第一篇：違章建筑請示

關于對肖金鎮(zhèn)李城村瓜菜批發(fā)市場違法違章建設行為進行強制停工整頓的請示

區(qū)住建局：

肖金鎮(zhèn)李城村南莊組在建的瓜果蔬菜批發(fā)市場未取得村鎮(zhèn)建設用地規(guī)劃許可證、村鎮(zhèn)建設工程規(guī)劃許可證和建筑工程施工許可證等相關證件，依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第五章第五十三條、第六章第六十五條之規(guī)定，屬違法違章建筑。經(jīng)我鎮(zhèn)相關部門多次協(xié)調(diào)，未取得實質(zhì)性效果，工程還在繼續(xù)建設中。為了維護法律的嚴肅性，確保該集體土地不受侵犯及我鎮(zhèn)的集鎮(zhèn)建設依法有序進行，現(xiàn)特請上級相關部門對違章建筑依法進行強制停工整頓。

此請示妥否，請批復。

肖金鎮(zhèn)人民政府 二0一一年九月二十日

關于肖金鎮(zhèn)李城瓜菜批發(fā)市場違規(guī)建設行為的

報 告

區(qū)住建局：

肖金鎮(zhèn)李城村南莊組在建的瓜果蔬菜批發(fā)市場，在未取得用地審批手續(xù)和建設工程規(guī)劃許可證的情況下，于2010年5月20日，在肖金鎮(zhèn)中一街李城村南莊組集體土地上開發(fā)建設。依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第五章第五十三條、第六章第六十五條之規(guī)定，該建設項目屬違法違章建筑。經(jīng)區(qū)建設局、鎮(zhèn)政府多次制止，該工程于2010年10月10日停止建設，補辦相關手續(xù)，但至今手續(xù)仍未辦理齊全，并與2011年9月13日，又重新開工建設，鎮(zhèn)政府多次制止無效。為了維護法律的嚴肅性，確保小城鎮(zhèn)建設依法有序進行，特上報你局對該宗違章建筑依法進行停工整頓。

二○一一年九月二十日

第二篇：違章建筑管理工作

違章建筑管理工作

目前已進入違章建筑高發(fā)時期，各社區(qū)書記，各位專干要嚴格貫徹執(zhí)行鄶書記、閻主任在年初建筑管理專題會議上的講話精神，注意隊控相結合，管控思路上希望大家作到3個早，即早發(fā)現(xiàn)，早制止，早處理，違建管理工作立屬于辦事處重點工作，此項工作的好壞說嚴重些關乎我處的發(fā)展和穩(wěn)定，我處領導也相當重視，恰逢此次機會向各位社區(qū)的領導和同事們提幾點建議和要求。

一、危房翻新審報

本月已經(jīng)進入雨季，辦事處和各社區(qū)領導都相當關心危房翻新的審報工作。現(xiàn)在我就此項工作進行部署說明。

1、各社區(qū)本著實事求是的原則，優(yōu)先報老人、殘疾人、困難戶等弱勢群眾

2、一事一議，分類上報

我市規(guī)劃局對市內(nèi)四個街道危房翻新工作有明確的文件規(guī)定，即要求原址、原面積、原結構形式翻新，禁止超建擴建以及改變房屋位置結構。隨著我區(qū)市經(jīng)濟建設的不斷發(fā)展，百姓對房屋的要求不斷提高，有些制度有著制后性。所以經(jīng)規(guī)劃科和規(guī)劃局領導研究，將一些舊式結構房屋，例如現(xiàn)住房雨順為４-５米類型的需翻新擴建的老房統(tǒng)一匯總上報，經(jīng)規(guī)劃局研究決定是否與已審批。

另外各社區(qū)需對不改變原房照性質(zhì)的翻新危房進行匯總上報，兩表需分開上報。要求上報截止時間為本周三下午４點。

二、動土報告制

即各社區(qū)內(nèi)涉及動土的一切事項，各社區(qū)必須安排專人及時準確上報動土信息，我處規(guī)劃和土地所視情況進行上報審批。如發(fā)現(xiàn)瞞報、漏報而造成嚴重后果的，規(guī)劃科會上報主要領導，后果由社區(qū)承擔。

三、例會制度

從本周開始實施違建管理例會制，要求各社區(qū)規(guī)劃專干每半個月對各社區(qū)規(guī)劃和違章建筑管理工作進行上報。以便使棘手的問題辦事處和社區(qū)共同研究解決，形成合力。

四、違章建筑和規(guī)劃工作的建議

1、主干道，敏感區(qū)哉嚴禁違章建筑事件的發(fā)生，發(fā)現(xiàn)一起處理一起，絕不顧惜（百姓房屋）

2、企業(yè)項目

各社區(qū)必須嚴把“手續(xù)關”，具備規(guī)劃和土地部門的相關手續(xù)后方可允許動土施工，否則一律禁止。

1、養(yǎng)殖類

原則上是不于審批，擔特殊情況特殊對待，經(jīng)辦事處領導班子研究決定。

2、大棚

各社區(qū)百姓修建大棚，必須統(tǒng)一上報，經(jīng)辦事處審批后方可建設，凡未經(jīng)審批私自施工施工，一律視違建處理。

第三篇：違章建筑申訴材料

申訴材料

尊敬的執(zhí)法局領導：

我XX，于2015年5月18日，在未取得建設工程規(guī)劃許可證的情況下，私自在位于杭后陜壩鎮(zhèn)郵電西路清真寺附近的平房上，搭建彩鋼房，造成惡劣影響，深表歉意。

執(zhí)法局同志于2015年9月11日下達了拆除在房頂搭建彩鋼房的通知。我本人愿積極配合執(zhí)法局的執(zhí)法行動，消除負面影響。但考慮到拆建的同時，影響到原有的住房安全怎么辦？畢竟是多年的老房子，請領導斟酌。

違建彩鋼房主要是看見周圍鄰居陸續(xù)在建，有養(yǎng)鴿子的，也有其他用途的，心生妒忌。建起的彩鋼房現(xiàn)在只當庫房使用，暫時未養(yǎng)鴿子。

我承諾，建成的彩鋼房只當做庫房和鴿舍，不做他用。還有一個主要問題，自己未考慮全面，就是安全問題。彩鋼施工人員稱安全沒有問題，但建成之后，自己發(fā)現(xiàn)安全隱患不少，一旦出現(xiàn)問題，我將傾家蕩產(chǎn)，還要付法律責任。現(xiàn)在即使他人勸我將彩鋼房做他用，我亦不愿，不想，不敢！

我還承諾，在舊城改造房屋拆遷過程中，不會因為違建彩鋼房提出過分要求，為難各方工作人員。

以上是我的陳述材料，請領導審閱。

再一次為自己的魯莽行為，給各位工作人員帶來的不便和煩惱，深表歉意！

申訴人：

2015年9月13日

第四篇：舉報違章建筑

舉報違章建筑

尊敬的雞場村村委會：

我系白云區(qū)雞場村村民陳士勇之妻羅忠敏，我與陳士勇相識，確定戀愛關系后，于2012年時打算結為夫妻，為解決婚后生活問題，我們于2012年1月19日簽定了《房屋共有協(xié)議書》，后于2012年3月8日才去辦理了結婚登記手續(xù)，我們共同出資修建的房屋應屬于婚前財產(chǎn)，應按協(xié)議處理，婚后，關于該房子的所有權等相關問題，陳士勇也于2012年4月向我提供了相關親戚，施工人員的蓋有手印的文字材料，證明房屋與他們均無關，由我們做主處理。

后該房屋于2013年初步修建完工，在想要進行確權手續(xù)的時候卻遇到了困難，因陳士勇不是農(nóng)村戶口，所以無法完成確權，而關于其為居民戶口一事，我是婚后才知道的，事先全然不知情，為此我們也做了很多努力，希望能夠解決確權問題一事，因土地是婆婆代士珍的，相關部門告知如需確權，則需要代士珍予以委托，但此時，代士珍及當時陳士勇于2012年7月提供給我的關于房屋所有權證明的相關人員均對于材料其實情予以否認，代士珍拒絕提供委托，使得房屋無關得到確權，2012年1月與陳士勇簽定的協(xié)議也變成一紙空文，這檔的欺騙也使得我的經(jīng)濟，生活方面產(chǎn)生了巨大的損失。

在這樣的情況下，我們共同修筑的位于雞場村一組白云電視臺附近的這一幢兩層房屋依然成了違法、違章建筑，另外轉(zhuǎn)讓土地給了蘇志發(fā)和蘇明祥修建房屋還有一幢二層樓的違法、違章建筑。而據(jù)我了解到，位于巖坡上的土地所有權也如婆婆代士珍的，在該土地上也有無手續(xù)的違法違章建筑存在。

根據(jù)國家相關法律法規(guī)，現(xiàn)特向您處予以舉報，望領導能對其進行調(diào)查、公平、公正、分開地對相關違法違章建筑進行處理。

舉報人：羅忠敏

電話：***

2013年11月5日

第五篇：違章建筑相關規(guī)定

[相關法規(guī)]違章建筑相關法律規(guī)定

1、違法建筑的定義

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條、第38條、第40條、第44條、第64條、第65條、第66條、67條、第68條。

2、違法建筑的確權、買賣、租賃、侵權以及離婚分割處理《物權法》第30條。《合同法》第52條。《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條、第5條。

3、涉及土地違法的建筑物、構筑物等處理《中華人民共和國土地管理法》第76條、第77條、第83條。《中華人民共和國水法》第65條。《中華人民共和國鐵路法》第46條。

《中華人民共和國民用航空法》第58條《中華人民共和國環(huán)境保護法》第61條。

《中華人民共和國港口法》第45條《中華人民共和國防洪法》第27條。《中華人民共和國草原法》第38條。《中華人民共和國水法》第65條。

5、最高法院部門等作出的司法解釋，復函以及國務院及其部門等復函

（1）法釋【2011】20號《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：土地權利人以土地管理部門超過兩年對非法占地行為進行處罰違法，向人民法院起訴的，人民法院應當按照行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定處理。

（2）最高法院給國土資源部的函【1997】法行字第26號：對非法占用土地的違法行為，在未恢復原狀之前，應視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時效，應根據(jù)行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定，從違法行為終了之日起計算。（3）《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》（法釋【2013】5號）

（4）2005年10月26日，國務院法制辦公室作出了(國法函【2005】442號)《對湖北省人民政府法制辦公室〈關于如何確認違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請示〉的復函》，函復內(nèi)容：《行政處罰法》第二十九條中規(guī)定的違法行為的連續(xù)狀態(tài)，是指當事人基于同一個違法故意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規(guī)定的情形。（5）原城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部于1988年頒布的《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則意見》從違章建筑形成時間、所處地域、產(chǎn)生的影響三個方面提出了三從寬三從嚴的方針，對現(xiàn)在處處置違章建筑仍有參考意義。

（6）《國務院法制辦公室關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的答復》（國法秘函【2000】13號）四川省人民政府法制辦公室：你辦《關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》(川府法[2000]68號)收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)函復如下：根據(jù)《行政處罰法》第二十三條關于“行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責令限期拆除”，不應當理解為行政處罰行為

（7）最高人民法院行政審判庭作出【1997】法行字第26號《關于如何計算土地違法行為追訴時效的答復》中明確 ：對非法占用土地的違法行為，在未恢復原狀之前，應視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時效，應根據(jù)行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定，從違法行為終了之日起計算;破壞耕地的違法行為是否具有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，應根據(jù)案件的具體情況區(qū)別對待。行政法規(guī)

（1）國有土地上房屋拆遷與補償條例（2）城市道路管理條例（3）風景名勝區(qū)管理條例（4）文物保護法實施條例（5）長江三峽工程建設移民條例（6）城市綠化條例

（7）建設工程質(zhì)量管理條例)

7、省市法規(guī)、政府規(guī)章

（1）《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》

（2）《北京市禁止違法建設若干規(guī)定》（3）《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》

（4）《上海市人民政府批轉(zhuǎn)市建設交通委等四部門關于本市加強違法建筑拆除工作的實施意見的通知》

（5）《浙江省違法建筑處置規(guī)定》（6）《海南省查處違法建筑若干規(guī)定》

（7）《長春市制止違法建設、拆除違法建筑若干規(guī)定》

（8）《<深圳市人民代表大會常務委員會關于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定>試點實施辦法》

（9）《蘇州市拆除違法建筑實施辦法》（10）《烏魯木齊市拆除違法建筑辦法》（11）《貴陽市制止和查處違法建設規(guī)定》

（12）《福州市人民政府關于開展違法建設專項清理整治的通告》（13）《金華市違法建筑處置暫行規(guī)定》金政辦發(fā)〔2014〕47號

（14）《宜春市人民政府關于印發(fā)<宜春市中心城規(guī)劃區(qū)違章建筑清理整頓工作實施方案>的通知》

違章建筑如何認定?淺析違章建筑六大相關法律問題!

功能介紹范玉華律師，陜西英博律師事務所高級合伙人、副主任。西安市律師協(xié)會房地產(chǎn)法專業(yè)委員會委員、中共西安市蓮湖區(qū)委政法委執(zhí)法監(jiān)督專家咨詢員、西安市蓮湖區(qū)人民政府法律顧問。專業(yè)領域企業(yè)投融資、公司法務、建筑及房地產(chǎn)等。電話：***

【導讀】在城鄉(xiāng)建設管理的實踐中，常有無證房或證件不全的房屋被當作違章建筑進行處理，由此引起的矛盾不計其數(shù)，本文就違章建筑的認定和處理以及抵押、租賃、買賣、侵權的相關法律問題做出簡捷的梳理研究。

一、違章建筑的認定根據(jù)

違章建筑并不是一個嚴謹?shù)姆筛拍睿话闱闆r下，違章建筑是指違反《土地管理法》《城市規(guī)劃法》《建筑法》和《村莊和集鎮(zhèn)建設管理條例》等的規(guī)定建設的房屋及其設施。主要包括：

(1)未申請或申請未獲得批準，未取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證而建成的建筑;

(2)擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑;

(3)擅自改變使用性質(zhì)建成的建筑，擅自將臨時建筑建設成為永久性的建筑。

二、違章建筑的處理方式

對于違章建筑的處理問題，首先要解決一個時間節(jié)點問題，也就是說，以什么時間作為違章建筑進行建設認定的截止點和對違章建筑進行處理的開始點。《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條第2款規(guī)定，“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進行調(diào)查、認定和處理。”根據(jù)這一規(guī)定，對于國有土地上的違章建筑的認定和處理的時間節(jié)點，應按該條例規(guī)定確定為房屋征收決定公告之日。

在確定違章建筑具體認定和處理的時間節(jié)點后，綜合違章建筑的認定考量因素和處理原則，可以作如下處理：

(1)第一種情況屬于增量“違章建筑”，也是實實在在由現(xiàn)行行政法律法規(guī)規(guī)制的違章建筑。《行政處罰法》第44條規(guī)定，“行政處罰決定依法作出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行。”根據(jù)這一規(guī)定，政府部門發(fā)現(xiàn)違章建筑在建時，應依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)的規(guī)定作出責令停止建設的行政處罰。如果違建人在行政處罰決定的期限內(nèi)不予履行，在履行公告、告知復議或訴訟、催告等法定程序后，就可以依法拆除。

(2)第二種情況不屬于違章建筑的范疇，屬于因歷史原因合法建造的房屋，可依《物權法》第30條取得物權，應當完全納入拆遷征收補償范圍。

(3)第三種情況屬于在當事人無違法主觀認識下客觀上形成的存量違章建筑，如果自具體認定和處理時間節(jié)點往前計算在處罰時效內(nèi)，按第一種情況處理;如果在處罰時效之外，就應按照《行政處罰法》第29條而不予追究，基于已經(jīng)穩(wěn)定的社會關系，應當完全納入拆遷征收補償范圍。

(4)第四種情況造成的存量違章建筑，當事人與政府均有過錯。由于政府在行政管理關系中的地位處于強勢地位，其過錯程度也應高一些。在對該等存量違章建筑進行處理時，應當納入拆遷征收補償范圍予以適當補償，比例可以考慮在標準賠償額的70%以上。

(5)第五種情況是在政府默許的狀態(tài)下造成的違章建筑。對于政府應積極履責之行政行為，2年內(nèi)采取以罰代拆、以罰代管等措施或者不作為也應推定為政府默許，其原因在于：①過錯責任原則;②一事不再罰原則;對于這個情形造成的違章建筑，如果在處罰時效內(nèi)，當事人應承擔政府默許的舉證責任，自然應當完全納入拆遷征收補償范圍;如果在處罰時效之外，即為超過追究時效的存量違章建筑，理應按照第二種情況完全納入拆遷征收補償范圍。

(6)第六種情況系通過受讓取得他人的違章建筑。對于該種情形的違章建筑具體認定和處理期間應從時間節(jié)點溯及至違章建筑的原占有人的“建成”之時。如果該違章建筑在處罰時效之內(nèi)，應給予現(xiàn)違章建筑占有人以受讓對價補償，以填平補償當事人的直接損失，使當事人遭受的損失降至最低;如果在處罰時效之外，也應按照第二種情況完全納入拆遷征收補償范圍。

(7)第七種情況為棚戶區(qū)。應本著實事求是的原則，采取適當補償為宜。

(8)第八種情況系政府征收時違法吊銷當事人證照造成事實上的違章建筑。當事人可以根據(jù)《行政訴訟法》第45條等規(guī)定要求補償及賠償。

三、違章建筑抵押的問題

《物權法》第14條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。

《物權法》第184條第4項規(guī)定，所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)不得設定抵押。

因此，對于違法建筑的設定抵押來說，不能取得登記從而不能產(chǎn)生物權變動的效力自然并無異議。但是，抵押合同本身是否有效?對此，抵押合同應無效。對于，最高人民法院《擔保法解釋》第48條規(guī)定“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效”，應指的是合同無效，而非抵押權不成立的意思。

關于合同補正需要注意的是，債權合同往往當事人之間發(fā)生效力，其很少影響第三人的利益。因此，如果抵押合同當事人請求人民法院確認抵押合同效力的，并且在一審法院辯論終結前違法建筑補正為合法建筑的，則認定抵押合同有效。

但是，在此情形下，抵押權由于未登記，因此并未發(fā)生物權效力，該抵押物只能作為抵押人的普通財產(chǎn)來承擔普通債務的清償責任。

無效后的處理原則依據(jù)《合同法》第58條確定的原則來處理，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。

四、違章建筑租賃的問題

1、租賃合同的效力問題

根據(jù)《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條：“出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。“

2、違章建筑租賃合同無效后，租金問題。

根據(jù)《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應予支持。當事人請求賠償因合同無效受到的損失，人民法院依照合同法的有關規(guī)定和本司法解釋第九條、第十三條、第十四條的規(guī)定處理。”

這個條文規(guī)定并不適用于違章建筑租賃合同，原因是從本質(zhì)上說，違章建筑租賃合同中的出租人并不是所有權人，不是當事人，其也不享有租金的請求權。這是違章建筑的租賃合同不同于一般租賃合同的地方。違章建筑的租賃合同是沒有本權的租賃合同(排除國家沒收違章建筑后的租賃)，出租方(一般是建造人)并不當然享有租金的請求權。

五、違章建筑的侵權索賠問題

違章建筑雖然在未得到相關部門批準之前不是合法建筑，但違章建筑不是人人皆可毀損，對違章建筑只能通過法定程序由法律授權的相關部門處理。拆除、沒收違章建筑是行政機關的法定職責，是行政機關履行行政職責的行政執(zhí)法行為。除此之外，其他單位和個人擅自拆除、侵占或毀損違章建筑的做法顯然是于法無據(jù)。從另外一個方面說，非法財產(chǎn)并不能因為其非法而可被他人任意剝奪，如果法律允許的話，則會造成私權的泛濫。因此，擅自拆除、毀損或侵占他人占有的違章建筑也是違法行為，構成了民事侵權，對由此違法行為而給他人造成的經(jīng)濟損失，行為人當然應該承擔民事責任。

六、違章建筑買賣合同效力問題

根據(jù)《物權法》第15條規(guī)定：“當事人之間有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。”雖然建造人對其建造的建筑物無法辦理登記，但無法登記只是導致所有權不能移轉(zhuǎn)，并不影響買賣合同的效力。

在違章建筑買賣中，出賣人負有交付標的物和轉(zhuǎn)移所有權的義務，違章建筑建造人無法轉(zhuǎn)移其標的物所有權，但仍可交付其標的物，違章建筑為標的物的買賣行為效力并不必然違法，且目前我國法律也無將違章建筑買賣行為定為無效行為的規(guī)定。因此只要雙方簽訂的協(xié)議是雙方真實意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定，不損害他人利益，故合法有效，但其并不享有物權的權利。

違法建筑相關法律適用觀點要述

閱讀提示：從違章建筑到違法建筑，伴隨稱謂的變化，司法實務在審判和執(zhí)行中面對著與此相關的一系列法律適用具體問題。

從違法建筑的形成到保有過程始終充斥著先天違法的否定評價，但又不能漠視其存在的價值，由此衍生了違法建筑有關的一系列法律問題。如違法建筑的法律界定和財產(chǎn)屬性、違法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛的處理、違法建筑能否成為執(zhí)行標的、拆遷中對違法建筑的處理等。

一、何為違法建筑?

我國法律條文并沒有對違法建筑給出一個明確的定義，在稱謂上經(jīng)歷了一個由違章建筑到違法建筑的演變。自2011年的國有土地上房屋征收與補償條例頒布開始，行政、司法、學界均趨向認同違法建筑的稱謂。

稱謂上的爭議主要圍繞違法建筑中的法應當包含哪些，有的認為法僅指法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)，有的則認為法應當僅指法律、法規(guī)和合法有效的規(guī)章，還有的認為泛指一切有約束力的規(guī)定，即指包括違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、地方政府政策等等，上述爭議某種程度上是探究違法的程度從而界定違法建筑的實質(zhì)要素。

其實，在界定違法性時應當結合行政許可這一形式要素。違法性和行政許可是違法建筑界定的實質(zhì)要素與形式要素，缺一不可。臺灣王澤鑒先生在其著文雖仍用違章建筑之稱謂，但其在界定該概念時明確持該觀點。從行政許可的法律淵源上看主要是法律、行政法規(guī)及規(guī)章，地方性法規(guī)、省級規(guī)章可在一定條件下設定行政許可，其余規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。

結合違法性及行政許可兩個要素可以推導得出，違法建筑是違反了規(guī)范性法律文件的義務性、禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而修建的建筑物、構筑物或者相關設施。違法建筑分為違法進行的建設行為和違法建設后形成的建筑物兩個層次。以此界定，能夠幫助我們有效厘清違法建筑的概念。

二、違法建筑上的司法困惑

(一)違法建筑的權屬認定

對違法建筑的權屬分析應是研究違法建筑法律問題的前提。民法通則第七十二條規(guī)定：財產(chǎn)所有權的取得，不得違反法律規(guī)定。物權法第七條規(guī)定：物權的取得和行使，應當遵守法律、尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。第三十條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。由上述規(guī)定可見，我國法律將權利取得限定合法取得，違法建筑不能取得物權登記，違法的事實建造行為在我國不能設立物權。

但也應該注意到，違法建筑客觀存在。自然屬性上其與合法建筑一樣投入了人力物力，實際成為供人居住和使用的空間。在行政主管機關確認房屋的性質(zhì)及責令拆除之前，違法建筑在保有階段以物的客觀形態(tài)存在，且具有一定社會功用性，也成為民事活動的標的，而且違法建筑也未必不可能轉(zhuǎn)化為合法建筑。在這個待定狀態(tài)中，能否確認權利以及權利歸屬?

(二)違法建筑建造人與施工人利益平衡

違法建筑是違法建造行為的產(chǎn)物，違法建筑的建造過程涉及施工合同的效力，建造人與施工人之間的關系。

最高法院關于建設工程施工合同糾紛解釋中僅僅涉及施工人資質(zhì)對合同效力的影響，并未明確建造人未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、土地使用權證的情況下簽訂的施工合同的效力問題。如果建造人因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，未取得行政許可即進行開發(fā)建設，合同是否當然認定無效?

此類違法建筑如同合法建筑一樣，涉及工程未完工、完工未驗收、工程已交付等情形，且合同約定的結算方式有固定價、按定額結算、雙方按實結算等不同情形。

實務中，一般認為如工程質(zhì)量合格的情況下，基于建筑施工合同本質(zhì)是加工承攬合同，承攬人已按約向定作人交付成果，參照最高院的司法解釋第二條處理尚有一定法理依據(jù)。但在雙方有爭議的情況下，往往無法進行工程合格與否的驗收，相關部門也未必會作出工程合格的相關意見，處理此類案件常處于兩難境地：既擔心參照合同價款認定會產(chǎn)生司法認同違法建筑合法性的悖論以及工程質(zhì)量未明確的情況能否參照合同價款處理，又擔心不參照合同價款會產(chǎn)生對施工人的保護不力，那么司法如何對合同無效后雙方當事人的利益作出衡平?

(三)違法建筑財產(chǎn)糾紛中的利益保護

違章建筑引起的買賣、租賃、賠償、分割財產(chǎn)等糾紛是否應當受理的問題上，有的法院持不予受理的態(tài)度，理由是這些糾紛均屬于給付之訴，給付之訴的前提是確認之訴，既然違法建筑無法取得所有權，故確認首先不成立。

1984年最高法院民事訴訟法意見中，在起訴與受理問題上曾明確，違章建筑的糾紛告知原告向有關部門申請解決。這種認識持續(xù)多年。但該意見是否僅針對違法建筑本身的糾紛，還是包括對違法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛并不明確。

1993年全國民事審判工作座談會紀要明確規(guī)定：因違章建筑妨礙他人通風采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。現(xiàn)實有觀點認為，物權具有排他性，這樣不認定、不確權是否會產(chǎn)生物權成立的空白地帶。如否定建造人對違法建筑物享有一定的權利，那么是否任何一人均能成為違法建筑的占有人?違法建筑在自然屬性上的價值及使用價值該如何定性?如何在這些民事糾紛中使各方利益得以平衡?

(四)違法建筑能否成為執(zhí)行標的

由于被執(zhí)行人對違法建筑不享有所有權，如對此采取強制措施，將有可能造成通過法院執(zhí)行達到規(guī)避行政管理的后果，在非法原因的基礎上產(chǎn)生合法的結果，使非法利益事實上轉(zhuǎn)化為合法利益。但是違法建筑仍具有價值和使用價值，被執(zhí)行人可以占有、使用、收益，如果讓申請執(zhí)行人面對被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況，同時卻讓被執(zhí)行人擁有違法建筑并獲取物上效益，顯然有違法律的公平正義，那么如何使違法建筑的這種現(xiàn)存價值作為執(zhí)行標的?

三、違法建筑權屬界定及相關糾紛司法觀點

(一)違法建筑權屬性質(zhì)的思考

目前理論上對違法建筑權屬性質(zhì)有多種學說，包括了不動產(chǎn)所有權說、動產(chǎn)所有權說、不完全物權說、占有說。

物權法不承認違法建筑設立物權，建造人并不享有所有權。現(xiàn)代民法理論認為，不完整或者不自由的所有權，就不是所有權。嚴格意義上不存在不完全的所有權或有瑕疵的所有權一說。建造人在建造之前及拆除之后對其投入的建筑材料享有動產(chǎn)所有權，但是拆除之前，客觀屬性是不可移動地附著于土地的定著物，違法建筑的行為并不能改變其自然屬性，所以動產(chǎn)所有權說難于讓人信服。

筆者贊同占有說理論。但對占有的本質(zhì)究竟是一種事實還是一種權利，同樣在理論上有爭議。

我國司法實務及民法理論也向來承認占有制度。物權法第五編第十九章規(guī)定了占有制度，也未明確占有的性質(zhì)是權利還是事實。通說認為，占有是指占有人對物的有事實上管領力的事實。這種事實上支配狀態(tài)可能源于合法的權利，也可能是通過非法手段而取得對某物的占有，即為有本權的占有與無本權的占有。

占有人可以對違法建筑進行實際的管理與控制，基于這樣的事實狀態(tài)而受到法律的保護。除執(zhí)法機關依法處理違法建筑外，建造人自己可以對違法建筑占有、使用和收益，禁止他人侵犯。

這里需要明確的是，對違法建筑的占有保護是在利益發(fā)生沖突時消極地承認并給予保護，并非法律上的積極評價。違法建筑雖不能辦理登記，但是為了維護既定的社會經(jīng)濟秩序，保障交易安全，而在法律上推定違法建造人對建筑占有的權利。占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受到損害時，占有人也可以請求損害賠償。

(二)違法建筑行為性質(zhì)認定與處理

建筑行為違法屬于行政法規(guī)范的范疇，其應受到行政法的制裁。出于城市管理、土地利用的規(guī)劃，許多國家或地區(qū)都對建筑自由做出嚴格的限制，將違法建筑的認定和處理歸屬于行政行為。

如前所述，違法建筑是以實質(zhì)要素應結合程序要素來確認的，即建造人是否在獲得行政許可從事建筑行為。在實務中對違法建筑認定及拆除時，應當充分考慮行政機關的職能，對違法建筑性質(zhì)的確認應當倡導行政優(yōu)先，先由行政機關限期作出建造人行為違法性與否的確認，并視違法的性質(zhì)，即屬程序性還是實體性違法建筑先行作出處理，以避免司法權過早介入帶來與行政權之間的沖突。

其次則是，行政機關未在期限內(nèi)作出相應處理，則司法權方可依據(jù)當事人的請求介入并按違法的性質(zhì)作出認定，并作出相應的處理。如程序性違法建筑，一般責令停止建設或使用，限期改正并處罰款，改正后符合規(guī)劃要求，予以補辦手續(xù);屬于實質(zhì)性違法建筑，對于在建的責令停止建設，對于已建成的責令停止使用、限期拆除或予以沒收，并處罰款，逾期拒不拆除，進行強制拆除。

(三)違法建筑承包人權利保護范圍

作為合同標的的建設工程屬違法建設，是否導致建設施工合同無效有不同的觀點。

有的認為在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域范圍內(nèi)違法建設不影響合同效力。一系列行政審批、許可手續(xù)屬于建設單位合同前的義務，與合同本身無關，建設單位違反規(guī)定導致工程違法，應由建設單位承擔相應的行政責任甚至刑事責任，并不影響合同效力。合同無效是私法上的法律后果，并非公法上法律后果。除非違反公法的行為損害了國家利益或社會公共利益。

有的觀點則認為，違法建設違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法的強制性規(guī)定，在非規(guī)劃區(qū)域內(nèi)建設可能會給公共安全帶來隱患，影響城鄉(xiāng)整體布局，損害社會公共利益，合同應當認定無效。

本文認為，違法建筑施工合同應按無效認定為宜。從長遠視角看，建筑城鄉(xiāng)規(guī)劃關乎社會公共利益，對違法建筑的事實行為及標的物本身進行否定性評價對抑制違法建筑的產(chǎn)生具有現(xiàn)實的積極意義。而且按合同無效處理并不影響實際承包人的合法利益，相反更體現(xiàn)公平原則。

建設工程合同確認無效后，應當恢復到合同簽訂前狀態(tài)，當事人因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。基于建設工程的特殊性，承包人投入的人力與物力已物化于建筑物之中無法返還，發(fā)包人則應當折價補償，折價返還的處理過程中應當遵循公平合理之原則，當無爭議。

實務中最令人困惑的，是對承包人除投入的人力、物力以外的合理利潤是否保護的問題。對此，本文認為，承包人按合同有效產(chǎn)生的合理利潤在認定合同無效后不應予以支持。雖然在違法建筑的保有階段，發(fā)包人仍享有占有、使用、收益建筑物的權益，但是如果縱觀違法建筑的建設施工合同的簽訂過程來看，固然建設方獲得相關行政許可方能進行合法建筑，但是施工方也應當在合同訂立、履行過程中及時審查對方的許可手續(xù)，以避免損失的擴大。而且有的違法建筑面臨著行政機關隨時查處拆除的可能，讓發(fā)包人按合同價款全額支付也會產(chǎn)生新的不公，也可能縱容承包人的違法建筑行為，在目前的情況下加大承包人的一定責任對抑制違法建筑的產(chǎn)生能夠起到一定作用。

隨之又產(chǎn)生對工程成本價的認定問題，低于成本價的約定一般可以作為合同無效的情形，但現(xiàn)實情況是無相應鑒定機構對工程的成本價作出鑒定，成本價也會隨工程產(chǎn)生一定的波動，而工程造價鑒定一般含有相應的行業(yè)利潤。本文認為，在認定違法建筑合同無效的情形下，工程造價鑒定仍應啟動，工程造價應按定額標準鑒定，剔除當前行業(yè)的基本利潤率，據(jù)此得出成本價，并據(jù)此要求建設方予以補償。

(四)違法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛的處理

從司法角度看，雖不能對違法建筑從法律上予以物權確認，最高法院態(tài)度也明確對當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內(nèi)容的，法院不予處理。但司法實踐不能回避涉及違法建筑引發(fā)的民事糾紛。所以，認同建造人享有對違法建筑的占有事實有利于解決糾紛，避免資源浪費，同時能防止對其過度保護而導致惡意違法建筑蔓延，維護交易秩序，達到私人利益和公共利益的平衡。

從民法的事實行為和法律行為區(qū)別看，涉違法建筑的行為可分為非法建筑行為和其他民事行為。建筑行為違法屬于行政法規(guī)范的范疇;其他民事行為是不同于建筑行為而獨立存在，其效力是否受非法建筑行為的影響?

現(xiàn)實之中，程序性違法建筑可以通過補救來完成，實體違法建筑則難以通過補救完成。本文認為，在認定涉違法建筑的民事行為時，應當合理平衡當事人意思自治與社會公共利益，在不違背社會公共利益的前提下，充分尊重當事人的意思自治。最高法院對合同效力的態(tài)度一貫主張可以采用補救制度彌補。對程序性違法建筑也可以通過無效合同補救制度來彌補，及時補辦手續(xù)的，合同效力得以補正。

處理涉違法建筑的民事糾紛中，應當遵循下列審查原則：首先應優(yōu)先通過行政途徑處理。因為對違法建筑的判定是從違法性與行政許可的雙重要素出發(fā)的，行政機關在行政許可過程中也存在對主體行為合法性的審查，屬行政機關的職權范圍，所以應先由行政機關確認及處理。司法過程中應當切實加強與行政機關的溝通，有效地界定是否系違法建筑及其相應類型，最佳的方案是向行政機關發(fā)出司法建議限期認定的函件、通知。

如逾期不作出認定或處理，而司法實踐又不能不處理涉違法建筑的民事糾紛，可從違法建筑占有的事實狀態(tài)進行處理同時不涉及所有權歸屬。法院應在裁判說理中指出“因訴爭未經(jīng)許可，當事人未辦理產(chǎn)權登記手續(xù)，不享有訴爭建筑所有權。”避免公眾產(chǎn)生對法院處理違法建筑糾紛時判決違法建筑所有權確認的認識。

繼承、分家析產(chǎn)等糾紛中，此類糾紛是基于人身關系變化而發(fā)生，僅關系到占有人的變化，并不針對違法建筑作為標的的民事行為。實務中，可依據(jù)人身關系變化而產(chǎn)生相應的占有人對違法建筑享有占有、使用、收益的權利進行判斷。

租賃糾紛中，最高法院關于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的司法解釋一方面限定了無效合同的范圍，在違法建筑物范圍認定上也作出界定，另一方面在合同效力處理上采取了無效合同補救性措施，即當事人只要在一審法庭辯論終結前，取得了法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，不存在合同法第五十二條規(guī)定的無效情形就認定合同有效。

對于農(nóng)村小產(chǎn)權房，對涉及權屬歸屬及相關內(nèi)容仍應不予受理，因為這種違反法律禁止性規(guī)定，未經(jīng)許可的開發(fā)建設行為，顯然與倡導的法治思維與方式的理念格格不入，否則某種程度上在縱容這種不規(guī)范行為。

買賣糾紛中，本文持標的物違法而認定買賣合同無效的觀點。因為在違法建筑的使用收益即關于“租賃”的認定上，司法解釋的態(tài)度明確無效。舉輕以明重，雖我國對不動產(chǎn)采用債權行為與物權行為二元論模式，但債權行為是以物權變動為目的，顯然重于準物權性質(zhì)的租賃。鑒于現(xiàn)行司法解釋的態(tài)度，應認定涉違法建筑的買賣合同無效為妥，也有利于抑制違法建筑的層出不窮現(xiàn)象。認定無效后，仍應按無效合同處理原則互相返還。

針對有的違法建筑已存在多年，買受人也已裝修入住多年的情況，實務中有的認為不宜返還，有的認為應當返還。本文認為，司法裁判應有基于一定的價值判斷進行，既然已作出違法建筑性質(zhì)的認定，即應當對此有相應的否定評價，否則會讓公眾誤解司法在違法行為的問題上仍有變通做法，反而會影響司法的權威。而且違法建筑的利益也只存在于保有階段，一旦認為不能返還而維持現(xiàn)狀，反而不利于保護買受人利益。因裁判中的價值判斷與執(zhí)行中的價值判斷具有一定差異，執(zhí)行中往往可以結合被執(zhí)行人的經(jīng)濟能力、標的物的性質(zhì)等多種因素作出自由考量，當事人可以通過和解、政府綜合協(xié)調(diào)、司法啟動救助渠道等方法解決裁判結果的落實問題。但是司法根據(jù)合同效力確認作出應然的裁判，方能向社會昭示價值判斷。

相鄰糾紛中，審查是否影響通風采光等相鄰關系，仍涉及相鄰人之間事實狀態(tài)的確定。此類糾紛著重考量是否超過了相鄰人的容忍程度，而且此種容忍程度應不得高于合法建筑物的相鄰人的容忍程度，以此確保相鄰人不得在違法建筑行為下獲得了更多的利益。

侵權糾紛中，涉及違法建筑的倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害，違法建筑的占有人具有管理之義務，此類糾紛應按侵權責任法有關物件損害責任的相關規(guī)定處理。

拆遷糾紛中，有人主張違章建筑不予補償。但此種觀點未能充分考慮違法建筑形成的歷史、經(jīng)濟、政策等原因，某種程度上還有政府應當承擔但無力承擔的社會保障責任，一律不予補償難免會產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。結合我國土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃的相關制度發(fā)展的進程，以“87摸底”為界限，在拆遷中應區(qū)分對待，87年之前建筑的，尊重歷史認定為合法建筑;87年之后建筑的，雖未經(jīng)行政許可，行政機關認定屬程序性違法建筑，原則上可以通過補辦手續(xù)完成，僅面臨拆遷無須補辦。

(五)違法建筑有條件地可以成為執(zhí)行標的

如前所述，不可否認違法建筑具有一定的財產(chǎn)價值，建造人對違法建筑具有事實上的管領與控制，享有占有利益，對違法建筑可實際占有、使用和收益。尤其有的違法建筑可以補救進行合法化追認，有的雖屬強制拆除之列，但尚未拆除，有的雖立即拆除，但拆除后還產(chǎn)生殘值。

上述情形下的違法建筑如不作為執(zhí)行標的有違公平正義，也不能切實維護債權人的利益。因此，應該本著實事求是物盡其用的思路，同樣應采用行政優(yōu)先的原則，先行由行政機關作出認定與處置。如逾期不認定，執(zhí)行程序中可作出適當處理，考慮到違法建筑利益僅存在于保有階段，執(zhí)行中可對違法建筑現(xiàn)存的利益適當?shù)炙阋匝a償價值，從而妥當平衡各方利益。