同證明，以及其他能夠證明該職工與任何用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動(dòng)合同。我們還可以從其簽訂勞動(dòng)合同。我們還可以從與《勞動(dòng)法》相配套的法規(guī)看，國(guó)務(wù)院《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》（國(guó)發(fā)[1991]33號(hào)）以及政府相關(guān)部門(mén)制定的繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的相關(guān)規(guī)定，政府強(qiáng)制用人單位必須為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)。從中也可以看出，一個(gè)勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。除了非全日制宮以外，因?yàn)橐粋€(gè)勞動(dòng)者只有一個(gè)社會(huì)保險(xiǎn)帳號(hào)，我國(guó)在政策上一直不支持雙重勞動(dòng)關(guān)系。正因如此，在雙重勞動(dòng)關(guān)系之下，后一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系及時(shí)符合勞動(dòng)關(guān)系的條件，也不應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，而只能認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。因此本案中王某與物業(yè)公司雖然簽訂了勞動(dòng)合同，但他們之間仍然是為勞務(wù)關(guān)系。

在勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)加班情形時(shí)，是否計(jì)算加班費(fèi)

盡管勞務(wù)關(guān)系，而于王某長(zhǎng)期加班是不爭(zhēng)的事實(shí)，如果一概不予認(rèn)定則對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)顯失公平，因此對(duì)于此種情況應(yīng)該參照《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定解決；而且既然是長(zhǎng)期加班，是一個(gè)連續(xù)存在的狀態(tài)，如果一概不予認(rèn)定則對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)顯失公平，因此對(duì)于此種情況應(yīng)該參照《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定解決。

案例17 — 員工犯罪，勞動(dòng)關(guān)系能否延續(xù)？

翟某系廣州某超市員工，雙方至翟某入職時(shí)便簽訂了勞動(dòng)合同，2008年元月，由于工作時(shí)同李某發(fā)生口角爭(zhēng)執(zhí)，下班后仍耿耿于懷，便在回家的路上再次與李某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，在身邊同事的拉拽下，翟某不慎將李某的鼻梁打裂。隨后，廣州某區(qū)人民法院對(duì)翟某的行為作出如下判決：“被告人翟某犯故意傷害罪，由于犯罪情節(jié)輕微，免予刑事處罰”。

今年4月，該超市以翟某被人民法院判處故意傷害罪為由解除了與翟某的勞動(dòng)合同，并決定不予支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。翟某收到書(shū)面通知后，對(duì)超市解除勞動(dòng)合同的決定不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，要求撤銷(xiāo)解除勞動(dòng)合同的決定，恢復(fù)與其的勞動(dòng)關(guān)系，申訴書(shū)中稱：“自己已被免予刑事處罰，而《中華人民共和國(guó)刑法》第三十二條的規(guī)定為“刑法分為主刑和附加刑”，故其不屬于《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十九條“被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的”范圍，因此其不應(yīng)被超市解除勞動(dòng)合同。”

問(wèn)題：

超市能否以翟某放故意傷害罪同其解除勞動(dòng)合同，您的依據(jù)是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》于1995年8月4日頒布實(shí)施，該《意見(jiàn)》第二十九條中的“刑法”特指1979年7月6日頒布的《中華人民共和國(guó)刑法》。1979年《刑法》第三十二條規(guī)定為“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處分”。1997年3月14日，全國(guó)人民代表大會(huì)對(duì)刑法進(jìn)行了修訂，新出臺(tái)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分”。1979年《刑法》的第三十二條與1997年《刑法》第三十七條的規(guī)定內(nèi)容一致。而人民法院依據(jù)1997年刑法第三十七條認(rèn)定“崔某的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，故崔某屬于《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十九條“被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的”的范圍。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十五條“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責(zé)任的”以及《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十九條“被依法追究刑事責(zé)任是指：被人民檢察院免于起訴的；被人民法院依據(jù)《刑法》第三十二條免予刑事處分的。勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”的規(guī)定，人民法院對(duì)崔某已做出了刑事判決，追究了其刑事責(zé)任，超市依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十五條的規(guī)定與崔某解除勞動(dòng)合同并無(wú)不妥。

通過(guò)此案我們可以看出，無(wú)論是勞動(dòng)者還是用人單位，在運(yùn)用法律武器保護(hù)自己的權(quán)益時(shí)，要注意相關(guān)法律法規(guī)的變更、銜接，這樣才能更加充分地保障權(quán)益不受侵害。

案例18 — 外派員工，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何計(jì)算？

楊某是上海某外事服務(wù)公司員工,約定每月工資1328元。2000年5月被派往某加拿大公司天津辦事處從事翻譯工作,雙方未簽訂勞動(dòng)合同，但約定聘用期間每月薪水4365元。2004年，該外事服務(wù)公司與加拿大公司天津辦事處簽訂了自2004年生效的聘用中國(guó)員工合同,該合同中約定:加拿大公司天津辦事處應(yīng)為中國(guó)員工提供工作用車(chē);中國(guó)員工每年享受帶薪休假;加拿大公司天津辦事處解聘中國(guó)員工,應(yīng)當(dāng)提前30天以書(shū)面形式通知對(duì)方或者直接向?qū)Ψ街Ц兑粋€(gè)月聘用費(fèi)作為代替通知金,同時(shí)向?qū)Ψ街Ц堆a(bǔ)償費(fèi)。2007年11月24日,加拿大公司天津辦事處通知楊某與其終止聘用關(guān)系。同年12月30日，該外事服務(wù)公司與楊解除了勞動(dòng)合同關(guān)系,同時(shí)支付其解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7千余元。王某認(rèn)為,自己與外事服務(wù)公司形成勞動(dòng)關(guān)系,而實(shí)際聘用其的是加拿大公司天津辦事處,故外事服務(wù)公司及加拿大公司天津辦事處應(yīng)分別按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

問(wèn)題：

本案中楊某最終能按照外事公司的薪資標(biāo)準(zhǔn)還是以外資公司辦事處薪資標(biāo)準(zhǔn)，獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng) 本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于實(shí)際收入與名義工資不符，如何認(rèn)定的問(wèn)題。當(dāng)實(shí)際收入與名義工資不符時(shí),首先應(yīng)當(dāng)以名義工資作為確定工資數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn),以名義工資作為向職工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和加班費(fèi)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然,如果當(dāng)事人提供出實(shí)際收入的證據(jù),則以實(shí)際收入作為確認(rèn)工資的標(biāo)準(zhǔn)。在社會(huì)上，實(shí)際收入和合同收入不符的現(xiàn)象特別的多,像出租汽車(chē)司機(jī)。由于工資收入直接涉及到繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、個(gè)人所得稅等問(wèn)題。所以，對(duì)于不確定收入的勞動(dòng)者,實(shí)踐中基本都是按社會(huì)平均工資作為認(rèn)定工資。而本案中的楊某只要能舉出自己在加拿大公司天津辦事處的實(shí)際收入，在獲經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)可按每月薪水4365元計(jì)算，另外，楊某提出的外事服務(wù)公司及加拿大公司天津辦事處都必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，肯定得不到任何法律上的支持。

所以說(shuō)，對(duì)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)該有一個(gè)嚴(yán)格的約束,中介的合同要完善,定得細(xì)一點(diǎn),如規(guī)定用人單位應(yīng)該隨時(shí)報(bào)告給員工發(fā)放了多少工資,起到監(jiān)督作用。

案例19 — 對(duì)于乙肝員工如何處理?

王麗是上海市某家居制品公司的人力資源部經(jīng)理，在08年年初便遇到了這樣一個(gè)棘手的問(wèn)題，公司在07年4月初對(duì)公司的全體員工進(jìn)行一年一度的身體健康情況檢查時(shí)，查出公司生產(chǎn)一部與銷(xiāo)售部門(mén)的張遷、李曉患有乙肝（小三陽(yáng)），經(jīng)人力資源部與公司高層領(lǐng)導(dǎo)商討后，擔(dān)心員工間病情的交叉性傳染，人力資源部便根據(jù)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定給予張遷、李曉各為期六個(gè)月的病假醫(yī)療期，同時(shí)每月照常給他們發(fā)放基本工資，半年后，醫(yī)療期滿，經(jīng)醫(yī)院復(fù)查，張遷、李曉的乙肝仍未痊愈，公司仍擔(dān)心二者的乙肝會(huì)在公司內(nèi)部傳染，便決定與張遷、李曉單方面提前解除勞動(dòng)合同，并按相關(guān)法規(guī)規(guī)定給予了張遷、李曉足額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但張遷、李曉二人在領(lǐng)完經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，卻認(rèn)為公司以患有乙肝擔(dān)心公司內(nèi)部員工交叉感染為由與他們解除勞動(dòng)合同是一種歧視行為，要求恢復(fù)勞動(dòng)合同關(guān)系，否則提交勞動(dòng)仲裁。

問(wèn)題:

1、對(duì)于公司對(duì)張遷、李曉的處理決定，是否合法？理由是什么？

2、如果公司恢復(fù)了同張遷、李曉的勞動(dòng)合同關(guān)系，二者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否需要返還？仲裁期間的工資支付標(biāo)準(zhǔn)是基本工資的80％計(jì)發(fā)還是正常工作時(shí)的工資計(jì)發(fā)？

3、如果您是人力資源經(jīng)理王麗，您該怎么處理此事？

專家點(diǎn)評(píng)

1、《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條規(guī)定：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，下列工作屬于國(guó)家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部門(mén)規(guī)定的禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作：．食品行業(yè)。2。飲水行業(yè)。3。整容、美發(fā)、公共浴室行業(yè)。4。保育、教育行業(yè)。5。招用流動(dòng)人員200人以上的用工單位。所以，從本案中所闡述的條件來(lái)分析，公司對(duì)張遷、李曉的處理決定，是違反法律規(guī)定的。

2、如果公司恢復(fù)了同張遷、李曉的勞動(dòng)合同關(guān)系，二者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金必須如數(shù)返還，二著在仲裁期間的工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付暫行辦法》第九條規(guī)定：“企業(yè)單方終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門(mén)或人民法院裁決撤銷(xiāo)企業(yè)原決定的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在仲裁、訴訟期間的工資待遇。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的決定之日前該員工12個(gè)月的月平均工資*停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

建議：

1、首先一定是要按勞動(dòng)仲裁委的判決來(lái)辦理此事。由于兩人乙肝之事公司上下無(wú)所不知，那么只好暫安排兩人到與其他員工接觸較少的崗位上。

2、組織沒(méi)有乙肝抗體的員工接種乙肝疫苗。

3、在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，正面宣傳：乙肝病菌的三種傳播途徑，在正常工作生活中是不會(huì)傳染的。

4、公司再組織員工查體時(shí)，一定做好保密工作。員工查體結(jié)果單獨(dú)與員工個(gè)人見(jiàn)面，讓員工個(gè)人心中有數(shù)即可。以避免類(lèi)似事情再次發(fā)生。題外話： 前兩天在新聞里聽(tīng)到這樣一個(gè)數(shù)字：目前我國(guó)乙肝病菌攜帶者的比例為百分之七點(diǎn)多，按全國(guó)13億人口計(jì)算，我國(guó)乙肝病菌攜帶者約有9000多萬(wàn)人。乙肝病菌攜帶者在中國(guó)地域上普遍存在。前期由于我們單位也遇到類(lèi)似事情，我還帶這些人專門(mén)到傳染醫(yī)院做過(guò)傳染檢測(cè)，即使是“大三陽(yáng)”的傳染指標(biāo)也達(dá)不到醫(yī)學(xué)規(guī)定的在家病休的標(biāo)準(zhǔn)。而且，通過(guò)朋友的實(shí)際情況來(lái)看，他們夫妻之間也沒(méi)有傳染。還有，通過(guò)父子傳播的途徑在醫(yī)學(xué)上都可以得到有效的控制。所以，我認(rèn)為作為人力資源工作者真的要做到“以人為本”，多考慮一下員工的感受，從實(shí)際出發(fā)，不要激化與員工的矛盾，而是要為公司、為員工做好保障和支撐工作。

1.針對(duì)小三陽(yáng)的員工為期講解預(yù)防知識(shí)及飲食注意事項(xiàng),處于自身身體健康建議其定期去醫(yī)院復(fù)查,復(fù)查期間不影響工資.2.盡可能保密同時(shí)適當(dāng)宣傳乙肝方面的知識(shí),不讓員工產(chǎn)生歧視心里和懼怕心里.3.不能因乙肝問(wèn)題解除員工勞資關(guān)系.4.很多事情都是由于人力資源說(shuō)的危言聳聽(tīng),老板擔(dān)心后患才會(huì)做出不留員工的決定.5.單就本件事而言,采取雙方協(xié)商,或自辭或繼續(xù)工作(個(gè)人因素諸如壓力 影響等),在法律范圍內(nèi)雙方協(xié)商解決.案例20 — 如何處理懷孕期員工?

小霞與北京某化工銷(xiāo)售集團(tuán)公司于2007年3月簽訂勞動(dòng)合同，公司在小霞入職后的一周里對(duì)其進(jìn)行了集團(tuán)公司的規(guī)章制度、崗位培訓(xùn)，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)學(xué)習(xí)小霞通過(guò)了相關(guān)的考試，并在員工手冊(cè)上簽字確認(rèn)。2007年11月，小霞發(fā)現(xiàn)自己以懷孕三個(gè)月，由于身體問(wèn)題，小霞時(shí)常感覺(jué)不適，在一個(gè)月內(nèi)，連續(xù)請(qǐng)病假超過(guò)10日（該病假均得到部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)同意），由于請(qǐng)假天數(shù)過(guò)多，集團(tuán)公司人力資源部根據(jù)員工手冊(cè)第八章第三條：“病假超過(guò)10日的，公司有權(quán)根據(jù)情況調(diào)整其工作崗位”之規(guī)定，對(duì)小霞做出了調(diào)整其工作崗位的決定，小霞收到調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)后，不接受調(diào)崗?fù)ㄖ⑴c領(lǐng)導(dǎo)溝通，在與領(lǐng)導(dǎo)溝通未果的情況下，小霞一氣之下，連續(xù)請(qǐng)假10天（口頭請(qǐng)假無(wú)任何書(shū)面手續(xù)）。

2008年2月集團(tuán)公司人力資源部根據(jù)員工手冊(cè)第十二章第九條：“員工無(wú)故曠工3天，公司可以解除勞動(dòng)合同，且不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.“之規(guī)定，對(duì)小霞做出解除勞動(dòng)合同，并不給與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臎Q定。小霞收到?jīng)Q定書(shū)后不服，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求單位解除決定書(shū)，恢復(fù)勞動(dòng)合同關(guān)系，并按正常工作時(shí)的工資計(jì)發(fā)其休假工資。

問(wèn)題:

1、公司是否可以根據(jù)情況對(duì)小霞進(jìn)行崗位調(diào)整？理由是什么？

2、對(duì)于小霞不接受調(diào)崗?fù)ㄖ哉?qǐng)假為由連續(xù)10天不上班，公司是否可以解除與其勞動(dòng)合同關(guān)系？理由是什么？

3、對(duì)于小霞在仲裁申請(qǐng)中提及的“按正常工作時(shí)的工資計(jì)發(fā)其休假工資”之要求是否可以成立，理由是什么？

專家點(diǎn)評(píng)

1、從與小霞簽訂的勞動(dòng)合同來(lái)看，公司約定“員工無(wú)故曠工3天，公司可以解除勞動(dòng)合同，且不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”與勞動(dòng)法律法規(guī)不符合，應(yīng)予以糾正。但員工手冊(cè)中約定“有權(quán)根據(jù)情況調(diào)整其工作崗位”，小霞并已簽字,該公司只要不違反《勞動(dòng)法》第六十一條和《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第七條規(guī)定，是合法的。

2、小霞在無(wú)任何書(shū)面請(qǐng)假手續(xù)的情況下離開(kāi)崗位10天,是否成為“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律”成為了本案的焦點(diǎn)，關(guān)于公司中員工行為是否屬于“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律”完全是用人單位的自主用工權(quán)決定的，但應(yīng)注意《勞動(dòng)合同法》第四條之規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。所以本案中用人單位對(duì)小霞作出的解除勞動(dòng)合同的決定是正確的。

3、《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》規(guī)定：職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80％。小霞無(wú)理由要求在病假期間公司按正常工作時(shí)的工資計(jì)發(fā)其休假工資。

專家提醒：用人單位在對(duì)嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律的員工解除勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)，應(yīng)注意解除通知的送達(dá)流程及相關(guān)證據(jù)的收集工作。以曠工為例，解除勞動(dòng)合同的流程是：

1、單位以書(shū)面形式將通知員工上班的文件直接送達(dá)員工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。若直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。如果員工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無(wú)法送達(dá)，公司可以公告送達(dá)，通過(guò)新聞媒介通知。在公告之日起，經(jīng)過(guò)三十日，即視為送達(dá)。

2、在送達(dá)后，企業(yè)可按規(guī)章制度對(duì)曠工的員工做解除勞動(dòng)合同處理。

案例21 — 老員工如何說(shuō)開(kāi)就開(kāi)?

劉某,生于1960年,自1995年入職于河北某水泥廠從事廠區(qū)衛(wèi)生清潔工作,其在職期間該單位并未其辦理過(guò)社會(huì)保險(xiǎn),亦一直沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同.在2007年12月25日(《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前五天),該單位突然書(shū)面通知?jiǎng)⒛侈k理離職手續(xù),理由為年紀(jì)較大,不宜承擔(dān)重體力工作.同時(shí),要求在當(dāng)天簽離職協(xié)議領(lǐng)取所得工資、代通知金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(12個(gè)月工資).面對(duì)工廠的強(qiáng)硬手段,劉某只能被迫離開(kāi).離開(kāi)單位后的一月后,劉某就向該單位所在地的勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出了勞動(dòng)爭(zhēng)議,劉某認(rèn)為工廠違法與其解除勞動(dòng)關(guān)系,要求二倍工作年限經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,并補(bǔ)交多年的社會(huì)保險(xiǎn),同時(shí)做職業(yè)病鑒定.而廠方認(rèn)為,雙方是協(xié)商一致終止勞動(dòng)關(guān)系，符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十四條規(guī)定，不存在違法解除勞動(dòng)關(guān)系的情況,同時(shí)由于劉某從事的清潔工作,不屬于職業(yè)病鑒定范圍.爭(zhēng)議:

1、工廠辭退劉某是否違法辭退?

2、本案中對(duì)于劉某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否合理?

3、劉某可否要求補(bǔ)交社會(huì)保險(xiǎn)

4、因?yàn)樵谒鄰S廠區(qū)從事清潔工作,劉某是否可要求做職業(yè)病鑒定?

問(wèn):本案發(fā)生在《勞動(dòng)合同法》即將實(shí)施的前一周,作為人力資源工作者的您,面對(duì)劉某和工廠的爭(zhēng)議,您會(huì)站在哪一方,并闡述您的理由.案例分析:

1、工廠以“年紀(jì)較大,不宜承擔(dān)重體力工作”辭退劉某，屬于違法辭退，根據(jù)勞動(dòng)法第二十六條的規(guī)定，“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人。”本案中劉某是在被迫無(wú)奈的情況下,簽訂所謂的離職協(xié)議,因此不應(yīng)認(rèn)定為是雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同.廠方屬于違法解除勞動(dòng)合同.2、根據(jù)《勞動(dòng)法》及《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的相關(guān)規(guī)定,本案中廠方對(duì)劉某12個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是合法的.3、根據(jù)《勞動(dòng)法》第一百條的規(guī)定：“用人單位無(wú)故不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金。”劉某可以要求補(bǔ)交至建立勞動(dòng)關(guān)系之日起社保金額。以北京為例,按《北京市勞動(dòng)局關(guān)于實(shí)施<北京市企業(yè)城鎮(zhèn)勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)規(guī)定>有關(guān)問(wèn)題的處理辦法》（京勞險(xiǎn)發(fā)[1998]69號(hào)）規(guī)定補(bǔ)繳間斷期間基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的，由被保險(xiǎn)人工作過(guò)的原單位向勞動(dòng)保障行政部門(mén)提出申請(qǐng)，并提交被保險(xiǎn)人在該單位工作期間的有效證明及在該單位工作期間歷年的原始工資收入憑證，以此作為補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的基數(shù)（無(wú)法提供有效工資收入憑證的，以相應(yīng)繳費(fèi)年度上一年本市職工平均工資為基數(shù)），經(jīng)核準(zhǔn)后可以補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)由單位與被保險(xiǎn)人按《規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)分別補(bǔ)繳，同時(shí)加收按照個(gè)人帳戶記帳利率計(jì)算的利息，并按國(guó)務(wù)院《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》的規(guī)定對(duì)單位按日加收2?滯納金。其中，發(fā)生在1999年1月22日以前的欠繳額，自1999年1月22日起加收滯納金；發(fā)生在1999年1月22日以后的欠繳額，按實(shí)際欠繳時(shí)間加收滯納金。

4、由于劉某在水泥廠廠區(qū)從事清潔工作,對(duì)于要求的職業(yè)病鑒定要求,廠方在劉某離職前對(duì)其必須進(jìn)行健康檢查,如果異常現(xiàn)象,對(duì)于劉某的要求可以予以拒絕.案例22：如何正確行使辭職權(quán)

方某，系湖南省某市通用機(jī)械廠勞動(dòng)合同制工人，合同期20年（從l 988年9月起至2008年9月止）。1994年7月起，工廠效益不好，工資難以按月支付。1995年6月3日，廠方以方某一季度勞動(dòng)紀(jì)律松馳，經(jīng)常遲到早退為由，行文扣發(fā)其一季度獎(jiǎng)160元，方某隨即向廠勞資科提出異議，沒(méi)有結(jié)果后拒不上班。6月l0日，工廠發(fā)4月份工資，廠勞資科以方某因季度獎(jiǎng)問(wèn)題糾纏領(lǐng)導(dǎo)，予以扣發(fā)，方某當(dāng)即表示不發(fā)工資就不上班。15日，方某以工廠拒不支付工資為由，書(shū)面申請(qǐng)辭職。廠領(lǐng)導(dǎo)提出辭職可以，但要支付培訓(xùn)費(fèi)、檔案費(fèi)6000元，方某氣憤而去。8月3日，廠勞資科通知方某要么立刻回廠上班，一季度獎(jiǎng)金不發(fā)；要么l 5天內(nèi)足額繳費(fèi)調(diào)離本廠，方某當(dāng)場(chǎng)拒絕。8月16日，工廠將方某4-8月份工資1925元和一、二季度獎(jiǎng)300元總計(jì)2245元匯給方某；18日召開(kāi)全廠黨政工聯(lián)席會(huì)議。以方某無(wú)正當(dāng)理由曠工超過(guò)30天，批評(píng)教育不改，行文對(duì)方某作出除名處理。

方某不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，申訴稱：1995年4月份，我已向被訴人正常提供了勞動(dòng)，廠方不按月及時(shí)支付工資已經(jīng)違法，在推遲兩個(gè)月發(fā)給時(shí)，還以莫須有的季度獎(jiǎng)糾纏領(lǐng)導(dǎo)為由予以扣發(fā)，更是錯(cuò)上加錯(cuò)，于法于理不容；即使我在一季度上班勞動(dòng)紀(jì)律松馳，決定扣發(fā)季度獎(jiǎng)，但我作為企業(yè)的員工，應(yīng)當(dāng)享有提意見(jiàn)的權(quán)利，工廠不得剝奪，更不得借此報(bào)復(fù)，在申請(qǐng)辭職時(shí)，又以收取培訓(xùn)檔案費(fèi)用作借口，拒不同意，純屬濫用用工自主權(quán)。

廠方則答辨認(rèn)為：方某提意見(jiàn)當(dāng)然可以，但不能以有意見(jiàn)，就可以目無(wú)紀(jì)律，目無(wú)領(lǐng)導(dǎo)，未經(jīng)請(qǐng)假就拒不上班；在辭職末獲批準(zhǔn)后近兩個(gè)月，經(jīng)過(guò)反復(fù)做工作依然無(wú)效后，廠方才不得已為嚴(yán)格勞動(dòng)紀(jì)律將方某予以除名，符合《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)維護(hù)。

問(wèn):廠方能否對(duì)方某作出除名的處理決定?依據(jù)是什么?

對(duì)于方某的辭職申請(qǐng)是否能夠成立?

廠方提出的檔案費(fèi)等方某是否需要支付?

案例分析:

1.用人單位依法享有用工自主權(quán)。本案中的申訴人在被訴人6月3日扣發(fā)其一季度獎(jiǎng)時(shí)有異議，向被訴人提出意見(jiàn)不錯(cuò)，但不能以此為由而拒絕上班，事出有因并非當(dāng)然構(gòu)成有正當(dāng)理由，根據(jù)l 990年1月5日勞動(dòng)人事部《關(guān)于<企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例>有關(guān)條款問(wèn)題的復(fù)函》①解釋：”《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條規(guī)定職工無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工??一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無(wú)法履行請(qǐng)假手續(xù)，又不按時(shí)上下班，連續(xù)曠工15天，或一年內(nèi)累計(jì)曠工超過(guò)30天，即屬于無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工“.本案中申訴人以對(duì)被訴人扣發(fā)其一季度獎(jiǎng)有意見(jiàn)為由從6月4日至6月9日拒不上班，顯然不在上述解釋之列。被訴人作為用人單位，對(duì)申訴人在該段期間的曠工行為進(jìn)行必要的處理，實(shí)屬其依法享有的用工自主權(quán)（懲戒權(quán)）。

2.勞動(dòng)者依法享有辭職權(quán)。本案被訴人1995年6月10日決定不發(fā)申訴人4月份工資，從此時(shí)起，申訴人作為勞動(dòng)合同制員工就根據(jù)《勞動(dòng)法》第32條第（二）項(xiàng)享有隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，即所謂即時(shí)辭職權(quán)。由于被訴人是在申訴人已正常提供4月份正常勞動(dòng)的情形下，以糾纏領(lǐng)導(dǎo)為由扣發(fā)申訴人4月份工資明顯違反《勞動(dòng)法》第50條規(guī)定的”不得克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者的工資“.根據(jù)《勞動(dòng)法》第32條規(guī)定，用人單位末按勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)用人單位解除勞動(dòng)合同。也就是說(shuō)，從被訴人決定扣發(fā)申訴人4月份工資時(shí)，申訴人就有權(quán)隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，而不負(fù)違約責(zé)任。

3.本案的關(guān)鍵在于，被訴人享有用工自主權(quán)（懲戒權(quán)）時(shí)間僅局限于6月3日至6月9日；而以后的時(shí)間應(yīng)是申訴人享有辭職權(quán)的時(shí)間。而6月3日至6月9日，申訴人的曠工只有6天，按《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》②第18條規(guī)定，申訴人僅連續(xù)曠工6天，是不符合除名的實(shí)體條件的，彼尚不能夠?qū)ζ渥鞒龀幚恚荒茏鞒銎渌^輕的行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰。

4.至于培訓(xùn)費(fèi)和檔案費(fèi)問(wèn)題，被訴人作為用人單位對(duì)申訴人在本單位工作期間是否出資進(jìn)行過(guò)專業(yè)職業(yè)技術(shù)方面的培訓(xùn)，主要依據(jù)雙方當(dāng)時(shí)簽訂的培訓(xùn)協(xié)議而定,若僅以在本單位工作，強(qiáng)行收取高額培訓(xùn)贊和檔案費(fèi)，于法無(wú)據(jù)，不能成立，不足認(rèn)定。

案例23：正確處理醫(yī)療期限及待遇 1998年，余某被勞務(wù)派遣一家世界五百?gòu)?qiáng)企業(yè)工作。2004年12月，余某與該企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限為2005年1月1日至2006年12月31日止，工作崗位為北京地區(qū)銷(xiāo)售經(jīng)理，每月工資為10875元。

2006年11月23日，余某因病進(jìn)入某醫(yī)院治療，后經(jīng)診斷為“焦慮抑郁癥”，之后余某一直請(qǐng)病假休醫(yī)療期，公司每月按北京最低工資的80％向余某支付工資。2007年7月，該公司書(shū)面通知余某的醫(yī)療期為9個(gè)月，并將于2007年8月23日屆滿，雙方勞動(dòng)關(guān)系也將于該日到期終止。余某收到公司的醫(yī)療期終止通知書(shū)后多次與公司協(xié)商延長(zhǎng)醫(yī)療期事宜，雙方未能達(dá)成一致。

隨后,余某向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求撤銷(xiāo)公司對(duì)余某做出的醫(yī)療期終止決定，順延勞動(dòng)合同至2008年11月23日，支付余某未休年假的工資，同時(shí)，提出如“撤銷(xiāo)公司對(duì)余某做出的醫(yī)療期終止決定，順延勞動(dòng)合同至2008年11月23日”的申訴請(qǐng)求不被支持的話，就裁令公司向余某支付六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)65000余元。

問(wèn):

1、余某患抑郁癥應(yīng)休的醫(yī)療期為9個(gè)月還是24個(gè)月?理由是什么?

2、對(duì)在醫(yī)療期內(nèi)勞動(dòng)合同期限屆滿，依法順延至醫(yī)療期滿的情形下，用人單位是否需要向合同終止的職工支付6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)？理由是什么?

3、醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)是按職工患病期間的月平均工資還是原來(lái)工資標(biāo)準(zhǔn)支付？理由是什么?

案例分析:

一、根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》，實(shí)際工作年限為10年以上，在本單位工作年限5年以上10年以下的醫(yī)療期為9個(gè)月，同時(shí)，《關(guān)于貫徹<企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》規(guī)定，對(duì)某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門(mén)批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。根據(jù)上述法律規(guī)定，是否就就能認(rèn)為患有精神病的職工就可以至少休24個(gè)月的醫(yī)療期，對(duì)此，法律規(guī)定不夠明確。

二、根據(jù)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百”的規(guī)定，和《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第三十八條的法律規(guī)定，均是規(guī)定了醫(yī)療期滿但勞動(dòng)合同期限未滿，用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)需支付醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，對(duì)在醫(yī)療期內(nèi)勞動(dòng)合同期限屆滿但被依法順延至醫(yī)療期滿的，勞動(dòng)合同終止的是否需要支付醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)？實(shí)際上，對(duì)此也是有法律依據(jù)的。《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第二十二條規(guī)定“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，合同期滿終止勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；對(duì)患重病或絕癥的，還應(yīng)適當(dāng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)”，由此可見(jiàn)，余某在合同期滿終止勞動(dòng)合同時(shí)，可以要求該公司支付6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

三、法律根據(jù)是《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十一條“本辦法中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資。用人單位依據(jù)本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付”的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)按照余某正常工作時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算6個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

案例24：?jiǎn)T工分期付款，是勞動(dòng)爭(zhēng)議還是借貸糾紛

1994年1月24日，王某與在外國(guó)注冊(cè)的某公司簽訂勞動(dòng)合同，受聘于該公司的中國(guó)辦事處工作。1995年6月20日，雙方達(dá)成勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議：鑒于王某系公司的高級(jí)雇員，為鼓勵(lì)王某全身心投入工作，公司為王某提供848000元人民幣的住房資金，王某購(gòu)房后每月向公司支付住房資金的1／240（即人民幣3535元），公司期望并經(jīng)王某本人同意合同至少履行10年。勞動(dòng)合同及其補(bǔ)充協(xié)議還特別約定合同的有效性及爭(zhēng)議的解決應(yīng)依照我國(guó)法律。

2000年7月17日，公司決定解除與王某的勞動(dòng)合同，王某對(duì)此不能接受。在雙方交涉期間，公司向法院起訴，要求王某償還全部住房資金。王某以本案屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，未經(jīng)勞動(dòng)仲裁不應(yīng)直接向法院起訴為由提出管轄異議。同年11月5日 王某提起勞動(dòng)仲裁。勞動(dòng)仲裁委員會(huì)立案后經(jīng)審理認(rèn)為，公司系在外國(guó)注冊(cè)成立，不具備我國(guó)企業(yè)法人的主體資格，于是以該勞動(dòng)爭(zhēng)議不適用勞動(dòng)法調(diào)整為由駁回王某的仲裁請(qǐng)求。

法院在審理過(guò)程中形成兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某未在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議之日起60日內(nèi)提出勞動(dòng)仲裁，因此雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除，本案屬于借款糾紛，王某應(yīng)返還公司的全部購(gòu)房款及銀行同期利息。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管王某未在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議之日起60日內(nèi)提出勞動(dòng)仲裁，本案仍屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，沒(méi)有經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的仲裁，法院不能受理。

問(wèn):本案屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議還是屬于借貸糾紛?請(qǐng)說(shuō)出您的依據(jù).案例分析:

本案主要的分歧在于如何認(rèn)定案件的性質(zhì)，即屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議還是借款糾紛？案件的性質(zhì)取決于雙方當(dāng)事人之間所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容。通過(guò)分析本案案情可知：雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容都屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，在程序上應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，在實(shí)體上應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)勞動(dòng)法。

本案的性質(zhì)屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議而非借款糾紛

勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位為確立勞動(dòng)關(guān)系，依法達(dá)成的關(guān)于雙方在勞動(dòng)過(guò)程中權(quán)利義務(wù)的書(shū)面協(xié)議。勞動(dòng)合同的內(nèi)容主要包括勞動(dòng)者的職務(wù)和工作內(nèi)容、勞動(dòng)條件和休假期限、勞動(dòng)待遇、合同的期限、合同的解除和終止、違反勞動(dòng)合同的責(zé)任等。本案中，王某與公司之間的合同，在名稱上是勞動(dòng)合同及其補(bǔ)充協(xié)議，在內(nèi)容上也具備了勞動(dòng)合同的全部必備條款，從而成就了勞動(dòng)法律關(guān)系所需的全部要件。

本案所涉及住房資金是王某的勞動(dòng)福利權(quán)。該項(xiàng)資金規(guī)定在雙方達(dá)成的勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議中。補(bǔ)充協(xié)議明確了公司為王某提供住房資金的前提條件是王某系公司的高級(jí)雇員、公司愿意至少聘用十年，并且在該協(xié)議中約定了該資金的歸還時(shí)間和方式。這表明關(guān)于住房資金的全部?jī)?nèi)容都是以雙方的勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)為依據(jù)的，是公司執(zhí)行勞動(dòng)法第七十六條的規(guī)定，即用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者提供并“提高勞動(dòng)者的福利待遇”的行為。王某的住房資金作為一項(xiàng)福利待遇，是公司為王某履行勞動(dòng)合同而提供的，是公司應(yīng)當(dāng)履行的勞動(dòng)義務(wù)；王某得到住房資金是履行勞動(dòng)合同義務(wù)后應(yīng)當(dāng)享受的勞動(dòng)權(quán)利。無(wú)論是補(bǔ)充協(xié)議中為提供住房資金設(shè)定的前提——王某系公司的高級(jí)雇員，還是補(bǔ)充協(xié)議為住房資金設(shè)定的條件——王某不得在十年期滿之前辭職，都是勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容。

就本案的直接訴因而言，是由于公司單方面解除雙方勞動(dòng)合同所致，這本身就是勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)。就本案的實(shí)體內(nèi)容看，我國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例第二條明確規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者因福利待遇發(fā)生的爭(zhēng)議為勞動(dòng)爭(zhēng)議。

勞動(dòng)仲裁時(shí)效期間屆滿并不改變法律關(guān)系的性質(zhì)

勞動(dòng)法第七十九條的規(guī)定，勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)先向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的，再向人民法院起訴。有人認(rèn)為，王某未在公司作出解聘決定后60日內(nèi)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，因此可以認(rèn)定王某與公司的勞動(dòng)關(guān)系業(yè)已終止，公司的訴求由此也就得以支持。

這里涉及的問(wèn)題是，在同一份勞動(dòng)合同、同一項(xiàng)勞動(dòng)法律關(guān)系、同一起勞動(dòng)爭(zhēng)議中，一方當(dāng)事人在60天的勞動(dòng)仲裁時(shí)效期內(nèi)未請(qǐng)求仲裁，另一方當(dāng)事人是否就取得了以不同于勞動(dòng)爭(zhēng)議的形式提起其他訴訟的權(quán)利？回答顯然是否定的。因?yàn)椋谠V訟時(shí)效屆滿后，權(quán)利人喪失的只是法院保護(hù)其權(quán)利的可能性，而權(quán)利人的權(quán)利性質(zhì)并沒(méi)有發(fā)生變化，正如人身傷害不會(huì)因?yàn)檫^(guò)了一年就變成了買(mǎi)賣(mài)糾紛一樣。在由一項(xiàng)特定的法律關(guān)系所引發(fā)的糾紛中，任何一方當(dāng)事人都不能因?yàn)槌^(guò)訴訟或仲裁時(shí)效而獲得提起另一性質(zhì)根本不同的訴訟的權(quán)利。

本案中，就法院而言，不能因?yàn)樘嵴?qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效已過(guò)，就可以將勞動(dòng)爭(zhēng)議作為借款糾紛來(lái)審理；就當(dāng)事人而言，作為一方當(dāng)事人的公司不能因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人王某未在勞動(dòng)仲裁時(shí)效期內(nèi)提出勞動(dòng)仲裁，便有了將勞動(dòng)仲裁作為借款糾紛起訴的權(quán)利。否則，必然會(huì)導(dǎo)致案件審理中的麻煩，因?yàn)楸景傅膶徖肀厝簧婕暗诫p方勞動(dòng)合同簽訂、履行和終止的事實(shí)，尤其要涉及到勞動(dòng)合同中關(guān)于“公司期望并經(jīng)王某本人同意合同至少履行10年”的約定。王某可以根據(jù)這一約定提出反訴，請(qǐng)求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。如果法院以勞動(dòng)仲裁時(shí)效已過(guò)為由對(duì)這一部分不予審理，這便產(chǎn)生了另一個(gè)后果，即雙方當(dāng)事人的訴權(quán)是不平等的：王某只有60天的仲裁時(shí)效，公司卻有2年的訴訟時(shí)效；而且在公司提起的訴訟中，王某只有應(yīng)訴的義務(wù)，沒(méi)有主張權(quán)利的可能。

在外國(guó)注冊(cè)公司的駐華辦事處所涉勞動(dòng)爭(zhēng)議同樣受勞動(dòng)法調(diào)整

勞動(dòng)法第二條規(guī)定了該法的調(diào)整范圍：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)，個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。”問(wèn)題是如何理解“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)”的含義？勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的理解是在我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)。這種理解是缺乏法律依據(jù)的，因?yàn)槌⒎ㄕ咄猓魏稳硕疾粦?yīng)當(dāng)在法律條文中添加自己的文字。并且，如果作這樣的理解，為數(shù)不少的外國(guó)在華企業(yè)的勞動(dòng)爭(zhēng)議將均不受我國(guó)法律的管轄。這不僅涉及到作為我國(guó)主權(quán)一部分的法律管轄權(quán)，而且還會(huì)導(dǎo)致諸如居住在我國(guó)的外國(guó)人與不在我國(guó)注冊(cè)的在華企業(yè)的勞動(dòng)爭(zhēng)議將無(wú)人受理的問(wèn)題。這顯然是不妥的。

仲裁委員會(huì)可以根據(jù)案情判斷王某提請(qǐng)仲裁是否超出仲裁時(shí)效期間，然后據(jù)此裁定是否駁回其申請(qǐng)，惟獨(dú)不能以勞動(dòng)法不調(diào)整在外國(guó)注冊(cè)公司的駐華辦事處所涉勞動(dòng)爭(zhēng)議為由拒絕審理

案例25：辦公物品被盜，責(zé)任在誰(shuí)

因公出差期間，所攜帶的單位財(cái)物被盜，個(gè)人是否承擔(dān)賠償責(zé)任呢？

張明在受雇于天津市大港區(qū)某信息系統(tǒng)工程公司期間，因工作需要，向公司借用了一臺(tái)價(jià)值22963.5元的手提電腦使用，并填寫(xiě)了公司內(nèi)部的“公用設(shè)備借用登記表”。2001年底，他攜帶這臺(tái)手提電腦到南方出差，在賓館住宿時(shí)，電腦被人盜走。張明當(dāng)即向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)案（該案現(xiàn)仍在偵破中）。出差回來(lái)后，張明將有關(guān)電腦被盜的證明交給了公司。該公司就電腦賠償問(wèn)題未能和張明達(dá)成一致，就起訴到天津市大港區(qū)人民法院，要求張明賠償經(jīng)濟(jì)損失22963.5元。

張明認(rèn)為，自己出差攜帶電腦系公司指派，屬于因公使用，電腦被盜，自己不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而且，公司已扣發(fā)了自己當(dāng)年的年終獎(jiǎng)3000元和40天的工資。

問(wèn):在實(shí)際工作過(guò)程中,員工因自己的過(guò)失造成了單位經(jīng)濟(jì)上的損失,是否可以要求其承擔(dān)賠償責(zé)任?

案例分析:

大港法院認(rèn)為，本案中被告攜帶公司手提電腦出差，是原告所派執(zhí)行職務(wù)的行為。被告在此過(guò)程中將電腦丟失，如有過(guò)錯(cuò)，原告可按公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)被告的行為予以處理。張明雖然填寫(xiě)了“公用設(shè)備借用登記表”，但張明和公司之間并非民法意義上的借用合同關(guān)系，而是公司內(nèi)部行為。因此，法院依法駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

案例26：上班時(shí)間自殺，算工傷嗎

王晶是A市某公司的倉(cāng)庫(kù)保管員，1991年被確診患有精神分裂癥。此后，其曾三次住院治療，1998年企圖自殺被人發(fā)現(xiàn)后獲救。2004年9月，王晶又因病發(fā)去醫(yī)院就診，醫(yī)院為其出具了7天的病假證明。病假結(jié)束后，王晶回單位正常上班。10月,王晶被發(fā)現(xiàn)死于其工作場(chǎng)所倉(cāng)庫(kù)內(nèi)。經(jīng)公安部門(mén)鑒定，王晶是服用該公司保存在倉(cāng)庫(kù)中的殺蟲(chóng)劑死亡的，而該殺蟲(chóng)劑含有“甲胺磷”成分。

A市勞保局作出了工傷認(rèn)定書(shū)，認(rèn)定王晶為因工死亡。該公司不服，提起行政復(fù)議，省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳作出維持工傷認(rèn)定結(jié)論的決定。該公司仍然不服，提起了行政訴訟，將A市勞保局告上了法院。

該公司稱，王晶是自殺身亡，對(duì)此公安機(jī)關(guān)已經(jīng)得出結(jié)論。并且，王晶死亡當(dāng)天及之前工作生活一切正常，不存在無(wú)意識(shí)服食農(nóng)藥或者誤食農(nóng)藥的情況，因此被告認(rèn)定王晶因工死亡缺乏事實(shí)依據(jù)。

A市勞保局辯稱，根據(jù)公安機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論，可以證實(shí)王晶死于工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)； 王晶確實(shí)有精神病史，并且在事發(fā)前不久又因病發(fā)到醫(yī)院就診，醫(yī)生還出具了病假證明。因此，王晶在工作時(shí)間喝殺蟲(chóng)劑的行為當(dāng)屬精神病發(fā)作期間的無(wú)意識(shí)行為。并且該公司也沒(méi)有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定妥善保管甲胺磷，因此對(duì)王晶的死亡應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，他們作出的工傷認(rèn)定書(shū)是完全正確的。

問(wèn):作為人力資源工作者的您,認(rèn)為王晶的自殺行為能為工傷嗎?請(qǐng)說(shuō)出您的依據(jù)

案例分析: 法院經(jīng)審理認(rèn)為，公司明知王晶屬于有自殺傾向的精神病職工，對(duì)其應(yīng)負(fù)有更為嚴(yán)格的勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)義務(wù)。甲胺磷系危險(xiǎn)化學(xué)品，原告在未經(jīng)培訓(xùn)和考核的情況下，安排一名精神病人從事儲(chǔ)存危險(xiǎn)化學(xué)品的工作，顯然未盡到勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的義務(wù)，使得陳峰的工作場(chǎng)所存在不安全因素，并直接導(dǎo)致他的死亡。可見(jiàn)，王晶的死亡與其工作環(huán)境存在不安全因素有關(guān)，據(jù)此可以認(rèn)定，王晶系因工作原因死亡。

工傷保險(xiǎn)條例第十六條規(guī)定，自殺不得認(rèn)定為工傷。原告僅能證明陳峰在白天的精神狀態(tài)正常，不能證明陳峰喝甲胺磷時(shí)精神狀態(tài)正常。結(jié)合陳峰的精神病史，可以推定陳峰是在精神病發(fā)作、無(wú)意識(shí)的狀況下喝甲胺磷的。所以不能認(rèn)定王晶主觀上有結(jié)束自己生命的故意。

綜上，王晶是在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因死亡的，不屬于不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的情形。因此，A勞保局作出的工傷認(rèn)定是正確的，依法應(yīng)予維持。

案例27：留人高招，年終獎(jiǎng)分期付

2003年8月，齊江被南京某軟件技術(shù)有限公司聘用，從事軟件開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù),合同期為3年.2006年底，齊江在合同期尚有半年的情況下決定離職。同年12月13日，該公司作出同意解除與齊江勞動(dòng)合同的決定，該決定確定雙方解除勞動(dòng)合同的生效日期為2006年12月23日。并于2007年1月9日支付齊江2006年12月的工資.2007年2月6日，齊江通過(guò)電子郵件的方式與該軟件公司相關(guān)負(fù)責(zé)人聯(lián)系，詢問(wèn)在職期間的獎(jiǎng)金問(wèn)題，該負(fù)責(zé)人在2007年2月7日回郵明確拒絕了她的要求，理由是她已經(jīng)離職。按照公司《員工手冊(cè)》第三章第五款規(guī)定，”員工當(dāng)年的年終獎(jiǎng)分4年兌現(xiàn)，若員工離職，未兌現(xiàn)完的年終獎(jiǎng)將不再兌現(xiàn)。“因此,齊江到該公司工作至辭職，第一年的年終獎(jiǎng)尚未能全部領(lǐng)取，其中2003年至2005年度累計(jì)留存在公司的獎(jiǎng)金為8000余元，2006年度未領(lǐng)取的年終獎(jiǎng)為6000余元。

索要獎(jiǎng)金遭到明確拒絕后，齊江于2007年4月4日向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，但該仲裁委認(rèn)定齊江的申訴超過(guò)仲裁時(shí)效，故決定不予受理此案。齊江不服，訴至法院,要求兌現(xiàn)拖欠的1.4萬(wàn)余元獎(jiǎng)金。

問(wèn)題:

1、勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的”申訴超過(guò)仲裁時(shí)效"的決定,是否有法律依據(jù),能否得到法院的支持,為什么?

2、現(xiàn)今,諸多用人單位通過(guò)年終獎(jiǎng)分期兌現(xiàn)的方式留住人才,作為人力資源工作者的您,認(rèn)為這樣的方式是否合法?同時(shí),對(duì)于本案當(dāng)事人齊江最終能否成功的得到1.4萬(wàn)元獎(jiǎng)金,說(shuō)說(shuō)您的依據(jù)?

該案件真實(shí)判決如下:

1、法院審理認(rèn)為，齊江、軟件公司于2006年12月23日解除勞動(dòng)合同，雙方辦理了工作交接手續(xù)，但并未結(jié)算工資，直至2007年1月9日公司才支付公司2006年12月的工資。同時(shí)，齊江、公司的電子郵件也表明，公司對(duì)齊江所主張的獎(jiǎng)金問(wèn)題直到2007年2月7日才明確拒絕，故申訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)從2007年2月7日起算，齊江于2007年4月4日申請(qǐng)仲裁，其請(qǐng)求未超過(guò)申訴時(shí)效。

2、該軟件公司的工資規(guī)則第三章第五款規(guī)定員工離職后不再發(fā)放離職前的獎(jiǎng)金，該規(guī)定違反了勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定。勞動(dòng)法第三條規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利，勞動(dòng)者付出同等勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)取得相同的勞動(dòng)報(bào)酬，這是勞動(dòng)法規(guī)定的同工同酬原則。員工年終獎(jiǎng)是對(duì)員工當(dāng)年工作的考核，屬于考核年度的工資組成部分，考核年度之后員工的辭職、終止勞動(dòng)合同等行為并不導(dǎo)致考核年度勞動(dòng)者勞動(dòng)的減少，不影響其考核年度的工作業(yè)績(jī)，公司據(jù)此扣發(fā)員工年終獎(jiǎng)缺乏依據(jù)。同時(shí)，公司扣發(fā)員工離職前的獎(jiǎng)金的行為既限制了勞動(dòng)力流動(dòng)，也造成付出相同勞動(dòng)后，在職員工與離職員工的勞動(dòng)報(bào)酬不同等的結(jié)果，與勞動(dòng)法同工同酬以及不得克扣勞動(dòng)報(bào)酬的規(guī)定相違背，故公司根據(jù)工資規(guī)則規(guī)定拒絕支付原告員工年終獎(jiǎng)的理由不能成立，法院不予采信。法院依據(jù)查明的事實(shí)，判決被告該公司一次性給付原告齊江2003年至2005年度員工貢獻(xiàn)獎(jiǎng)8256元、2006年度員工貢獻(xiàn)獎(jiǎng)5940元，合計(jì)1.4萬(wàn)余元。

案例28：如何正確的給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

甲與乙是同鄉(xiāng)，2001年12月乙投資新辦公司，邀請(qǐng)甲加盟新公司擔(dān)任副總經(jīng)理，約定月薪為5000元。礙于情面，甲與乙未簽訂正式勞動(dòng)合同，只由乙方出具了一份“關(guān)于工資的說(shuō)明”，在說(shuō)明里簡(jiǎn)單地列了甲到公司的日期、月薪、擔(dān)任的職務(wù)，公司落款蓋章。

為了偷避個(gè)人所得稅，甲每月以個(gè)人的名義在公司工資單上簽領(lǐng)工資800元，其余的4200元甲分別以多個(gè)朋友的名義（事實(shí)上與公司不存在任何關(guān)系）簽領(lǐng)工資。同時(shí)，乙以“為甲方偷避了個(gè)人所得稅”為由，要求甲自行承擔(dān)全部的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)（包括本應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的部分）。甲默許。

2003年5月，因公司業(yè)務(wù)拓展不力、資金短缺而陷入經(jīng)營(yíng)困境，乙決定裁減員工以減少日常開(kāi)支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除雙方勞動(dòng)關(guān)系。甲要求公司給予相當(dāng)于二個(gè)月工資額度的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。乙方不允。甲遂向所在地勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，要求：

1、公司給予10000元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（相當(dāng)于二個(gè)月工資）；

2、按《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定再給予5000元的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；

3、支付本應(yīng)由公司承擔(dān)的部分社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

第二篇：經(jīng)典勞動(dòng)爭(zhēng)議案例分析

經(jīng)典勞動(dòng)爭(zhēng)議案例分析

案例一 法定代表人主張用人單位拖欠巨額薪資，應(yīng)全面提舉相應(yīng)證據(jù) 【裁判要義】

企業(yè)法定代表人的身份及職權(quán)有別于一般勞動(dòng)者。企業(yè)法定代表人僅持加蓋公司公章的巨額欠薪證明，在無(wú)其他證據(jù)相佐證的情況下，無(wú)法實(shí)現(xiàn)相應(yīng)證明力。【案情概要】

青云公司成立于2005年1月21日，李某自公司成立時(shí)起便擔(dān)任法定代表人，并任總經(jīng)理職務(wù)。李某主張青云公司2013年2月違法與其解除勞動(dòng)關(guān)系，且長(zhǎng)期拖欠其薪酬共計(jì)234萬(wàn)元。經(jīng)協(xié)商無(wú)果后，李某通過(guò)訴訟程序要求青云公司支付其2005年1月至2013年2月期間工資差額共計(jì)234萬(wàn)元。

案件審理過(guò)程中，青云公司經(jīng)法院公告?zhèn)鲉荆瑹o(wú)法定理由未到庭應(yīng)訴。李某為證明其請(qǐng)求，向法院提供了加蓋有青云公司公章的《證明》。該《證明》的內(nèi)容為“茲證明李先生自2005年1月21日起到現(xiàn)在為青云公司工作，月工資肆萬(wàn)元人民幣整。中間除個(gè)別月份外沒(méi)有支付其工資，未發(fā)工資數(shù)為貳佰叁拾肆萬(wàn)元”，除此之外，李某未就欠薪事宜向法院提舉其他證據(jù)。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，李某作為公司的法定代表人、總經(jīng)理，身份有別于一般職工，其勞動(dòng)報(bào)酬和解聘事項(xiàng)均應(yīng)由公司董事會(huì)決定，如未設(shè)立董事會(huì)的，則應(yīng)由股東會(huì)決定或按照公司章程的規(guī)定執(zhí)行。李某提交的《證明》中涉及到公司對(duì)拖欠李某勞動(dòng)報(bào)酬的自認(rèn)，并且數(shù)額巨大。上述文件中雖加蓋有青云公司的公章，但基于李某職務(wù)與職權(quán)的特殊性，其對(duì)公司印章的使用具有決定權(quán)和管理權(quán)。因此，上述證據(jù)不宜單獨(dú)作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。李某針對(duì)于拖欠工資及解聘事宜，并未提交董事會(huì)決議或者股東會(huì)決議等證據(jù)來(lái)佐證《證明》的真實(shí)性，故法院判決駁回了李某的全部訴訟請(qǐng)求。

【法官釋法】

公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。法定代表人代表法人行事，通常負(fù)責(zé)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作、制定公司的具體規(guī)章、掌握與管理公司公章。司法實(shí)踐中，公司“易主”時(shí)，前任法定代表人與公司易發(fā)生糾紛。鑒于法定代表人上述身份的特定性、職權(quán)的特殊性，針對(duì)法定代表人向公司主張權(quán)利時(shí)提舉的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地進(jìn)行審核，根據(jù)法律規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力及證明力大小進(jìn)行判斷。對(duì)于存有疑點(diǎn)的證據(jù)，在沒(méi)有其他證據(jù)予以佐證的情況下，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

案例二 高管營(yíng)私舞弊，用人單位可依法解除勞動(dòng)關(guān)系 【裁判要義】

高級(jí)管理人員在從事公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的過(guò)程中，履行職權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循基本職業(yè)道德。如存在營(yíng)私舞弊行為，用人單位據(jù)此與其解除勞動(dòng)關(guān)系的，無(wú)需支付補(bǔ)償金或賠償金。

【案情概要】

2006年12月張某入職醫(yī)療公司擔(dān)任營(yíng)業(yè)部長(zhǎng)，從事醫(yī)療器械的銷(xiāo)售工作。2014年11月醫(yī)療公司以張某在從事銷(xiāo)售工作的同時(shí)，在迎友公司兼職，并將公司的醫(yī)療器械低價(jià)轉(zhuǎn)賣(mài)給迎友公司，給其公司造成經(jīng)濟(jì)損失為由，提出與張某解除勞動(dòng)關(guān)系。后張某主張醫(yī)療公司違法與其解除勞動(dòng)關(guān)系，通過(guò)訴訟程序要求醫(yī)療公司支付其違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金7萬(wàn)元。

案件審理過(guò)程中，據(jù)工商登記資料顯示，迎友公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括代理醫(yī)療設(shè)備的銷(xiāo)售,張某的配偶孫某是該公司的唯一股東，張某是迎友公司的監(jiān)事。醫(yī)療公司提交的《合同審批書(shū)》與《采血器經(jīng)銷(xiāo)合同》顯示，張某曾參與醫(yī)療公司與迎友公司采血器銷(xiāo)售項(xiàng)目的審議，起草了“價(jià)格下降10%每年將損失利潤(rùn)24萬(wàn)元，而要獲得與此等值的利潤(rùn)，則要每年多生產(chǎn)53萬(wàn)只，如果在此之上沒(méi)有交涉余地的話，雖然也可以同意，但是由于有上述問(wèn)題存在，希望慎重考慮”的意見(jiàn)，并最終建議雙方簽訂經(jīng)銷(xiāo)合同。醫(yī)療公司主張張某利用職務(wù)之便，將醫(yī)療器械低價(jià)銷(xiāo)售給與其本人存在密切關(guān)聯(lián)的迎友公司，嚴(yán)重違反雙方《勞動(dòng)合同》的約定及公司《員工守則》及《就業(yè)規(guī)則》的規(guī)定。張某則主張簽訂經(jīng)銷(xiāo)合同系公司行為，其在迎友公司擔(dān)任監(jiān)事經(jīng)過(guò)醫(yī)療公司的批準(zhǔn)。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，迎友公司與醫(yī)療公司存在醫(yī)療器械購(gòu)銷(xiāo)關(guān)系，張某之妻系迎友公司的唯一股東，張某本人為迎友公司的監(jiān)事，在張某未能舉證證明在迎友公司擔(dān)任監(jiān)事系經(jīng)過(guò)醫(yī)療公司批準(zhǔn)的情況下，法院對(duì)其主張不予采納。張某任職醫(yī)療公司營(yíng)業(yè)部長(zhǎng)期間，參與醫(yī)療公司與迎友公司采血器銷(xiāo)售的審議并出具低價(jià)銷(xiāo)售的意見(jiàn)，明確建議兩家公司簽訂經(jīng)銷(xiāo)合同，其行為違反了醫(yī)療公司《就業(yè)規(guī)則》的規(guī)定，亦有違基本的職業(yè)操守，醫(yī)療公司據(jù)此解除雙方勞動(dòng)關(guān)系并無(wú)不當(dāng)，故駁回了張某的請(qǐng)求。

【法官釋法】

高級(jí)管理人員對(duì)于用人單位的經(jīng)營(yíng)事宜通常具備一定的管理權(quán)與決策權(quán)。司法實(shí)踐中，用人單位主張高級(jí)管理人員違反職業(yè)道德，通過(guò)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)自行或?yàn)橛H屬牟利的情況時(shí)有發(fā)生。此種情形下，高級(jí)管理人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度或嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。高級(jí)管理人員應(yīng)加強(qiáng)自身的職業(yè)道德修養(yǎng)，在實(shí)際工作中對(duì)于涉及到自身或家庭親屬企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策事項(xiàng)，應(yīng)進(jìn)行必要的回避及報(bào)備。同時(shí)，用人單位應(yīng)加強(qiáng)對(duì)于高級(jí)管理人員權(quán)力的監(jiān)督，進(jìn)行必要的制度約束，以避免營(yíng)私舞弊現(xiàn)象的發(fā)生。

案例三 高級(jí)管理人員違反競(jìng)業(yè)限制約定，應(yīng)向用人單位支付違約金

【裁判要義】

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的高級(jí)管理人員，用人單位可以依法與其簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。高級(jí)管理人員違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的約定，向用人單位支付違約金。

【案情概要】

2010年2月，孫某入職能源公司擔(dān)任風(fēng)力資源開(kāi)發(fā)部總監(jiān)，每月工資25 000元，雙方簽訂了《保密協(xié)議》及《競(jìng)業(yè)限制合同》，約定孫某在任職期間及離職以后兩年內(nèi)保守能源公司技術(shù)秘密和其他商業(yè)秘密，不得經(jīng)營(yíng)與能源公司有直接競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，也不得進(jìn)入與能源公司有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的單位工作。雙方在解除勞動(dòng)合同后兩年內(nèi)，能源公司應(yīng)按月向?qū)O某支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，金額為10 000元/月。如孫某違反本協(xié)議的約定，應(yīng)按照其在職期間月平均工資的12倍標(biāo)準(zhǔn)支付能源公司違約金。2013年11月孫某自能源公司離職后，能源公司發(fā)現(xiàn)，2013年10月明光公司經(jīng)工商登記成立，孫某系該公司股東，同時(shí)擔(dān)任法定代表人，明光公司經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目中的風(fēng)力發(fā)電正是能源公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)，后能源公司通過(guò)訴訟程序要求孫某支付違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議違約金30萬(wàn)元。

案件審理過(guò)程中，孫某主張其成立明光公司的初衷僅是想從事家用電器的銷(xiāo)售，且明光公司成立后并未實(shí)際經(jīng)營(yíng)，亦未從事過(guò)風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目，并提交2014年7月明光公司的納稅申報(bào)系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)截圖予以佐證，截圖顯示各項(xiàng)目均為零。孫某認(rèn)為明光公司與能源公司的經(jīng)營(yíng)范圍并未重合，兩家公司之間不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，且能源公司未能如約支付其競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，故雙方所簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議對(duì)其缺乏拘束力，其無(wú)需履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。孫某另表示因協(xié)議中違約金約定數(shù)額過(guò)高，如法院判令其支付，其申請(qǐng)?jiān)跀?shù)額上予以酌減。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，能源公司與孫某簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示、未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。孫某在職期間，即自行成立明光公司，而該公司經(jīng)營(yíng)范圍與能源公司存在重合。孫某在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立明光公司時(shí)曾將風(fēng)力發(fā)電等作為申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，主觀上存在明顯違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的意向并付諸實(shí)施，違反了雙方間簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的約定，孫某提交的2014年7月納稅記錄截圖不足以證明公司自設(shè)立后并未經(jīng)營(yíng)的主張，故孫某應(yīng)當(dāng)向能源公司支付違約金。至于違約金的數(shù)額，法院結(jié)合孫某違反競(jìng)業(yè)限制約定的程度、競(jìng)業(yè)限制約定中雙方間權(quán)利義務(wù)應(yīng)趨于均衡的原則予以綜合考慮，酌情認(rèn)定孫某向能源公司支付違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議違約金100 000元。

【法官釋法】

用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)用人單位的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。實(shí)踐中，在勞動(dòng)者與用人單位簽訂了合法有效的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議并領(lǐng)取競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金后，即應(yīng)依約、誠(chéng)信履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，不得在與原用人單位存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)就職，亦不能自行成立競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)，否則即應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定及協(xié)議約定，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

案例四 單位與高管約定違約金不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定

【裁判要義】

高級(jí)管理人員的職權(quán)范圍與薪酬水平通常高于普通員工，用人單位出于企業(yè)利益、雙向規(guī)制等考慮，通常與高級(jí)管理人員，尤其是掌握企業(yè)核心技術(shù)或商業(yè)秘密的高級(jí)管理人員約定違約金。但違約金條款的約定必須限于法律規(guī)定的框架內(nèi)，否則對(duì)高級(jí)管理人員不產(chǎn)生約束力。

【案情概要】

2013年10月任某入職金達(dá)公司擔(dān)任副總經(jīng)理一職，月工資標(biāo)準(zhǔn)為20000元。任某入職后，金達(dá)公司（甲方）與任某（乙方）簽訂《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》，其中《保密協(xié)議》第八條約定:“乙方應(yīng)當(dāng)于離職時(shí)，或者于甲方提出請(qǐng)求時(shí)，返還全部屬于甲方的財(cái)物，包括記載著甲方秘密信息的一切載體。”第十四條約定：“乙方如違反本協(xié)議任一條款，應(yīng)當(dāng)一次性向甲方支付違約金人民幣十萬(wàn)元”。2014年11月，任某與金達(dá)公司解除勞動(dòng)關(guān)系。金達(dá)公司主張任某未辦理離職交接手續(xù)，違反保密協(xié)議約定，故通過(guò)訴訟程序要求任某支付違約金10萬(wàn)元。案件審理過(guò)程中，金達(dá)公司表示任某擔(dān)任副總經(jīng)理期間曾先后領(lǐng)用九臺(tái)筆記本電腦，但離職時(shí)未予返還，未按公司流程辦理離職手續(xù)，并就其主張?zhí)峤还潭ㄙY產(chǎn)入庫(kù)登記卡予以佐證。固定資產(chǎn)入庫(kù)登記卡顯示有金達(dá)公司主張的部分筆記本電腦的領(lǐng)用記錄，但登記領(lǐng)用人并非任某。任某表示其僅領(lǐng)取一臺(tái)筆記本電腦，并同意向金達(dá)公司返還。就金達(dá)公司要求支付違約金的請(qǐng)求，任某表示雙方《保密協(xié)議》中關(guān)于未辦理離職交接而應(yīng)支付違約金的條款，明顯違反法律規(guī)定，屬無(wú)效條款，金達(dá)公司據(jù)此要求其支付違約金10萬(wàn)元沒(méi)有依據(jù)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，我國(guó)勞動(dòng)合同法第二十五條明確規(guī)定，除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。本案中，《保密協(xié)議》第八條的約定，不屬于法律規(guī)定的可以約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金的法定情形，上述約定應(yīng)屬無(wú)效。金達(dá)公司依據(jù)無(wú)效條款向任某主張權(quán)利沒(méi)有依據(jù)，故法院駁回了金達(dá)公司要求任某支付違約金的訴訟請(qǐng)求。

【法官釋法】

司法實(shí)踐中，愈來(lái)愈多的用人單位要求勞動(dòng)者支付違約金的案件進(jìn)入訴訟視野，其中勞動(dòng)者一方多為高級(jí)管理人員或稀缺型、精英型技術(shù)人員。用人單位據(jù)以主張支付違約金的情形，常見(jiàn)于上述勞動(dòng)者在用人單位為其解決戶籍或住房問(wèn)題后離職、未辦理離職手續(xù)、未遵守競(jìng)業(yè)限制義務(wù)或接受專項(xiàng)培訓(xùn)后未履行服務(wù)期約定等。其中用人單位敗訴的案件中，部分用人單位系因未舉證證明勞動(dòng)者存在“違約”情形，部分用人單位系因與勞動(dòng)者約定的違約金條款違反了我國(guó)勞動(dòng)合同法第二十五條的禁止性規(guī)定，按照法律規(guī)定只有違反培訓(xùn)服務(wù)期約定和違反競(jìng)業(yè)限制約定時(shí)，勞動(dòng)者才應(yīng)按照約定支付違約金。除以上兩種情形之外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

案例五 勞動(dòng)合同客觀不能履行，用人單位無(wú)需承擔(dān)繼續(xù)履行的法律責(zé)任

【裁判要義】

用人單位違法與高級(jí)管理人員解除勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)合同已經(jīng)客觀上不能繼續(xù)履行的，高級(jí)管理人員要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，并無(wú)法律依據(jù)。此種情況下，高級(jí)管理人員可向用人單位主張違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

【案情概要】 2010年8月陳某入職英輝公司，擔(dān)任副總經(jīng)理，月工資標(biāo)準(zhǔn)12000元。2011年10月雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。2011年英輝公司嚴(yán)重虧損，2012年1月該公司董事會(huì)決定調(diào)整公司組織架構(gòu)，撤銷(xiāo)副總經(jīng)理職位，原副總經(jīng)理職責(zé)由總經(jīng)理全權(quán)負(fù)責(zé)。2012年1月該公司作出《人事變動(dòng)通知》，決定陳某不再擔(dān)任副總經(jīng)理，解除勞動(dòng)合同并辦理離職手續(xù)。20 12年4月陳某認(rèn)為英輝公司構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，通過(guò)訴訟程序要求英輝公司繼續(xù)與其履行勞動(dòng)合同。

案件審理過(guò)程中，英輝公司主張因整體經(jīng)營(yíng)效益不佳，其公司基于嚴(yán)重虧損的現(xiàn)狀進(jìn)行了內(nèi)部組織架構(gòu)調(diào)整，撤銷(xiāo)副總經(jīng)理崗位，屬于客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的情形，應(yīng)屬合法解除勞動(dòng)合同。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，可以解除勞動(dòng)合同。盡管英輝公司內(nèi)部調(diào)整組織架構(gòu)，撤銷(xiāo)副總經(jīng)理職位，致使客觀情況發(fā)生重大變化，但該公司未舉證證明曾提出與陳某協(xié)商變更勞動(dòng)合同而未能達(dá)成一致意見(jiàn)，故該公司直接單方解除勞動(dòng)合同系違法解除。但結(jié)合本案的具體情況，勞動(dòng)合同已經(jīng)實(shí)際不能繼續(xù)履行。《中華人民共和國(guó)公司法》第四十六條規(guī)定，根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘副經(jīng)理是董事會(huì)的職權(quán)。英輝公司董事會(huì)已作出決議，撤銷(xiāo)了副總經(jīng)理職位，故繼續(xù)履行勞動(dòng)合同缺乏原崗位的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。鑒于陳某堅(jiān)持要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，法院判決駁回陳某的請(qǐng)求，陳某可另行主張違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

【法官釋法】

用人單位違法解除勞動(dòng)合同，選擇繼續(xù)履行勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者的權(quán)利，但勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，法院可向勞動(dòng)者釋明變更為要求支付違法解除賠償金，勞動(dòng)者堅(jiān)持要求繼續(xù)履行的，則不予支持。在判定勞動(dòng)合同是否已經(jīng)實(shí)際不能繼續(xù)履行時(shí)，法院在司法實(shí)踐中應(yīng)綜合考慮以下情況，審慎判定：一是繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的可執(zhí)行性，諸如用人單位是否被注銷(xiāo)或吊銷(xiāo)、是否繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，勞動(dòng)者的原崗位是否存在等因素；二是勞動(dòng)者在用人單位違法解除勞動(dòng)合同后，是否已找到新的工作，入職新單位；三是勞動(dòng)者在收到用人單位的解除通知后，是否已辦理工作交接、簽訂離職協(xié)議、領(lǐng)取補(bǔ)償金等接受解除合同事實(shí)的行為；四是勞動(dòng)者提出繼續(xù)履行勞動(dòng)合同是否在合理期限之內(nèi)，是否超過(guò)用人單位所能預(yù)計(jì)的承擔(dān)違法解除后果的合理期限。

案例六 高級(jí)管理人員負(fù)責(zé)勞動(dòng)合同的訂立、保管，用人單位無(wú)需支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額 【裁判要義】

用人單位能夠證明高級(jí)管理人員的職責(zé)范圍包括訂立、保管勞動(dòng)合同的，除高級(jí)管理人員有證據(jù)證明其提出訂立書(shū)面勞動(dòng)合同而用人單位予以拒絕的，用人單位無(wú)需向高級(jí)管理人員支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額。

【案情概要】

2013年8月崔某入職明科公司擔(dān)任副總經(jīng)理，月工資9000元，2014年8月崔某離職。崔某在職期間雙方未簽訂勞動(dòng)合同。崔某主張明科公司未與其訂立書(shū)面勞動(dòng)合同違反法律規(guī)定，通過(guò)訴訟程序要求明科公司支付其2013年9月至2014年7月期間未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額9萬(wàn)元。

案件審理過(guò)程中，明科公司主張崔某兼任公司的行政人事部主管，與公司簽訂勞動(dòng)合同在其工作職責(zé)范圍之內(nèi)，雙方未簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)任在于崔某，并向法院提交了《文件發(fā)放簽收表》、《員工辭職手續(xù)辦理表》、《離職交接表》。其中《文件發(fā)放簽收表》顯示崔某向行政人事部簽發(fā)了考勤管理制度，向技術(shù)部、商務(wù)部及車(chē)間簽發(fā)績(jī)效考核制度文件體系及績(jī)效考核表等文件，《員工辭職手續(xù)辦理表》顯示在技術(shù)部經(jīng)理徐某辦理離職手續(xù)時(shí)，崔某在該表的分管副總意見(jiàn)欄及行政人事部主管意見(jiàn)欄中簽字確認(rèn)；《離職交接表》顯示崔某的離職交接文件中包括公司其他員工的勞動(dòng)合同。崔某認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，明科公司提舉的證據(jù)中所載內(nèi)容，印證了明科公司所持崔某兼任行政人事部主管、負(fù)責(zé)行政人事工作的主張，同時(shí)，崔某也未提交證據(jù)表明其曾提出要求明科公司與其簽訂勞動(dòng)合同，而明科公司予以拒絕。因此，崔某要求明科公司支付未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額的請(qǐng)求，法院不予支持。

【法官釋法】

用人單位未與高級(jí)管理人員簽訂勞動(dòng)臺(tái)同，高級(jí)管理人員依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持。但用人單位能夠證明該高級(jí)管理人員的職責(zé)范圍包括訂立、保管勞動(dòng)合同，未簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)任在于該高級(jí)管理人員的，則不予支持，否則很易滋生高級(jí)管理人員利用簽訂勞動(dòng)合同的職權(quán)，故意“不作為”企圖從中牟取二倍工資的情況。然而，若有證據(jù)證明此類(lèi)高級(jí)管理人員曾向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同而被拒絕的，仍可支持該高級(jí)管理人員未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資的請(qǐng)求。

案例七 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議“自行”失效后，高級(jí)管理人員無(wú)需向用人單位支付違約金

【裁判要義】

用人單位與高級(jí)管理人員訂立的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議約定，如用人單位逾期未支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金則協(xié)議自行失效。因用人單位未支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金導(dǎo)致協(xié)議失效的，用人單位再以勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)而主張違約金，不應(yīng)得到支持。

【案情概要】

2004年5月趙某入職紅宇公司，擔(dān)任軟件工程師主管。2013年12月陳某自紅宇公司離職，在職期間雙方簽訂了《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》，約定了趙某如違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)向紅宇公司支付競(jìng)業(yè)限制違約金10萬(wàn)元；紅宇公司于每個(gè)自然月結(jié)束后統(tǒng)—支付上一月的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，趙某需向公司提交從業(yè)證明，若趙某逾期提交從業(yè)證明，則當(dāng)期的補(bǔ)償費(fèi)可暫緩支付；若趙某逾期提交從業(yè)證明超過(guò)5日或提交虛假?gòu)臉I(yè)證明，則可視為趙某對(duì)當(dāng)期及之后各期補(bǔ)償費(fèi)的放棄，但趙某的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)并不因此而解除或減弱，若紅宇公司逾期給付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金超過(guò)30個(gè)工作日的，協(xié)議自動(dòng)失效，即趙某對(duì)公司的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)自動(dòng)解除。上述《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》簽訂后，紅宇公司未向趙某支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，后紅宇公司發(fā)現(xiàn)2014年6月趙某入職競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)，便通過(guò)訴訟程序要求趙某支付違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的違約金10萬(wàn)元。

案件審理過(guò)程中，趙某表示其自2013年12月離職后一直未找到合適工作，于無(wú)業(yè)狀態(tài)，故無(wú)法向紅宇公司出具從業(yè)證明。紅宇公司未向其支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，其向紅宇公司催告支付并告知處于無(wú)業(yè)狀態(tài)后，紅宇公司仍以其未提交從業(yè)證明為由拒絕支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，故競(jìng)業(yè)限制協(xié)議自動(dòng)失效。其于2014年6月入職新的公司，無(wú)需支付違約金。紅宇公司認(rèn)可趙某曾向公司主張支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，但表示趙某系高級(jí)管理人員，其公司針對(duì)高級(jí)管理人員的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)較為重視，故設(shè)立了補(bǔ)償金的支付條件。趙某未依約定向其公司提交從業(yè)證明，則其公司無(wú)需支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)為競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是否失效？公司支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的義務(wù)是否必須以趙某提供從業(yè)證明為前提？競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的給付系以勞動(dòng)者履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)為條件，在勞動(dòng)者未違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的情形下，用人單位應(yīng)當(dāng)按照約定向勞動(dòng)者支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。趙某在離職后6個(gè)月內(nèi)處于失業(yè)狀態(tài)，并已將上述情況告知紅宇公司，紅宇公司仍要求趙某提交從業(yè)證明，屬于強(qiáng)加義務(wù)，并無(wú)法律依據(jù)。趙某在離職后正常履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，紅宇公司一直未向趙某支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，經(jīng)趙某催告后仍無(wú)果，依據(jù)競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的約定，該協(xié)議自行失效（解除），故法院駁回紅宇公司要求趙某支付競(jìng)業(yè)限制違約金的請(qǐng)求。

【法官釋法】

競(jìng)業(yè)限制相關(guān)的立法本意系為保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。在用人單位與高級(jí)管理人員依法訂立了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的情況下，如果高級(jí)管理人員在離職后依約履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，則用人單位應(yīng)向該高級(jí)管理人員支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。上述義務(wù)并不應(yīng)以高級(jí)管理人員能否提交從業(yè)證明作為給付補(bǔ)償?shù)那疤釛l件，因?yàn)閾?jù)常理可知，勞動(dòng)者若處于失業(yè)狀態(tài)下，如何提交從業(yè)證明？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋

（四）》第八條的規(guī)定，勞動(dòng)臺(tái)同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€(gè)月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧?dòng)者有權(quán)解除競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。本案中，在用人單位自愿與勞動(dòng)者約定超過(guò)三十個(gè)工作日未支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，協(xié)議自動(dòng)失效的情況下，屬于用人單位放棄權(quán)利，縮短了給付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的寬展期的同時(shí)，也免除了勞動(dòng)者通知用人單位解除競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的義務(wù)。因此，上述約定合法有效。級(jí)管理人員未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資的請(qǐng)求。

案例八 無(wú)故要求高級(jí)管理人員待崗降薪，用人單位應(yīng)全額支付工資

【裁判要義】

用人單位向高級(jí)管理人員作出的待崗降薪?jīng)Q定或解除勞動(dòng)合同決定如屬違法，則應(yīng)依據(jù)勞動(dòng)者的不同主張，承擔(dān)支付勞動(dòng)者全額工資、繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付勞動(dòng)者違法解除勞動(dòng)合同賠償金的法律責(zé)任。

【案情概要】

2012年11月王某入職天石公司擔(dān)任總裁助理一職，月工資標(biāo)準(zhǔn)為20 000元。2013年7月起天石公司安排王某待崗，并按照北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付生活費(fèi)；2013年9月天石公司以王某辱罵、威脅領(lǐng)導(dǎo)為由與其解除勞動(dòng)合同。王某不服天石公司作出的待崗降薪?jīng)Q定及解除決定，通過(guò)訴訟程序要求天石公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并按照20 000元/月標(biāo)準(zhǔn)支付2013年7月至今的工資。

案件審理過(guò)程中，天石公司表示曾于2013年4月至5月期間與王某就其離職問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，王某曾同意最遲于2013年6月底離職，但因王某未接約定辦理離職手續(xù)故而公司要求王某自2013年7月起待崗聽(tīng)候安排。天石公司向法院提交了會(huì)議紀(jì)要、協(xié)議書(shū)等證據(jù)，但均未顯示有王某簽字，協(xié)議書(shū)中亦未加蓋公司公章。王某則稱雙方確曾就離職問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，但沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)。天石公司為證明其解除理由合法向法院提交了王某與該公司總裁的談話錄音，該錄音內(nèi)容中未能明確體現(xiàn)王某存在辱罵、威脅他人的情形。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，天石公司作為用人單位應(yīng)當(dāng)保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。天石公司主張?jiān)碗x職事宜與王某達(dá)成協(xié)議，但該公司未能就此提交充分有效證據(jù)，因而天石公司以王某未辦理離職手續(xù)為由安排王某待崗降薪的行為，確有不當(dāng)之處。同理，天石公司以王某存在威脅、辱罵領(lǐng)導(dǎo)等行為為由與其解除勞動(dòng)合同，但該公司提交的錄音證據(jù)未能體現(xiàn)出上述內(nèi)容，故法院確認(rèn)天石公司作出的解除勞動(dòng)合同決定亦屬違法。綜合上述理由，法院采信了王某的主張，確認(rèn)天石公司作出的待崗降薪?jīng)Q定、解除勞動(dòng)合同決定均屬違法，故天石公司應(yīng)與王某繼續(xù)履行勞動(dòng)合同、并按照每月20 000元的標(biāo)準(zhǔn)向王某支付后續(xù)工資160 000元。

【法官釋法】

因高級(jí)管理人員待崗降薪、解除勞動(dòng)合同而引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，已越來(lái)越多地出現(xiàn)在訴訟視野當(dāng)中。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)義的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案中，天石公司應(yīng)就待崗降薪的合法性以及解除勞動(dòng)合同的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。即用人單位需要舉證證明以下事項(xiàng)：待崗降薪和解除勞動(dòng)關(guān)系所依據(jù)的具體事實(shí)、作出待崗降薪和解除勞動(dòng)關(guān)系決定所依據(jù)的規(guī)章制度、處理決定已依法送達(dá)勞動(dòng)者的送達(dá)事實(shí)。在實(shí)踐中，相較于維權(quán)意識(shí)高、證據(jù)意識(shí)強(qiáng)的高級(jí)管理人員，承擔(dān)更多舉證責(zé)任的用人單位往往在訴訟中處于“劣勢(shì)”，這也對(duì)用人單位的人事管理水平提出了較高的要求，更進(jìn)一步督促用人單位規(guī)范制度管理和人員管理。

案例九 高級(jí)管理人員違反服務(wù)期約定，應(yīng)依協(xié)議向用人單位返還獎(jiǎng)金

【裁判要義】

用人單位為穩(wěn)定高級(jí)管理人員或核心工作崗位人員隊(duì)伍，與此類(lèi)人員簽訂獎(jiǎng)金協(xié)議，約定了享受獎(jiǎng)金應(yīng)工作滿一定期限的條件；用人單位依約向高級(jí)管理人員支付獎(jiǎng)金后，高級(jí)管理人員未滿服務(wù)期即自行辭職，應(yīng)當(dāng)按照獎(jiǎng)金協(xié)議的約定向用人單位返還獎(jiǎng)金。

【案情概要】 2013年10月，李某人職科網(wǎng)公司，擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)，雙方間簽訂了三年期勞動(dòng)合同。2013年12月30日，雙方間簽訂了《獎(jiǎng)金協(xié)議》，約定科網(wǎng)公司向李某發(fā)放特殊現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)，金額為稅前120 000元，李某充分享有該獎(jiǎng)金的前提條件是需要自2014年1月1日起工作滿一年；若李某自2014年1月1日起一年內(nèi)因個(gè)人原因主動(dòng)離職，則需將上述獎(jiǎng)金全額退還公司。協(xié)議簽訂當(dāng)日，科網(wǎng)公司向李某支付了獎(jiǎng)金，稅后金額為91 005元。2014年4月李某自科網(wǎng)公司離職。科網(wǎng)公司后通過(guò)訴訟程序要求李某按照獎(jiǎng)金協(xié)議的約定返還獎(jiǎng)金91 005元。

案件審理過(guò)程中，李某主張獎(jiǎng)金協(xié)議的簽訂違背了其本人真實(shí)意思表示，且離職系因科網(wǎng)公司被并購(gòu)后，其工作內(nèi)容發(fā)生了重大變化，經(jīng)協(xié)商無(wú)果后其提出辭職，且其離職時(shí)所有部門(mén)審批均通過(guò)，并未要求其退還獎(jiǎng)金。科網(wǎng)公司則主張2013年下半年公司被其他企業(yè)并購(gòu)，其公司為穩(wěn)定核心員工隊(duì)伍，與李某等人簽訂了獎(jiǎng)金協(xié)議。簽訂協(xié)議時(shí)，李某充分知曉法律后果，且協(xié)議并未加重李某的責(zé)任，李某即使返還獎(jiǎng)金也沒(méi)有任何損失。科網(wǎng)公司提舉《辭職申請(qǐng)表》，顯示李某因個(gè)人原因辭職。李某對(duì)其簽字的真實(shí)性不予認(rèn)可，但經(jīng)法院釋明后明確表示不申請(qǐng)筆跡鑒定。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，李某與科網(wǎng)公司簽訂的《獎(jiǎng)金協(xié)議》不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，李某未舉證證明存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議有效，李某與科網(wǎng)公司均應(yīng)遵守該協(xié)議約定。協(xié)議約定李某應(yīng)自2014年1月1日起在科網(wǎng)公司工作滿一年，是其享有獎(jiǎng)金附帶的條件。科網(wǎng)公司提交的《辭職申請(qǐng)表》載明了李某系因個(gè)人原因離職。李某雖不認(rèn)可申請(qǐng)表中的簽字，但其未就簽字的真實(shí)性申請(qǐng)鑒定，故法院依法采信《辭職申請(qǐng)表》的真實(shí)性，認(rèn)定李某系主動(dòng)提出離職。在科網(wǎng)公司并未明確表示放棄該獎(jiǎng)金追素權(quán)的情況下，李某僅以科網(wǎng)公司為其辦理完畢離職手續(xù)為由，作為不予返還獎(jiǎng)金之抗辯，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。李某在科網(wǎng)公司工作未滿一年即主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同，違反了雙方《獎(jiǎng)金協(xié)議》的約定，法院判令李某向科網(wǎng)公司返還獎(jiǎng)金91 005元。

【法官釋法】

高級(jí)管理人員、核心崗位工作人員等人員隊(duì)伍，通常深諳用人單位經(jīng)營(yíng)與管理之道，集聚企業(yè)智慧，企業(yè)為了可持續(xù)發(fā)展的需要往往會(huì)在勞動(dòng)對(duì)價(jià)之外給付這些“精英“額外的獎(jiǎng)勵(lì)，并與其約定在—定期限內(nèi)不得辭職，全職為本企業(yè)服務(wù)，如違反約定則應(yīng)返還給付的獎(jiǎng)勵(lì)。此類(lèi)獎(jiǎng)勵(lì)的性質(zhì)并非勞動(dòng)報(bào)酬，若約定不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，雙方均應(yīng)按照約定履行己方義務(wù)。任何一方違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。案例十 用人單位對(duì)高級(jí)管理人員的股票激勵(lì)機(jī)制，應(yīng)以雙方約定為準(zhǔn)

【裁判要義】

出于敦促高級(jí)管理人員勤勉、長(zhǎng)期為公司提供勞動(dòng)的初衷，部分用人單位向此類(lèi)人員實(shí)行股票激勵(lì)機(jī)制。常見(jiàn)的為股票期權(quán)、員工持股計(jì)劃等。高級(jí)管理人員與用人單位之間的股票激勵(lì)機(jī)制如何執(zhí)行，應(yīng)遵從雙方間的明確約定。

【案情概要】

2011年5月于某人職潔全公司，擔(dān)任法務(wù)主管。如職前浩全公司向于某出具《錄用意向書(shū)》，載明：“福利待遇：基本月薪稅前8000元（其中稅前現(xiàn)金7000元，另以每月1000元上市公司等值股票按月發(fā)放）。前述股票特指公司于香港聯(lián)交所上市的股票”。入職后浩全公司每月向于某送達(dá)當(dāng)月工資單，顯示“應(yīng)扣減有條件股票份額”一欄金額均記載為“0”元。2014年1月于某與浩全公司解除勞動(dòng)關(guān)系。于某主張浩全公司克扣工資用于購(gòu)買(mǎi)股票，后通過(guò)訴訟程序要求潔全公司兌換股票90793股，以現(xiàn)金形式向其支付。

案件審理過(guò)程中，浩全公司表示向于某出具的《錄用意向書(shū)》僅為雙方在勞動(dòng)關(guān)系建立前的協(xié)商內(nèi)容，并非最終確定的報(bào)酬支付方式，公司并不存在克扣工資用于兌換公司股票的行為。公司僅是為增強(qiáng)凝聚力，以贈(zèng)與的形式向公司在職員工贈(zèng)送期限為兩年的有條件股票，對(duì)于符合條件的公司同意折現(xiàn)兌換。浩全公司就此提舉《員工股票兌現(xiàn)申請(qǐng)書(shū)》，載明于某本人的股票是符合在公司連續(xù)工作達(dá)到兩年的，方予以兌換。下方載有于某的簽字。于某認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性。雙方當(dāng)庭對(duì)兌換股票的基準(zhǔn)價(jià)格達(dá)成一致意見(jiàn)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，首先，于某提舉的《錄用意向書(shū)》系雙方在勞動(dòng)關(guān)系建立前的協(xié)商意向，并非最終確認(rèn)的勞動(dòng)報(bào)酬支付方式。根據(jù)于某工資表顯示的工資減項(xiàng)部分中“有條件股份扣減工資”為零的記載，結(jié)合全額發(fā)放工資的情況，法院對(duì)于某所述浩全公司克扣工資用于購(gòu)買(mǎi)股票的主張不予采信。進(jìn)而，于某簽字確認(rèn)的《員工股票兌現(xiàn)申請(qǐng)書(shū)》載明潔全公司向于某贈(zèng)予的股票附有工作兩年期的條件。故法院對(duì)于某要求浩全公司兌付距離職日尚未滿兩年期股票的請(qǐng)求不予支持，并認(rèn)定潔全公司向于某兌付2011年5月至2012年1月期間的股票19 224股，按照雙方當(dāng)庭達(dá)成一致的股票價(jià)格予以兌付，股票折價(jià)款共計(jì)16 508.18元。

【法官釋法】 用人單位對(duì)高級(jí)管理人員實(shí)行的股票計(jì)劃屬于一種激勵(lì)機(jī)制。針對(duì)計(jì)劃能否執(zhí)行、何時(shí)執(zhí)行、如何執(zhí)行、是否附帶前提條件等，雙方通常會(huì)進(jìn)行明確的書(shū)面約定，而最終執(zhí)行亦應(yīng)以雙方間的約定為準(zhǔn)。類(lèi)似于上述案件中《錄用意向書(shū)》，能否作為雙方間的明確約定？我們認(rèn)為，高級(jí)管理人員在應(yīng)聘流程中通常與用人單位經(jīng)過(guò)多輪磋商，對(duì)于工作職責(zé)、工資待遇、勞動(dòng)條件等方面進(jìn)行反復(fù)溝通，其中勞動(dòng)報(bào)酬的確定不能以應(yīng)聘過(guò)程中某一方的單方意向?yàn)闇?zhǔn)，而應(yīng)以入職后雙方達(dá)成的合意為準(zhǔn)。司法實(shí)踐過(guò)程中，如果用人單位與高級(jí)管理人員建立勞動(dòng)關(guān)系后，對(duì)股票激勵(lì)機(jī)制的方式作出明確約定，則應(yīng)遵從該約定，如附有前提條件，則應(yīng)明確遵守。此外在雙方就上市股票折現(xiàn)的方式及兌付的基準(zhǔn)價(jià)格均無(wú)異議的情況下，法院審查不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定后，通常可以支持高級(jí)管理人員要求股票折現(xiàn)兌換的請(qǐng)求。

一、東莞最大鞋廠少繳社保 上千員工大罷工 【事件回放】

4月14日，廣東東莞最大鞋廠裕元鞋廠上千員工罷工，員工們拉起紅色橫幅，上面寫(xiě)著“還我社保，還我住房公積金”等字眼。東莞裕元鞋廠是廣東東莞最大的鞋廠，隸屬于臺(tái)灣寶成集團(tuán)，是阿迪達(dá)斯、耐克等多個(gè)世界名牌運(yùn)動(dòng)鞋的最大的生產(chǎn)基地，為全球30多家著名品牌鞋類(lèi)產(chǎn)品公司進(jìn)行代工。這次停工維權(quán)緣于裕元鞋廠未足額為工人購(gòu)買(mǎi)社保，按照東莞社保局的規(guī)定，工人的社保應(yīng)包括工傷、養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)及生育保險(xiǎn)，社保繳費(fèi)率規(guī)定企業(yè)需繳納員工總收入的11%，員工個(gè)人承擔(dān)8%，而他前不久查了自己的社保繳費(fèi)，發(fā)現(xiàn)工廠只幫他繳了他自己所繳的部分，但沒(méi)有繳納企業(yè)應(yīng)該繳納的那一部分。而部分工人陸續(xù)請(qǐng)假去社保局查詢自己的社保繳費(fèi)情況，紛紛發(fā)現(xiàn)裕元鞋廠繳交的社保額度不足，繳交的標(biāo)準(zhǔn)很混亂。

【案例點(diǎn)評(píng)】

東莞裕元鞋廠確實(shí)存在未如實(shí)申報(bào)社保繳費(fèi)的問(wèn)題，對(duì)此東莞市社會(huì)保障局已向企業(yè)發(fā)出了《社會(huì)保險(xiǎn)限期改正指令書(shū)》，責(zé)令企業(yè)進(jìn)行依法整改，國(guó)家有關(guān)部門(mén)也將指導(dǎo)廣東依法妥善處理，切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。我們旗幟鮮明維護(hù)職工合法權(quán)益的同時(shí)，也要引導(dǎo)職工依法理性表達(dá)訴求，不要采取過(guò)激行為，還應(yīng)搭建勞資協(xié)商平臺(tái)，以平等協(xié)商的方式化解糾紛。

二、沃爾瑪常德店關(guān)門(mén) “解散”之說(shuō)引爭(zhēng)議 【事件回放】

3月5日，沃爾瑪(湖南)百貨有限公司常德水星樓分店負(fù)責(zé)人向全體員工宣布，因該店經(jīng)營(yíng)效益不佳，決定于3月19日關(guān)店，同時(shí)為員工提供轉(zhuǎn)崗安置和領(lǐng)取相關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償終止勞動(dòng)合同兩種安置方案。對(duì)于安置方案，沃爾瑪常德水星樓分店工會(huì)和部分員工提出質(zhì)疑，認(rèn)為店方未履行提前30天通知全體員工或工會(huì)的法定義務(wù)，事先也未就安置方案和員工或工會(huì)進(jìn)行溝通，系違法解除勞動(dòng)合同，雙方形成勞動(dòng)糾紛。4月25日，沃爾瑪常德水星樓分店69名員工和分店工會(huì)分別向常德市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)，要求確認(rèn)被告終止勞動(dòng)合同的決定違法；判決被告支付違法終止勞動(dòng)合同補(bǔ)償金2倍的賠償金。常德市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)6月25日發(fā)出的裁決書(shū)，駁回勞方全部仲裁請(qǐng)求。但仍有6名員工不服仲裁結(jié)果，并向法院提起訴訟。7月21日，常德武陵區(qū)法院駁回了勞方的訴訟請(qǐng)求。

【案例點(diǎn)評(píng)】

雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一，是店方終止勞動(dòng)關(guān)系是否有法律依據(jù)。值得注意的是，沃爾瑪向政府部門(mén)提出的文件，明確申明是依據(jù)“提前解散”的法律規(guī)定閉店，向員工宣布終止勞動(dòng)合同的理由也是“提前解散”。所以沃爾瑪關(guān)閉門(mén)店，并不適用《勞動(dòng)合同法》第41條關(guān)于“經(jīng)濟(jì)性裁員”的規(guī)定，應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》第44條關(guān)于公司“提前解散”的規(guī)定。因此無(wú)需按“經(jīng)濟(jì)性裁員”規(guī)定提前一個(gè)月告知，也不能接受按工資的兩倍來(lái)支付賠償?shù)囊蟆５且灿腥苏J(rèn)為，“提前解散”條款只限于獨(dú)立法人，但常德分店作為沃爾瑪?shù)姆种C(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立法人，并不適用該條款。即便沃爾瑪公司關(guān)閉常德門(mén)店的行為符合《勞動(dòng)合同法》“提前解散”條款，那么，在公司解散前，還應(yīng)清算并將賬目和物資封存，而沃爾瑪直接轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，也有違現(xiàn)行法律規(guī)定。但是無(wú)論如何，該店原員工在沃爾瑪水星樓分店滯留并阻攔店方撤運(yùn)貨物，是“不理智”的行為。

三、王茁訴上海家化 高管爭(zhēng)議成焦點(diǎn) 【事件回放】

王茁于2004年1月1日進(jìn)入上海家化，擔(dān)任副總經(jīng)理一職，2012年12月18日起擔(dān)任總經(jīng)理。2013年11月19日王茁與上海家化簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，合同約定王茁每月工資稅前51900元。2014年3月起，王茁的月工資調(diào)整為54495元。2014年5月13日，上海家化以“總經(jīng)理王茁的工作責(zé)任心不強(qiáng)，導(dǎo)致普華永道對(duì)公司出具了否定意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告，這嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。對(duì)于公司內(nèi)部控制否定意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告受到新聞媒體負(fù)面報(bào)道，對(duì)公司造成惡劣影響，對(duì)公司形象及名譽(yù)出現(xiàn)重大損害”為由解除勞動(dòng)合同。6月24日，王茁訴上海家化的勞動(dòng)仲裁在上海市虹口區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)開(kāi)庭審理。王茁請(qǐng)求恢復(fù)其與上海家化之間的勞動(dòng)關(guān)系，并賠償被違法解除勞動(dòng)合同期間自己的工資損失。上海市虹口區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)王茁要求與上海家化恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求予以支持，并要求上海家化在裁決書(shū)生效七日之內(nèi)，向王茁支付恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間的工資，共計(jì)42355.17元。上海家化已向虹口區(qū)人民法院提起勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟。

【案例點(diǎn)評(píng)】

此案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是公司高管與單位之間的勞動(dòng)關(guān)系之法律適用，是適用《勞動(dòng)合同法》，還是適用《公司法》對(duì)高級(jí)雇員勞動(dòng)關(guān)系的特別規(guī)定？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行勞動(dòng)法沒(méi)有將總經(jīng)理排除在勞動(dòng)關(guān)系范疇外，總經(jīng)理雖然相較普通勞動(dòng)者有更多的權(quán)利和資源甚至代表企業(yè)管理勞動(dòng)者，但其自身并未超越公司規(guī)章制度約束，在接受公司勞動(dòng)管理并由公司支付報(bào)酬的情況下，雙方也完全可以建立勞動(dòng)關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王茁不同于普通勞動(dòng)者，其代表董事會(huì)對(duì)公司進(jìn)行管理，在董事會(huì)聘任申請(qǐng)人的基礎(chǔ)上，才存在勞動(dòng)合同關(guān)系，這兩種關(guān)系具有一致性，因此在審理過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)全面考慮王茁代表董事會(huì)管理和勞動(dòng)者的雙重身份。我們靜待此案最終判決。

四、新東方烹飪限招男性 浙江就業(yè)歧視第一案宣判 【事件回放】

7月8日，黃蓉通過(guò)杭州市西湖區(qū)人民法院起訴新東方烹飪學(xué)校（招聘廣告上為新東方烹飪學(xué)校，注冊(cè)名為杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校）。在應(yīng)聘該企業(yè)的文案這一職位時(shí)，她多次被以“限招男性”為由拒絕，對(duì)于這種不問(wèn)能力只問(wèn)性別的歧視行為，她選擇了向法院提起訴訟。幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)后，法院最終在8月13日決定受理本案，并于9月10日進(jìn)行了公開(kāi)審理。11月12日，法院判決黃蓉勝訴，認(rèn)定新東方烹飪學(xué)校就業(yè)性別歧視成立，并判決新東方賠償精神損害撫慰金2000元。對(duì)于這樣的結(jié)果，黃蓉表示不滿意，“杭州新東方烹飪對(duì)女性的性別歧視對(duì)我造成了極大影響，必須要道歉。”于是，她決定要提起上訴。

【案例點(diǎn)評(píng)】

根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等就業(yè)的權(quán)利，勞動(dòng)者就業(yè)不因性別等情況不同而受歧視，國(guó)家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利，用人單位招用人員，除國(guó)家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用條件。在本案中，杭州東方烹飪學(xué)校需招聘的崗位為文案策劃，但并未舉證證明該崗位屬于法律、法規(guī)所規(guī)定的女職工禁忌從事的工作，根據(jù)其發(fā)布的招聘要求，女性完全可以勝任該崗位工作，其所辯稱的需招錄男性的理由與法律不符。在此情況下杭州東方烹飪學(xué)校不對(duì)黃蓉是否符合其招聘條件進(jìn)行審查，而直接以她為女性、其需招錄男性為由拒絕黃蓉的應(yīng)聘，其行為侵犯了她平等就業(yè)的權(quán)利，給黃蓉造成了一定的精神損害，故黃蓉要求被告賠償精神損害撫慰金的理由充分。至于具體金額，法院根據(jù)學(xué)校在此過(guò)程中的過(guò)錯(cuò)程度及給黃蓉造成的損害后果，酌情確定為2000元。至于黃蓉要求學(xué)校書(shū)面賠禮道歉的請(qǐng)求，法院認(rèn)為法律依據(jù)不足，不予支持。

五、辭職數(shù)次遭拒絕 員工怒捅部門(mén)經(jīng)理 【事件回放】

2014年10月7日上午，中山市三角鎮(zhèn)聯(lián)興紡織印染有限公司內(nèi)發(fā)生血案，該公司漂染部員工歐某拿剪刀捅死了部門(mén)經(jīng)理方某，案發(fā)后歐某報(bào)警自首。據(jù)了解，案發(fā)前，歐某在一個(gè)月內(nèi)曾多次向方某辭職，但都遭到對(duì)方拒絕。三角鎮(zhèn)人社分局證實(shí)，9月底，歐某曾向該局申請(qǐng)調(diào)解。根據(jù)這份9月28日簽訂的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解申請(qǐng)書(shū)，雙方爭(zhēng)議的事實(shí)為：2014年8月27日辭職，2014年9月27日經(jīng)理不同意，不批。申請(qǐng)人要求：結(jié)清工資。

【案例點(diǎn)評(píng)】

其實(shí)，這是一起本來(lái)完全可以避免的悲劇。用人單位解除勞動(dòng)合同必須具有法定理由，而勞動(dòng)者辭職是不需要說(shuō)明理由的，這是《勞動(dòng)法》對(duì)勞動(dòng)者的傾斜性保護(hù)。如果歐某在8月27日以書(shū)面形式通知公司，到了9月27日，不管經(jīng)理是否批準(zhǔn)，雙方的勞動(dòng)關(guān)系就視為解除了。《勞動(dòng)合同法》第五十條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。”第八十九條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書(shū)面證明，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”所以說(shuō)歐某完全可以依法維護(hù)自己的權(quán)益，而“沖動(dòng)是魔鬼”，變有理為犯罪，等待他的將是法律的制裁。

六、參加相親節(jié)目被辭退 員工告華為無(wú)視法律 【事件回放】

一名叫盧和平的網(wǎng)友，在微博上稱“本人因參加《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目（2014年6月1日五號(hào)嘉賓），被所在的華為海洋網(wǎng)絡(luò)有限公司認(rèn)為是不安定因素，被單方面解除了勞動(dòng)合同。”盧和平還在微博上說(shuō)：“參加電視節(jié)目純屬個(gè)人私事，對(duì)華為這種無(wú)視《勞動(dòng)法》的行為表示抗議。”華為公司相關(guān)負(fù)責(zé)人表示：“盧和平是今年6月份才參加《非誠(chéng)勿擾》的節(jié)目錄制，這兩件事情沒(méi)有必然的聯(lián)系。主觀地將兩件事情聯(lián)系起來(lái)，純屬炒作。”但盧和平聲稱：“我手上還有充分證據(jù)，證明公司是因?yàn)槲覅⒓印斗钦\(chéng)勿擾》才解雇我的。但因?yàn)檫€在和華為協(xié)商，所以不愿公布證據(jù)。”

【案例點(diǎn)評(píng)】

婚姻戀愛(ài)自由是法律賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，企業(yè)無(wú)權(quán)以此解除勞動(dòng)合同。即使公司有規(guī)定“不允許參加《非誠(chéng)勿擾》此類(lèi)的相親活動(dòng)”，“禁止辦公室戀情”等，這些規(guī)章制度一般也不具有法律效力。實(shí)踐中有的公司規(guī)定：?jiǎn)T工之間戀愛(ài)結(jié)婚必須有一人離開(kāi)，也沒(méi)有法律依據(jù)，就算在勞動(dòng)合同中約定也不行。當(dāng)然公司盡管不能禁止本單位員工戀愛(ài)結(jié)婚，卻能合理限制戀愛(ài)結(jié)婚后雙方在一起工作。因?yàn)殡p方在一同工作或有上下級(jí)關(guān)系，的確會(huì)對(duì)工作帶來(lái)諸多不便，對(duì)其他員工也不公平。所以單位可根據(jù)工作需要變動(dòng)工作崗位，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)由用人單位舉證證明其調(diào)崗具有充分的合理性。另外，單位還可規(guī)定有關(guān)同事之間戀愛(ài)結(jié)婚必須及時(shí)向公司報(bào)告，否則作違紀(jì)處理。

七、網(wǎng)易、“陌陌”掐架 唐巖被指違反競(jìng)業(yè)限制 【事件回放】

12月10日凌晨，在陌陌將要赴美上市之際，網(wǎng)易公司突然發(fā)布聲明稱，陌陌公司創(chuàng)始人、CEO唐巖在網(wǎng)易工作期間私創(chuàng)“陌陌”，違反競(jìng)業(yè)限制的承諾，喪失職業(yè)操守、利用職務(wù)之便為其妻子所在公司輸送利益，并且還因個(gè)人作風(fēng)問(wèn)題于2007年被中國(guó)警方拘留10日。聲明稱，唐巖自2003年12月至2011年9月期間在網(wǎng)易工作。2011年7月，唐巖擅自在外開(kāi)設(shè)陌陌公司謀取私利。唐巖在職期間，利用職務(wù)之便，獲取網(wǎng)易提供的各種信息、技術(shù)資源，私創(chuàng)“陌陌”，從而竊取網(wǎng)易公司商業(yè)利益，喪失基本職業(yè)操守。其行為違反《勞動(dòng)合同》及對(duì)公司做出的在職期間競(jìng)業(yè)限制的承諾，嚴(yán)重違背職業(yè)道德。

【案例點(diǎn)評(píng)】

我國(guó)《公司法》第148條第五款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職企業(yè)同類(lèi)的業(yè)務(wù)，這是對(duì)高管在職期間負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的明確表述。但是對(duì)于一般勞動(dòng)者的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)尚缺乏明確的法律依據(jù)，用人單位為保護(hù)自身的合法商業(yè)秘密權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過(guò)勞動(dòng)合同、規(guī)章制度或者公司章程明確有關(guān)競(jìng)業(yè)限制事項(xiàng)。從現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，我國(guó)法律并不禁止在職期間的競(jìng)業(yè)限制約定。相反《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定如第三十九條第四項(xiàng)規(guī)定可以理解為允許或者認(rèn)可用人單位的競(jìng)業(yè)限制權(quán)利。

八、員工偷盜勞動(dòng)合同 反訴企業(yè)討賠償 【事件回放】

去年年初，夢(mèng)想方舟公司得到消息：公司的保安梅某和朱某分別向南長(zhǎng)區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，以公司未和他們二人簽訂勞動(dòng)合同為由，要求公司補(bǔ)償雙倍工資賠償。公司的人事工作人員清楚記得，和梅某、朱某簽訂了合同，可是翻找了公司的人事檔案，就是沒(méi)找到。因?yàn)楣緹o(wú)法向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提供合同證據(jù)，只好支付了梅某5萬(wàn)多元。隨后，公司的保安黃某如法炮制，提請(qǐng)仲裁，要求夢(mèng)想方舟公司支付雙倍工資，也“成功”獲得了公司賠償?shù)?萬(wàn)多元。隨后公安機(jī)關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，是梅某等人利用職務(wù)之便，將自己的紙質(zhì)勞動(dòng)合同偷了出來(lái)。2012年12月的一天，三人在一起合謀，梅某和朱某利用值班時(shí)間，相互配合，關(guān)閉了公司部門(mén)監(jiān)控視頻，從公司人事部辦公室竊走了他們?nèi)说暮贤o(wú)錫市南長(zhǎng)區(qū)法院對(duì)此案進(jìn)行了公開(kāi)審理。

【案例點(diǎn)評(píng)】

3名保安的不法行為將受到法律的制裁。毫無(wú)疑問(wèn)，用人單位不依法簽訂勞動(dòng)合同需承擔(dān)法律責(zé)任，但是實(shí)踐中用人單位未能出示書(shū)面勞動(dòng)合同，并不與其必須支付雙倍工資直接畫(huà)等號(hào)。勞動(dòng)合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。勞動(dòng)者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作，用人單位超過(guò)一個(gè)月未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面合同的，是否需要雙倍支付勞動(dòng)者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠(chéng)實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在勞動(dòng)者拒絕簽訂等情況。當(dāng)然，這種磋商應(yīng)當(dāng)是以訂立書(shū)面勞動(dòng)合同為目的的磋商。根據(jù)本市規(guī)定，如用人單位已盡到誠(chéng)實(shí)義務(wù)，因不可抗力、意外情況或者勞動(dòng)者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動(dòng)合同未簽訂的，不屬于有關(guān)法律法規(guī)所稱的用人單位“未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付雙倍工資。

九、奔喪員工遭解雇 終審改判諾基亞敗訴 【事件回放】

9月，北京二中院終審改判諾基亞奔喪員工勝訴。2012年8月24日，諾基亞通信系統(tǒng)技術(shù)（北京）有限公司的萬(wàn)先生因岳母去世，回湖南老家處理喪事，于8月28日返回北京。2012年9月5日，公司以萬(wàn)先生“連續(xù)曠工3天以上”為由，做出與其解除勞動(dòng)合同的決定。萬(wàn)先生于2013年6月申請(qǐng)仲裁，要求公司繼續(xù)履行合同，被仲裁委及一審法院駁回。北京市二中院審理后認(rèn)為，萬(wàn)先生在休假前曾通過(guò)電子郵件向公司說(shuō)明了其要休假，并要求相關(guān)人員告知需如何辦理請(qǐng)假手續(xù)，但相關(guān)人員并未明確答復(fù)，公司的員工手冊(cè)對(duì)此亦未明確說(shuō)明。今年九月，北京二中院終審改判，支持萬(wàn)先生訴求。

【案例點(diǎn)評(píng)】

廣義上的曠工是指職工在正常工作日的缺勤行為。狹義上的曠工是指職工在正常工作日不請(qǐng)假或請(qǐng)假未批準(zhǔn)的缺勤違紀(jì)行為。1982年4月10日國(guó)務(wù)院公布的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》中對(duì)于“曠工”作了“無(wú)正當(dāng)理由”的限制，也就是我們一般所說(shuō)的“無(wú)故曠工”。只有“無(wú)故曠工”才是屬于違紀(jì)行為，單位可根據(jù)依法制定的規(guī)章制度進(jìn)行相應(yīng)的處分。因?yàn)檫`紀(jì)是一種故意行為，員工明知相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定仍然違反才是違紀(jì)。

十、員工離職后再入職 重新簽訂試用期獲法院支持 【事件回放】

2011年5月3日，李晨進(jìn)入曙光公司工作，擔(dān)任研究顧問(wèn)職務(wù)。雙方簽訂為期兩年的勞動(dòng)合同，試用期3個(gè)月。2012年4月23日，李晨提出辭職，并簽署離職結(jié)算單。2012年6月19日，李晨再次進(jìn)入曙光公司工作，雙方簽訂了新的勞動(dòng)合同，工作內(nèi)容和薪資與離職前完全相同，可重新簽訂的勞動(dòng)合同中又約定了3個(gè)月的試用期。沒(méi)想到，還沒(méi)過(guò)試用期李晨就被單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。“兩次約定試用期是違法的！”李晨向勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1.35萬(wàn)元。經(jīng)仲裁裁決，對(duì)該請(qǐng)求不予支持；李晨不服，向法院提起訴訟。上海一中院二審判決駁回了李晨的訴訟請(qǐng)求。

【案例點(diǎn)評(píng)】 試用期是用人單位通過(guò)約定一定時(shí)間的試用來(lái)檢驗(yàn)勞動(dòng)者是否符合本單位特定工作崗位工作要求的制度。這對(duì)雙方互相了解、雙向選擇，具有積極意義。同時(shí)，為了防止有些用人單位濫用試用期，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：“同一勞動(dòng)者與同一用人單位只能約定一次試用期”。但是本案裁審機(jī)關(guān)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定“同一勞動(dòng)者與同一用人單位只能約定一次試用期”的前提條件是在“同一段勞動(dòng)關(guān)系中”。勞動(dòng)者離職后的工作技術(shù)和能力可能因身體條件、主觀意愿等發(fā)生變化，因此在兩段不同的勞動(dòng)關(guān)系中，同一用人單位面對(duì)同一勞動(dòng)者可以再次約定試用期。

企業(yè)行使調(diào)崗權(quán)

1.除《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的單方調(diào)崗權(quán)外，用人單位行使調(diào)崗權(quán)應(yīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致，雙方已實(shí)際履行的情況下可認(rèn)定雙方當(dāng)事人以實(shí)際履行變更了崗位約定。

2.勞動(dòng)合同中關(guān)于用人單位可根據(jù)工作需要或績(jī)效考核調(diào)整勞動(dòng)者工作 崗位的約定一般認(rèn)定有效，但用人單位依據(jù)該約定行使調(diào)崗權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則。

【基本案情】

卓某于1997年6月24日入職某有限公司，任職部品一部烤漆課一廠人工線組噴B班班長(zhǎng)。雙方勞動(dòng)合同約定卓某工作崗位為“員工”，卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要和績(jī)效考核隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整。2007年6月2日，某有限公司通知卓某于2007年6月2日9時(shí)起到成一課A組A3班支援工作。卓某不同意到新崗位工作，消極怠工。2007年6月5日、6月6日某有限公司分別以“不服從主管工作安排，上班怠工，擅離職守做與工作無(wú)關(guān)的事”及“上班怠工，擅離職守”為由給予卓某記大過(guò)兩次的處分。2007年6月6日某有限公司以卓某記滿二次大過(guò)，將其開(kāi)除處理。后卓某申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求某有限公司支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【裁判結(jié)果】

深圳市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)定，根據(jù)雙方的勞動(dòng)合同約定，卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要或績(jī)效考核隨時(shí)調(diào)整其工作崗位，某有限公司因工作需要將卓某調(diào)整到鄰近部門(mén)支援工作，屬于情理之中，也沒(méi)有證據(jù)顯示卓某調(diào)整工作崗位后工作條件因此發(fā)生改變或工資報(bào)酬有所降低，故某有限公司對(duì)卓某工作的調(diào)動(dòng)沒(méi)有違反雙方在勞動(dòng)合同中的約定，不屬于單方變更勞動(dòng)合同的行為。某有限公司向卓某發(fā)出崗位變動(dòng)的通知后，卓某拒絕到新崗位工作，消極怠工，某有限公司因此對(duì)卓某兩次記大過(guò)處分并予以開(kāi)除處理，符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，無(wú)需向卓某支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【實(shí)務(wù)評(píng)析】

本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于企業(yè)行使調(diào)崗權(quán)是否合法有效。

企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中可能需要另行安排或者調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的工作崗位。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定，勞動(dòng)者的工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)是勞動(dòng)合同的必備條款，企業(yè)另行安排或者調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的工作崗位的，涉及到勞動(dòng)合同的變更問(wèn)題。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同一經(jīng)訂立就具有法律效力，雙方當(dāng)事人必須全面履行勞動(dòng)合同所規(guī)定的義務(wù)。但在實(shí)踐中，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不可能對(duì)勞動(dòng)合同的所有相關(guān)問(wèn)題都作出明確的約定，且在勞動(dòng)合同履行過(guò)程中由于客觀環(huán)境的變化、用人單位自身的戰(zhàn)略調(diào)整或者勞動(dòng)者本身健康狀況或生產(chǎn)技能等原因，需要對(duì)勞動(dòng)合同的部分內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。因此勞動(dòng)法允許當(dāng)事人在一定條件下變更勞動(dòng)合同，但必須符合法定的條件和程序。調(diào)崗是對(duì)勞動(dòng)者工種或職務(wù)的調(diào)整，屬于變更勞動(dòng)合同的范疇。在處理調(diào)崗問(wèn)題時(shí)會(huì)遇到崗位約定不明的情況。用人單位為便于管理不愿細(xì)分崗位，如生產(chǎn)性企業(yè)將所有崗位分為“管理”、“操作”兩類(lèi)，服務(wù)行業(yè)將所有崗位稱為“服務(wù)”，甚至有的用人單位在崗位一欄中直接寫(xiě)明“員工”。這種行為實(shí)際上剝奪了勞動(dòng)者關(guān)于約定工作崗位方面的權(quán)利，不能體現(xiàn)勞動(dòng)者的擇業(yè)意愿。在處理此類(lèi)案件時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者調(diào)崗前后實(shí)際工作的具體情況確定其工作內(nèi)容，認(rèn)定是否屬于崗位變動(dòng)。如果調(diào)崗前后的工作內(nèi)容在勞動(dòng)強(qiáng)度、技術(shù)要求、勞動(dòng)報(bào)酬等方面與原來(lái)的工作內(nèi)容有較大差異的，應(yīng)認(rèn)定為調(diào)崗。調(diào)崗一方面是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，另一方面又會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)者的勞動(dòng)條件、勞動(dòng)強(qiáng)度、工資待遇、工作時(shí)間、工作地點(diǎn)，職務(wù)高低等因素發(fā)生變動(dòng)，因此，企業(yè)的調(diào)崗權(quán)既關(guān)系到企業(yè)的用工自主權(quán)，又與勞動(dòng)者的切身利益息息相關(guān)，實(shí)踐中處理此類(lèi)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)在尊重用人單位用工自主權(quán)與保障勞動(dòng)者合法權(quán)益之間維持一個(gè)平衡點(diǎn)。企業(yè)調(diào)崗的行為是否有效，需根據(jù)不同的情況加以討論。

雙方當(dāng)事人協(xié)商一致變更勞動(dòng)者崗位。《勞動(dòng)合同法》第三十五條第一款規(guī)定:用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。該條規(guī)定是適用于用人單位另行安排或者調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的工作崗位的一般規(guī)定。用人單位調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位的，必須與勞動(dòng)者共同協(xié)商一致、經(jīng)勞動(dòng)者同意后才可作出變更，且變更后的勞動(dòng)合同應(yīng)采用書(shū)面形式予以確立，此時(shí)變更之后的勞動(dòng)合同對(duì)于雙方當(dāng)事人均有約束力。雙方當(dāng)事人以實(shí)際履行變更合同約定。在實(shí)踐中，用人單位未與勞動(dòng)者協(xié)商一致變更勞動(dòng)者的工作崗位的，此時(shí)若勞動(dòng)者已調(diào)整到新的崗位上班，雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，該實(shí)際履行的行為能否認(rèn)定為勞動(dòng)者默示同意用人單位的調(diào)崗決定?我們認(rèn)為，崗位調(diào)整關(guān)系到勞動(dòng)者的切身利益，應(yīng)當(dāng)遵守《勞動(dòng)合同法》第三十五條的規(guī)定，故一般情況下用人單位調(diào)崗應(yīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致。在未經(jīng)協(xié)商一致的情況下即使勞動(dòng)者已轉(zhuǎn)到新的崗位上班的，由于勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中處于受支配的地位，需服從用人單位的指揮和安排，對(duì)于用人單位作出的調(diào)崗決定實(shí)際上沒(méi)有多少拒絕的權(quán)利，因此如果用人單位未經(jīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致就調(diào)崗的，即使勞動(dòng)者已轉(zhuǎn)到新的崗位繼續(xù)工作也不能一概認(rèn)為勞動(dòng)者已默示同意用人單位的調(diào)崗決定。但另一方面，勞動(dòng)合同履行過(guò)程中由于客觀環(huán)境的變化、用人單位戰(zhàn)略調(diào)整等原因需作相應(yīng)的修正和補(bǔ)充，“因此，變動(dòng)性是勞動(dòng)合同的特點(diǎn)之一”①。在處理此類(lèi)問(wèn)題時(shí)，“既不能過(guò)于強(qiáng)調(diào)合同的合意，也不能放任用人單位對(duì)勞動(dòng)合同的隨意變更”，②需在保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益和尊重用人單位用工自主權(quán)之間找到平衡點(diǎn)。因此我們認(rèn)為，在用人單位變動(dòng)勞動(dòng)者的崗位確屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需，且公平合理的情況下，此時(shí)若雙方當(dāng)事人實(shí)際履行了變更后的崗位內(nèi)容，可認(rèn)為雙方當(dāng)事人以實(shí)際履行變更合同約定，勞動(dòng)者再以用人單位的調(diào)崗行為未經(jīng)其同意為由要求確認(rèn)調(diào)崗無(wú)效的，不予支持。用人單位主張雙方當(dāng)事人以實(shí)際履行同意變更崗位的，應(yīng)當(dāng)舉證證明其調(diào)崗行為確屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需，且公平合理。在考慮調(diào)崗是否屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需時(shí)，應(yīng)綜合考慮用人單位內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況以及企業(yè)外部的整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境以作出評(píng)價(jià)，一般包括所有制結(jié)構(gòu)或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化、用人單位生產(chǎn)規(guī)模或經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的調(diào)整、法規(guī)政策的變化、用人單位所處自然環(huán)境的變化等因素。在考察調(diào)崗是否公平合理時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮調(diào)整前后工作崗位的勞動(dòng)條件、勞動(dòng)強(qiáng)度、技能要求、工資待遇、工作時(shí)間、職務(wù)高低等因素。如果經(jīng)綜合評(píng)價(jià)，調(diào)崗后確實(shí)沒(méi)有給勞動(dòng)者造成比調(diào)崗前明顯不利的后果的，則可認(rèn)為用人單位的調(diào)崗行為公平合理。此時(shí)若勞動(dòng)者不同意調(diào)崗的，用人單位可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第(三)項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同并向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果勞動(dòng)者雖未明確表示同意調(diào)崗，但轉(zhuǎn)到新崗位繼續(xù)工作的，則應(yīng)認(rèn)為雙方以實(shí)際履行變更崗位約定。如果用人單位的調(diào)崗行為并非出于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需，或者其調(diào)崗決定顯失公平的，則即使勞動(dòng)者已經(jīng)轉(zhuǎn)到新的崗位繼續(xù)工作，也不能因此認(rèn)定勞動(dòng)者默示同意用人單位的調(diào)崗決定，勞動(dòng)者仍可請(qǐng)求確認(rèn)用人單位該調(diào)崗行為無(wú)效，要求用人單位按照合同約定履行;或者可以依《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定，主張用人單位未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件，提出解除勞動(dòng)合同，并要求相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

特殊情況下企業(yè)的單方調(diào)崗權(quán)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，企業(yè)單方行使調(diào)崗權(quán)有以下情形，一是勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī) 療期滿后不能從事原工作的，用人單位可另行安排其工作;二是勞動(dòng)者不能勝任工作的，用人單位可調(diào)整其工作崗位。在發(fā)生上述情形時(shí)，用人單位可以根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)需要與勞動(dòng)者的實(shí)際情況另行安排或者調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的工作崗位，不受《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定的限制。用人單位在適用上述規(guī)定行使單方調(diào)崗權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)證明患病或者非因工負(fù)傷的勞動(dòng)者因其身體原因不能從事原工作，或者勞動(dòng)者不能勝任現(xiàn)任崗位的工作要求。不能勝任工作是指勞動(dòng)者“不能按要求完成合同中規(guī)定的工作任務(wù)或者是同工種同崗位人員的基本工作量，也即是判斷勞動(dòng)者是否缺乏履行勞動(dòng)合同的勞動(dòng)能力”。①用人單位主張勞動(dòng)者不勝任工作，應(yīng)當(dāng)提供崗位責(zé)任要求、勞動(dòng)者的工作記錄等予以證明，且勞動(dòng)者不能符合工作要求應(yīng)該達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，才能認(rèn)定為不勝任工作。

勞動(dòng)合同約定企業(yè)的調(diào)崗權(quán)。在實(shí)踐中用人單位往往在勞動(dòng)合同中與勞動(dòng)者約定用人單位可根據(jù)工作需要或勞動(dòng)者的工作表現(xiàn)調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位，我們認(rèn)為，用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和組織勞動(dòng)的需要，應(yīng)當(dāng)擁有用工自主權(quán)，即設(shè)定和調(diào)整內(nèi)部勞動(dòng)崗位的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力的合理、優(yōu)化配置。因此勞動(dòng)合同中關(guān)于用人單位可根據(jù)工作需要或績(jī)效考核調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位的約定一般認(rèn)定有效，但實(shí)踐中用人單位依據(jù)該約定行使調(diào)崗權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則，不得濫用調(diào)崗權(quán)。在判斷用人單位的調(diào)崗行為是否合法有效時(shí)應(yīng)審查用人單位作出調(diào)整崗位決定的理由、調(diào)整前后工作崗位的勞動(dòng)條件、勞動(dòng)強(qiáng)度、工資待遇、工作時(shí)間、職務(wù)高低等因素綜合判斷該調(diào)整決定是否具有合理性。企業(yè)根據(jù)勞動(dòng)合同約定的調(diào)崗權(quán)作出合理的調(diào)整崗位通知后，勞動(dòng)者應(yīng)服從用人單位的工作安排，在勞動(dòng)者不予配合并且有曠工等嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律行為的情況下，用人單位提出解除勞動(dòng)合同的，其解除勞動(dòng)合同的行為不應(yīng)認(rèn)定為違法解除。而對(duì)于明顯不合理的調(diào)整決定，如調(diào)崗前后的福利待遇、'勞動(dòng)強(qiáng)度、職位級(jí)別等相差較大的，則應(yīng)認(rèn)定用人單位的調(diào)崗行為不合法，勞動(dòng)者可請(qǐng)求確認(rèn)調(diào)崗元效，要求用人單位按照合同約定履行，或者行使即時(shí)解除權(quán)。具體到本案中，卓某與某有限公司在勞動(dòng)合同中約定卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要或績(jī)效考核隨時(shí)調(diào)整其工作崗位，此項(xiàng)約定系雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成，內(nèi)容明確，不違反相關(guān)法律規(guī)定，屬合同的有效條款，雙方當(dāng)事人均應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。卓某雖然自人職起一直在部品一部烤漆課一廠人工線組噴B班工作，但某有限公司因工作需要將其調(diào)整到鄰近部門(mén)支援工作，屬于情理之中。卓某調(diào)整工作崗位后工作條件未因此發(fā)生改變，工資報(bào)酬也未降低，故某有限公司對(duì)卓某工作的調(diào)動(dòng)沒(méi)有違反雙方在勞動(dòng)合同中的約定。某有限公司向卓某發(fā)出 崗位變動(dòng)的通知后，卓某本應(yīng)服從公司的工作安排，積極履行工作義務(wù)，但其拒絕到新崗位工作，消極怠工，某有限公司因此對(duì)卓某兩次記大過(guò)處分并予以開(kāi)除處理，符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，無(wú)需向卓某支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

第三篇：勞動(dòng)爭(zhēng)議案例（范文模版）

勞動(dòng)爭(zhēng)議案例

福建-HR-丁丁(823315825)12:02:30

李先生向某勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，稱其于2005年5月1日進(jìn)入某電子（中國(guó)）有限公司福建分公司任銷(xiāo)售部經(jīng)理至今，合同期至2011年4月30日，月工資人民幣4000元。單位忽以未完成當(dāng)年市場(chǎng)銷(xiāo)售指標(biāo)為由，于2009年8月31日通知其解除勞動(dòng)合同并為其辦理退工手續(xù)。李先生認(rèn)為，公司的市場(chǎng)銷(xiāo)售指標(biāo)周期要到2009年底，當(dāng)時(shí)市場(chǎng)銷(xiāo)售情況頗為順利，因此公司的做法顯失公平。他要求公司支付違法解除的賠償金人民幣3.6萬(wàn)元。公司辯稱，李先生負(fù)責(zé)公司所屬產(chǎn)品在福建及華東地區(qū)各家電賣(mài)場(chǎng)的銷(xiāo)售，進(jìn)展緩慢，他作為銷(xiāo)售部經(jīng)理負(fù)有主要責(zé)任。況且，2009年6月以來(lái)，產(chǎn)品銷(xiāo)售工作更顯滯后，如銷(xiāo)售目標(biāo)無(wú)法如期完成，公司財(cái)政狀況將受很大影響，為此不得已換人擔(dān)任銷(xiāo)售部經(jīng)理，以保證銷(xiāo)售指標(biāo)如期完成。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一是違法解除如何界定，二是賠償金如何計(jì)算。

福建-HR-丁丁(823315825)12:02:40

首先，《勞動(dòng)合同法》第三十九條、四十條、四十一條及四十二條詳細(xì)規(guī)定了用人單位可解除以及不得解除勞動(dòng)合同的各種情形。公司解除李先生勞動(dòng)合同的理由，是李先生負(fù)責(zé)的銷(xiāo)售工作進(jìn)展緩慢無(wú)法達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，屬于《勞動(dòng)合同法》第四十條關(guān)于勞動(dòng)者不能勝任工作的解除范疇。此項(xiàng)規(guī)定中，解除程序還有經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作以及提前三十日以書(shū)面形式通知兩個(gè)環(huán)節(jié)。

筆者認(rèn)為，公司提出的福建及華東地區(qū)各家電賣(mài)場(chǎng)產(chǎn)品銷(xiāo)售工作進(jìn)展緩慢，李先生作為銷(xiāo)售部負(fù)責(zé)人確實(shí)負(fù)有責(zé)任,但可否就此直接解除合同?公司對(duì)其主張負(fù)有完全的舉證責(zé)任,需提供充分的有效材料予以證實(shí),并依據(jù)雙方所簽勞動(dòng)合同中關(guān)于解約的約定,才能以此為由解除勞動(dòng)合同。否則，該解約理由無(wú)法成立。而且，公司未履行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位以及提前書(shū)面通知的程序。因此，公司違法解除行為成立。

福建-HR-丁丁(823315825)12:02:57

其次，《勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，違法解除的賠償金應(yīng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作年限，每滿一年支付一個(gè)月工資，六個(gè)月以上不滿一年，按一年計(jì)算，不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；月工資指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或終止前12個(gè)月的平均工資；同時(shí)，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)還需考慮月工資以及補(bǔ)償年限的封頂標(biāo)準(zhǔn)。第二十五條規(guī)定，用人單位違反《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，依照《勞動(dòng)合同法》第八十七條的規(guī)定支付賠償金的不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

李先生的月工資為4000元，在公司工作4年又4個(gè)月，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，公司應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)是4.5個(gè)月工資，違法解除的賠償金是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍，故應(yīng)支付李先生違法解除賠償金3.6萬(wàn)元。

第四篇：經(jīng)典勞動(dòng)爭(zhēng)議案例分享

經(jīng)典勞動(dòng)爭(zhēng)議案例

（一）恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系與支付賠償金在審理案件中的“靈活度” 案情簡(jiǎn)介：

李某訴稱，2004年6月14日，與A公司建立勞動(dòng)關(guān)系，任廣告總監(jiān)。9月6日，雙方訂立期限一年的勞動(dòng)合同，月均工資稅后63 000元。期限屆滿后雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，但未續(xù)簽合同。自建立勞動(dòng)關(guān)系始，每天加班3小時(shí)，公司未支付過(guò)加班費(fèi)。自2008年1月始至同年9月27日期間，公司安排李某在法定節(jié)假日加班8天、雙休日加班75天，也未支付加班費(fèi)。

2009年5月31日，公司封閉了李某的辦公場(chǎng)所，并通知李某解聘。11月20日，李某向仲裁委申訴，要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、支付未訂立勞動(dòng)合同雙倍工資差額等。

2010年5月，仲裁委未在法定期限內(nèi)結(jié)案，李某向法院起訴。李某認(rèn)為，公司未依法與其訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，應(yīng)視為雙方已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同；李某存在加班事實(shí)，公司應(yīng)依法支付加班工資及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；公司違法解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)支付自2009年6月1日始至2011年3月20日期間的工資及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。故李某起訴要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，支付自2008年2月始至同年12月期間未訂立勞動(dòng)合同雙倍工資差額693 000元，支付自2004年6月14日始至2009年5月31日期間的平日加班工資1387 296元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，支付自2008年1月至同年9月27日期間的法定節(jié)假日加班工資69 517.2元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，支付自2008年1月至同年9月27日期間雙休日加班工資434 482.5元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，支付自2009年6月至2011年3月20日期間的工資1 366 448.25元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

A公司辯稱，李某所訴雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間、任職、工資標(biāo) 準(zhǔn)屬實(shí)。2004年9月，雙方訂立期限一年的勞動(dòng)合同，并約定期限屆滿自動(dòng)續(xù)延。2008年1月，雙方再次續(xù)簽勞動(dòng)合同，期限至2010年12月31日屆滿。依照公司制度，總監(jiān)以上高管人員加班不支付加班工資。勞動(dòng)合同存續(xù)期間，李某嚴(yán)重失職，給公司造成巨大損失。

法院一審：

經(jīng)審理查明，2004年6月14日，雙方建立勞動(dòng)關(guān)系，李某任廣告總監(jiān)，月均工資稅后63 000元。同年9月6日，雙方訂立勞動(dòng)合同，期限至2005年5月31日屆滿。2009年5月27日，公司以李某嚴(yán)重失職為由，解除勞動(dòng)合同，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。同年7月，李某向仲裁委申訴。2010年5月，仲裁委未在法定期限內(nèi)結(jié)案，李某向法院起訴。

訴訟中，就2008年1月后雙方是否訂立有書(shū)面勞動(dòng)合同的事實(shí)，公司出示了《勞動(dòng)合同》及《續(xù)簽勞動(dòng)合同確認(rèn)表》，《勞動(dòng)合同》署名李某、公司訂立，訂立日期為2008年1月1日，勞動(dòng)合同期限自訂立日始至2010年12月31日屆滿。《續(xù)簽勞動(dòng)合同確認(rèn)表》記載人事部門(mén)已將上述期限的書(shū)面勞動(dòng)合同交由李某簽收。經(jīng)質(zhì)證，李某不認(rèn)可《勞動(dòng)合同》、《續(xù)簽勞動(dòng)合同確認(rèn)表》為自己簽名。經(jīng)雙方選定，法院委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)簽名進(jìn)行鑒定。

2010年10月，鑒定中心出具《司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》，鑒定結(jié)論為無(wú)法判斷李某的簽名樣本與檢材上“李某”的簽名為同一人書(shū)寫(xiě)。經(jīng)質(zhì)證，李某認(rèn)可鑒定結(jié)論，公司認(rèn)為該鑒定結(jié)論并未否認(rèn)證據(jù)中的簽名為李某親筆書(shū)寫(xiě)，應(yīng)推定為李某簽名。雙方均表示不要求就該爭(zhēng)議再次進(jìn)行司法鑒定。

訴訟中，雙方均認(rèn)可公司的規(guī)章制度規(guī)定總監(jiān)以上職務(wù)人員加班不支付加班費(fèi)。但李某認(rèn)為該條規(guī)定違法，并就其加班的事實(shí)出示了如下證據(jù)：廣告部考勤報(bào)告單、加班報(bào)告單及加班交通費(fèi)申請(qǐng)單等。在2004考勤報(bào)告單上記載李某加班439.32小時(shí)，領(lǐng)導(dǎo)審批意見(jiàn)欄有公司副總張某簽名，批注按公司規(guī)定總監(jiān)以上沒(méi)有加班費(fèi)。在2005考勤報(bào)告單上記載李某加班712小時(shí)，領(lǐng)導(dǎo)審批意見(jiàn)欄公司副總張某簽名，批注只做考核評(píng)定用。在2006考勤報(bào)告單上記載李某加班794.24小時(shí)，領(lǐng)導(dǎo)審批意見(jiàn)欄公司副總張某簽名，批注李某要注意對(duì)員工加班要嚴(yán)格控制，公司規(guī)定總監(jiān)以上沒(méi)有加班費(fèi)。經(jīng)質(zhì)證，公司副總張某認(rèn)可簽名的真實(shí)性。對(duì)2007的加班事實(shí)，李某出示了署名廣告部年中考勤統(tǒng)計(jì)審批表復(fù)印件，在該考勤報(bào)告單上記載李某加班718小時(shí)，在部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)審批欄加蓋有小型圓章，字樣為公司媒介統(tǒng)計(jì)長(zhǎng)孫某。李某稱該表的原件已交公司存檔，但未舉證。經(jīng)質(zhì)證，公司不認(rèn)可復(fù)印件的真實(shí)性。對(duì)2008的加班事實(shí)，李某出示了署名公司董事長(zhǎng)吳某簽批的員工加班報(bào)告單，記載李某平日加班561小時(shí)、公休日加班385小時(shí)、法定節(jié)假日加班64小時(shí)，期限自2008年1月日始至2008年9月3日，并在備注欄書(shū)寫(xiě)有廣告部工作加班及奧運(yùn)會(huì)項(xiàng)目啟動(dòng)到運(yùn)營(yíng)結(jié)束期間的加班。經(jīng)質(zhì)證，公司董事長(zhǎng)吳某否認(rèn)該報(bào)告單為自己簽批，但證明李某在上述期間每天平均加班3小時(shí)，具體哪天無(wú)法確認(rèn)。在法定節(jié)假日、雙休日至少存在3小時(shí)的加班。對(duì)2009的加班事實(shí)，李某出示了加班交通費(fèi)申請(qǐng)單，記載李某因制定公關(guān)計(jì)劃和相關(guān)管理規(guī)則預(yù)算等，在2009年1月1日至同年4月30日期間加班312小時(shí)，批準(zhǔn)人署名范某。經(jīng)質(zhì)證，公司總經(jīng)理范某否認(rèn)該單的簽名為自己書(shū)寫(xiě)。經(jīng)雙方選定，法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)爭(zhēng)議證據(jù)的簽名進(jìn)行司法鑒定。2011年3月，該中心出具文書(shū)司法鑒定書(shū)，認(rèn)定爭(zhēng)議的簽名屬公司總經(jīng)理范某本人書(shū)寫(xiě)。經(jīng)質(zhì)證，公司不認(rèn)可司法鑒定結(jié)論，但未出示反證。

對(duì)公司解除合同的理由，公司出示如下證據(jù)：

1、業(yè)務(wù)流程的有關(guān)規(guī)定、合同管理辦法、業(yè)務(wù)分工規(guī)則、廣告部總監(jiān)崗位說(shuō)明書(shū)。證明李某作為廣告總監(jiān)的崗位職責(zé)包括與廣告公司進(jìn)行財(cái)務(wù)核算、確保正確付款，監(jiān)督戶外廣告的投放、交涉漏報(bào)、錯(cuò)登、錯(cuò)播、不正常狀態(tài)等，一旦發(fā)生應(yīng)通過(guò)營(yíng)業(yè)部以書(shū)面形式給客戶滿意解釋并采取必要措施等。經(jīng)質(zhì)證，李某不認(rèn)可該證據(jù)，稱李某的 職責(zé)只負(fù)責(zé)廣告發(fā)布，不負(fù)責(zé)其他事項(xiàng)。

2、公司與鎮(zhèn)江某公司的戶外廣告發(fā)布合同、付款申請(qǐng)表、戶外廣告登記申請(qǐng)表、調(diào)查談話筆錄、關(guān)于鎮(zhèn)江某客戶戶外廣告事宜的情況說(shuō)明、出差申請(qǐng)表、民事裁定書(shū)、委托代理協(xié)議、律師費(fèi)發(fā)票等。證明在鎮(zhèn)江廣告項(xiàng)目中李某未能履行監(jiān)督戶外廣告發(fā)布的職責(zé)，未及時(shí)發(fā)現(xiàn)鎮(zhèn)江公司違約行為，在客戶提出投訴后也未妥善處理，造成客戶提前終止與公司的合作，同時(shí)與鎮(zhèn)江某客戶也發(fā)生爭(zhēng)議、公司財(cái)產(chǎn)被查封，造成公司經(jīng)濟(jì)損失25000元。該項(xiàng)目糾紛在2009年4月結(jié)束。經(jīng)質(zhì)證，李某不認(rèn)可該證據(jù)，稱李某沒(méi)有失職，已經(jīng)和鎮(zhèn)江公司談判并向公司領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，后由法務(wù)部處理。

3、公司與美華公司的合同書(shū)、公證書(shū)、補(bǔ)充協(xié)議書(shū)、匯票、解約協(xié)議、發(fā)票等。證明李某在該項(xiàng)目中未履行確保正常付款的職責(zé)，未支付美華公司的廣告款，美華公司與公司解除合同，造成公司經(jīng)濟(jì)損失56萬(wàn)元。該項(xiàng)目糾紛結(jié)束于2008年底。經(jīng)質(zhì)證，李某不認(rèn)可該證據(jù)，稱自己已按時(shí)申請(qǐng)付款，延期付款非李某所致。

4、聲明、公司與東方公司的戶外廣告發(fā)布合同。證明2008年8月李某代表公司與東方公司談判過(guò)程中撕毀對(duì)方保留的合同原件，給公司的商譽(yù)造成惡劣影響。經(jīng)質(zhì)證，李某承認(rèn)聲明是本人書(shū)寫(xiě)，但合同實(shí)際非李某撕毀，書(shū)寫(xiě)聲明為公司利益考慮。為證明其主張，李某出示了署名東方公司出具的證明。東方公司證明撕毀合同是自己公司職員不慎撕壞，與李某無(wú)關(guān)。公司不認(rèn)可東方公司的證明的真實(shí)性，并稱李某本人書(shū)寫(xiě)的聲明屬直接證據(jù)，其證據(jù)效力高于東方公司證明。

5、員工手冊(cè)及公證書(shū)。證明公司在2007年12月依法通過(guò)民主程序制定員工手冊(cè)，并已經(jīng)通過(guò)電子郵件向包括李某在內(nèi)所有員工送達(dá)。員工手冊(cè)規(guī)定，員工因故意或者重大過(guò)失造成公司財(cái)產(chǎn)損失超過(guò)1000元或者嚴(yán)重?fù)p害公司聲譽(yù)的，公司可以解除勞動(dòng)合同。經(jīng)質(zhì)證，李某不認(rèn)可該證據(jù)真實(shí)性，稱未收到員工手冊(cè)。

6、解除勞動(dòng)合同通知書(shū)及公證書(shū)。證明因李某存在嚴(yán)重失職行為，2009年5月27日公司依據(jù)員工手冊(cè)決定解除與李某勞動(dòng)關(guān)系，并通過(guò)電子郵件、EMS、辦公室張貼等方式向李某及其指定聯(lián)系人送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知。經(jīng)質(zhì)證，李某不認(rèn)可該證據(jù)，稱未收到解除勞動(dòng)合同通知，并出示照片證明2009年5月31日公司將其辦公室查封，6月3日找HR詢問(wèn)，得知公司解除勞動(dòng)關(guān)系的決定。公司認(rèn)可解除李某勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)，但不認(rèn)可照片的真實(shí)性。

7、李某名片印刷確認(rèn)單及證明兩份。證明李某的電子信箱為limou@com.cn，公司通過(guò)該電子信箱向李某發(fā)送員工手冊(cè)、解除勞動(dòng)合同通知等。經(jīng)質(zhì)證，李某不認(rèn)可該證據(jù)。

8、某公司就鎮(zhèn)江項(xiàng)目的投訴郵件及照片，證明在鎮(zhèn)江項(xiàng)目中李某失職。經(jīng)質(zhì)證，李某不認(rèn)可該證據(jù)。

訴訟中，李某提出訴訟保全申請(qǐng)，要求查封公司住所地房屋一套，并提供擔(dān)保。法院于2010年6月作出民事裁定書(shū)，查封了A公司所有的上述房屋一套。一審法院觀點(diǎn)：

關(guān)于在2008年1月1日雙方是否訂有書(shū)面勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議，司法鑒定中心做出鑒定結(jié)論，法院對(duì)該司法鑒定中心的鑒定結(jié)論依法認(rèn)定。根據(jù)該司法鑒定結(jié)論無(wú)法判斷爭(zhēng)議簽名屬李某書(shū)寫(xiě)，應(yīng)視為雙方未依法訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，公司對(duì)此的抗辯意見(jiàn)不能成立。現(xiàn)李某要求公司支付自2008年2月始至同年12月期間未訂立勞動(dòng)合同雙倍工資差額，符合法律規(guī)定，予以支持。關(guān)于2007李某的加班情況，李某雖出示相應(yīng)證據(jù)，但該證據(jù)不屬原件，無(wú)法比對(duì)辯認(rèn)，本院依法不予認(rèn)定。

關(guān)于是否支付其他時(shí)段的加班工資的問(wèn)題，訴訟中，根據(jù)雙方陳述可證明公司的規(guī)章制度規(guī)定，總監(jiān)以上高級(jí)管理人員加班不支付加班費(fèi)；在李某出示的加班證據(jù)中，公司相關(guān)負(fù)責(zé)人已有按公司規(guī)定總監(jiān)以上沒(méi)有加班費(fèi)、只做考核評(píng)定用的批注，可證明雙方對(duì)考勤報(bào)告單、中方員工加班報(bào)告單及加班交通費(fèi)申請(qǐng)單的用途均有明確專 項(xiàng)約定；且由于工作時(shí)間的安排具有一定的自主性，因此企業(yè)高管人員實(shí)行不定時(shí)工作制，即不存在加班問(wèn)題。故李某要求支付加班費(fèi)，依據(jù)不足，本院不予支持。《勞動(dòng)合同法》中雖規(guī)定，勞動(dòng)者有嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。但根據(jù)公司出示的證據(jù)，不能直接證明李某任職期間存在嚴(yán)重失職行為，公司解除雙方勞動(dòng)關(guān)系依據(jù)不足。現(xiàn)李某要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，符合法律規(guī)定，本院予以支持。

關(guān)于李某要求訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，自《勞動(dòng)合同法》施行后至2009年5月底，雙方未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的期限已滿一年，應(yīng)視為用人單位與勞動(dòng)者為無(wú)固定期限勞動(dòng)關(guān)系。但李某要求判決雙方訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，無(wú)法律依據(jù)。

關(guān)于李某要求公司支付自2010年6月始至2011年3月20日期間的工資問(wèn)題，公司解除勞動(dòng)關(guān)系依據(jù)不足，但李某在上述期間未提供勞動(dòng)亦客觀存在，法院酌定參照2010年北京社平工資三倍由公司支付李某的工資損失。

一審法院判決如下：

1、恢復(fù)李某與公司的勞動(dòng)關(guān)系；

2、公司向李某支付自2008年2月始至同年12月期間未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同二倍工資差額693000元；

3、公司向李某支付自2009年6月始至2011年3月20日期間的工資損失270980元；

4、駁回李某的其他訴訟請(qǐng)求。

法院二審：

二審法院主持調(diào)解，雙方最終簽訂達(dá)成和解，確認(rèn)公司與李某之間的勞動(dòng)關(guān)系于2009年5月31日解除，公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣300萬(wàn)元。

問(wèn)題探討：

1、未簽訂勞動(dòng)合同，有哪些罰則？雙倍工資最多付幾個(gè)月？

2、解除勞動(dòng)合同，要遵循哪些“游戲規(guī)則”？

3、仲裁或訴訟時(shí)，員工非要恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，公司非要解除勞動(dòng)關(guān)系（拒絕員工上班），法院通常如何考量？

4、哪些解除合同情況下，需要報(bào)紙公告送達(dá)？

經(jīng)典勞動(dòng)爭(zhēng)議案例

（二）違法解除勞動(dòng)合同后，競(jìng)業(yè)限制協(xié)議有無(wú)拘束力？

案情簡(jiǎn)介：

1999年3月，張某入職某公司，雙方于2009年3月15日簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，其中約定：“張某在離職后2年內(nèi)不得到與公司在業(yè)務(wù)上有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他企業(yè)任職，也不得自營(yíng)與公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。公司將每月按月工資60%的標(biāo)準(zhǔn)支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償，如張某違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，違約金為應(yīng)得全部競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償?shù)膬杀丁！惫咀?009年1月至12月共支付張某工資20萬(wàn)元。2011年3月13日，雙方勞動(dòng)關(guān)系解除。

張某曾以要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金、工資等為由提起勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，仲裁委查明事實(shí)后，認(rèn)定公司違法解除與張某的勞動(dòng)合同，并以此裁決該公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金416,667元以及相應(yīng)的未休年假工資17000元。該仲裁裁決因雙方當(dāng)事人均未向法院起訴而發(fā)生法律效力。

之后張某又提起仲裁，主張公司解除勞動(dòng)關(guān)系后，其自行履行了競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，公司應(yīng)按照雙方約定的2年的競(jìng)業(yè)限制期限支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償。

但公司則主張，張某離職時(shí)該公司并未支付張某競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，且該公司的解除行為已被判定為違法解除，故張某應(yīng)明知無(wú)需再履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。張某對(duì)此不認(rèn)可，并主張自2011年6月17日仲裁期間才明確得知公司拒絕支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。

仲裁委員會(huì)裁決：

1、公司支付張某2011年3月17日至2011年6月17日已履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)30000元；2 駁 回張某的其他請(qǐng)求。張某和公司均不服裁決，起訴至法院，張某起訴在先。

2011年6月20日，公司向張某發(fā)出《無(wú)需履行競(jìng)業(yè)限制通知書(shū)》，張某認(rèn)可于2011年6月22日收到該通知書(shū)。

法院一審：

在本案中，劉某與公司在合同中約定了競(jìng)業(yè)限制條款合法有效，對(duì)雙方均具有約束力；且公司未能提供證據(jù)證明劉某于離職后有從事違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的行為，故其應(yīng)該支付劉某競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。

法院認(rèn)為，劉某自2011年3月16日離職之日起、至劉某明知公司拒絕支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償或者公司明確告知?jiǎng)⒛碂o(wú)需履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)時(shí)止，來(lái)確定競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的支付期限為妥。公司雖主張?jiān)?jīng)明確告知?jiǎng)⒛碂o(wú)需履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，但未能提供證據(jù)予以證明，且劉某對(duì)此不認(rèn)可，故對(duì)其主張不予采信。而公司關(guān)于以不支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的方式告知?jiǎng)⒛碂o(wú)需履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的主張以缺乏證據(jù)。

本案中，可以查明的事實(shí)為劉某于2011年3月17日提起仲裁申請(qǐng)，要求公司支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，仲裁委于2011年6月17日開(kāi)庭審理此案。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料顯示仲裁庭審日期為劉某明確知曉公司拒絕支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償?shù)臅r(shí)間，故認(rèn)為以該日期作為劉某履行競(jìng)業(yè)限制期間的結(jié)束時(shí)間為委。綜上，可以認(rèn)定公司應(yīng)支付劉某2011年3月17日至2011年6月17日期間的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。

案例評(píng)析：

1、本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：違法解除合同，或者員工辭職以后，競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是否還有效？

2、在某些情況下，企業(yè)和員工在勞動(dòng)合同或者競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中，并沒(méi)有約定補(bǔ)償數(shù)額，或者離職后企業(yè)未及時(shí)向員工支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。根據(jù)相關(guān)司法解釋，“當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競(jìng)業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動(dòng)合同后給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者履行了競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。

3、用人單位違法解除勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者是否依然受競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的約束呢？根據(jù)相關(guān)司法解釋，“當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競(jìng)業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，當(dāng)事人解除勞動(dòng)合同時(shí)，除另有約定外，用人單位要求勞動(dòng)者履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，或者勞動(dòng)者履行了競(jìng)業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。

在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請(qǐng)求解除競(jìng)業(yè)限制協(xié)議時(shí)，人民法院應(yīng)予支持。在解除競(jìng)業(yè)限制協(xié)議時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位額外支付勞動(dòng)者三個(gè)月的競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模ㄗⅲ合喈?dāng)于“違約金”），人民法院應(yīng)予支持。

勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動(dòng)者按照約定繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。也就是說(shuō)，不是交了違約金就能解決一切問(wèn)題的。

第五篇：勞動(dòng)爭(zhēng)議經(jīng)典案例

HR應(yīng)避免出現(xiàn)的錯(cuò)誤

HR應(yīng)避免出現(xiàn)的錯(cuò)誤

一、用扣留檔案等辦法制裁員工違約跳槽。

敗訴指數(shù)：★★★★★

傳染指數(shù)：★★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：一年前，上海某機(jī)械廠與應(yīng)屆畢業(yè)生小周（非滬籍）簽訂了勞動(dòng)合同。廠方向小周所在高校支付了教育資助費(fèi)，并將小周的戶口落入該廠集體戶。雙方在勞動(dòng)合同中約定：小周必須為企業(yè)服務(wù)5年，如果小周提前解除勞動(dòng)合同，應(yīng)賠償違約金。半年后，小周提出辭職。機(jī)械廠批準(zhǔn)了小周的辭職，但要求支付違約金。小周不肯，于是機(jī)械廠就不為小周辦理退工手續(xù)，并且扣留了他的人事檔案。又過(guò)了三個(gè)月，小周提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，要求機(jī)械廠辦理退工手續(xù)，轉(zhuǎn)移人事檔案。廠方則提起反訴，要求小周支付違約金。結(jié)果仲裁庭只支持了小周的請(qǐng)求，卻對(duì)廠方的請(qǐng)求不予支持。

傻在何處：辦理退工手續(xù)，是用人單位的法定義務(wù)。小周提出辭職后，廠方既予批準(zhǔn)，即應(yīng)及時(shí)為小周辦理退工手續(xù)。對(duì)于侵犯勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)予以糾正。機(jī)械廠的反訴則不同，它體現(xiàn)的是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在法律上一般受到時(shí)效期限的制約。由于機(jī)械廠沒(méi)有在小周拒付違約金后的六十日內(nèi)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，放棄了主張自己權(quán)利的機(jī)會(huì)。同理，如果不是受時(shí)效影響，機(jī)械廠還應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，賠償小周由于延遲退工造成的相應(yīng)損失。

金手指：用人單位與勞動(dòng)者終止或解除勞動(dòng)關(guān)系后，應(yīng)在7日內(nèi)辦妥退工登記備案手續(xù)，并做好人事檔案的轉(zhuǎn)移工作。如果員工違約離職，請(qǐng)務(wù)必在有效期內(nèi)向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)。

二、為了方便辭退員工，繼續(xù)使用“過(guò)期合同”。

敗訴指數(shù)：★★★★★

傳染指數(shù)：★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：上海某公司小夏的五年期勞動(dòng)合同快到期了。新來(lái)的經(jīng)理對(duì)他的表現(xiàn)不滿意，但一時(shí)沒(méi)有找到合適的人選。雙方?jīng)]有終止勞動(dòng)關(guān)系，但也沒(méi)有續(xù)簽合同。三個(gè)月以后，經(jīng)理找到了新人，通知小夏合同已經(jīng)過(guò)期，公司決定即日起終止勞動(dòng)關(guān)系。小夏不同意立即終止勞動(dòng)關(guān)系，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。雙方協(xié)商不成，小夏提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，仲裁庭沒(méi)有支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求。小夏不服，訴訟到法院，最后獲得解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金相當(dāng)于五個(gè)月工資32000余元。

傻在何處：對(duì)于勞動(dòng)合同期滿后未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同又實(shí)際履行的，可以認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位維持了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定：應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同而未訂立的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)提前三十天通知?jiǎng)趧?dòng)者。至于勞動(dòng)者是否有權(quán)要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，各地和各部門(mén)的規(guī)定不同。根據(jù)上海勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)的口徑：只要單位提前一個(gè)月通知，就不承擔(dān)其他義務(wù)，不必經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為，用人單位提出解除關(guān)系，勞動(dòng)者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，人民法院應(yīng)予支持

金手指：由于仲裁與法院的不同觀點(diǎn)，此種情形用人單位應(yīng)盡量與勞動(dòng)者協(xié)商，最好不要把官司打到法院。為避免不必要的損失，還可在勞動(dòng)合同上注明：合同期滿，當(dāng)事人未通知對(duì)方終止勞

動(dòng)關(guān)系的，視為同意續(xù)延一個(gè)月的合同期。

三、在勞動(dòng)合同中約定服務(wù)期和違約金，同時(shí)約定試用期。

敗訴指數(shù)：★★★★★

傳染指數(shù)：★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：凌云2003年10月應(yīng)聘進(jìn)入公司，簽訂了5年期勞動(dòng)合同，并約定了6個(gè)月的試用期。2003年12月，公司派凌云去日本接受為期3個(gè)月的技術(shù)培訓(xùn)，并與凌云簽訂了一份《培訓(xùn)協(xié)議》。協(xié)議約定凌云在培訓(xùn)結(jié)束之后，須為企業(yè)服務(wù)5年；如在服務(wù)期內(nèi)辭職，須賠償培訓(xùn)費(fèi)用5萬(wàn)元。2004年2月，凌云完成培訓(xùn)回到公司，很快提出辭職。公司要求凌云按《培訓(xùn)協(xié)議》賠償公司的培訓(xùn)費(fèi)，但被拒絕。公司向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭提出賠償培訓(xùn)費(fèi)，卻沒(méi)有獲得支持。

傻在何處：在試用期內(nèi)勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同。另外，服務(wù)期是勞動(dòng)者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的期限。但是當(dāng)兩者重合時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用試用期的規(guī)定。因?yàn)樵谠囉闷陂g，勞動(dòng)者享有對(duì)合同的任意解除權(quán)，這是勞動(dòng)法賦予勞動(dòng)者的特權(quán)，用人單位無(wú)權(quán)以合同、協(xié)議等形式加以限制。至于是否應(yīng)當(dāng)賠償損失，根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳規(guī)定，用人單位出資對(duì)員工進(jìn)行各類(lèi)技術(shù)培訓(xùn)，員工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

金手指：試用期并非勞動(dòng)合同必備條款。公司當(dāng)初已約定試用期，但在凌云出國(guó)時(shí)，可讓他提前轉(zhuǎn)正。

四、約定勞動(dòng)合同違約金，但數(shù)額低于實(shí)際損失。

敗訴指數(shù)：★★★★

傳染指數(shù)：★★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：2年以前，上海一家公司送員工小萌到國(guó)外技術(shù)培訓(xùn)。雙方約定：如小萌在培訓(xùn)結(jié)束后服務(wù)不滿5年離開(kāi)公司，需支付違約金2萬(wàn)元，并按已服務(wù)年限逐年遞減的方式賠償培訓(xùn)費(fèi)用5萬(wàn)元。現(xiàn)在小萌因故決定跳槽，公司要求支付違約金2萬(wàn)元，同時(shí)賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬(wàn)元（服務(wù)期已滿2年），總共5萬(wàn)元。小萌認(rèn)為賠償太多，提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，最后經(jīng)調(diào)解，小萌只賠償了經(jīng)濟(jì)損失3萬(wàn)元，而不再支付違約金。

傻在何處：小萌當(dāng)初享受了公司出資培訓(xùn)的特殊待遇，違約后應(yīng)當(dāng)支付違約金。另外，給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但是上海市勞動(dòng)保障局規(guī)定：“雙方當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動(dòng)者違約給用人單位造成實(shí)際損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按雙方約定承擔(dān)違約金；約定的違約金數(shù)額低于實(shí)際損失，用人單位請(qǐng)求賠償?shù)模瑒趧?dòng)者應(yīng)按實(shí)際損失賠償。”實(shí)際上規(guī)定了違約金和賠償金兩者取一的原則。由于小萌的違約金數(shù)額低于實(shí)際損失，顯然意義不大。

金手指：在上海等地，約定勞動(dòng)合同違約金數(shù)額可以略高于實(shí)際損失。但是根據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》：“勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金最多不得超過(guò)本人解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的工資總額。”

五、把競(jìng)業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金隨工資一起發(fā)放。

敗訴指數(shù)：★★★★

傳染指數(shù)：★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：兩年前，上海一家制藥企業(yè)與小蔡簽訂了一份競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，規(guī)定他離開(kāi)本公司后兩年內(nèi)不得自營(yíng)或到與本公司有競(jìng)爭(zhēng)的同類(lèi)企業(yè)工作，否則將承擔(dān)違約和經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。去年開(kāi)始，公司通知在他的工資中每月增加800元“競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)”。今年小蔡辭職，有違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的行為，公司向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求小蔡履行賠償經(jīng)濟(jì)損失，但沒(méi)有得到支持。傻在何處：競(jìng)業(yè)限制條款在勞動(dòng)合同中為延遲生效條款，在勞動(dòng)合同解除或終止后開(kāi)始生效。由于限制了勞動(dòng)者一定時(shí)期內(nèi)的擇業(yè)權(quán)，因此在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中約定競(jìng)業(yè)限制條款的，必須約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)是在勞動(dòng)合同解除或終止后給予的，公司在員工每月的工資中增加一筆錢(qián)，不應(yīng)當(dāng)視作是競(jìng)業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

金手指：競(jìng)業(yè)禁止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可在勞動(dòng)者離職后一次性或分期給予，其標(biāo)準(zhǔn)有約定的從其約定。由此發(fā)生爭(zhēng)議的，上海仲裁機(jī)構(gòu)一般按勞動(dòng)者本人解除或終止勞動(dòng)合同前12個(gè)月（不足12個(gè)月按實(shí)際月數(shù)）的平均工資收入的20%至30%確認(rèn)。

六、用“高薪”替代社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)

敗訴指數(shù)：★★★★

傳染指數(shù)：★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：上海浦東一家網(wǎng)絡(luò)公司為了籠絡(luò)住人才，與員工約定每月工資多發(fā)1000元，公司不再繳納為員工社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。但員工小姚離職后要求即到勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)舉報(bào)，要求公司補(bǔ)繳他在工作期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，獲得支持。

傻在何處：《勞動(dòng)法》規(guī)定：“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。”社會(huì)保險(xiǎn)既是勞動(dòng)者的權(quán)利，也是國(guó)家利益。因此，即使勞動(dòng)者不想?yún)⒓由鐣?huì)保險(xiǎn)也是不行的，以高薪或商業(yè)保險(xiǎn)替代社會(huì)保險(xiǎn)的約定，以及由勞動(dòng)者個(gè)人承擔(dān)應(yīng)由用人單位承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)的約定不合法。用人單位繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)仍不可免。

金手指：現(xiàn)行城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)的高成本和僵化的機(jī)制，的確影響到用人單位參保的積極性。相比之下，上海“鎮(zhèn)保”的統(tǒng)籌“門(mén)檻”較低，體現(xiàn)了社會(huì)保障水平的多層次，不妨一試

七、出資培訓(xùn)員工，卻拿不出支付憑證。

敗訴指數(shù)：★★★★

傳染指數(shù)：★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：2003年7月，某汽車(chē)廠為了提高維修工人的技術(shù)水平，花高價(jià)從廠外請(qǐng)來(lái)了高級(jí)技師到廠里進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)，還為此添置了不少培訓(xùn)設(shè)備。汽車(chē)廠規(guī)定，接受培訓(xùn)的工人合同期未滿辭職，須向汽車(chē)廠賠償培訓(xùn)費(fèi)5000元。最近，小裘提出辭職，他認(rèn)為汽車(chē)廠要求賠償培訓(xùn)費(fèi)沒(méi)有任何依據(jù)，并申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。在勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的調(diào)解下，汽車(chē)廠不再堅(jiān)持賠償培訓(xùn)費(fèi)。

傻在何處：用人單位向提前解除勞動(dòng)合同索賠培訓(xùn)費(fèi)，只限于“出資培訓(xùn)”的范圍。具體是指下列情形之一：

（一）委托全日制大中專院校、科研院所、培訓(xùn)中心、職業(yè)學(xué)校代培學(xué)生。

（二）學(xué)歷培訓(xùn)。

（三）能力培訓(xùn)，如外語(yǔ)等級(jí)進(jìn)修，專業(yè)技術(shù)職稱（晉級(jí)）培訓(xùn)，以及勞動(dòng)技能培訓(xùn)等。

（四）出國(guó)或異地培訓(xùn)、進(jìn)修、研修、做訪問(wèn)學(xué)者等，其費(fèi)用包括各種學(xué)雜費(fèi)、往返交通費(fèi)、置裝費(fèi)和在外期間生活補(bǔ)貼。用人單位需提供的支付憑證，主要指員工培訓(xùn)的學(xué)雜費(fèi)等，一般不包括聘請(qǐng)講師和添置設(shè)備的費(fèi)用。如果汽車(chē)廠不能提供支付憑證，員工可拒絕賠償。

金手指：“出資培訓(xùn)”是一種特殊待遇，全體員工都能享受的培訓(xùn)只是企業(yè)內(nèi)訓(xùn)。但是對(duì)于含金量較高的內(nèi)訓(xùn)，其對(duì)象也應(yīng)從嚴(yán)選擇，并結(jié)合晉升、加薪、福利等因素，綜合制定防止跳槽計(jì)劃。

八、試用員工設(shè)立“空城計(jì)”。

敗訴指數(shù)：★★★★

傳染指數(shù)：★★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：小呂應(yīng)聘到上海一家公司，公司與他簽訂了一份“試用期合同”，約定試用期為三個(gè)月，月工資為1200元；試用合格轉(zhuǎn)正后再簽訂正式勞動(dòng)合同，月工資為2000元，并繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；在試用期間，雙方都可隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)方不得提出異議。兩個(gè)月以后，公司以小呂試用期間不符合錄用條件為由，提出解除勞動(dòng)關(guān)系。小呂不服，提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。仲裁挺裁決“試用期”合同無(wú)效，但是公司不能解除勞動(dòng)關(guān)系，而且在“試用期間”，也應(yīng)支付工資2000元，并補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

傻在何處：訂立勞動(dòng)合同是約定試用期的前提條件，不允許只簽訂“試用期合同”，不簽訂勞動(dòng)合同；或者在勞動(dòng)合同中只約定試用期，不約定合同期。《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動(dòng)合同期限。”據(jù)此，小呂的“試用期合同”不成立，三個(gè)月“試用期”應(yīng)視為合同期。在合同期而非試用期內(nèi)，用人單位不能以不符合錄用條件為由，解除勞動(dòng)關(guān)系。另外，由于雙方約定了轉(zhuǎn)正后的工資2000元，小呂可要求用人單位在“試用期”內(nèi)支付相當(dāng)于轉(zhuǎn)正后的工資。但是各地規(guī)定略有差異

金手指：如果用人單位想試用員工三至六個(gè)月，然后再?zèng)Q定是否簽訂長(zhǎng)期勞動(dòng)合同，不如先簽訂三至六個(gè)月期的勞動(dòng)合同，以后再根據(jù)業(yè)務(wù)需求、員工的工作表現(xiàn)等因素，決定是否續(xù)簽。

九、為了控制加班費(fèi)用，對(duì)加班費(fèi)進(jìn)行“明碼標(biāo)價(jià)”。

敗訴指數(shù)：★★★

傳染指數(shù)：★★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：上海某商場(chǎng)對(duì)于員工加班費(fèi)作出“明碼標(biāo)價(jià)”，比如規(guī)定晚上加班1小時(shí)6元；周末1小時(shí)10元，1天50元封頂；法定假日1小時(shí)20元，1天100元封頂。部門(mén)經(jīng)理老楊覺(jué)得很吃虧，因?yàn)榘此趰徫徽３銮诘脑鹿べY的70%計(jì)算的加班費(fèi)，比商場(chǎng)“明碼標(biāo)價(jià)”的要高。他在辭職時(shí)要求商場(chǎng)按照《勞動(dòng)法》規(guī)定補(bǔ)足所欠的加班費(fèi)差額。雙方協(xié)商不成，老楊提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，獲得支持。

傻在何處：按照《勞動(dòng)法》規(guī)定：平時(shí)加班支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；休息日加班又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；法定休假日加班的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。當(dāng)然，如果單位經(jīng)濟(jì)效益比較好，只要“明碼標(biāo)價(jià)”的加班費(fèi)不低于員工法定的加班費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，也是允許的。但是，如果員工工資差距比較大，那么工資比較高的職工，還是會(huì)覺(jué)得吃虧，認(rèn)為公司處理不公。

金手指：并非一定要按勞動(dòng)者月工資的70%計(jì)算加班費(fèi)，也可根據(jù)勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人所在崗位（職位）相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定加班費(fèi)。后者更有利于用人單位控制加班費(fèi)。

十，為了長(zhǎng)期留住人才，故意不約定服務(wù)期限。

敗訴指數(shù)：★★★

傳染指數(shù)：★★★

說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)：三年前，一家外貿(mào)公司準(zhǔn)備拓展在歐洲業(yè)務(wù)，報(bào)銷(xiāo)了小劉三年來(lái)學(xué)習(xí)高級(jí)口語(yǔ)翻譯的學(xué)費(fèi)5萬(wàn)元，并與小劉簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。今年小劉提出辭職，公司要求賠償5萬(wàn)元的培訓(xùn)費(fèi)。小劉不服，提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，結(jié)果只賠償了2萬(wàn)元。

傻在何處：根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳規(guī)定，用人單位出資對(duì)職工進(jìn)行各類(lèi)技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，具體支付方法是：約定服務(wù)期的按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；沒(méi)約定服務(wù)期的，按勞動(dòng)合同等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒(méi)有約定合同期的，按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付。

金手指：外貿(mào)公司想要長(zhǎng)期使用小劉，與其訂無(wú)固定期勞動(dòng)合同但不約定服務(wù)期，不如約定十年服務(wù)期更加劃算。