第一篇：違章建筑處理依據(jù)

違章建筑處理依據(jù)

根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》

第六十四條

未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。

第六十六條

建設(shè)單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設(shè)工程造價一倍以下的罰款：

（一）未經(jīng)批準進行臨時建設(shè)的；

（二）未按照批準內(nèi)容進行臨時建設(shè)的；

（三）臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準期限不拆除的。

第六十七條

建設(shè)單位未在建設(shè)工程竣工驗收后六個月內(nèi)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門報送有關(guān)竣工驗收資料的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期補報；逾期不補報的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。

第六十八條

城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。

城市規(guī)劃區(qū)范圍：

東到漢江，南到李市鎮(zhèn)新城村、官垱鎮(zhèn)高橋村，西到高陽鎮(zhèn)楊集村，北到高陽鎮(zhèn)垢冢村。規(guī)劃區(qū)總面積為90平方公里。建筑面積密度：

每公頃建筑用地上容納的建筑物的總建筑面積。容積率：

一定地塊內(nèi)，總建筑面積與建筑用地面積的比值。建筑密度：

一定地塊內(nèi)所有建筑物的基底總面積占用地面積的比例。綠地率：

城市一定地區(qū)內(nèi)各類綠化用地總面積占該地區(qū)總面積的比例。終止批地聯(lián)建理由：

1、集約、節(jié)約土地資源；

2、隨著城市發(fā)展，批地聯(lián)建將導(dǎo)致新的城中村出現(xiàn)；

3、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)成本過高；

4、所批用于安置拆遷戶的地基存在私下交易的現(xiàn)象，不利于征收工作的正常開展。

第二篇：“違章建筑——如何界定？如何處理？

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

《中華人民共和國物權(quán)法》已由中華人民共和國

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

筑法》的規(guī)定，還是在機場高度控制區(qū)域，房屋建設(shè)超高，違反《民航法》的規(guī)定？是在河道當中修建房屋，違反了《防洪法》的規(guī)定，還是房屋的質(zhì)量形象太差，影響市容，違反了國務(wù)院的《市容管理條例》的規(guī)定等等。

到2005年，有18個法律法規(guī)規(guī)定了違章建筑和違法建筑。兩年過去了，又產(chǎn)生了不少新的規(guī)定，如《畜牧法》規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)不能養(yǎng)豬，不能修建養(yǎng)豬場養(yǎng)雞場的院舍。對一棟房子，如要認定為違章，就要找到一個相應(yīng)的法律。并且，應(yīng)是違反建造時的規(guī)定，絕不是指現(xiàn)在的規(guī)定。天安門到現(xiàn)在還沒有房產(chǎn)登記證，也沒有土地使用權(quán)證，還沒有建設(shè)用地的規(guī)劃許可證和建設(shè)工程的規(guī)劃許可證，更沒有施工許可證，我們難道能說天安門是違章建筑么？如果從革命的角度來說，當然是違章建筑，甚至是反動建筑，它是過去明王朝清王朝反動派為了欺壓老百姓，為了腐敗修建的王宮，”革命無罪，造反有理“。但是現(xiàn)在是法制國家，不能這么說，因為明王朝建宮殿的時候，我們的規(guī)劃局還沒有，人民政權(quán)還沒有成立，成立就不一定會建天安門。是不是建國以后建的沒有手續(xù)的就是違章建筑呢？我們說人民大會堂，人民大會堂在2005年5月8日終于光榮的領(lǐng)取了國有土地使用權(quán)證。但是它的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證仍然沒有，房產(chǎn)權(quán)證仍然沒有。根據(jù)我們的房產(chǎn)登記辦法，初始登記，必須要有規(guī)劃許可，必須要有施工許可，必須要有用地許可，必須要有立項許可，這四個許可，缺一不可。如果是住宅登記，還需要房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，才能辦到產(chǎn)權(quán)證。現(xiàn)在很多單位集資建房，很多房子長期辦不了產(chǎn)權(quán)證.根據(jù)目前的房屋產(chǎn)權(quán)登記辦法人民大會堂登記不了。所以按照”沒有手續(xù)的就是違章建筑“的說法，人民大會堂也是違章建筑。這個問題講起來嚴重了。

所以，只有違反建造時的法律依據(jù)，才能確定是”違章建筑“，主管機關(guān)才會采納，司法機關(guān)才會在裁判當中支持你的觀點。否則，就違背了《中華人民共和國物權(quán)法》

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

現(xiàn)在出現(xiàn)一個問題，有的地方在下裁決書的時候，或者是拆遷公司申請裁決的時候，就直接說人家違章建筑不予補償。是否違章這個話不應(yīng)該是隨便哪個機關(guān)都能說的，因為說一棟房子是違章建筑，必須是法律授權(quán)即有權(quán)的執(zhí)法機關(guān)才能界定。比如說沒有施工許可證，或者沒有建設(shè)工程的規(guī)劃許可證，甚至沒有房契，沒有登記，就說它一定是違章建筑，行么？不行！

出現(xiàn)這一問題的原因，就是不了解“法律無授權(quán)即為侵權(quán)”的原則。我們要實事求是的看待我們的歷史，規(guī)劃機關(guān)是在1974年成立的。1974年安徽的一次全國建設(shè)系統(tǒng)會議中，發(fā)了一個會議紀要，確定我們必須要在社會主義的城市建設(shè)中，要規(guī)劃優(yōu)先，要依據(jù)規(guī)劃，所以要成立一個專門的規(guī)劃機構(gòu)來管理，在以前是沒有規(guī)劃局，也沒有規(guī)劃委員會，也沒有規(guī)劃科，也沒有這個職業(yè)，那么74年以后就有了，1980年，90年就開始逐步完善升級，就從建委的一個規(guī)劃科，規(guī)劃處獨立出來，有些地方還成立了規(guī)劃局，還有規(guī)劃委員會，建設(shè)部成立了一個城市規(guī)劃司。1990年出臺了《城市規(guī)劃法》，今年又出臺《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，制度是慢慢完善。那么在規(guī)劃局都沒有的情況下，到哪里去找規(guī)劃許可證呢？找不到。還有我們過去的規(guī)劃法規(guī)定，是城市的規(guī)劃區(qū)內(nèi)，我的規(guī)劃局才管，規(guī)劃區(qū)外，管不管，那么農(nóng)村房屋的建設(shè)管不管呢？沒辦法管。盡管后來有一個村鎮(zhèn)規(guī)劃管理條例，但仍然沒有辦法管理。又如，農(nóng)村大量的房屋，到目前為止，根據(jù)房屋產(chǎn)權(quán)登記辦法，是無法登記的，那怎么辦？到拆遷的時候，我們對農(nóng)村城鄉(xiāng)結(jié)合部或者是農(nóng)村，作為違法建筑不予補償？顯然不能，所以在這個問題上，我們要把握一條，我們需要請法律授權(quán)的有關(guān)機關(guān)，比如說，這個房子因為沒有領(lǐng)取規(guī)劃許可證而成為違法建筑，那么我們就要請規(guī)劃部門來界定，這個房子有沒有規(guī)劃，沒有規(guī)劃，是不是屬于

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

這時，有人出了個主意，按違法建筑處理。理由是：

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

一、違章建筑的界定

我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義，學(xué)理上也有不同看法。筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。在我國司法實踐中，出現(xiàn)了較多與違章建筑有關(guān)的案件，如何確定其物權(quán)法上的定位對相關(guān)問題的處理具有重要意義。

違章建筑具有如下特點：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國人大及其常委會制定的法律，而且包括違反行政法規(guī)、規(guī)章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實質(zhì)違建兩類。“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建造者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照；實質(zhì)違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ铩！?其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動物的圈養(yǎng)或物品的置放，按照建筑規(guī)則或經(jīng)驗而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設(shè)施。其他工作物，是指除建筑物以外的、服務(wù)于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術(shù)規(guī)則建造的物件、設(shè)施和裝置。例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。其三，違章建造人可能取得了建設(shè)用地使用權(quán)，也可能沒有。據(jù)此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反《土地管理法》等未取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的工作物；二是違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等未獲得規(guī)劃許可或者違反規(guī)劃許可，擅自在自己享有建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造的工作物。

違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

此外，實踐中還存在“小產(chǎn)權(quán)房”的提法。所謂小產(chǎn)權(quán)房，是指違反法律規(guī)定，通過租賃、占用等方式在農(nóng)村集體所有的土地之上建設(shè)的房屋。“小產(chǎn)權(quán)房”并非法律術(shù)語，它實際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的違章建筑。

二、違章建筑的物權(quán)法定位——建造人的權(quán)利

（一）關(guān)于建造人權(quán)利的各種學(xué)說

1.占有權(quán)說，即建造人不能取得違章建筑的所有權(quán)，只能享有占有權(quán)。理由主要在于：其一，財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定，所以，建造人對違章建筑不享有所有權(quán)。其二，賦予所有權(quán)將導(dǎo)致對其的過度保護，進而導(dǎo)致惡意違章建筑現(xiàn)象的層出不窮，不利于維護社會公共秩序。其三，如果對違章建筑完全不予保護，不利于定分止爭，維護正常的財產(chǎn)秩序。其四，對違章建筑人的事實上的占有狀態(tài)給予一定的法律保護，避免社會資源的浪費。其五，通過正當?shù)某绦虮Ｗo財產(chǎn)的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應(yīng)當拆除，都需要由有關(guān)國家機關(guān)依據(jù)法定的程序來認定。賦予其占有權(quán)，符合正當程序的要求。

2.動產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人只能對違章建筑中的建筑材料享有所有權(quán)。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報建批準手續(xù), 建造人不能對建筑物享有所有權(quán)，只能對建筑材料享有所有權(quán)。其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動產(chǎn)是合法的，能成為動產(chǎn)所有權(quán)的客體。

3．不動產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人對違章建筑享有不動產(chǎn)所有權(quán)。理由主要在于：其一，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類，是依據(jù)財產(chǎn)的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動產(chǎn)屬性。其二，雖然違章建筑不能辦理所有權(quán)登記，但建造人可以遵循基于事實行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則而取得所有權(quán)。其三，賦予其所有權(quán)可以有效對抗行政權(quán)力的任意干涉，對抗違反程序或?qū)嶓w規(guī)定的公權(quán)力行使。

（二）各種學(xué)說的評析和筆者的立場

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

就動產(chǎn)所有權(quán)說而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權(quán)利問題。該說認為，在拆除之后，建造人可以對其建筑材料享有所有權(quán)，但是，在拆除之前，建造人享有何種權(quán)利，該說并沒有作出回答。此外，行政機關(guān)針對違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過補辦手續(xù)使其合法化。“動產(chǎn)所有權(quán)說”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。

就占有權(quán)說而言，它雖然回答了建造人的權(quán)利問題，但是，也存在難以彌補的弊端，主要表現(xiàn)在：其一，該說對權(quán)利人保護不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時，他的權(quán)利又將如何得到保護，該學(xué)說無法回答。其二，該說雖然明確了建造人享有占有權(quán)，但是，其究竟是無權(quán)占有人還是有權(quán)占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。

筆者贊同不動產(chǎn)所有權(quán)說，理由在于：

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

在實踐中，建造人往往通過出租等方式對違章建筑進行占有、使用、收益。建造人享有所有權(quán)的觀點，更符合生活的常態(tài)，也更能妥當解釋建造人占有、使用、收益的事實。

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

為，建造人應(yīng)當可以與他人訂立合同，從而設(shè)立地役權(quán)。依據(jù)我國《物權(quán)法》

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

償?shù)姆椒ā６遥绻试S對違章建筑恢復(fù)原狀, 實質(zhì)上是通過訴訟使違章建筑合法化, 與我國有關(guān)土地、規(guī)劃等方面的法律、法規(guī)相沖突。

問題在于，金錢賠償?shù)臄?shù)額如何確定？有學(xué)者認為，毀損違章建筑的索賠，只能是對建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個建筑物的完全損失。筆者認為，這是與我們所堅持的不動產(chǎn)所有權(quán)模式相違背的。如果建造人對其違章建筑享有所有權(quán)，那么，就應(yīng)當按照一般的侵害所有權(quán)來賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當然，如果違章建筑已經(jīng)被認定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。

（六）違章建筑的買賣

買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學(xué)者認為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補辦了有關(guān)手續(xù)，違章建筑也就從違法轉(zhuǎn)為合法，合同的效力得以補正而有效；相反，如果不能補辦相關(guān)手續(xù)的，合同應(yīng)歸于無效。實踐中也有法院認為，該合同違反違章建筑不得買賣的規(guī)定，所以應(yīng)當無效。這實際上是以前述“占有權(quán)說”為立論的基礎(chǔ)的。如果堅持“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的買賣合同，就應(yīng)當是有效的。雖然建造人無法辦理工作物的登記，但是，無法登記只是導(dǎo)致所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，并不影響合同的效力。這也符合我國《物權(quán)法》

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

是所有權(quán)人。此外，如果建造人不享有本權(quán)，他的占有似乎是無權(quán)占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無法請求承租人返還租賃物。而如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權(quán)而請求承租人返還租賃物。與此相應(yīng)，我國《城市房屋租賃管理辦法》也需要修改，該辦法

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

（一）違章建筑的拆除

前述“占有說”的理由之一就是，如果承認違章建筑之上的不動產(chǎn)所有權(quán)，那么，拆除違章建筑就可能導(dǎo)致國家賠償。這實際上是一個誤會。首先，我國法律一貫堅持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過改正使其合法化；如果無法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國家也不需要給予賠償。因為國家賠償?shù)囊皇枪珯?quán)力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國家機關(guān)是依法行使職權(quán)，不具有違法性，當然也不需要賠償。當然，如果國家機關(guān)違反程序規(guī)定，也可能要承擔賠償責任。

至于違章建筑的建造人對違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權(quán)，這取決于國家機關(guān)作出處罰的具體內(nèi)容。如果國家機關(guān)作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權(quán)的；而如果作出責令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權(quán)。

（二）違章建筑作為民事訴訟法上強制執(zhí)行的客體

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》

“違章建筑“——如何界定？如何處理？

被拆遷人，他就不享有程序性的保障。

我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》

“違章建筑”——如何界定？如何處理？

始起算追訴時效。

（六）違章建筑糾紛的民事司法保護

就違章建筑的糾紛，建造人是否可以提起民事訴訟？有學(xué)者認為，既然建造人不享有合法的財產(chǎn)權(quán)，他就沒有起訴權(quán)。1993年11月24日《最高人民法院全國民事審判工作座談會紀要》也規(guī)定，違章建筑由政府部門管理，法院不予受理。這似乎也是受此觀點的影響。不過，這一觀點顯然是采“占有說”或“動產(chǎn)所有權(quán)說”的結(jié)果。如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，則建造人對違章建筑享有所有權(quán)，因此，他也就享有訴權(quán)，完全符合我國《民事訴訟法》

第三篇：違章建筑處理辦法[范文]

益陽市違法建設(shè)處理辦法

洪裳 法學(xué)141 14181108

第 1 條

為了加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，制止和處理違法建設(shè)，維護規(guī)劃的嚴肅性和權(quán)威性。根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國土地管理法》、《湖南省城市規(guī)范法》等法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，結(jié)合本市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作實際，制定本實施細則。

第 2 條

本辦法所稱之違法建設(shè)，為建筑法適用地區(qū)內(nèi)，依法應(yīng)申請當?shù)刂鞴芙ㄖC關(guān)之審查許可并發(fā)給執(zhí)照方能建設(shè)，而擅自建設(shè)之建設(shè)物。

第 3 條

本辦法適用于本市行政區(qū)域范圍內(nèi)對違法建設(shè)的查處。

第 4 條

市城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)負責組織實施本辦法，市、區(qū)、縣級市城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)按照職責分工查處違法建設(shè)。

第 5 條

本市、縣主管建筑機關(guān)，應(yīng)于接到違法建設(shè)查報人員報告之日起五日內(nèi)實施勘查，認定必須拆除者，應(yīng)即拆除之。認定尚未構(gòu)成拆除要件者，通知違建人于收到通知后三十日內(nèi)，依建筑法第三十條之規(guī)定補行申請執(zhí)照。違建人之申請執(zhí)照不合規(guī)定或逾期未補辦申領(lǐng)執(zhí)照手續(xù)者，本市、縣主管建筑機關(guān)應(yīng)拆除之。

第 6 條

依規(guī)定應(yīng)拆除之違法建設(shè)，不得準許緩拆或免拆。

第 7 條

違法建設(shè)拆除時，敷設(shè)于違法建設(shè)之建筑物設(shè)備，一并拆除之。

經(jīng)公告或書面通知強制執(zhí)行拆除之違法建設(shè)，如所有人、使用人或管理人規(guī)避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，并由轄區(qū)警察機關(guān)派員維持秩序。

第8條

在檢查處罰違法建設(shè)中，對辱罵、毆打檢查人員，阻撓檢查人員執(zhí)行公務(wù)者，由公安部門依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十條處理；觸犯刑律的，依法追究刑事責任。

第9條

本細則由市住建局負責解釋。

第10條

本細則自發(fā)布之日起執(zhí)行。凡過去有關(guān)的細則、規(guī)定與本細則有抵觸者，按本細則執(zhí)行。

第四篇：“違章建筑 ——如何界定？如何處理

《中華人民共和國物權(quán)法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行。作為第一部解決物的歸屬與利用的專門法律，對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理中的“違章建筑”的界定與處理將有重大的影響。

在城鄉(xiāng)建設(shè)管理的實踐中，常有無證房或證件不全的房屋被當作違章建筑而無償拆除。由此引起的矛盾不計其數(shù)。如何看待無證房或證件不全的房屋，是困惑執(zhí)法人員和行政相對人的難題。《中華人民共和國物權(quán)法》第三十條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力”。這一規(guī)定確立了建筑物權(quán)，無證房或證件不全的房屋應(yīng)不再一律是違章建筑，將一定程度上規(guī)范違章建筑的界定與處理。無證房或證件不全的房屋為何不再一律是違章建筑？如何界定與處理無證房或證件不全的房屋，是城鄉(xiāng)管理當中難以回避的問題。

“違章建筑“：如何界定？如何處理？

面對”違章建筑“，不管是不作為。怎么來解決這種拆與建的矛盾？作為管理者應(yīng)當準確理解《中華人民共和國物權(quán)法》第三十條規(guī)定：”因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力“。合法建造應(yīng)是指建造時符合當時的規(guī)定，絕不是指現(xiàn)在的規(guī)定。在具體工作中，對“違章建筑”的界定與處理應(yīng)把握以下三條：

第一，法律依據(jù)是關(guān)鍵

我們應(yīng)該理解，不予補償?shù)摹斑`章建筑”是指依照法律規(guī)定應(yīng)當無償拆除的建筑而不能以是否具有產(chǎn)權(quán)證或批準文件作為判斷是否是違章建筑的唯一標準。既然是這種理解，有一個前提，首先要找到依據(jù)確認他的是違章建筑的法律依據(jù)，不能“以其昏昏，使人昭昭”。自己都說不明白，憑什么說別人的是違章建筑？是占了公路的保護區(qū)，違反了《公路法》的規(guī)定，還是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建擴建改建房屋未取得建設(shè)工程許可證，違反《城市規(guī)劃法》的規(guī)定？是在建房當中沒有取得施工許可證，違反了《建筑法》的規(guī)定，還是在機場高度控制區(qū)域，房屋建設(shè)超高，違反《民航法》的規(guī)定？是在河道當中修建房屋，違反了《防洪法》的規(guī)定，還是房屋的質(zhì)量形象太差，影響市容，違反了國務(wù)院的《市容管理條例》的規(guī)定等等。

到2005年，有18個法律法規(guī)規(guī)定了違章建筑和違法建筑。兩年過去了，又產(chǎn)生了不少新的規(guī)定，如《畜牧法》規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)不能養(yǎng)豬，不能修建養(yǎng)豬場養(yǎng)雞場的院舍。對一棟房子，如要認定為違章，就要找到一個相應(yīng)的法律。并且，應(yīng)是違反建造時的規(guī)定，絕不是指現(xiàn)在的規(guī)定。天安門到現(xiàn)在還沒有房產(chǎn)登記證，也沒有土地使用權(quán)證，還沒有建設(shè)用地的規(guī)劃許可證和建設(shè)工程的規(guī)劃許可證，更沒有施工許可證，我們難道能說天安門是違章建筑么？如果從革命的角度來說，當然是違章建筑，甚至是反動建筑，它是過去明王朝清王朝反動派為了欺壓老百姓，為了腐敗修建的王宮，“革命無罪，造反有理”。但是現(xiàn)在是法制國家，不能這么說，因為明王朝建宮殿的時候，我們的規(guī)劃局還沒有，人民政權(quán)還沒有成立，成立就不一定會建天安門。是不是建國以后建的沒有手續(xù)的就是違章建筑呢？我們說人民大會堂，人民大會堂在2005年5月8日終于光榮的領(lǐng)取了國有土地使用權(quán)證。但是它的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證仍然沒有，房產(chǎn)權(quán)證仍然沒有。根據(jù)我們的房產(chǎn)登記辦法，初始登記，必須要有規(guī)劃許可，必須要有施工許可，必須要有用地許可，必須要有立項許可，這四個許可，缺一不可。如果是住宅登記，還需要房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，才能辦到產(chǎn)權(quán)證。現(xiàn)在很多單位集資建房，很多房子長期辦不了產(chǎn)權(quán)證.根據(jù)目前的房屋產(chǎn)權(quán)登記辦法人民大會堂登記不了。所以按照“沒有手續(xù)的就是違章建筑”的說法，人民大會堂也是違章建筑。這個問題講起來嚴重了。

所以，只有違反建造時的法律依據(jù)，才能確定是“違章建筑”，主管機關(guān)才會采納，司法機關(guān)才會在裁判當中支持你的觀點。否則，就違背了《中華人民共和國物權(quán)法》第三十條之規(guī)定。

第二，是否違章必須由法律授權(quán)的機關(guān)界定

現(xiàn)在出現(xiàn)一個問題，有的地方在下裁決書的時候，或者是拆遷公司申請裁決的時候，就直接說人家違章建筑不予補償。是否違章這個話不應(yīng)該是隨便哪個機關(guān)都能說的，因為說一棟房子是違章建筑，必須是法律授權(quán)即有權(quán)的執(zhí)法機關(guān)才能界定。比如說沒有施工許可證，或者沒有建設(shè)工程的規(guī)劃許可證，甚至沒有房契，沒有登記，就說它一定是違章建筑，行么？不行！

出現(xiàn)這一問題的原因，就是不了解“法律無授權(quán)即為侵權(quán)”的原則。我們要實事求是的看待我們的歷史，規(guī)劃機關(guān)是在1974年成立的。1974年安徽的一次全國建設(shè)系統(tǒng)會議中，發(fā)了一個會議紀要，確定我們必須要在社會主義的城市建設(shè)中，要規(guī)劃優(yōu)先，要依據(jù)規(guī)劃，所以要成立一個專門的規(guī)劃機構(gòu)來管理，在以前是沒有規(guī)劃局，也沒有規(guī)劃委員會，也沒有規(guī)劃科，也沒有這個職業(yè)，那么74年以后就有了，1980年，90年就開始逐步完善升級，就從建委的一個規(guī)劃科，規(guī)劃處獨立出來，有些地方還成立了規(guī)劃局，還有規(guī)劃委員會，建設(shè)部成立了一個城市規(guī)劃司。1990年出臺了《城市規(guī)劃法》，今年又出臺《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，制度是慢慢完善。那么在規(guī)劃局都沒有的情況下，到哪里去找規(guī)劃許可證呢？找不到。還有我們過去的規(guī)劃法規(guī)定，是城市的規(guī)劃區(qū)內(nèi)，我的規(guī)劃局才管，規(guī)劃區(qū)外，管不管，那么農(nóng)村房屋的建設(shè)管不管呢？沒辦法管。盡管后來有一個村鎮(zhèn)規(guī)劃管理條例，但仍然沒有辦法管理。又如，農(nóng)村大量的房屋，到目前為止，根據(jù)房屋產(chǎn)權(quán)登記辦法，是無法登記的，那怎么辦？到拆遷的時候，我們對農(nóng)村城鄉(xiāng)結(jié)合部或者是農(nóng)村，作為違法建筑不予補償？顯然不能，所以在這個問題上，我們要把握一條，我們需要請法律授權(quán)的有關(guān)機關(guān)，比如說，這個房子因為沒有領(lǐng)取規(guī)劃許可證而成為違法建筑，那么我們就要請規(guī)劃部門來界定，這個房子有沒有規(guī)劃，沒有規(guī)劃，是不是屬于第四十條的補辦手續(xù)范圍，還是違法拆除的范圍，這個由他來界定，界定出來，我們才于法有據(jù)。又如，對可能是違法用地所建房屋，就應(yīng)由土地主管行政機關(guān)或縣級以上人民政府來界定才為有效。

第三，對違章建筑一定要依法嚴格處理。

我們前面找到了法律規(guī)定，又找到了有權(quán)的執(zhí)法機關(guān)作出界定，那還是不夠的，因為我們的法律對違法建筑的處理是不同的。不把握分寸，則可能寬嚴皆誤，因此執(zhí)法當慎之又慎。比如，廣州的白云機場從市區(qū)遷到了花都，為什么要遷，其中一個很重要的原因是原有的白云機場的空中禁空控制沒保護好，很多房子都是通過有關(guān)部門批準建起來高樓，一棟棟高樓圍著白云機場建起來，飛機下降的禁空高度就沒有了，第二個原因，旁邊的白云山上建起了n個無線電傳輸站，影響到飛機的通訊無法保證安全，只好搬了。如果按照民用航空法的規(guī)定，你所有機場范圍的超高建筑都是違法建筑，應(yīng)當拆除，拆的了么？拆不了。人家就會講，我也是通過有關(guān)部門批準的，我有我的法律依據(jù)，比如說修在白云山上的移動通訊站是根據(jù)無線電通訊的管理條例必須建在制高點，來保證通訊質(zhì)量，信息產(chǎn)業(yè)也是國民經(jīng)濟的重要產(chǎn)業(yè)，也是應(yīng)當保護的，你民用航空產(chǎn)業(yè)法保護你的民航，我的移動通訊管理條例保護我的通訊，還有各個部門建的高樓也是通過有關(guān)法律，都是通過廣州規(guī)劃的，法律之間沖突，只好兩利相衡取其重，搬了機場。在特定的情況合法的讓位于非法的，使物的利用更大化，也是一種選擇，是符合《物權(quán)法》規(guī)定的。

在東北也發(fā)生相似的典型案子，遼寧的一個市里，過去是一個經(jīng)濟開發(fā)區(qū)，對外招商引資，引進很多企業(yè)，在引進時，按照當?shù)氐囊?guī)定，發(fā)放了建設(shè)用地規(guī)劃許可證，國有土地使用權(quán)證，但是沒有發(fā)放建設(shè)工程的規(guī)劃許可證，也沒有發(fā)施工許可證，廠房就就建好了，因為地方政府希望引進的企業(yè)能夠迅速為當?shù)氐膭?chuàng)造經(jīng)濟效益。在這個背景下，一個很大的經(jīng)濟開發(fā)區(qū)建起來了，然而隨著城市化的進程，需要新建一座橋梁來連接工業(yè)區(qū)與市區(qū)。橋要通過開發(fā)區(qū)，需要拆除該企業(yè)的房子。拆遷公司就和那個廠協(xié)商拆遷，談下來的結(jié)果是工業(yè)區(qū)里重新找一塊地皮，政府出錢作遷到那邊去，工廠停業(yè)期間的損失由政府承擔。由于這個企業(yè)投產(chǎn)后效益比較好，按當?shù)氐囊?guī)定，算下來，雙方的距離就大了，政府感到難以承擔。這時，有人出了個主意，按違法建筑處理。理由是：第一，城市規(guī)劃法32條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建，改建，擴建的房屋都必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，而這個房子沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。第二，這個房子違反了建筑法的規(guī)定，沒有取得施工許可證，所以可定為違法建筑物。如是違章建筑拆除，則可不予補償。因此政府采納了這個建議，作出一個決定，通知這個企業(yè)限期搬遷，根據(jù)法律規(guī)定，不予補償，否則政府將采取強制執(zhí)行。企業(yè)到處咨詢，而到期沒有搬遷，政府強制拆遷了。企業(yè)就向遼寧省政府行政復(fù)議，復(fù)議理由是沒有根本性的違反城市規(guī)劃法，因為城市規(guī)劃法40條規(guī)定，一般性違反城市規(guī)劃法的，責令補辦手續(xù)，嚴重違反的，才責令限期拆除，沒有規(guī)定我這種情況是無償拆除的，所以說市政府的決定包括強制拆遷是違法的。省政府有兩種意見，一為該企業(yè)的廠房雖沒有取得兩證，但其取得了國有土地使用權(quán)，是符合城市規(guī)劃的；二是省政府應(yīng)支持市政府的工作，現(xiàn)在拆也拆了，行為也得維持，賠償問題以后商議。從專家的角度看，我們認為應(yīng)當撤銷，政府應(yīng)當誠信。最后省政府復(fù)議決定撤消市府的決定并責成予以賠償。根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，下級政府對上級政府的決定不的有任何違反，因為行政法的原則，下級政府服從上級。這個案子是一個兩害相衡取其輕的典型。市政府開始走了彎路。省政府的復(fù)議決定是一個無奈的選擇。該案對當?shù)氐恼\信建設(shè)，對依法行政都是一個推動。

《中華人民共和國物權(quán)法》原則上還是屬于民法范疇，其對物的歸屬于利用還需要行政法來加以保障。目前，國家正在制定《行政強制法》，我相信該法將進一歩規(guī)范行政機關(guān)對違章建筑的界定與處理工作。而《中華人民共和國物權(quán)法》對城鄉(xiāng)管理中涉及的物權(quán)保護工作則將起到更大的影響。（王才亮）

違章建筑的物權(quán)法定位及其體系效應(yīng) 周友軍/文

一、違章建筑的界定

我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義，學(xué)理上也有不同看法。筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。在我國司法實踐中，出現(xiàn)了較多與違章建筑有關(guān)的案件，如何確定其物權(quán)法上的定位對相關(guān)問題的處理具有重要意義。

違章建筑具有如下特點：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國人大及其常委會制定的法律，而且包括違反行政法規(guī)、規(guī)章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實質(zhì)違建兩類。“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建造者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照；實質(zhì)違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ铩！?其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動物的圈養(yǎng)或物品的置放，按照建筑規(guī)則或經(jīng)驗而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設(shè)施。其他工作物，是指除建筑物以外的、服務(wù)于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術(shù)規(guī)則建造的物件、設(shè)施和裝置。例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。其三，違章建造人可能取得了建設(shè)用地使用權(quán)，也可能沒有。據(jù)此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反《土地管理法》等未取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的工作物；二是違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等未獲得規(guī)劃許可或者違反規(guī)劃許可，擅自在自己享有建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造的工作物。

違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：第一，逾越土地疆界，即部分存在于鄰人土地上的建筑。第二，違反法律規(guī)定的建筑物的界限而為建筑。建筑人雖然在自己的土地界限內(nèi)為建筑，但建筑物超越了法律許可的建筑區(qū)隔距離，或損害了其土地上所負擔的役權(quán)，也可能發(fā)生法律上的越界后果。考慮到我國實行嚴格的規(guī)劃許可制度，越界建筑實際上是違反了規(guī)劃許可的建筑，也構(gòu)成違章建筑。

此外，實踐中還存在“小產(chǎn)權(quán)房”的提法。所謂小產(chǎn)權(quán)房，是指違反法律規(guī)定，通過租賃、占用等方式在農(nóng)村集體所有的土地之上建設(shè)的房屋。“小產(chǎn)權(quán)房”并非法律術(shù)語，它實際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的違章建筑。

二、違章建筑的物權(quán)法定位——建造人的權(quán)利

（一）關(guān)于建造人權(quán)利的各種學(xué)說

1.占有權(quán)說，即建造人不能取得違章建筑的所有權(quán)，只能享有占有權(quán)。理由主要在于：其一，財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定，所以，建造人對違章建筑不享有所有權(quán)。其二，賦予所有權(quán)將導(dǎo)致對其的過度保護，進而導(dǎo)致惡意違章建筑現(xiàn)象的層出不窮，不利于維護社會公共秩序。其三，如果對違章建筑完全不予保護，不利于定分止爭，維護正常的財產(chǎn)秩序。其四，對違章建筑人的事實上的占有狀態(tài)給予一定的法律保護，避免社會資源的浪費。其五，通過正當?shù)某绦虮Ｗo財產(chǎn)的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應(yīng)當拆除，都需要由有關(guān)國家機關(guān)依據(jù)法定的程序來認定。賦予其占有權(quán)，符合正當程序的要求。

2.動產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人只能對違章建筑中的建筑材料享有所有權(quán)。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報建批準手續(xù), 建造人不能對建筑物享有所有權(quán)，只能對建筑材料享有所有權(quán)。其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動產(chǎn)是合法的，能成為動產(chǎn)所有權(quán)的客體。

3．不動產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人對違章建筑享有不動產(chǎn)所有權(quán)。理由主要在于：其一，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類，是依據(jù)財產(chǎn)的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動產(chǎn)屬性。其二，雖然違章建筑不能辦理所有權(quán)登記，但建造人可以遵循基于事實行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則而取得所有權(quán)。其三，賦予其所有權(quán)可以有效對抗行政權(quán)力的任意干涉，對抗違反程序或?qū)嶓w規(guī)定的公權(quán)力行使。

（二）各種學(xué)說的評析和筆者的立場

就動產(chǎn)所有權(quán)說而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權(quán)利問題。該說認為，在拆除之后，建造人可以對其建筑材料享有所有權(quán)，但是，在拆除之前，建造人享有何種權(quán)利，該說并沒有作出回答。此外，行政機關(guān)針對違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過補辦手續(xù)使其合法化。“動產(chǎn)所有權(quán)說”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。

就占有權(quán)說而言，它雖然回答了建造人的權(quán)利問題，但是，也存在難以彌補的弊端，主要表現(xiàn)在：其一，該說對權(quán)利人保護不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時，他的權(quán)利又將如何得到保護，該學(xué)說無法回答。其二，該說雖然明確了建造人享有占有權(quán)，但是，其究竟是無權(quán)占有人還是有權(quán)占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。

筆者贊同不動產(chǎn)所有權(quán)說，理由在于：

第一，它不違反所有權(quán)取得的理論。依據(jù)民法的一般原理，違法行為不得取得權(quán)利。違章建筑的建造行為顯然違反了公法規(guī)范，但是，這是否影響其所有權(quán)的取得？筆者認為，這里必須區(qū)分公法上的違法與私法上的違法。基于私法獨立性的考慮，違反了公法上的規(guī)范并不應(yīng)當一概認定為私法上的違法。

第二，它并不必然導(dǎo)致違章建筑的泛濫。違章建筑是否會泛濫，這主要是公法要解決的問題。我們應(yīng)當充分發(fā)揮公法的效能，而絕不是將其束之高閣，強求民法去干預(yù)行政事務(wù)。只要公法規(guī)范設(shè)計妥當，就可以有效避免違章建筑的泛濫。

第三，它符合公法上的比例原則。比例原則要求，在可以達到目的的數(shù)個手段中，只選擇其中對人民權(quán)利最小侵害的手段。既然賦予建造人占有權(quán)或者所有權(quán)，都可以實現(xiàn)規(guī)范的目的，我們就應(yīng)當選擇對建造人權(quán)利最小侵害的手段。

第四，它有助于強化對建造人的保護。建造人享有所有權(quán)，不僅可以更有效地對抗公權(quán)力，而且可以更有效地對抗私人的侵害。

第五，它更符合生活的常態(tài)。法律應(yīng)當是人生的常識、常理與常情。在實踐中，建造人往往通過出租等方式對違章建筑進行占有、使用、收益。建造人享有所有權(quán)的觀點，更符合生活的常態(tài)，也更能妥當解釋建造人占有、使用、收益的事實。

第六，它更符合物權(quán)法的立法目的。物權(quán)法的立法目的之一就是定紛止爭。如果建造人僅享有占有權(quán)，違章建筑就成為了無主物，它的存在就容易導(dǎo)致爭奪、哄搶等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而違背物權(quán)法的立法目的。

總之，建造人可以基于其建造行為而取得對違章建筑的所有權(quán)，只不過，因該建造行為違法，他無法進行初始登記，也就無法對其進行處分，或者說，其處分不發(fā)生物權(quán)效力。問題在于，我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。”有學(xué)者認為，這似乎是將違法建造排除在外。筆者認為，該條規(guī)定應(yīng)當理解為例示性規(guī)定，可以通過解釋，將“違法建造”包含在“等事實行為”之中。

三、體系效應(yīng)之一——民法上的相關(guān)后果

（一）違章建筑與相鄰關(guān)系

從體系解釋的角度來看，我國是將相鄰關(guān)系作為不動產(chǎn)所有權(quán)的限制和擴張來理解的。只有采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，才可能適用相鄰關(guān)系的規(guī)則。不過，違章建筑的建造人與其相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之間，是否可以適用《物權(quán)法》上的相鄰關(guān)系規(guī)則，則值得探討。筆者認為，就相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人而言，他應(yīng)當可以要求違章建筑的建造人提供便利，因為他并沒有違反相關(guān)的公法規(guī)范，他的權(quán)利不應(yīng)當受到影響。而就違章建筑的建造人而言，他是否可以請求相鄰一方提供便利，則要進行利益衡量，具體考慮相鄰一方的權(quán)益、建造人的權(quán)益、建造人的主觀心理狀態(tài)等，從而作出妥當?shù)呐袛唷?/p>

（二）違章建筑與地役權(quán)的設(shè)立

違章建筑之上是否可以設(shè)立地役權(quán)？在“不動產(chǎn)所有權(quán)說”之下，這似乎也是可能的。問題在于，建造人是否可以與他人設(shè)立地役權(quán)？筆者認為，建造人應(yīng)當可以與他人訂立合同，從而設(shè)立地役權(quán)。依據(jù)我國《物權(quán)法》第158條的規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立采登記對抗主義。因此，違章建筑的建造人雖然不可以辦理登記，但是，他可以與他人訂立書面合同，從而設(shè)立不能對抗善意第三人的地役權(quán)。這不僅有利于充分利用違章建筑，而且有利于穩(wěn)定該利用關(guān)系。

（三）違章建筑與抵押權(quán)的設(shè)立

如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，建造人有可能在其上設(shè)立抵押權(quán)。問題在于，建造人是否可以就其設(shè)立抵押權(quán)？考慮到違章建筑物的流通存在障礙，而且，違章建筑無法辦理登記。我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第48條規(guī)定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”筆者認為，這種做法是恰當?shù)摹．斎唬绻ㄔ烊耸潞笱a辦了有關(guān)手續(xù)，該抵押權(quán)也可以有效設(shè)立。

（三）違章建筑與物權(quán)請求權(quán)

廣義的物權(quán)請求權(quán)包括狹義的物權(quán)請求權(quán)和占有保護請求權(quán)。狹義的物權(quán)請求權(quán)，僅包括原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)。如果我們承認，違章建筑的建造人享有所有權(quán)，他就應(yīng)當享有狹義的物權(quán)請求權(quán)，從而有效對抗他人的不法侵害。

就占有保護請求權(quán)而言，所有人等物權(quán)人也可以享有。在“不動產(chǎn)所有權(quán)說”之下，違章建筑的建造人也可能占有了該工作物，此時，他也可以享有占有保護請求權(quán)，并且可以選擇行使狹義的物權(quán)請求權(quán)和占有保護請求權(quán)。

（四）侵害違章建筑的損害賠償

違章建筑可能遭受他人的侵害，如果我們承認了違章建筑的建造人享有所有權(quán)，那么，他就可以基于所有權(quán)被侵害而請求損害賠償。從法律上來看，損害賠償?shù)姆椒ㄓ卸夯謴?fù)原狀和金錢賠償。只要恢復(fù)原狀屬于法律上不可能、事實上不可能或經(jīng)濟上不合理，就應(yīng)當采取金錢賠償?shù)姆椒ā＿`章建筑的恢復(fù)原狀屬于法律上的不可能，所以，應(yīng)當采用金錢賠償?shù)姆椒ā６遥绻试S對違章建筑恢復(fù)原狀, 實質(zhì)上是通過訴訟使違章建筑合法化, 與我國有關(guān)土地、規(guī)劃等方面的法律、法規(guī)相沖突。

問題在于，金錢賠償?shù)臄?shù)額如何確定？有學(xué)者認為，毀損違章建筑的索賠，只能是對建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個建筑物的完全損失。筆者認為，這是與我們所堅持的不動產(chǎn)所有權(quán)模式相違背的。如果建造人對其違章建筑享有所有權(quán)，那么，就應(yīng)當按照一般的侵害所有權(quán)來賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當然，如果違章建筑已經(jīng)被認定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。

（六）違章建筑的買賣

買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學(xué)者認為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補辦了有關(guān)手續(xù)，違章建筑也就從違法轉(zhuǎn)為合法，合同的效力得以補正而有效；相反，如果不能補辦相關(guān)手續(xù)的，合同應(yīng)歸于無效。實踐中也有法院認為，該合同違反違章建筑不得買賣的規(guī)定，所以應(yīng)當無效。這實際上是以前述“占有權(quán)說”為立論的基礎(chǔ)的。如果堅持“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的買賣合同，就應(yīng)當是有效的。雖然建造人無法辦理工作物的登記，但是，無法登記只是導(dǎo)致所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，并不影響合同的效力。這也符合我國《物權(quán)法》第15條確立的區(qū)分原則。

在違章建筑的買賣中，出賣人負有兩項義務(wù)，一是交付標的物的義務(wù)，二是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)。違章建筑的建造人無法移轉(zhuǎn)其標的物所有權(quán)，但是，他仍然可以交付其標的物。此時，因為出賣人無法移轉(zhuǎn)所有權(quán)，買受人還可以主張違約責任。

（七）違章建筑的出租

如果采“占有權(quán)說”或“動產(chǎn)所有權(quán)說”，那么，違章建筑的建造人是否可以出租該建筑就存在疑問了。實踐中，有些法院似乎采否定立場。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條明文規(guī)定，房屋租賃中的出租人應(yīng)該是所有權(quán)人。此外，如果建造人不享有本權(quán)，他的占有似乎是無權(quán)占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無法請求承租人返還租賃物。而如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權(quán)而請求承租人返還租賃物。與此相應(yīng)，我國《城市房屋租賃管理辦法》也需要修改，該辦法第6條規(guī)定，有下列情形之一的房屋不得出租：“

（一）未依法取得房屋所有權(quán)證的；??

（五）屬于違法建筑的；??”顯然，這是違背“不動產(chǎn)所有權(quán)說”的。

（八）違章建筑的繼承

違章建筑是否可以繼承，這涉及到我國繼承法上遺產(chǎn)范圍的認定。根據(jù)我國《繼承法》第3條規(guī)定，“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”。有學(xué)者認為，既然違章建筑是違法的，因此，它不屬于遺產(chǎn)的范圍。筆者認為，此種觀點值得商榷。私法應(yīng)當保持其相對獨立性，違反公法并不一定就認定為私法上的違法。違章建筑雖然違反了公法，但是，在私法上仍然不應(yīng)當認定為違法。此外，如果繼承人不能繼承違章建筑，在被繼承人死亡后該工作物就將處于閑置狀態(tài)，這是對社會資源的浪費；而違章建筑致人損害時，受害人也無法向繼承人請求賠償，這也不利于受害者利益的保護。當然，因為違章建筑不得登記，因此，繼承人也不能對其進行處分，如不能設(shè)立抵押權(quán)或移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

（九）違章建筑致害的損害賠償

違章建筑倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，受害人該如何獲得救濟？如果采前述“占有權(quán)說”或“動產(chǎn)所有權(quán)說”，這一問題就很難解決。依據(jù)這兩種學(xué)說，違章建筑都沒有所有人，如果將建造人理解為“管理人”，則不免困惑較多，難以服人。而如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，這一問題就迎刃而解。根據(jù)《民法通則》第126條和《人身損害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定，此時應(yīng)當由違章建筑的所有人承擔民事責任，但是，其所有人能夠證明自己沒有過錯的除外。

四、體系效應(yīng)之二——公法上的相關(guān)后果

（一）違章建筑的拆除

前述“占有說”的理由之一就是，如果承認違章建筑之上的不動產(chǎn)所有權(quán)，那么，拆除違章建筑就可能導(dǎo)致國家賠償。這實際上是一個誤會。首先，我國法律一貫堅持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過改正使其合法化；如果無法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國家也不需要給予賠償。因為國家賠償?shù)囊皇枪珯?quán)力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國家機關(guān)是依法行使職權(quán)，不具有違法性，當然也不需要賠償。當然，如果國家機關(guān)違反程序規(guī)定，也可能要承擔賠償責任。

至于違章建筑的建造人對違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權(quán)，這取決于國家機關(guān)作出處罰的具體內(nèi)容。如果國家機關(guān)作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權(quán)的；而如果作出責令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權(quán)。

（二）違章建筑作為民事訴訟法上強制執(zhí)行的客體

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第254條規(guī)定，“強制執(zhí)行的標的應(yīng)當是財物或者行為。”因此，可以執(zhí)行的財產(chǎn)必須是被執(zhí)行人的自有財產(chǎn)。如果違章建筑的建造人不享有對其工作物的所有權(quán)，那么，該工作物無法成為強制執(zhí)行的標的。但是，在采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”的情況下，建造人就是工作物的所有人，該工作物就是其自有財產(chǎn)，從而成為強制執(zhí)行的客體。如果違章建筑被第三人占有或侵害，被執(zhí)行人卻怠于行使權(quán)利，此時，申請執(zhí)行人還可以通過代位訴訟來使自己的權(quán)益得到保障。

（三）違章建筑的征收

違章建筑也可能因為公共利益的需要而被征收。我國《城市房屋拆遷管理條例》第4條第3款規(guī)定，“本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。”如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，建造人也屬于被拆遷人，他就可以享有相應(yīng)的程序性權(quán)利。但是，如果采其他的學(xué)說，建造人根本就不是被拆遷人，他就不享有程序性的保障。

我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第6條的規(guī)定，被拆遷人申請行政裁決，應(yīng)當提交被拆遷房屋的權(quán)屬證明。這顯然將違章建筑的建造人排除在外，似乎沒有采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”。筆者認為，此種做法顯然違反了正當程序理論，使違章建筑的建造人無法獲得應(yīng)有的保障。

此外，我國《城市房屋拆遷管理條例》第22條第2款規(guī)定，拆除違章建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償。這顯然也是沒有采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”的結(jié)果。如果我們承認建造人享有不動產(chǎn)所有權(quán)，那么，建造人也應(yīng)當可以享有獲得征收補償?shù)臋?quán)利。當然，“違章”本身應(yīng)當影響補償數(shù)額的確定。

（四）違章建筑的租賃備案

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第54條規(guī)定，房屋租賃的出租人和承租人應(yīng)當簽訂書面租賃合同，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。考慮到該法第53條同時要求出租人必須是所有人，因此，在“占有權(quán)說”和“動產(chǎn)所有權(quán)說”之下，該租賃合同本身就無法訂立，更無法備案。而采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租該房屋，并應(yīng)當向房產(chǎn)管理部門登記備案。如此，就可以實現(xiàn)房屋租賃備案的立法目的。當然，我國《城市房地產(chǎn)管理法》最好通過立法的方式明確，違章建筑的建造人出租房屋也可以備案。

（五）違章建筑與行政追訴時效

我國《行政處罰法》第29條規(guī)定了行政處罰的追訴時效，即違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。該追訴時效原則上從違法行為發(fā)生之日起計算，但違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。從行政處罰的角度來看，建造違章建筑也屬于行政違法行為，并應(yīng)當給予行政處罰。問題在于，該追訴時效從何時起算？根據(jù)最高法院1998年5月4日給國土資源部的函（[1997]法行字第26號）的精神，違章建筑的存在就表明違法狀態(tài)的存在，因此，只有違章的狀態(tài)消失，才開始起算追訴時效。

（六）違章建筑糾紛的民事司法保護

就違章建筑的糾紛，建造人是否可以提起民事訴訟？有學(xué)者認為，既然建造人不享有合法的財產(chǎn)權(quán)，他就沒有起訴權(quán)。1993年11月24日《最高人民法院全國民事審判工作座談會紀要》也規(guī)定，違章建筑由政府部門管理，法院不予受理。這似乎也是受此觀點的影響。不過，這一觀點顯然是采“占有說”或“動產(chǎn)所有權(quán)說”的結(jié)果。如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，則建造人對違章建筑享有所有權(quán)，因此，他也就享有訴權(quán)，完全符合我國《民事訴訟法》第108條有關(guān)起訴與受理的規(guī)定。

第五篇：違章建筑處理辦法

【違章建筑處理辦法】我國臺灣地區(qū)違章建筑的認定和處理

一、違章建筑處理的普通法

與大陸拆遷中基本法律依據(jù)為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》不同，臺灣地區(qū)對違章建筑的認定和處理時根本的依據(jù)是《建筑法》。臺灣地區(qū)依據(jù)《建筑法》實施建筑許可制度，該法第二十五條規(guī)定：“第二十五條(無照建筑之禁止)建筑物非經(jīng)申請直轄市、縣(市)(局)主管建筑機關(guān)之審查許可并發(fā)給執(zhí)照，不得擅自建造或使用或拆除。”根據(jù)行政許可制度的一般原則，凡未經(jīng)行政許可許可的建造或使用行為，即屬于違法。為打擊違法建造行為，臺灣在制度上也設(shè)計了行政罰和甚至刑事處罰，因無關(guān)本文要旨，從略。

違法擅自營建行為的物質(zhì)后果結(jié)果即屬于違章建筑。依據(jù)該法第九十七條之二的授權(quán)，“內(nèi)政部”制定了《違章建筑處理辦法》。該辦法第二條規(guī)定：“本辦法所稱之違章建筑，為建筑法適用地區(qū)內(nèi)，依法應(yīng)申請當?shù)刂鞴芙ㄖC關(guān)之審查許可并發(fā)給執(zhí)照方能建筑，而擅自建筑之建筑物。”第五條：“直轄市、縣(市)主管建筑機關(guān)，應(yīng)于接到違章建筑查報人員報告之日起五日內(nèi)實施勘查，認定必須拆除者，應(yīng)即拆除之。認定尚未構(gòu)成拆除要件者，通知違建人于收到通知后三十日內(nèi)，依建筑法第三十條之規(guī)定補行申請執(zhí)照。違建人之申請執(zhí)照不合規(guī)定或逾期未補辦申領(lǐng)執(zhí)照手續(xù)者，直轄市、縣(市)主管建筑機關(guān)應(yīng)拆除之。”以上條款雖然本身效力不是法律，但由于規(guī)定的是普遍事項，因此成為處理違章建筑的根本性法規(guī)依據(jù)，即普通法，其他法律上的具體條款則作為特別法。另外，根據(jù)中央法令授權(quán)，地方可以自行制定一些行政規(guī)則，例如臺北市訂有《臺北市違章建筑處理要點》(最新為2009年10月修訂版)。

二、違章建筑的分類

違章建筑簡稱“違建”，違章建筑的查處一般是由地方政府的“建設(shè)局”或者“工務(wù)局”負責。臺灣地區(qū)根據(jù)《違章建筑處理辦法》第五條，從實務(wù)角度將違章建筑分為兩類，一類是“程序違建”，一類是“實質(zhì)違建。”所謂程序違建，所謂程序違建，依“內(nèi)政部”解釋，乃指其建筑物高度結(jié)構(gòu)與建蔽率等均不違反當?shù)囟际杏嫯嫿ㄖ钜?guī)定，且獲得土地使用權(quán);僅于程序疏失，未領(lǐng)建筑執(zhí)照擅自興建而言。(內(nèi)政部六十四年十月十七日臺內(nèi)營字第六五六九四三號函參照)所以程序違建得依法補辦執(zhí)照成為合法建物。簡而言之，即“未經(jīng)申請核準即擅自搭建，且未違反區(qū)域計畫法、都市計畫法、建筑法等相關(guān)法令規(guī)定，得補辦建筑執(zhí)照之違建。”

所謂實質(zhì)違建，一般指未依建筑法及實施都市計畫以外地區(qū)建筑物管理辦法之規(guī)定，申領(lǐng)建筑執(zhí)照或雜項執(zhí)照，而擅自建照者，且其建筑行為有下列情勢之一者:

1、未經(jīng)許可擅自于保護區(qū)內(nèi)建筑者

2、未經(jīng)許可擅自于都市計畫公共設(shè)施保留地建筑者

3、于合法房屋屋頂上增建房屋或設(shè)置檐高超過二公尺之棚架者

4、占用既成巷道或堵塞防火巷者

5、建筑物建蔽率或高度不符規(guī)定者

6、于合法房屋法定空地上增建房屋或設(shè)置寬度大于二公尺檐高超過二公尺之棚架者

7、基地面積狹小或地界曲折不符合省市畸零地使用規(guī)定者

8、建筑物附設(shè)防空避難室面積不足無法不足者

9、基地面臨既成巷道不符合面臨既成巷道建筑基地申請建筑原則之規(guī)定10違反其他有關(guān)建筑法令規(guī)定無法于規(guī)定期限內(nèi)申請補照者。因此實質(zhì)違建乃無從補辦執(zhí)照而成為合法建物者。當然，這10種情形概括似乎也難認全面。

從這里可以看出，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。”該規(guī)定其本質(zhì)也是區(qū)分程序違建和實質(zhì)違建的。

臺灣地區(qū)處理違章建筑中，還有一個術(shù)語為“合法違建”。比較嚴謹?shù)慕忉尀椋骸耙驗榻ㄖ畹男拚f有經(jīng)拍照列管有案之違章建筑，可列入暫緩拆除項目的違建，稱為合法違建。依照現(xiàn)行法令規(guī)定，應(yīng)拆除之違章建筑不得準許延緩拆除或免拆除，但是因為現(xiàn)有地方政府的人力不足，列入暫緩拆除之舊違建并無人力施行拆除，僅對其有妨礙都市計劃、公共交通、公共安全、公共衛(wèi)生、防空疏散、軍事設(shè)施及對市容觀瞻等有重大影響之違章建筑先行拆遷或整理;舊違章在未依規(guī)定拆除或整理前，得準予修繕，但不得新建、增建、改建或修建。”蓋由于違章建筑的常見、多發(fā)，實際上已經(jīng)超出了執(zhí)法者的能力，因此在實務(wù)上不得不進行妥協(xié)。

“現(xiàn)報現(xiàn)拆”亦是實務(wù)上根據(jù)違章建筑外部不利益的緊迫程度而劃分的一種分類。《建筑法》第五十八條(停工修改拆除)：“建筑物在施工中，直轄市、縣(市)(局)主管建筑機關(guān)認有必要時，得隨時加以勘驗，發(fā)現(xiàn)左列情事之一者，應(yīng)以書面通知承造人或起造人或監(jiān)造人，勒令停工或修改;必要時，得強制拆除：

一、妨礙都市計畫者。

二、妨礙區(qū)域計畫者。

三、危害公共安全者。

四、妨礙公共交通者。

五、妨礙公共衛(wèi)生者。

六、主要構(gòu)造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。

七、違反本法其他規(guī)定或基于本法所發(fā)布之命令者。”另外還包括“違建經(jīng)拆后重建，且屬施工中者。”

三、違章建筑處理的特別法

但是與大陸一樣，臺灣理論上似乎也沒有形成完備而嚴謹?shù)模梢院w各種違章建筑的情形理論劃分，如前所述10種情形，也并不周延。要之，則必須根據(jù)具體的法令依據(jù)分別其情形認定實質(zhì)違建。在違章建筑處理上，有很多法令規(guī)定的依據(jù)。但是這些法令，不論其位階，都是違章建筑處理的特別法。尤其是關(guān)于“實質(zhì)違建”的查處，更是如此，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，當違章建置實質(zhì)性的違反了特別法律的強制性規(guī)定的時候，則必須執(zhí)行有關(guān)拆除的規(guī)定。從這里可以看出，大陸地區(qū)的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所謂“影響規(guī)劃”“嚴重影響規(guī)劃”的分類，實際上存在將簡單的法律適用問題復(fù)雜化的弊端應(yīng)該將特別法上的拆除規(guī)定，應(yīng)該作為執(zhí)法的“直接依據(jù)條款”，而不不應(yīng)該僅僅作為“裁量依據(jù)條款”。

(一)建筑法上的違章建筑

臺灣地區(qū)《建筑法》中涉及拆除措施的條款很多，大致可以分為六種：

1.自始未取得建筑執(zhí)照。《建筑法》第八十六條第一款：“擅自建造者，處以建筑物造價千分之五十以下罰鍰，并勒令停工補辦手續(xù);必要時得強制拆除其建筑物。”

2.自始未取得使用執(zhí)照。《建筑法》第八十六條第二款：“擅自使用者，處以建筑物造價千分之五十以下罰鍰，并勒令停止使用補辦手續(xù);其有第五十八條情事之一者，并得封閉其建筑物，限期修改或強制拆除之。”

3.違反建筑線退讓規(guī)定者。《建筑法》第八十八條：“違反第四十九條至第五十一條各條規(guī)定之一者(即建筑線退讓方面的規(guī)定)，處其承造人或監(jiān)造人三千元以上一萬五千元以下罰鍰，并令其限期修改;逾期不遵從者，得強制拆除其建筑物。

4.事后違法變更使用而未取得執(zhí)照者。《建筑法》第九十條規(guī)定“擅自變更使用之建筑物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。”

5.事后未維護建筑物合法使用或其構(gòu)造或設(shè)備安全。《建筑法》第九十一條：“違反第七十七條第一項、第三項規(guī)定者，處建筑物所有權(quán)人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，并限期改善或補辦手續(xù)，逾期仍未改善或補辦手續(xù)者得連續(xù)處罰，并停止其使用。必要時并停止供水、供電或封閉、強制拆除。”