第一篇：房屋拆遷中對違章建筑的處理辦法

房屋拆遷中對違章建筑的處理辦法

根據《憲法》規定：“國家、全民、集體所有的財產受法律保護，國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”房屋作為所有人財產，是所有人經濟利益的一部分，拆遷人拆除房屋，使被拆除房屋的所有人遭受經濟損失，理應對被拆除房屋及其附屬物進行補償。所以，《中華人民共和國拆遷管理條例》第22條規定：“拆遷人應當依照本條例規定，對被拆遷人給予補償。拆除違章建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償;拆除未超過批準期限的臨時建筑，應予補償。”

《中華人民共和國城市規劃法》第四十條還規定：“在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證件或者違反建設工程規劃許可證件的規定進行建設，嚴重影響城市規劃的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施;影響城市規劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令限期改正，并處罰款。”所以，由此規定可知，違章建筑屬于必須拆除的建筑或者必須經改正方可使用的建筑。因此，在拆遷過程中，拆遷人對必須拆除的違章建筑，不予補償;對經規劃部門處罰，允許保留的，待補辦手續后按合法建筑給予補償。

違章建筑處理的法律依據

(一)實體性法律規定

處理違章建筑問題的直接法律依據是《中華人民共和國城市規劃法》第40條的規定：“在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定進行建設，嚴重影響城市規劃的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令停止建設、限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施;影響城市規劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令限期改正，并處罰款。”

我們可以從上述規定得出以下5點結論，作為處理此類糾紛的依據：

1、縣級以上地方人民政府的城市規劃部門，是處理違章建筑的行政主管部門，擁有對違章建筑進行行政認定的權力;

2、區分不同情況，對違章建筑的處理方式包括：停止建設、限期拆除、予以沒收和補辦手續、并處罰款;

3、在具體適用時，應當根據不同情況，分別采取不同的方式：如果該建設工程處在正在建設過程之中，則應當根據《城市規劃法》第40條的規定，由城市規劃部門責令其停止建設。如果該建設工程已經完工，且嚴重影響城市規劃，則應當根據《城市規劃法》第40條的規定，由城市規劃部門作出：限期拆除，或者予以沒收的處理。如果該建設工程已經完工，雖然“影響城市規劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門”作出：補辦手續，并處罰款的處理;

4、在上述法定的處理方式中，我們可以作以下理解：限期拆除，留給了違章建筑業主一定的處理能夠轉移物料的時間;補辦手續，則是對違章建筑的事后確認，使之合法化;

5、在違章建筑索賠糾紛中，對違章建筑的業主來說，既有不應當受到法律保護的權益，主要表現為由于擅自建設的違法行為而給行為人帶來的利益;又有應當受到法律保護的權益，依法享有的申請補辦手續、在限期內進行拆除的合法權益。對這兩種性質不同的權益，應當區別對待，分別作出適當處理。

此外，《深圳市城市規劃條例》第73條規定：因違法建設而嚴重影響城市規劃或影響城市規劃又不能采取改正措施的，應責令其停止建設，限期拆除違法建筑物、構筑物，造成公用設施和市政設施損壞的，當事人應負修復及賠償責任。因違法建設影響城市規劃尚可采取改正措施的，應責令其停止建設、限期改正，補辦手續，并處單項工程違法部分土建總造價百分之四十至百分之六十的罰款，并處沒收違法所得。違法建設不影響城市規劃的，應責令其停止建設，限期補辦手續，并處單項工程土建總造價百分之四十 至百分之六十的罰款，并處沒收違法所得。第七十四條規定：對違法臨時建筑，應按下列規定處理：(一)影響城市規劃的，限期拆除;(二)擅自改變原申請用途的，限期改正，逾期不改正的，限期拆除;(三)不影響城市規劃的，責令補辦手續，限期使用，并處罰款。如屬商業用途處建筑面積每平方米三千元以上五千元以下的罰款;如屬非商業用途，處建筑面積每平方米一千元以上二千元以下的罰款。

(二)程序性法律規定

城市規劃行政主管部門對違章建筑的認定及處理決定，作為具體行政行為，一方面，除了實體認定上要遵循法律的規定，行為的作出也應當符合法定的程序，履行相應的告知義務;另一方面，該行為應當具有可訴性，即在行政機關做出認定或決定之后的法定期限內，行政相對人可以對其認定和決定申請行政復議或提起行政訴訟，雖然原則上復議和訴訟并不停止該認定和處理決定的執行，但作為行政相對人的權利救濟途徑，是其程序性權利，應當得到尊重和保護。行政機關的具體行政行為因為程序違法應予撤銷或部分撤銷，至少應被確認違法。

拆遷中對違章建筑具體處置步驟詳解

在拆遷中，行政機關應當查明事實，分門別類依法予以處理，其步驟如下：(一)查明事實階段

即查清違章建筑形成的時間、原因、結構、面積、用途，是否存在民事糾紛，是否存在同時違反兩個以上的行政法律規范的情形，是否已經行政執法機關查處等。對已經查處的按查處的結論辦理，對未經查處的，進入下階段。

(二)處理和處罰階段 1.處理和處罰的程序 第一步按時間分類分流。

原城鄉建設環境保護部于1988年頒布的《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則意見》從違章建筑形成時間、所處地域、產生的影響三個方面提出了“三從寬三從嚴”的方針，對現在處置違章建筑仍有參考意義。故此就應當以相關法律法規的頒布施行為依據，根據本地城市規劃的具體時間合情合理地確定違章建筑的時間界限。具體可采取兩段式或三段式。兩段式即劃定一個時間點，在此時間點之前形成的違章建筑(注：以下涉及到違章建筑的時間問題的，一般是指違章建筑的形成時間)可補辦手續作合法建筑處置，在時間點后的作違章建筑處理。三段式是劃定兩個時間點，在第一個時間點前的一律補辦手續，不予處罰，作合法建筑處置：在第一個時間點之后，第二個時間點之前的，從寬處理，能不拆除或沒收，一律不處以拆除或沒收;可以不予行政處罰的，一律不予行政處罰：在第三個時間點之后的要從嚴處理。筆者建議采取三段式，理由是城市規劃是一個復雜的過程，應當有一個過渡期。

對可以直接補辦手續的，直接進入補辦手續階段;對需進一步處理的則進入下一步。第二步，按是否存在違章建筑的行為同時違反了兩個以上的行政法律規范的情形為標準分類分流。

若不存在這一情形，則一般是只違反建設規劃的，則交由建設規劃行政主管部門處理;若存在這一情形的，則由一個行政主管部門牽頭處理。

第三步，作出處理或處罰決定。然后根據處理或處罰決定分別處置，對補辦手續的，進入補辦手續階段;對處以沒收或限期拆除的，進入執行階段。

2.處理或處罰時應當掌握的幾個原則

一是從舊兼從輕的原則。適用這一原則有兩種情況：第一種是法律、法規、規章進行了修改;第二種是在違章建筑形成后，規劃進行了調整，使原有的違章建筑對規劃的影響發生了變化的。在第二種情況下計算追訴時效時，同樣適用從舊兼從輕的原則。

二是優先從重處罰的原則。適用這一原則的前提是違章建筑的行為同時違反了兩個以上的法律規范，可以由兩個以上的行政執法部門查處的情況。對于有兩個以上的行政執法部門對行政處罰管轄權發生爭議的，可由牽頭部門協調一個部門管轄;協調不成的，由相關行政執法部門報請共同的上一級行政機關確定，若其共同的上一級行政機關為當地政府的，牽頭處理部門可直接報請當地政府確定。

三是正確適用沒收和拆除的原則。對不違反法律和行政法規，而只違反地方法規及規章的違章建筑，一律不得處以沒收或限期拆除。

四是正確認定違章建筑面積的原則。適用這一原則的前提是當事人擅自改變建設工程規劃許可證的規定建成的建筑。在此情況下，大多為批少建多，行政機關在此情況下，應作出合理的認定。

(三)補辦手續階段

對依法應當直接補辦手續或經過處罰后要求補辦手續的，由違章建筑的當事人到相關行政部門補辦手續。需要特別說明的是：無論當事人是否補辦了手續，其對建筑物的相應權利已得到有權行政機關的認可，故當事人享有相應的物權，從而成為拆遷法律關系的當事人，其享有被拆遷人的權利，并承擔相應的義務。當事人在補辦手續后進入簽定安置補償協議階段;當事人不補辦手續的，可經拆遷人申請，進入行政裁決階段。

在此階段，相關行政部門應將當事人補辦手續的情況及時通報給稅務部門，由稅務部門根據當事人建筑物的實際用途、時間等決定是否追繳營業稅、所得稅。

(四)簽定安置補償協議階段

在此階段，由拆遷雙方自行確定安置補償方案。對協商不成的，經一方當事人申請可進入行政裁決階段;對達成協議后，被拆遷人拒不履行的，經拆遷人申請，可進入強制拆遷階段，由人民法院依法強制執行。

(五)行政裁決階段

對拆遷當事人經協商未能達協議，經一方當事人的申請行政裁決的，行政機關應予受理。行政機關在受理后，應及時將申請人的申請書及證據發送給對方當事人，并告知其權利與義務。行政機關在查明事實的基礎上，在法定期限內就安置補償作出行政裁決決定，并明確當事人搬遷的期限。

(六)強制執行階段

對于被拆遷人(即違章建筑的當事人)不履行安置補償協議或安置補償裁決的，經申請，可由人民法院依民事司法強制執行程序或行政司法強制執行程序強制執行，亦可由人民政府責成相關行政部門組織行政強制拆遷，強制被拆遷人搬遷，并拆除其建筑物等。

違章建筑能獲得相應的拆遷補償款

一些地方法規和規章也對違章建筑作了相應的規定，故法律意義上的違章建筑可作兩種理解：一是狹義上的違章建筑，即為違反法律、行政法規的規定，所建造的建筑物。二是廣義上的違章建筑，是指違反法律、法規和規章的規定，所建造的建筑物，這也就是我們通常所說的違法建筑的概念。

在這里要說明的是：違章建筑是一個專有名詞，有著特定的內涵，它不是違章與建筑兩詞的簡單組合，不能完全根據違章的涵義來推斷違章建筑的涵義。其關鍵在于對違法建設行為，是應予以法律制裁的;而違反規章制度建設的行為除造成某種特定的后果外，是不應當受到法律制裁的。到目前為止，沒有一部法律、法規、規章將違章建筑規定為違反規章制度建造的建筑物。

依據《城市規劃法》的規定，違章建筑是指在城市規劃內未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證件的規定進行建設影響城市規劃的建筑。認定違章建筑的前提是：(1)有權認定的機關，只能是市政規劃管理部門;(2)要有法律法法規的依據。在國家規劃法出臺前，企業已經建成的廠房是否認定為違章建筑，根據法律不溯及既往的原則，不應使用規劃法，而應當使用國務院于1984年1月5日頒布的《城市規劃條例》，并按照法定程序來認定。

2001年的《拆遷條例》中“拆除違章建筑不予補償”的涵義是：在城市房屋拆遷過程中，拆除依法應當拆除的違反法律和行政法規而建設的建筑物和構筑物的，不予補償。由此，我們可以看出：在城市房屋拆遷中對違章建筑進行處置時，并非全部拆除不予補 償，而是應當根據具體情況分門別類依法予以處理。對依法應當拆除的，予以拆除并不予補償;對于拆遷公告前可以補辦手續的違章建筑或手續不全的房屋等，則應查明事實，妥善處理，應予補償的則予以補償。

第二篇：違章建筑處理辦法[范文]

益陽市違法建設處理辦法

洪裳 法學141 14181108

第 1 條

為了加強城鄉規劃管理，制止和處理違法建設，維護規劃的嚴肅性和權威性。根據《中華人民共和國城鄉規劃法》、《中華人民共和國土地管理法》、《湖南省城市規范法》等法規、規章規定，結合本市城鄉規劃管理工作實際，制定本實施細則。

第 2 條

本辦法所稱之違法建設，為建筑法適用地區內，依法應申請當地主管建筑機關之審查許可并發給執照方能建設，而擅自建設之建設物。

第 3 條

本辦法適用于本市行政區域范圍內對違法建設的查處。

第 4 條

市城市管理綜合執法機關負責組織實施本辦法，市、區、縣級市城市管理綜合執法機關按照職責分工查處違法建設。

第 5 條

本市、縣主管建筑機關，應于接到違法建設查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人于收到通知后三十日內，依建筑法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，本市、縣主管建筑機關應拆除之。

第 6 條

依規定應拆除之違法建設，不得準許緩拆或免拆。

第 7 條

違法建設拆除時，敷設于違法建設之建筑物設備，一并拆除之。

經公告或書面通知強制執行拆除之違法建設，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，并由轄區警察機關派員維持秩序。

第8條

在檢查處罰違法建設中，對辱罵、毆打檢查人員，阻撓檢查人員執行公務者，由公安部門依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十條處理；觸犯刑律的，依法追究刑事責任。

第9條

本細則由市住建局負責解釋。

第10條

本細則自發布之日起執行。凡過去有關的細則、規定與本細則有抵觸者，按本細則執行。

第三篇：違章建筑處理辦法

【違章建筑處理辦法】我國臺灣地區違章建筑的認定和處理

一、違章建筑處理的普通法

與大陸拆遷中基本法律依據為《城鄉規劃法》不同，臺灣地區對違章建筑的認定和處理時根本的依據是《建筑法》。臺灣地區依據《建筑法》實施建筑許可制度，該法第二十五條規定：“第二十五條(無照建筑之禁止)建筑物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建筑機關之審查許可并發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。”根據行政許可制度的一般原則，凡未經行政許可許可的建造或使用行為，即屬于違法。為打擊違法建造行為，臺灣在制度上也設計了行政罰和甚至刑事處罰，因無關本文要旨，從略。

違法擅自營建行為的物質后果結果即屬于違章建筑。依據該法第九十七條之二的授權，“內政部”制定了《違章建筑處理辦法》。該辦法第二條規定：“本辦法所稱之違章建筑，為建筑法適用地區內，依法應申請當地主管建筑機關之審查許可并發給執照方能建筑，而擅自建筑之建筑物。”第五條：“直轄市、縣(市)主管建筑機關，應于接到違章建筑查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人于收到通知后三十日內，依建筑法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建筑機關應拆除之。”以上條款雖然本身效力不是法律，但由于規定的是普遍事項，因此成為處理違章建筑的根本性法規依據，即普通法，其他法律上的具體條款則作為特別法。另外，根據中央法令授權，地方可以自行制定一些行政規則，例如臺北市訂有《臺北市違章建筑處理要點》(最新為2009年10月修訂版)。

二、違章建筑的分類

違章建筑簡稱“違建”，違章建筑的查處一般是由地方政府的“建設局”或者“工務局”負責。臺灣地區根據《違章建筑處理辦法》第五條，從實務角度將違章建筑分為兩類，一類是“程序違建”，一類是“實質違建。”所謂程序違建，所謂程序違建，依“內政部”解釋，乃指其建筑物高度結構與建蔽率等均不違反當地都市計畫建筑法令規定，且獲得土地使用權;僅于程序疏失，未領建筑執照擅自興建而言。(內政部六十四年十月十七日臺內營字第六五六九四三號函參照)所以程序違建得依法補辦執照成為合法建物。簡而言之，即“未經申請核準即擅自搭建，且未違反區域計畫法、都市計畫法、建筑法等相關法令規定，得補辦建筑執照之違建。”

所謂實質違建，一般指未依建筑法及實施都市計畫以外地區建筑物管理辦法之規定，申領建筑執照或雜項執照，而擅自建照者，且其建筑行為有下列情勢之一者:

1、未經許可擅自于保護區內建筑者

2、未經許可擅自于都市計畫公共設施保留地建筑者

3、于合法房屋屋頂上增建房屋或設置檐高超過二公尺之棚架者

4、占用既成巷道或堵塞防火巷者

5、建筑物建蔽率或高度不符規定者

6、于合法房屋法定空地上增建房屋或設置寬度大于二公尺檐高超過二公尺之棚架者

7、基地面積狹小或地界曲折不符合省市畸零地使用規定者

8、建筑物附設防空避難室面積不足無法不足者

9、基地面臨既成巷道不符合面臨既成巷道建筑基地申請建筑原則之規定10違反其他有關建筑法令規定無法于規定期限內申請補照者。因此實質違建乃無從補辦執照而成為合法建物者。當然，這10種情形概括似乎也難認全面。

從這里可以看出，《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”該規定其本質也是區分程序違建和實質違建的。

臺灣地區處理違章建筑中，還有一個術語為“合法違建”。比較嚴謹的解釋為：“因為建筑法令的修正，舊有經拍照列管有案之違章建筑，可列入暫緩拆除項目的違建，稱為合法違建。依照現行法令規定，應拆除之違章建筑不得準許延緩拆除或免拆除，但是因為現有地方政府的人力不足，列入暫緩拆除之舊違建并無人力施行拆除，僅對其有妨礙都市計劃、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻等有重大影響之違章建筑先行拆遷或整理;舊違章在未依規定拆除或整理前，得準予修繕，但不得新建、增建、改建或修建。”蓋由于違章建筑的常見、多發，實際上已經超出了執法者的能力，因此在實務上不得不進行妥協。

“現報現拆”亦是實務上根據違章建筑外部不利益的緊迫程度而劃分的一種分類。《建筑法》第五十八條(停工修改拆除)：“建筑物在施工中，直轄市、縣(市)(局)主管建筑機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改;必要時，得強制拆除：

一、妨礙都市計畫者。

二、妨礙區域計畫者。

三、危害公共安全者。

四、妨礙公共交通者。

五、妨礙公共衛生者。

六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。

七、違反本法其他規定或基于本法所發布之命令者。”另外還包括“違建經拆后重建，且屬施工中者。”

三、違章建筑處理的特別法

但是與大陸一樣，臺灣理論上似乎也沒有形成完備而嚴謹的，可以涵蓋各種違章建筑的情形理論劃分，如前所述10種情形，也并不周延。要之，則必須根據具體的法令依據分別其情形認定實質違建。在違章建筑處理上，有很多法令規定的依據。但是這些法令，不論其位階，都是違章建筑處理的特別法。尤其是關于“實質違建”的查處，更是如此，根據特別法優于普通法的原則，當違章建置實質性的違反了特別法律的強制性規定的時候，則必須執行有關拆除的規定。從這里可以看出，大陸地區的《城鄉規劃法》所謂“影響規劃”“嚴重影響規劃”的分類，實際上存在將簡單的法律適用問題復雜化的弊端應該將特別法上的拆除規定，應該作為執法的“直接依據條款”，而不不應該僅僅作為“裁量依據條款”。

(一)建筑法上的違章建筑

臺灣地區《建筑法》中涉及拆除措施的條款很多，大致可以分為六種：

1.自始未取得建筑執照。《建筑法》第八十六條第一款：“擅自建造者，處以建筑物造價千分之五十以下罰鍰，并勒令停工補辦手續;必要時得強制拆除其建筑物。”

2.自始未取得使用執照。《建筑法》第八十六條第二款：“擅自使用者，處以建筑物造價千分之五十以下罰鍰，并勒令停止使用補辦手續;其有第五十八條情事之一者，并得封閉其建筑物，限期修改或強制拆除之。”

3.違反建筑線退讓規定者。《建筑法》第八十八條：“違反第四十九條至第五十一條各條規定之一者(即建筑線退讓方面的規定)，處其承造人或監造人三千元以上一萬五千元以下罰鍰，并令其限期修改;逾期不遵從者，得強制拆除其建筑物。

4.事后違法變更使用而未取得執照者。《建筑法》第九十條規定“擅自變更使用之建筑物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。”

5.事后未維護建筑物合法使用或其構造或設備安全。《建筑法》第九十一條：“違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建筑物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，并限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，并停止其使用。必要時并停止供水、供電或封閉、強制拆除。”

第四篇：“違章建筑——如何界定？如何處理？

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

《中華人民共和國物權法》已由中華人民共和國

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

筑法》的規定，還是在機場高度控制區域，房屋建設超高，違反《民航法》的規定？是在河道當中修建房屋，違反了《防洪法》的規定，還是房屋的質量形象太差，影響市容，違反了國務院的《市容管理條例》的規定等等。

到2005年，有18個法律法規規定了違章建筑和違法建筑。兩年過去了，又產生了不少新的規定，如《畜牧法》規定在城市規劃區域內不能養豬，不能修建養豬場養雞場的院舍。對一棟房子，如要認定為違章，就要找到一個相應的法律。并且，應是違反建造時的規定，絕不是指現在的規定。天安門到現在還沒有房產登記證，也沒有土地使用權證，還沒有建設用地的規劃許可證和建設工程的規劃許可證，更沒有施工許可證，我們難道能說天安門是違章建筑么？如果從革命的角度來說，當然是違章建筑，甚至是反動建筑，它是過去明王朝清王朝反動派為了欺壓老百姓，為了腐敗修建的王宮，”革命無罪，造反有理“。但是現在是法制國家，不能這么說，因為明王朝建宮殿的時候，我們的規劃局還沒有，人民政權還沒有成立，成立就不一定會建天安門。是不是建國以后建的沒有手續的就是違章建筑呢？我們說人民大會堂，人民大會堂在2005年5月8日終于光榮的領取了國有土地使用權證。但是它的建設用地規劃許可證，建設工程規劃許可證和施工許可證仍然沒有，房產權證仍然沒有。根據我們的房產登記辦法，初始登記，必須要有規劃許可，必須要有施工許可，必須要有用地許可，必須要有立項許可，這四個許可，缺一不可。如果是住宅登記，還需要房地產開發資質，才能辦到產權證。現在很多單位集資建房，很多房子長期辦不了產權證.根據目前的房屋產權登記辦法人民大會堂登記不了。所以按照”沒有手續的就是違章建筑“的說法，人民大會堂也是違章建筑。這個問題講起來嚴重了。

所以，只有違反建造時的法律依據，才能確定是”違章建筑“，主管機關才會采納，司法機關才會在裁判當中支持你的觀點。否則，就違背了《中華人民共和國物權法》

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

現在出現一個問題，有的地方在下裁決書的時候，或者是拆遷公司申請裁決的時候，就直接說人家違章建筑不予補償。是否違章這個話不應該是隨便哪個機關都能說的，因為說一棟房子是違章建筑，必須是法律授權即有權的執法機關才能界定。比如說沒有施工許可證，或者沒有建設工程的規劃許可證，甚至沒有房契，沒有登記，就說它一定是違章建筑，行么？不行！

出現這一問題的原因，就是不了解“法律無授權即為侵權”的原則。我們要實事求是的看待我們的歷史，規劃機關是在1974年成立的。1974年安徽的一次全國建設系統會議中，發了一個會議紀要，確定我們必須要在社會主義的城市建設中，要規劃優先，要依據規劃，所以要成立一個專門的規劃機構來管理，在以前是沒有規劃局，也沒有規劃委員會，也沒有規劃科，也沒有這個職業，那么74年以后就有了，1980年，90年就開始逐步完善升級，就從建委的一個規劃科，規劃處獨立出來，有些地方還成立了規劃局，還有規劃委員會，建設部成立了一個城市規劃司。1990年出臺了《城市規劃法》，今年又出臺《城鄉規劃法》，制度是慢慢完善。那么在規劃局都沒有的情況下，到哪里去找規劃許可證呢？找不到。還有我們過去的規劃法規定，是城市的規劃區內，我的規劃局才管，規劃區外，管不管，那么農村房屋的建設管不管呢？沒辦法管。盡管后來有一個村鎮規劃管理條例，但仍然沒有辦法管理。又如，農村大量的房屋，到目前為止，根據房屋產權登記辦法，是無法登記的，那怎么辦？到拆遷的時候，我們對農村城鄉結合部或者是農村，作為違法建筑不予補償？顯然不能，所以在這個問題上，我們要把握一條，我們需要請法律授權的有關機關，比如說，這個房子因為沒有領取規劃許可證而成為違法建筑，那么我們就要請規劃部門來界定，這個房子有沒有規劃，沒有規劃，是不是屬于

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

這時，有人出了個主意，按違法建筑處理。理由是：

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

一、違章建筑的界定

我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義，學理上也有不同看法。筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定而建造的建筑物和其他工作物。在我國司法實踐中，出現了較多與違章建筑有關的案件，如何確定其物權法上的定位對相關問題的處理具有重要意義。

違章建筑具有如下特點：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國人大及其常委會制定的法律，而且包括違反行政法規、規章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實質違建兩類。“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建造者得依一定程序申領建筑執照；實質違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變為合法建筑物。” 其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動物的圈養或物品的置放，按照建筑規則或經驗而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設施。其他工作物，是指除建筑物以外的、服務于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術規則建造的物件、設施和裝置。例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。其三，違章建造人可能取得了建設用地使用權，也可能沒有。據此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反《土地管理法》等未取得建設用地使用權而建造的工作物；二是違反《城鄉規劃法》等未獲得規劃許可或者違反規劃許可，擅自在自己享有建設用地使用權的土地上建造的工作物。

違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

此外，實踐中還存在“小產權房”的提法。所謂小產權房，是指違反法律規定，通過租賃、占用等方式在農村集體所有的土地之上建設的房屋。“小產權房”并非法律術語，它實際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設用地使用權而建造的違章建筑。

二、違章建筑的物權法定位——建造人的權利

（一）關于建造人權利的各種學說

1.占有權說，即建造人不能取得違章建筑的所有權，只能享有占有權。理由主要在于：其一，財產所有權的取得，不得違反法律規定，所以，建造人對違章建筑不享有所有權。其二，賦予所有權將導致對其的過度保護，進而導致惡意違章建筑現象的層出不窮，不利于維護社會公共秩序。其三，如果對違章建筑完全不予保護，不利于定分止爭，維護正常的財產秩序。其四，對違章建筑人的事實上的占有狀態給予一定的法律保護，避免社會資源的浪費。其五，通過正當的程序保護財產的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應當拆除，都需要由有關國家機關依據法定的程序來認定。賦予其占有權，符合正當程序的要求。

2.動產所有權說，即建造人只能對違章建筑中的建筑材料享有所有權。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報建批準手續, 建造人不能對建筑物享有所有權，只能對建筑材料享有所有權。其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動產是合法的，能成為動產所有權的客體。

3．不動產所有權說，即建造人對違章建筑享有不動產所有權。理由主要在于：其一，動產與不動產的分類，是依據財產的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動產屬性。其二，雖然違章建筑不能辦理所有權登記，但建造人可以遵循基于事實行為發生物權變動的規則而取得所有權。其三，賦予其所有權可以有效對抗行政權力的任意干涉，對抗違反程序或實體規定的公權力行使。

（二）各種學說的評析和筆者的立場

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

就動產所有權說而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權利問題。該說認為，在拆除之后，建造人可以對其建筑材料享有所有權，但是，在拆除之前，建造人享有何種權利，該說并沒有作出回答。此外，行政機關針對違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過補辦手續使其合法化。“動產所有權說”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。

就占有權說而言，它雖然回答了建造人的權利問題，但是，也存在難以彌補的弊端，主要表現在：其一，該說對權利人保護不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時，他的權利又將如何得到保護，該學說無法回答。其二，該說雖然明確了建造人享有占有權，但是，其究竟是無權占有人還是有權占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。

筆者贊同不動產所有權說，理由在于：

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

在實踐中，建造人往往通過出租等方式對違章建筑進行占有、使用、收益。建造人享有所有權的觀點，更符合生活的常態，也更能妥當解釋建造人占有、使用、收益的事實。

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

為，建造人應當可以與他人訂立合同，從而設立地役權。依據我國《物權法》

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

償的方法。而且，如果允許對違章建筑恢復原狀, 實質上是通過訴訟使違章建筑合法化, 與我國有關土地、規劃等方面的法律、法規相沖突。

問題在于，金錢賠償的數額如何確定？有學者認為，毀損違章建筑的索賠，只能是對建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個建筑物的完全損失。筆者認為，這是與我們所堅持的不動產所有權模式相違背的。如果建造人對其違章建筑享有所有權，那么，就應當按照一般的侵害所有權來賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當然，如果違章建筑已經被認定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。

（六）違章建筑的買賣

買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學者認為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補辦了有關手續，違章建筑也就從違法轉為合法，合同的效力得以補正而有效；相反，如果不能補辦相關手續的，合同應歸于無效。實踐中也有法院認為，該合同違反違章建筑不得買賣的規定，所以應當無效。這實際上是以前述“占有權說”為立論的基礎的。如果堅持“不動產所有權說”，違章建筑的買賣合同，就應當是有效的。雖然建造人無法辦理工作物的登記，但是，無法登記只是導致所有權不能移轉，并不影響合同的效力。這也符合我國《物權法》

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

是所有權人。此外，如果建造人不享有本權，他的占有似乎是無權占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無法請求承租人返還租賃物。而如果采“不動產所有權說”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權而請求承租人返還租賃物。與此相應，我國《城市房屋租賃管理辦法》也需要修改，該辦法

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

（一）違章建筑的拆除

前述“占有說”的理由之一就是，如果承認違章建筑之上的不動產所有權，那么，拆除違章建筑就可能導致國家賠償。這實際上是一個誤會。首先，我國法律一貫堅持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過改正使其合法化；如果無法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國家也不需要給予賠償。因為國家賠償的要件之一是公權力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國家機關是依法行使職權，不具有違法性，當然也不需要賠償。當然，如果國家機關違反程序規定，也可能要承擔賠償責任。

至于違章建筑的建造人對違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權，這取決于國家機關作出處罰的具體內容。如果國家機關作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權的；而如果作出責令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權。

（二）違章建筑作為民事訴訟法上強制執行的客體

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

被拆遷人，他就不享有程序性的保障。

我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

始起算追訴時效。

（六）違章建筑糾紛的民事司法保護

就違章建筑的糾紛，建造人是否可以提起民事訴訟？有學者認為，既然建造人不享有合法的財產權，他就沒有起訴權。1993年11月24日《最高人民法院全國民事審判工作座談會紀要》也規定，違章建筑由政府部門管理，法院不予受理。這似乎也是受此觀點的影響。不過，這一觀點顯然是采“占有說”或“動產所有權說”的結果。如果采“不動產所有權說”，則建造人對違章建筑享有所有權，因此，他也就享有訴權，完全符合我國《民事訴訟法》

第五篇：“違章建筑 ——如何界定？如何處理

《中華人民共和國物權法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行。作為第一部解決物的歸屬與利用的專門法律，對城鄉建設與管理中的“違章建筑”的界定與處理將有重大的影響。

在城鄉建設管理的實踐中，常有無證房或證件不全的房屋被當作違章建筑而無償拆除。由此引起的矛盾不計其數。如何看待無證房或證件不全的房屋，是困惑執法人員和行政相對人的難題。《中華人民共和國物權法》第三十條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”。這一規定確立了建筑物權，無證房或證件不全的房屋應不再一律是違章建筑，將一定程度上規范違章建筑的界定與處理。無證房或證件不全的房屋為何不再一律是違章建筑？如何界定與處理無證房或證件不全的房屋，是城鄉管理當中難以回避的問題。

“違章建筑“：如何界定？如何處理？

面對”違章建筑“，不管是不作為。怎么來解決這種拆與建的矛盾？作為管理者應當準確理解《中華人民共和國物權法》第三十條規定：”因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力“。合法建造應是指建造時符合當時的規定，絕不是指現在的規定。在具體工作中，對“違章建筑”的界定與處理應把握以下三條：

第一，法律依據是關鍵

我們應該理解，不予補償的“違章建筑”是指依照法律規定應當無償拆除的建筑而不能以是否具有產權證或批準文件作為判斷是否是違章建筑的唯一標準。既然是這種理解，有一個前提，首先要找到依據確認他的是違章建筑的法律依據，不能“以其昏昏，使人昭昭”。自己都說不明白，憑什么說別人的是違章建筑？是占了公路的保護區，違反了《公路法》的規定，還是在城市規劃區內新建擴建改建房屋未取得建設工程許可證，違反《城市規劃法》的規定？是在建房當中沒有取得施工許可證，違反了《建筑法》的規定，還是在機場高度控制區域，房屋建設超高，違反《民航法》的規定？是在河道當中修建房屋，違反了《防洪法》的規定，還是房屋的質量形象太差，影響市容，違反了國務院的《市容管理條例》的規定等等。

到2005年，有18個法律法規規定了違章建筑和違法建筑。兩年過去了，又產生了不少新的規定，如《畜牧法》規定在城市規劃區域內不能養豬，不能修建養豬場養雞場的院舍。對一棟房子，如要認定為違章，就要找到一個相應的法律。并且，應是違反建造時的規定，絕不是指現在的規定。天安門到現在還沒有房產登記證，也沒有土地使用權證，還沒有建設用地的規劃許可證和建設工程的規劃許可證，更沒有施工許可證，我們難道能說天安門是違章建筑么？如果從革命的角度來說，當然是違章建筑，甚至是反動建筑，它是過去明王朝清王朝反動派為了欺壓老百姓，為了腐敗修建的王宮，“革命無罪，造反有理”。但是現在是法制國家，不能這么說，因為明王朝建宮殿的時候，我們的規劃局還沒有，人民政權還沒有成立，成立就不一定會建天安門。是不是建國以后建的沒有手續的就是違章建筑呢？我們說人民大會堂，人民大會堂在2005年5月8日終于光榮的領取了國有土地使用權證。但是它的建設用地規劃許可證，建設工程規劃許可證和施工許可證仍然沒有，房產權證仍然沒有。根據我們的房產登記辦法，初始登記，必須要有規劃許可，必須要有施工許可，必須要有用地許可，必須要有立項許可，這四個許可，缺一不可。如果是住宅登記，還需要房地產開發資質，才能辦到產權證。現在很多單位集資建房，很多房子長期辦不了產權證.根據目前的房屋產權登記辦法人民大會堂登記不了。所以按照“沒有手續的就是違章建筑”的說法，人民大會堂也是違章建筑。這個問題講起來嚴重了。

所以，只有違反建造時的法律依據，才能確定是“違章建筑”，主管機關才會采納，司法機關才會在裁判當中支持你的觀點。否則，就違背了《中華人民共和國物權法》第三十條之規定。

第二，是否違章必須由法律授權的機關界定

現在出現一個問題，有的地方在下裁決書的時候，或者是拆遷公司申請裁決的時候，就直接說人家違章建筑不予補償。是否違章這個話不應該是隨便哪個機關都能說的，因為說一棟房子是違章建筑，必須是法律授權即有權的執法機關才能界定。比如說沒有施工許可證，或者沒有建設工程的規劃許可證，甚至沒有房契，沒有登記，就說它一定是違章建筑，行么？不行！

出現這一問題的原因，就是不了解“法律無授權即為侵權”的原則。我們要實事求是的看待我們的歷史，規劃機關是在1974年成立的。1974年安徽的一次全國建設系統會議中，發了一個會議紀要，確定我們必須要在社會主義的城市建設中，要規劃優先，要依據規劃，所以要成立一個專門的規劃機構來管理，在以前是沒有規劃局，也沒有規劃委員會，也沒有規劃科，也沒有這個職業，那么74年以后就有了，1980年，90年就開始逐步完善升級，就從建委的一個規劃科，規劃處獨立出來，有些地方還成立了規劃局，還有規劃委員會，建設部成立了一個城市規劃司。1990年出臺了《城市規劃法》，今年又出臺《城鄉規劃法》，制度是慢慢完善。那么在規劃局都沒有的情況下，到哪里去找規劃許可證呢？找不到。還有我們過去的規劃法規定，是城市的規劃區內，我的規劃局才管，規劃區外，管不管，那么農村房屋的建設管不管呢？沒辦法管。盡管后來有一個村鎮規劃管理條例，但仍然沒有辦法管理。又如，農村大量的房屋，到目前為止，根據房屋產權登記辦法，是無法登記的，那怎么辦？到拆遷的時候，我們對農村城鄉結合部或者是農村，作為違法建筑不予補償？顯然不能，所以在這個問題上，我們要把握一條，我們需要請法律授權的有關機關，比如說，這個房子因為沒有領取規劃許可證而成為違法建筑，那么我們就要請規劃部門來界定，這個房子有沒有規劃，沒有規劃，是不是屬于第四十條的補辦手續范圍，還是違法拆除的范圍，這個由他來界定，界定出來，我們才于法有據。又如，對可能是違法用地所建房屋，就應由土地主管行政機關或縣級以上人民政府來界定才為有效。

第三，對違章建筑一定要依法嚴格處理。

我們前面找到了法律規定，又找到了有權的執法機關作出界定，那還是不夠的，因為我們的法律對違法建筑的處理是不同的。不把握分寸，則可能寬嚴皆誤，因此執法當慎之又慎。比如，廣州的白云機場從市區遷到了花都，為什么要遷，其中一個很重要的原因是原有的白云機場的空中禁空控制沒保護好，很多房子都是通過有關部門批準建起來高樓，一棟棟高樓圍著白云機場建起來，飛機下降的禁空高度就沒有了，第二個原因，旁邊的白云山上建起了n個無線電傳輸站，影響到飛機的通訊無法保證安全，只好搬了。如果按照民用航空法的規定，你所有機場范圍的超高建筑都是違法建筑，應當拆除，拆的了么？拆不了。人家就會講，我也是通過有關部門批準的，我有我的法律依據，比如說修在白云山上的移動通訊站是根據無線電通訊的管理條例必須建在制高點，來保證通訊質量，信息產業也是國民經濟的重要產業，也是應當保護的，你民用航空產業法保護你的民航，我的移動通訊管理條例保護我的通訊，還有各個部門建的高樓也是通過有關法律，都是通過廣州規劃的，法律之間沖突，只好兩利相衡取其重，搬了機場。在特定的情況合法的讓位于非法的，使物的利用更大化，也是一種選擇，是符合《物權法》規定的。

在東北也發生相似的典型案子，遼寧的一個市里，過去是一個經濟開發區，對外招商引資，引進很多企業，在引進時，按照當地的規定，發放了建設用地規劃許可證，國有土地使用權證，但是沒有發放建設工程的規劃許可證，也沒有發施工許可證，廠房就就建好了，因為地方政府希望引進的企業能夠迅速為當地的創造經濟效益。在這個背景下，一個很大的經濟開發區建起來了，然而隨著城市化的進程，需要新建一座橋梁來連接工業區與市區。橋要通過開發區，需要拆除該企業的房子。拆遷公司就和那個廠協商拆遷，談下來的結果是工業區里重新找一塊地皮，政府出錢作遷到那邊去，工廠停業期間的損失由政府承擔。由于這個企業投產后效益比較好，按當地的規定，算下來，雙方的距離就大了，政府感到難以承擔。這時，有人出了個主意，按違法建筑處理。理由是：第一，城市規劃法32條規定，在城市規劃區內新建，改建，擴建的房屋都必須取得建設工程規劃許可證，而這個房子沒有取得建設工程規劃許可證。第二，這個房子違反了建筑法的規定，沒有取得施工許可證，所以可定為違法建筑物。如是違章建筑拆除，則可不予補償。因此政府采納了這個建議，作出一個決定，通知這個企業限期搬遷，根據法律規定，不予補償，否則政府將采取強制執行。企業到處咨詢，而到期沒有搬遷，政府強制拆遷了。企業就向遼寧省政府行政復議，復議理由是沒有根本性的違反城市規劃法，因為城市規劃法40條規定，一般性違反城市規劃法的，責令補辦手續，嚴重違反的，才責令限期拆除，沒有規定我這種情況是無償拆除的，所以說市政府的決定包括強制拆遷是違法的。省政府有兩種意見，一為該企業的廠房雖沒有取得兩證，但其取得了國有土地使用權，是符合城市規劃的；二是省政府應支持市政府的工作，現在拆也拆了，行為也得維持，賠償問題以后商議。從專家的角度看，我們認為應當撤銷，政府應當誠信。最后省政府復議決定撤消市府的決定并責成予以賠償。根據行政復議法的規定，下級政府對上級政府的決定不的有任何違反，因為行政法的原則，下級政府服從上級。這個案子是一個兩害相衡取其輕的典型。市政府開始走了彎路。省政府的復議決定是一個無奈的選擇。該案對當地的政府誠信建設，對依法行政都是一個推動。

《中華人民共和國物權法》原則上還是屬于民法范疇，其對物的歸屬于利用還需要行政法來加以保障。目前，國家正在制定《行政強制法》，我相信該法將進一歩規范行政機關對違章建筑的界定與處理工作。而《中華人民共和國物權法》對城鄉管理中涉及的物權保護工作則將起到更大的影響。（王才亮）

違章建筑的物權法定位及其體系效應 周友軍/文

一、違章建筑的界定

我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義，學理上也有不同看法。筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定而建造的建筑物和其他工作物。在我國司法實踐中，出現了較多與違章建筑有關的案件，如何確定其物權法上的定位對相關問題的處理具有重要意義。

違章建筑具有如下特點：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國人大及其常委會制定的法律，而且包括違反行政法規、規章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實質違建兩類。“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建造者得依一定程序申領建筑執照；實質違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變為合法建筑物。” 其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動物的圈養或物品的置放，按照建筑規則或經驗而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設施。其他工作物，是指除建筑物以外的、服務于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術規則建造的物件、設施和裝置。例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。其三，違章建造人可能取得了建設用地使用權，也可能沒有。據此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反《土地管理法》等未取得建設用地使用權而建造的工作物；二是違反《城鄉規劃法》等未獲得規劃許可或者違反規劃許可，擅自在自己享有建設用地使用權的土地上建造的工作物。

違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：第一，逾越土地疆界，即部分存在于鄰人土地上的建筑。第二，違反法律規定的建筑物的界限而為建筑。建筑人雖然在自己的土地界限內為建筑，但建筑物超越了法律許可的建筑區隔距離，或損害了其土地上所負擔的役權，也可能發生法律上的越界后果。考慮到我國實行嚴格的規劃許可制度，越界建筑實際上是違反了規劃許可的建筑，也構成違章建筑。

此外，實踐中還存在“小產權房”的提法。所謂小產權房，是指違反法律規定，通過租賃、占用等方式在農村集體所有的土地之上建設的房屋。“小產權房”并非法律術語，它實際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設用地使用權而建造的違章建筑。

二、違章建筑的物權法定位——建造人的權利

（一）關于建造人權利的各種學說

1.占有權說，即建造人不能取得違章建筑的所有權，只能享有占有權。理由主要在于：其一，財產所有權的取得，不得違反法律規定，所以，建造人對違章建筑不享有所有權。其二，賦予所有權將導致對其的過度保護，進而導致惡意違章建筑現象的層出不窮，不利于維護社會公共秩序。其三，如果對違章建筑完全不予保護，不利于定分止爭，維護正常的財產秩序。其四，對違章建筑人的事實上的占有狀態給予一定的法律保護，避免社會資源的浪費。其五，通過正當的程序保護財產的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應當拆除，都需要由有關國家機關依據法定的程序來認定。賦予其占有權，符合正當程序的要求。

2.動產所有權說，即建造人只能對違章建筑中的建筑材料享有所有權。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報建批準手續, 建造人不能對建筑物享有所有權，只能對建筑材料享有所有權。其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動產是合法的，能成為動產所有權的客體。

3．不動產所有權說，即建造人對違章建筑享有不動產所有權。理由主要在于：其一，動產與不動產的分類，是依據財產的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動產屬性。其二，雖然違章建筑不能辦理所有權登記，但建造人可以遵循基于事實行為發生物權變動的規則而取得所有權。其三，賦予其所有權可以有效對抗行政權力的任意干涉，對抗違反程序或實體規定的公權力行使。

（二）各種學說的評析和筆者的立場

就動產所有權說而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權利問題。該說認為，在拆除之后，建造人可以對其建筑材料享有所有權，但是，在拆除之前，建造人享有何種權利，該說并沒有作出回答。此外，行政機關針對違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過補辦手續使其合法化。“動產所有權說”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。

就占有權說而言，它雖然回答了建造人的權利問題，但是，也存在難以彌補的弊端，主要表現在：其一，該說對權利人保護不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時，他的權利又將如何得到保護，該學說無法回答。其二，該說雖然明確了建造人享有占有權，但是，其究竟是無權占有人還是有權占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。

筆者贊同不動產所有權說，理由在于：

第一，它不違反所有權取得的理論。依據民法的一般原理，違法行為不得取得權利。違章建筑的建造行為顯然違反了公法規范，但是，這是否影響其所有權的取得？筆者認為，這里必須區分公法上的違法與私法上的違法。基于私法獨立性的考慮，違反了公法上的規范并不應當一概認定為私法上的違法。

第二，它并不必然導致違章建筑的泛濫。違章建筑是否會泛濫，這主要是公法要解決的問題。我們應當充分發揮公法的效能，而絕不是將其束之高閣，強求民法去干預行政事務。只要公法規范設計妥當，就可以有效避免違章建筑的泛濫。

第三，它符合公法上的比例原則。比例原則要求，在可以達到目的的數個手段中，只選擇其中對人民權利最小侵害的手段。既然賦予建造人占有權或者所有權，都可以實現規范的目的，我們就應當選擇對建造人權利最小侵害的手段。

第四，它有助于強化對建造人的保護。建造人享有所有權，不僅可以更有效地對抗公權力，而且可以更有效地對抗私人的侵害。

第五，它更符合生活的常態。法律應當是人生的常識、常理與常情。在實踐中，建造人往往通過出租等方式對違章建筑進行占有、使用、收益。建造人享有所有權的觀點，更符合生活的常態，也更能妥當解釋建造人占有、使用、收益的事實。

第六，它更符合物權法的立法目的。物權法的立法目的之一就是定紛止爭。如果建造人僅享有占有權，違章建筑就成為了無主物，它的存在就容易導致爭奪、哄搶等現象的出現，從而違背物權法的立法目的。

總之，建造人可以基于其建造行為而取得對違章建筑的所有權，只不過，因該建造行為違法，他無法進行初始登記，也就無法對其進行處分，或者說，其處分不發生物權效力。問題在于，我國《物權法》第30條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”有學者認為，這似乎是將違法建造排除在外。筆者認為，該條規定應當理解為例示性規定，可以通過解釋，將“違法建造”包含在“等事實行為”之中。

三、體系效應之一——民法上的相關后果

（一）違章建筑與相鄰關系

從體系解釋的角度來看，我國是將相鄰關系作為不動產所有權的限制和擴張來理解的。只有采“不動產所有權說”，才可能適用相鄰關系的規則。不過，違章建筑的建造人與其相鄰不動產權利人之間，是否可以適用《物權法》上的相鄰關系規則，則值得探討。筆者認為，就相鄰不動產權利人而言，他應當可以要求違章建筑的建造人提供便利，因為他并沒有違反相關的公法規范，他的權利不應當受到影響。而就違章建筑的建造人而言，他是否可以請求相鄰一方提供便利，則要進行利益衡量，具體考慮相鄰一方的權益、建造人的權益、建造人的主觀心理狀態等，從而作出妥當的判斷。

（二）違章建筑與地役權的設立

違章建筑之上是否可以設立地役權？在“不動產所有權說”之下，這似乎也是可能的。問題在于，建造人是否可以與他人設立地役權？筆者認為，建造人應當可以與他人訂立合同，從而設立地役權。依據我國《物權法》第158條的規定，地役權的設立采登記對抗主義。因此，違章建筑的建造人雖然不可以辦理登記，但是，他可以與他人訂立書面合同，從而設立不能對抗善意第三人的地役權。這不僅有利于充分利用違章建筑，而且有利于穩定該利用關系。

（三）違章建筑與抵押權的設立

如果采“不動產所有權說”，建造人有可能在其上設立抵押權。問題在于，建造人是否可以就其設立抵押權？考慮到違章建筑物的流通存在障礙，而且，違章建筑無法辦理登記。我國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第48條規定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”筆者認為，這種做法是恰當的。當然，如果建造人事后補辦了有關手續，該抵押權也可以有效設立。

（三）違章建筑與物權請求權

廣義的物權請求權包括狹義的物權請求權和占有保護請求權。狹義的物權請求權，僅包括原物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權。如果我們承認，違章建筑的建造人享有所有權，他就應當享有狹義的物權請求權，從而有效對抗他人的不法侵害。

就占有保護請求權而言，所有人等物權人也可以享有。在“不動產所有權說”之下，違章建筑的建造人也可能占有了該工作物，此時，他也可以享有占有保護請求權，并且可以選擇行使狹義的物權請求權和占有保護請求權。

（四）侵害違章建筑的損害賠償

違章建筑可能遭受他人的侵害，如果我們承認了違章建筑的建造人享有所有權，那么，他就可以基于所有權被侵害而請求損害賠償。從法律上來看，損害賠償的方法有二：恢復原狀和金錢賠償。只要恢復原狀屬于法律上不可能、事實上不可能或經濟上不合理，就應當采取金錢賠償的方法。違章建筑的恢復原狀屬于法律上的不可能，所以，應當采用金錢賠償的方法。而且，如果允許對違章建筑恢復原狀, 實質上是通過訴訟使違章建筑合法化, 與我國有關土地、規劃等方面的法律、法規相沖突。

問題在于，金錢賠償的數額如何確定？有學者認為，毀損違章建筑的索賠，只能是對建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個建筑物的完全損失。筆者認為，這是與我們所堅持的不動產所有權模式相違背的。如果建造人對其違章建筑享有所有權，那么，就應當按照一般的侵害所有權來賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當然，如果違章建筑已經被認定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。

（六）違章建筑的買賣

買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學者認為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補辦了有關手續，違章建筑也就從違法轉為合法，合同的效力得以補正而有效；相反，如果不能補辦相關手續的，合同應歸于無效。實踐中也有法院認為，該合同違反違章建筑不得買賣的規定，所以應當無效。這實際上是以前述“占有權說”為立論的基礎的。如果堅持“不動產所有權說”，違章建筑的買賣合同，就應當是有效的。雖然建造人無法辦理工作物的登記，但是，無法登記只是導致所有權不能移轉，并不影響合同的效力。這也符合我國《物權法》第15條確立的區分原則。

在違章建筑的買賣中，出賣人負有兩項義務，一是交付標的物的義務，二是移轉所有權的義務。違章建筑的建造人無法移轉其標的物所有權，但是，他仍然可以交付其標的物。此時，因為出賣人無法移轉所有權，買受人還可以主張違約責任。

（七）違章建筑的出租

如果采“占有權說”或“動產所有權說”，那么，違章建筑的建造人是否可以出租該建筑就存在疑問了。實踐中，有些法院似乎采否定立場。我國《城市房地產管理法》第53條明文規定，房屋租賃中的出租人應該是所有權人。此外，如果建造人不享有本權，他的占有似乎是無權占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無法請求承租人返還租賃物。而如果采“不動產所有權說”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權而請求承租人返還租賃物。與此相應，我國《城市房屋租賃管理辦法》也需要修改，該辦法第6條規定，有下列情形之一的房屋不得出租：“

（一）未依法取得房屋所有權證的；??

（五）屬于違法建筑的；??”顯然，這是違背“不動產所有權說”的。

（八）違章建筑的繼承

違章建筑是否可以繼承，這涉及到我國繼承法上遺產范圍的認定。根據我國《繼承法》第3條規定，“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”。有學者認為，既然違章建筑是違法的，因此，它不屬于遺產的范圍。筆者認為，此種觀點值得商榷。私法應當保持其相對獨立性，違反公法并不一定就認定為私法上的違法。違章建筑雖然違反了公法，但是，在私法上仍然不應當認定為違法。此外，如果繼承人不能繼承違章建筑，在被繼承人死亡后該工作物就將處于閑置狀態，這是對社會資源的浪費；而違章建筑致人損害時，受害人也無法向繼承人請求賠償，這也不利于受害者利益的保護。當然，因為違章建筑不得登記，因此，繼承人也不能對其進行處分，如不能設立抵押權或移轉所有權。

（九）違章建筑致害的損害賠償

違章建筑倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，受害人該如何獲得救濟？如果采前述“占有權說”或“動產所有權說”，這一問題就很難解決。依據這兩種學說，違章建筑都沒有所有人，如果將建造人理解為“管理人”，則不免困惑較多，難以服人。而如果采“不動產所有權說”，這一問題就迎刃而解。根據《民法通則》第126條和《人身損害賠償司法解釋》第16條的規定，此時應當由違章建筑的所有人承擔民事責任，但是，其所有人能夠證明自己沒有過錯的除外。

四、體系效應之二——公法上的相關后果

（一）違章建筑的拆除

前述“占有說”的理由之一就是，如果承認違章建筑之上的不動產所有權，那么，拆除違章建筑就可能導致國家賠償。這實際上是一個誤會。首先，我國法律一貫堅持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過改正使其合法化；如果無法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國家也不需要給予賠償。因為國家賠償的要件之一是公權力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國家機關是依法行使職權，不具有違法性，當然也不需要賠償。當然，如果國家機關違反程序規定，也可能要承擔賠償責任。

至于違章建筑的建造人對違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權，這取決于國家機關作出處罰的具體內容。如果國家機關作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權的；而如果作出責令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權。

（二）違章建筑作為民事訴訟法上強制執行的客體

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第254條規定，“強制執行的標的應當是財物或者行為。”因此，可以執行的財產必須是被執行人的自有財產。如果違章建筑的建造人不享有對其工作物的所有權，那么，該工作物無法成為強制執行的標的。但是，在采“不動產所有權說”的情況下，建造人就是工作物的所有人，該工作物就是其自有財產，從而成為強制執行的客體。如果違章建筑被第三人占有或侵害，被執行人卻怠于行使權利，此時，申請執行人還可以通過代位訴訟來使自己的權益得到保障。

（三）違章建筑的征收

違章建筑也可能因為公共利益的需要而被征收。我國《城市房屋拆遷管理條例》第4條第3款規定，“本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。”如果采“不動產所有權說”，建造人也屬于被拆遷人，他就可以享有相應的程序性權利。但是，如果采其他的學說，建造人根本就不是被拆遷人，他就不享有程序性的保障。

我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》第6條的規定，被拆遷人申請行政裁決，應當提交被拆遷房屋的權屬證明。這顯然將違章建筑的建造人排除在外，似乎沒有采“不動產所有權說”。筆者認為，此種做法顯然違反了正當程序理論，使違章建筑的建造人無法獲得應有的保障。

此外，我國《城市房屋拆遷管理條例》第22條第2款規定，拆除違章建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償。這顯然也是沒有采“不動產所有權說”的結果。如果我們承認建造人享有不動產所有權，那么，建造人也應當可以享有獲得征收補償的權利。當然，“違章”本身應當影響補償數額的確定。

（四）違章建筑的租賃備案

我國《城市房地產管理法》第54條規定，房屋租賃的出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，并向房產管理部門登記備案。考慮到該法第53條同時要求出租人必須是所有人，因此，在“占有權說”和“動產所有權說”之下，該租賃合同本身就無法訂立，更無法備案。而采“不動產所有權說”，違章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租該房屋，并應當向房產管理部門登記備案。如此，就可以實現房屋租賃備案的立法目的。當然，我國《城市房地產管理法》最好通過立法的方式明確，違章建筑的建造人出租房屋也可以備案。

（五）違章建筑與行政追訴時效

我國《行政處罰法》第29條規定了行政處罰的追訴時效，即違法行為在兩年內未被發現的，不再給予行政處罰。該追訴時效原則上從違法行為發生之日起計算，但違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。從行政處罰的角度來看，建造違章建筑也屬于行政違法行為，并應當給予行政處罰。問題在于，該追訴時效從何時起算？根據最高法院1998年5月4日給國土資源部的函（[1997]法行字第26號）的精神，違章建筑的存在就表明違法狀態的存在，因此，只有違章的狀態消失，才開始起算追訴時效。

（六）違章建筑糾紛的民事司法保護

就違章建筑的糾紛，建造人是否可以提起民事訴訟？有學者認為，既然建造人不享有合法的財產權，他就沒有起訴權。1993年11月24日《最高人民法院全國民事審判工作座談會紀要》也規定，違章建筑由政府部門管理，法院不予受理。這似乎也是受此觀點的影響。不過，這一觀點顯然是采“占有說”或“動產所有權說”的結果。如果采“不動產所有權說”，則建造人對違章建筑享有所有權，因此，他也就享有訴權，完全符合我國《民事訴訟法》第108條有關起訴與受理的規定。