第一篇：新三板掛牌IPO前股改之法律及稅收實務

法律須知

一、轉制程序

（一）組建工作小組，聘請中介機構

企業確定轉制上市后，要在中介機構的指導和參與下實施，避免自行轉制產生一些上市障礙，畢竟有些工作是不可逆轉甚至是不可補救的。中介機構包括：保薦機構、律師事務所、會計師事務所和資產評估機構等。

由于中介機構要合作一年以上，需要定期和不定期召開工作會議。

（二）盡職調查和方案制定

盡職調查是中介機構進場后的首要工作內容。盡職調查的目的是盡快了解企業的基本情況，找出企業存在的問題，為擬定方案奠定基礎；同時盡職調查有助于中介機構評估項目風險，提高自身的業務風險防范和風險管理水平。

對企業的盡職調查范圍包括企業的控股子公司、對企業生產經營業績具有重大影響的非控股子公司以及其他關聯企業。

不同的中介機構盡職調查的范圍和側重點不盡相同，甚至同一個中介機構在不同階段的盡職調查重點也不相同，不能盲目照搬所謂的范本。

盡職調查完成后各家中介機構應該共同協助企業完成以下工作：

1、擬定轉制方案及上市整體方案；

2、確定發起人、出資形式、簽訂發起人協議，并擬訂公司章程草案；

3、進行審計、評估，并出具審計報告、資產評估報告等相關報告。資產評估需要立項的，須向國有資產管理部門申請評估立項手續；

4、向工商行政管理部門辦理公司名稱預核準，名稱預核準有效期為6個月；

5、取得關于資產評估結果的核準及國有股權管理方案的批復。（非國有企業不需要做此項工作）。

（三）發起人出資

如公司僅以全部凈資產進行折股轉制，則由公司原股東共同簽署發起人協議書，并由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告；如公司整體轉制的同時吸收新的股東增加注冊資本時，企業應當設立驗資賬戶，新股東在簽署發起人協議后，應即繳納全部貨幣出資；以實物、知識產權或者土地使用權等非貨幣資產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。出資完畢后，由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。

（四）召開創立大會及第一屆董事會、監事會會議

發行股份的股款繳足后，發起人應當在30日內主持召開公司創立大會。創立大會由認股人組成，發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。

董事會、監事會成員產生后就可召開股份公司第一屆董事會會議、第一屆監事會會議，產生董事長、董事會秘書、監事會主席、公司總經理等高級管理人員。

（五）申請登記注冊

自公司創立大會結束后30日內，董事會應向公司登記機關（工商行政管理局）申請辦理設立登記手續。申請時應報送的文件有：（1）有關主管部門的批準文件；（2）創立大會會議記錄；（3）公司章程；（4）籌辦公司的財務審計報告；（5）驗資證明；（6）董事會和監事會成員姓名及住所；（7）法定代表人的名稱和住所；（8）其他需要補充的材料。

（六）設立登記及公告

公司登記機關自接到股份有限公司設立登記申請之日起30日內做出是否予以登記的決定。對符合《公司法》規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；對不符合本法規定條件的，不予登記。公司營業執照簽發日期，為公司成立日期。公司成立后．應當進行公告。

二、轉制原則

（一）合法合規

企業轉制應遵守《公司法》、《證券法》、《公司登記管理條例》和中國證監會關于企業上市的相關法規等，以保證轉制設立后的股份公司不存在重大的法律糾紛隱患和發行上市的法律障礙。

（二）科學合理

轉制設立后的股份公司股權結構、業務結構和資產結構應合理，公司主營業務突出，具有完整的經營體系和獨立面向市場的經營能力，有效避免同業競爭和關聯交易。

三、轉制模式

（一）有限責任公司整體變更

有限責任公司整體變更是指有限責任公司的資產經審計后，以其審計基準日的凈資產按照等比（100％）折合成股本，整體變更設立股份有限公司。有限責任公司的股東成為股份公司的發起人，有限責任公司的債權債務依法由股份公司承繼。

根據中國證監會發行監管部股票發行審核標準備忘錄（2001）第2號規定：有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發行股票的，需連續計算原有限責任公司的經營業績，其資產評估結果調賬的合規性按以下標準掌握：

1、根據《企業會計準則——基本準則》第5條和《企業會計制度》第6條“會計核算應當以企業持續、正常的生產經營活動為前提”及《企業會計準則——基本準則》第19條“各項財產物資應當按取得時的實際成本計價”和《企業會計制度》第11條第(十)款“企業的各項財產物資在取得時應當按照實際成本計量”的規定，有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業性質不同．但仍為一個持續經營的會計主體，適用《企業會計準則——基本準則》第19條及《企業會計制度》第11條的規定，不應改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整。

2、如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視同為新設股份公司，按《公司法》規定應在股份有限公司開業三年以上方可申請發行新股上市。

3、根據《公司法》第96條規定：“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。因此應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司的股份。在變更設立過程中，有限責任公司審計凈資產折股后的尾數余額，經全體發起人股東決議同意后可轉入股份公司的資本公積。

注意：是經審計的賬面凈資產，而非評估增值，否則要再行連續運營三年。

（二）發起新設股份有限公司

發起新設是指根據《公司法》規定，由二個以上的發起人以其經營性凈資產（貨幣、實物、知識產權、土地使用權等）審計評估后以協商確定后的價值出資，組建新的股份有限公司。這種辦法，要運行三年后才能上市。

（三）分立設立

公司分立設立包括派生分立和新設分立：

派生分立指一家公司分立成一家存續公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需變更注冊資本。新設分立指一個公司分立成兩家新的公司，原公司法人地位依法注銷。

分立的最大好處是在符合特殊重組的情況下可實現免稅分立。但不管是派生分立還是新設分立，均要運行三年后才能上市。

（四）合并設立

公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。新設合并要運行三年后才能上市，吸收合并要根據資產重組的相關規定辦理，要看是否屬于同一控制人下的重組還是非同一控制人下的重組，而且要看重組業務所占原業務的相關比重指標。

對于同一公司控制權人下相同、類似或相關業務的重組，中國證監會于2008年5月19日專門發布了《證券期貨法律適用意見第3號———<首次公開發行股票并上市管理辦法>第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見》。在該文件中，對不同規模的同一公司控制權人下資產重組的處理方法進行了詳細規定，要點如下：被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前擬上市相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表；達到或超過50%，但不超過100%的，券商和律師應按照發行主體的要求進行盡職調查、發表意見，并申報財務資料等相關文件；達到或超過100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，擬上市公司重組后須運行一個會計年度后方可申請發行。

對于非同一公司控制權人下的資產重組，原則上重組進入擬上市公司凈資產應不超過重組前凈資產的20%。否則，擬上市公司將很難被中國證監會發審委認定為“最近三年內主營業務沒有發生重大變化”，從而可能對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。

四、發起人問題

（一）資格

1、最低個數

根據《公司法》規定：設立股份有限公司，應當有二人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。

2、自然人

自然人可以作為股份有限公司的發起人，但必須可以獨立承擔民事責任。

3、合伙企業 曾經合伙企業是不能成為股份公司股東的，也就當然不能成為發起人。隨著創投業務的發展，《公司登記管理條例》原來要求公司登記提交法人或自然人的身份證明，2005年修改為提交主體資格證明，實際上掃除了合伙企業的股東資格障礙。證監會修訂《證券登記結算管理辦法》后也允許合伙企業開立證券賬戶，合伙企業成為上市公司股東的障礙也徹底清除了。

4、一般法人

能夠對公司出資成為股東的法人一般都可以作為發起人。

農村中由集體經濟組織發行集體經濟管理職能的，由村集體經濟組織作為發起人。企業化經營的事業單位只要依法辦理企業法人登記，取得企業法人登記證明，就可以作為發起人。但應提供有權處理相關資產的有效證明；若事業單位未辦理企業法人登記并取得企業法人登記證明的，應提供事業單位實行企業化經營的依據。事業單位企業化經營的含義按國家工商行政管理局的規定，主要是指“國家不核撥經費，實行自收自支、自主經營、獨立核算、自負盈虧”，同時“執行企業的財務制度和稅收制度”。

5、外商投資企業

中外合資經營企業、中外合作經營企業及外資企業，以及中外合伙企業（最大的優勢是不需要商務部門審批、直接設立登記）都可以作為發起人，這里面要注意的是：

如果是外商投資的創投企業或者外商投資的投資公司，且投資額達到25%以上的，股份公司就需要辦理轉外資手續。

6、不能作為發起人的單位或機構

工會：中國證監會不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。

職工持股會：職工持股會屬于單位內部團體，民政部門停止辦理登記。中國證監會法律部也明確上市公司股東中不能有職工持股會。如有必須先行清理。

中介機構：會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體設立公司。

（二）發起人股份的限制

發起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以內不得轉讓。

（三）控股股東或實際控制人的限制

1、控股股東、實際控制人的界定

控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。

實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

2、實際控制人三年內不得發生變更

《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十二條明確規定：“發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。”根據該規定要求，擬上市公司近3年內實際控制人如發生變更，將對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。

五、公司治理

要符合完整性和獨立性。

所謂完整性包括公司的組織架構完整、健全，以及擬上市公司自身的產供銷等經營管理體系的完整。所謂獨立性則是完整性的另一個方面，主要表現在6個方面：

（一）業務獨立

轉制后設立的股份公司的業務獨立完整，其業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

（二）資產獨立

轉制后設立的股份公司的資產應獨立完整，生產型企業應當具備與生產經營有關的生產系統、輔助生產系統和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統。非生產型企業應當具備與經營有關的業務體系及相關資產。

（三）人員獨立

轉制后設立的股份公司人員應獨立。其總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪；其財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

（四）機構獨立

轉制后設立的股份公司機構應獨立。股份公司應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有機構混同的情形。

（五）財務獨立

轉制后設立的股份公司財務應獨立。股份公司應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度；發行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶。

六、轉制過程中必須附帶解決的問題

（一）關聯交易

關聯交易是中國證監會新股發行審核的重點，因為很多發行人通過關聯交易調節或制造利潤，使投資者無法真正判斷發行人的盈利能力和可持續發展能力。

對于關聯交易，關鍵詞是“減少”和“規范”。規范則體現在自身的關聯交易管理制度健全程度、關聯交易的信息披露，并且要遵守法律對關聯交易的規制即表決權限制等。

（二）同業競爭

同業競爭是在轉制過程中必須要一并解決的問題，現實案例中主要的解決方法包括：

1、收購競爭性業務。

2、收購競爭關聯公司的股權或整體吸收合并。

3、剝離競爭業務，轉讓給無關聯關系的第三方

4、注銷競爭方

5、簽署市場分割協議，合理劃分競爭市場范圍

6、將競爭業務委托給第三方

7、競爭方書面承諾或與擬發行人簽訂書面協議，提出避免同業競爭和利益沖突的具體可行措施

以上方法需要根據具體的項目情況判斷，而且有些方法可能是通過中國證監會審核的個例，并不具有普適性和推廣性。

七、轉制中的稅務問題

（一）轉制中的稅收狀況匯總

稅種 是否需要納稅

依據

《國家稅務總局關于轉讓企業全部產權不征收增值稅問題增值稅 不繳納 的批復》(國稅[2002]420號)

《國家稅務總局關于轉讓企業產權不征營業稅問題的批復》國稅函[2002]165號

營業稅 不繳納

《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》財稅[2002]191號

資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤個人所得稅

折股，個人股東需要繳納個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征收個人所得稅的通知》(國稅發[1997]198號)

資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤

《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的企業所得稅 折股視同分紅，法人股東與轉制企業存在稅

通知》(國稅發[2000]118號)

率差的需補稅

《財政部國家稅務總局關于企業轉制重組若干契稅政策執契稅 不繳納

行期限的通知》稅〔2008〕175號

新增資本公積和盈余公積、未分配利潤折股

《財政部國家稅務總局關于企業轉制過程中有關印花稅政印花稅 部分需按照資本賬簿貼花，其他行為均不繳

策的通知》財稅〔2003〕183號

納

（二）轉制中的所得稅問題

1、關于自然人股東（1）資本公積轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]第198號）文中明確規定，“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》（國稅函[1998]289號）中又進一步明確了國稅發[1997]198號文中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。

有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行《個人所得稅法》上所稱的“所得”，因而不需納稅。

（2）盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]第198號）除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定“股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅”。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》（國稅函發[1998]第333號）中得到進一步強調和說明。國稅函發[1998]第333號文指出，“青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）精神，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉增注冊資本）的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳”。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》（魯地稅函[2009]97號）中，明確答復“山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體轉制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元（其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元）部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅”。

故盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本的，自然人股東需要繳納個人所得稅。（3）未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》（國稅發[2000]118號）規定，“除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理（包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本)時，投資方企業應確認投資所得的實現”。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

（4）納稅時間

對于整體變更過程中自然人股東需要繳納個人所得稅的，稅款應由股份有限公司在有關部門批準增資（如有）、公司股東會決議通過后代扣代繳。

2、關于法人股東

《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）明確規定，“被投資企業將股權（票）溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎”。

因此：

①資本公積轉增不屬于利潤分配行為，不繳納企業所得稅。

②盈余公積和未分配潤進行轉增時視同利潤分配行為。但不同于個人股東，公司制企業進行分紅時，法人股東是不需要繳納所得稅，而是年度匯算。但如果法人股東與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東需要補繳所得稅差額部分。

關于收入確認時間，《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）中規定“企業權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現”，即被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期為納稅義務發生時間。

綜合以上分析，并結合筆者咨詢財務機構的意見，在有限公司轉制時，一般不要按照凈資產1：1折股，因為凈資產中不可能沒有盈余公積和未分配利潤（否則公司業績不會可觀），凈資產折股時要扣除全部或部分盈余公積、未分配利潤，剩余的凈資產全部轉入股份公司的資本公積，就可以降低轉制稅負。

稅收須知

1、實務操作中的“亂”

有限責任公司整體變更為股份有限公司時，無論是新三板還是IPO往往以公司凈資產整體折股，或是以凈資產中一部分折股，剩余部分納入資本公積。實踐中對法人股東的相關稅務處理多無異議，而對自然人股東的個人所得稅情況，業界暫并未形成統一認識。

據統計，IPO操作中，自重啟以來的100多家公司在整體變更過程中，僅有幾家公司對自然人股東因整體折股而新取得股本收益代扣代繳了個人所得稅并予以披露，如“東方傳動、大立科技”等。通常的處理方式是并未實際代扣代繳相應稅款，而是取得當地稅務主管部門同意緩繳個人所得稅的批復，并由公司自然人股東或控股股東做出“如被稅務機關要求繳納，則以個人資金如實繳納稅款，與公司無關”等類似表述的承諾，如“天龍光電、藍色光標”等。更有一些公司采取比較大膽的做法，認為我國現行法律、法規沒有就有限責任公司以凈資產整體折股變更為股份有限公司時，其自然人股東是否應該交納個人所得稅問題做出明確規定，故無須繳納個人所得稅，如“士蘭微，天龍光電”。

在新三板的操作中，絕大多數都是處于行政機關的證明+承諾這種模式，股轉公司的反饋中也經常會詢問主辦券商和律師這類問題，大家都很頭疼。

2、先知道到底什么是“凈資產折股”

凈資產是屬企業所有、并可以自由支配的資產，即所有者權益。根據我國2007年1月1日實施的新的《企業會計準則——基本準則》第26條和27條之規定，所有者權益是指企業資產扣除負債后由所有者享有的剩余權益，又稱為股東權益。其來源包括所有者投入的資本、直接計入所有者權益的利得和損失、留存收益等，一般由實收資本或者股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤等構成。

有限責任公司以凈資產折股整體變更為股份有限公司時，通常分為三種情況，即：

（1）按照1∶1比例整體折股；

（2）凈資產中一部分折股，其余轉入資本公積，公司股本大于整體變更前股本；（3）凈資產中一部分折股，其余轉入資本公積，公司股本在整體變更前后未發生變化。

我國現行《公司法》明確規定了資本公積金可以直接轉為公司資本的用途，對于凈資產中的其他構成部分折股的情況，其實質分別是：

對于情況（1），如果存在公司將未分配利潤或者將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本的，實際上是該公司將未分配利潤或盈余公積金以股息、紅利方式向股東進行了分配，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本；

對于情況（2），鑒于其增加了股本總額，如果存在情況（1）中所述情形，則同樣是公司分配股息、紅利、股東再增資的過程； 對于情況（3），鑒于股本總額在整體變更前后為發生變化，其實際上只是公司將盈余公積和未分配利潤直接轉入了資本公積，僅是公司凈資產在不同會計科目間的變動，且并未形成向股東派發股息、紅利等情況。而對于盈余公積和未分配利潤直接轉入了資本公積的情況，也通常只產生于有限責任公司整體變更為股份有限公司的特定條件下。

總之，以凈資產折股不外乎是以下四種實質結果：（1）資本公積轉增股本；（2）盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本；（3）未分配利潤轉增股本；（4）未分配利潤和盈余公積轉為資本公積。下文將對該四種實質結果予以分析。

3、關于自然人股東是否發生納稅義務 1）關于是否發生納稅義務 資本公積轉增股本

國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]第198號）文中明確規定，“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》（國稅函[1998]289號）中又進一步明確了國稅發[1997]198號文中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅。

由此可知，對于資本（或股本）溢價發行收入所形成的資本公積金，轉增股本時自然人股東不用繳納個人所得稅。

但資本公積科目在會計處理上一般包括“資本（或股本）溢價”、“接受捐贈非現金資產準備”、“股權投資準備”、“撥款轉入”、“外幣資本折算差額”、“關聯交易差價”、“其他資本公積”等明細科目。

注意：新的企業會計準則實施后，資本公積科目僅保留資本公積和其他資本公積。對于除資本（或股本）溢價發行收入之外形成的資本公積金，其轉作股本時自然人股東是否應該繳納個人所得稅目前依然未有明確規定。

因此，資本（或股本）溢價是原股東以自有資產投入公司而形成的所有權權益，而有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行《個人所得稅法》上所稱的“所得”，因而不需納稅。但對于除此以外的原因構成的資本公積金，因并非原股東直接投入公司的財產，如果該類資本公積金轉增股本，則應該被認為屬于《個人所得稅法》上所稱的“所得”，應該依法繳納個人所得稅。

盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本

國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定“股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅”。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》（國稅函發[1998]第333號）中得到進一步強調和說明。國稅函發[1998]第333號文指出，“青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。

因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）精神，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉增注冊資本）的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳”。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》（魯地稅函[2009]97號）中，明確答復“山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體改制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元（其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元）部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅”。

故而，對于盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本的情況，自然人股東需要繳納個人所得稅。

未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》（國稅發[2000]118號）規定，“除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理（包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本）時，投資方企業應確認投資所得的實現”。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

未分配利潤和盈余公積轉為資本公積

按照現行《個人所得稅法》的規定，自然人是就其“所得”依法納稅。對于未分配利潤和盈余公積轉為資本公積的情況，自然人股東并未實際取得相應收入，現行的稅收法律、法規及規范性文件亦未明確規定該種情況下個人需繳納稅款，且從我國關于公司整體變更時自然人股東納稅義務發生時間的規定來看，亦暗含上述意思。因而，筆者認為僅僅是發生未分配利潤和盈余公積轉為資本公積，而并未伴隨相應的配股等分配行為時，自然人股東無需繳納個人所得稅。

1、實務操作中的“亂”

有限責任公司整體變更為股份有限公司時，無論是新三板還是IPO往往以公司凈資產整體折股，或是以凈資產中一部分折股，剩余部分納入資本公積。實踐中對法人股東的相關稅務處理多無異議，而對自然人股東的個人所得稅情況，業界暫并未形成統一認識。

據統計，IPO操作中，自重啟以來的100多家公司在整體變更過程中，僅有幾家公司對自然人股東因整體折股而新取得股本收益代扣代繳了個人所得稅并予以披露，如“東方傳動、大立科技”等。通常的處理方式是并未實際代扣代繳相應稅款，而是取得當地稅務主管部門同意緩繳個人所得稅的批復，并由公司自然人股東或控股股東做出“如被稅務機關要求繳納，則以個人資金如實繳納稅款，與公司無關”等類似表述的承諾，如“天龍光電、藍色光標”等。更有一些公司采取比較大膽的做法，認為我國現行法律、法規沒有就有限責任公司以凈資產整體折股變更為股份有限公司時，其自然人股東是否應該交納個人所得稅問題做出明確規定，故無須繳納個人所得稅，如“士蘭微，天龍光電”。

在新三板的操作中，絕大多數都是處于行政機關的證明+承諾這種模式，股轉公司的反饋中也經常會詢問主辦券商和律師這類問題，大家都很頭疼。

2、先知道到底什么是“凈資產折股”

凈資產是屬企業所有、并可以自由支配的資產，即所有者權益。根據我國2007年1月1日實施的新的《企業會計準則——基本準則》第26條和27條之規定，所有者權益是指企業資產扣除負債后由所有者享有的剩余權益，又稱為股東權益。其來源包括所有者投入的資本、直接計入所有者權益的利得和損失、留存收益等，一般由實收資本或者股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤等構成。

有限責任公司以凈資產折股整體變更為股份有限公司時，通常分為三種情況，即：

（1）按照1∶1比例整體折股；

（2）凈資產中一部分折股，其余轉入資本公積，公司股本大于整體變更前股本；（3）凈資產中一部分折股，其余轉入資本公積，公司股本在整體變更前后未發生變化。

我國現行《公司法》明確規定了資本公積金可以直接轉為公司資本的用途，對于凈資產中的其他構成部分折股的情況，其實質分別是：

對于情況（1），如果存在公司將未分配利潤或者將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本的，實際上是該公司將未分配利潤或盈余公積金以股息、紅利方式向股東進行了分配，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本；

對于情況（2），鑒于其增加了股本總額，如果存在情況（1）中所述情形，則同樣是公司分配股息、紅利、股東再增資的過程； 對于情況（3），鑒于股本總額在整體變更前后為發生變化，其實際上只是公司將盈余公積和未分配利潤直接轉入了資本公積，僅是公司凈資產在不同會計科目間的變動，且并未形成向股東派發股息、紅利等情況。而對于盈余公積和未分配利潤直接轉入了資本公積的情況，也通常只產生于有限責任公司整體變更為股份有限公司的特定條件下。

總之，以凈資產折股不外乎是以下四種實質結果：（1）資本公積轉增股本；（2）盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本；（3）未分配利潤轉增股本；（4）未分配利潤和盈余公積轉為資本公積。下文將對該四種實質結果予以分析。

3、關于自然人股東是否發生納稅義務 1）關于是否發生納稅義務 資本公積轉增股本

國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]第198號）文中明確規定，“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》（國稅函[1998]289號）中又進一步明確了國稅發[1997]198號文中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅。

由此可知，對于資本（或股本）溢價發行收入所形成的資本公積金，轉增股本時自然人股東不用繳納個人所得稅。

但資本公積科目在會計處理上一般包括“資本（或股本）溢價”、“接受捐贈非現金資產準備”、“股權投資準備”、“撥款轉入”、“外幣資本折算差額”、“關聯交易差價”、“其他資本公積”等明細科目。

注意：新的企業會計準則實施后，資本公積科目僅保留資本公積和其他資本公積。對于除資本（或股本）溢價發行收入之外形成的資本公積金，其轉作股本時自然人股東是否應該繳納個人所得稅目前依然未有明確規定。

因此，資本（或股本）溢價是原股東以自有資產投入公司而形成的所有權權益，而有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行《個人所得稅法》上所稱的“所得”，因而不需納稅。但對于除此以外的原因構成的資本公積金，因并非原股東直接投入公司的財產，如果該類資本公積金轉增股本，則應該被認為屬于《個人所得稅法》上所稱的“所得”，應該依法繳納個人所得稅。

盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本

國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定“股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅”。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》（國稅函發[1998]第333號）中得到進一步強調和說明。國稅函發[1998]第333號文指出，“青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）精神，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉增注冊資本）的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳”。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》（魯地稅函[2009]97號）中，明確答復“山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體改制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元（其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元）部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅”。

故而，對于盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本的情況，自然人股東需要繳納個人所得稅。

未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》（國稅發[2000]118號）規定，“除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理（包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本）時，投資方企業應確認投資所得的實現”。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

未分配利潤和盈余公積轉為資本公積

按照現行《個人所得稅法》的規定，自然人是就其“所得”依法納稅。對于未分配利潤和盈余公積轉為資本公積的情況，自然人股東并未實際取得相應收入，現行的稅收法律、法規及規范性文件亦未明確規定該種情況下個人需繳納稅款，且從我國關于公司整體變更時自然人股東納稅義務發生時間的規定來看，亦暗含上述意思。因而，筆者認為僅僅是發生未分配利潤和盈余公積轉為資本公積，而并未伴隨相應的配股等分配行為時，自然人股東無需繳納個人所得稅。

文灝

第二篇：新三板掛牌前股改操作實務

新三板掛牌前股改操作實務

一、股改首先明確的問題

企業掛牌新三板，主要經歷三個階段：掛牌前的股改階段、掛牌階段以及掛牌后的融資階段。其中首要也是很重要的階段便是股改階段，在此階段企業不僅要對內按照《業務規則》、《基本標準指引》等規定完善治理、整合公司資源，而且要對外做好與中介機構的協調配合。本文擬就股改階段，凈資產折股能夠彌補出資不實；繳稅；折股比例為1:0.N時，凈資產剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉為資本公積，而后轉增資本三個問題略談。

(一)凈資產折股能否彌補出資不實

1、出資不實有兩種情形及有關規定

出資不實包括兩種情形：一是實繳資本與認繳資本不一致。在股改時，必須股東出資全部繳納，實收資本=注冊資本;二是以非貨幣財產出資，沒有進行評估或者評估瑕疵。《公司法》第二十七條?股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外?。

?對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定?。

2、通過凈資產折股彌補出資不實

例：某公司注冊資本1000萬，實收資本500萬，后整體變更時，經審計凈資產為2000萬，全部折為2000萬股。

嚴格說通過凈資產折股不能彌補出資不實，普遍認為其不合理之處有三：第一、賬面資產反映的是歷史成本，即歷史上的出資必須規范，資本繳足;第二、凈資產由注冊資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤組成。如果換個角度考慮的話，公司如果當初繳足注冊資本，那么審計結果還會是2000萬嗎。第三、凈資產中的注冊資本少了500萬，這是客觀存在的事實，也就是說500萬的虧空會一直存在，因此理應補足。

涉及資產折股的公司法規定有：第九十五條?有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理?。

第一百六十八條?公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。

法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五?。

(二)改制時資本公積、盈余公積以及未分配利潤轉增股本時的稅務問題

1、資本公積轉增資本的稅務處理 1.1個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》[國稅發(1997)198號]規定：?股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅?。《國家稅務總局關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》[國稅函(1998)289號]規定：?《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發〔1997〕198號)中所表述的?資本公積金?是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅?。

從兩份文件可以總結，資本公積轉增股本時并不是必然不征收個人所得稅，只有在資本公積金轉增股本時不屬于股息、紅利性質的分配才不征收個人所得稅。《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發〔1997〕198號)對此做了充分解釋，只有資本溢價所產生的資本公積在轉增資本時不需要繳納個人所得稅，而資本公積產生的方式除了股票溢價還有撥款轉入、外幣資本折算差額等，其他這些方式則應該按照《個人所得稅法》第二條第(七)項的?利息、股息、紅利所得?規定，征收個人所得稅。

1.2企業所得稅

《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》[國稅函(2010)79號]第四條規定?關于股息、紅利等權益性投資收益收入確認問題。企業權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現。

被投資企業將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎?。可見法人股東資本溢價形成的資本公積轉增資本，免繳企業所得稅。

2、盈余公積金轉增股本的稅務處理 2.1個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》[國稅發(1997)198號]規定?股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅?。

2.2企業所得稅

《企業所得稅法》第26條：企業的下列收入為免稅收入：(二)符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益;《企業所得稅法實施條例》第83條：企業所得稅法第二十六條第(二)項所稱符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，是指居民企業直接投資于其他居民企業取得的投資收益。企業所得稅法第二十六條第(二)項和第(三)項所稱股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續持有居民企業公開發行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。

重點強調：《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》[國稅發(2000)118號]規定法人股東不需要繳納企業所得稅;但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。關于此部分規定已經失效，詳細見稅務總局發布的《關于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規范性文件目錄的公告》。

3、未分配利潤的稅務處理 3.1個人所得稅

《國務院總局關于進一步加強高收入者個人所得稅征收征收管理的通知》(國稅發[2010]54號)規定：?加強股息、紅利所得征收管理。重點加強股份有限公司分配股息、紅利時的扣繳稅款管理，對在境外上市公司分配股息紅利，要嚴格執行現行有關征免個人所得稅的規定。加強企業轉增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發行外的其他資本公積轉增注冊資本和股本的，要按照?利息、股息、紅利所得?項目，依據現行政策規定計征個人所得稅?。

3.2企業所得稅

詳細請見上文《企業所得稅法實施條例》第83條及《企業所得稅法實施條例》。(三)折股比例為1:0.N時，凈資產剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉為資本公積而后轉增股本。

此問題，具體可以涉及三方面的考慮：

1、剩余盈余公積和未分配利潤能否劃轉到資本公積;

2、如果能劃轉，是否繳稅;

3、繳稅階段是在劃轉時還是劃轉后成為資本公積進行增資時;對此，筆者并沒有找到明確的法律法規以及政策，但是或可以參考《企業會計制度》第十一條第(二)項規定，即：?企業應當按照交易或事項的經濟實質進行會計核算，而不應當僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據?。從這點分析，剩余盈余公積和未分配利潤是否考慮轉為資本公積以及能否達到無需繳稅的目的都不會顯得那么重要，因為實質大于形式，仍然需要按照前述提到的法律規定，嚴格執行。

二、轉制程序

(一)組建工作小組，聘請中介機構 企業確定轉制上市后，要在中介機構的指導和參與下實施，避免自行轉制產生一些上市障礙，畢竟有些工作是不可逆轉甚至是不可補救的。中介機構包括：保薦機構、律師事務所、會計師事務所和資產評估機構等。

由于中介機構要合作一年以上，需要定期和不定期召開工作會議。(二)盡職調查和方案制定

盡職調查是中介機構進場后的首要工作內容。盡職調查的目的是盡快了解企業的基本情況，找出企業存在的問題，為擬定方案奠定基礎;同時盡職調查有助于中介機構評估項目風險，提高自身的業務風險防范和風險管理水平。

對企業的盡職調查范圍包括企業的控股子公司、對企業生產經營業績具有重大影響的非控股子公司以及其他關聯企業。

不同的中介機構盡職調查的范圍和側重點不盡相同，甚至同一個中介機構在不同階段的盡職調查重點也不相同，不能盲目照搬所謂的范本。

盡職調查完成后各家中介機構應該共同協助企業完成以下工作：

1、擬定轉制方案及上市整體方案;

2、確定發起人、出資形式、簽訂發起人協議，并擬訂公司章程草案;

3、進行審計、評估，并出具審計報告、資產評估報告等相關報告。資產評估需要立項的，須向國有資產管理部門申請評估立項手續;

4、向工商行政管理部門辦理公司名稱預核準，名稱預核準有效期為6個月;

5、取得關于資產評估結果的核準及國有股權管理方案的批復。(非國有企業不需要做此項工作)。

(三)發起人出資

如公司僅以全部凈資產進行折股轉制，則由公司原股東共同簽署發起人協議書，并由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告;如公司整體轉制的同時吸收新的股東增加注冊資本時，企業應當設立驗資賬戶，新股東在簽署發起人協議后，應即繳納全部貨幣出資;以實物、知識產權或者土地使用權等非貨幣資產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。出資完畢后，由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。

(四)召開創立大會及第一屆董事會、監事會會議 發行股份的股款繳足后，發起人應當在30日內主持召開公司創立大會。創立大會由認股人組成，發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。

董事會、監事會成員產生后就可召開股份公司第一屆董事會會議、第一屆監事會會議，產生董事長、董事會秘書、監事會主席、公司總經理等高級管理人員。

(五)申請登記注冊

自公司創立大會結束后30日內，董事會應向公司登記機關(工商行政管理局)申請辦理設立登記手續。申請時應報送的文件有：(1)有關主管部門的批準文件;(2)創立大會會議記錄;(3)公司章程;(4)籌辦公司的財務審計報告;(5)驗資證明;(6)董事會和監事會成員姓名及住所;(7)法定代表人的名稱和住所;(8)其他需要補充的材料。

(六)設立登記及公告

公司登記機關自接到股份有限公司設立登記申請之日起30日內做出是否予以登記的決定。對符合《公司法》規定條件的，予以登記，發給公司營業執照;對不符合本法規定條件的，不予登記。公司營業執照簽發日期，為公司成立日期。公司成立后.應當進行公告。

三、轉制原則

(一)合法合規

企業轉制應遵守《公司法》、《證券法》、《公司登記管理條例》和中國證監會關于企業上市的相關法規等，以保證轉制設立后的股份公司不存在重大的法律糾紛隱患和發行上市的法律障礙。

(二)科學合理

轉制設立后的股份公司股權結構、業務結構和資產結構應合理，公司主營業務突出，具有完整的經營體系和獨立面向市場的經營能力，有效避免同業競爭和關聯交易。

四、轉制模式

(一)有限責任公司整體變更

有限責任公司整體變更是指有限責任公司的資產經審計后，以其審計基準日的凈資產按照等比(100%)折合成股本，整體變更設立股份有限公司。有限責任公司的股東成為股份公司的發起人，有限責任公司的債權債務依法由股份公司承繼。

根據中國證監會發行監管部股票發行審核標準備忘錄(2001)第2號規定：有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發行股票的，需連續計算原有限責任公司的經營業績，其資產評估結果調賬的合規性按以下標準掌握：

1、根據《企業會計準則——基本準則》第5條和《企業會計制度》第6條?會計核算應當以企業持續、正常的生產經營活動為前提?及《企業會計準則——基本準則》第19條?各項財產物資應當按取得時的實際成本計價?和《企業會計制度》第11條第(十)款?企業的各項財產物資在取得時應當按照實際成本計量?的規定，有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業性質不同.但仍為一個持續經營的會計主體，適用《企業會計準則——基本準則》第19條及《企業會計制度》第11條的規定，不應改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整。

2、如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視同為新設股份公司，按《公司法》規定應在股份有限公司開業三年以上方可申請發行新股上市。

3、根據《公司法》第96條規定：?有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額?。因此應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司的股份。在變更設立過程中，有限責任公司審計凈資產折股后的尾數余額，經全體發起人股東決議同意后可轉入股份公司的資本公積。

注意：是經審計的賬面凈資產，而非評估增值，否則要再行連續運營三年。(二)發起新設股份有限公司

發起新設是指根據《公司法》規定，由二個以上的發起人以其經營性凈資產(貨幣、實物、知識產權、土地使用權等)審計評估后以協商確定后的價值出資，組建新的股份有限公司。這種辦法，要運行三年后才能上市。

(三)分立設立

公司分立設立包括派生分立和新設分立：派生分立指一家公司分立成一家存續公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需變更注冊資本;新設分立指一個公司分立成兩家新的公司，原公司法人地位依法注銷。

分立的最大好處是在符合特殊重組的情況下可實現免稅分立。但不管是派生分立還是新設分立，均要運行三年后才能上市。

(四)合并設立

公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。新設合并要運行三年后才能上市，吸收合并要根據資產重組的相關規定辦理，要看是否屬于同一控制人下的重組還是非同一控制人下的重組，而且要看重組業務所占原業務的相關比重指標。

對于同一公司控制權人下相同、類似或相關業務的重組，中國證監會于2008年5月19日專門發布了《證券期貨法律適用意見第3號———<首次公開發行股票并上市管理辦法>第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見》。在該文件中，對不同規模的同一公司控制權人下資產重組的處理方法進行了詳細規定，要點如下：被重組方重組前一個會計末的資產總額或前一個會計的營業收入或利潤總額達到或超過重組前擬上市相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表;達到或超過50%，但不超過100%的，券商和律師應按照發行主體的要求進行盡職調查、發表意見，并申報財務資料等相關文件;達到或超過100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，擬上市公司重組后須運行一個會計后方可申請發行。

對于非同一公司控制權人下的資產重組，原則上重組進入擬上市公司凈資產應不超過重組前凈資產的20%。否則，擬上市公司將很難被中國證監會發審委認定為?最近三年內主營業務沒有發生重大變化?，從而可能對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。

五、發起人問題

(一)資格

1、最低個數

根據《公司法》規定：設立股份有限公司，應當有二人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。

2、自然人

自然人可以作為股份有限公司的發起人，但必須可以獨立承擔民事責任。

3、合伙企業

曾經合伙企業是不能成為股份公司股東的，也就當然不能成為發起人。隨著創投業務的發展，《公司登記管理條例》原來要求公司登記提交法人或自然人的身份證明，2005年修改為提交主體資格證明，實際上掃除了合伙企業的股東資格障礙。證監會修訂《證券登記結算管理辦法》后也允許合伙企業開立證券賬戶，合伙企業成為上市公司股東的障礙也徹底清除了。

4、一般法人

能夠對公司出資成為股東的法人一般都可以作為發起人。農村中由集體經濟組織發行集體經濟管理職能的，由村集體經濟組織作為發起人。企業化經營的事業單位只要依法辦理企業法人登記，取得企業法人登記證明，就可以作為發起人。但應提供有權處理相關資產的有效證明;若事業單位未辦理企業法人登記并取得企業法人登記證明的，應提供事業單位實行企業化經營的依據。事業單位企業化經營的含義按國家工商行政管理局的規定，主要是指?國家不核撥經費，實行自收自支、自主經營、獨立核算、自負盈虧?，同時?執行企業的財務制度和稅收制度?。

5、外商投資企業

中外合資經營企業、中外合作經營企業及外資企業，以及中外合伙企業(最大的優勢是不需要商務部門審批、直接設立登記)都可以作為發起人，這里面要注意的是：如果是外商投資的創投企業或者外商投資的投資公司，且投資額達到25%以上的，股份公司就需要辦理轉外資手續。

6、不能作為發起人的單位或機構

工會：中國證監會不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。

職工持股會：職工持股會屬于單位內部團體，民政部門停止辦理登記。中國證監會法律部也明確上市公司股東中不能有職工持股會。如有必須先行清理。

中介機構：會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體設立公司。

(二)發起人股份的限制

發起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以內不得轉讓。(三)控股股東或實際控制人的限制

1、控股股東、實際控制人的界定

控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

2、實際控制人三年內不得發生變更

《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十二條明確規定：?發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。?根據該規定要求，擬上市公司近3年內實際控制人如發生變更，將對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。

六、公司治理

要符合完整性和獨立性。所謂完整性包括公司的組織架構完整、健全，以及擬上市公司自身的產供銷等經營管理體系的完整。所謂獨立性則是完整性的另一個方面，主要表現在6個方面：

(一)業務獨立

轉制后設立的股份公司的業務獨立完整，其業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

(二)資產獨立

轉制后設立的股份公司的資產應獨立完整，生產型企業應當具備與生產經營有關的生產系統、輔助生產系統和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統。非生產型企業應當具備與經營有關的業務體系及相關資產。

(三)人員獨立 轉制后設立的股份公司人員應獨立。其總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪;其財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

(四)機構獨立

轉制后設立的股份公司機構應獨立。股份公司應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有機構混同的情形。

(五)財務獨立

轉制后設立的股份公司財務應獨立。股份公司應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度;發行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶。

七、轉制過程中必須附帶解決的問題

(一)關聯交易

關聯交易是中國證監會新股發行審核的重點，因為很多發行人通過關聯交易調節或制造利潤，使投資者無法真正判斷發行人的盈利能力和可持續發展能力。對于關聯交易，關鍵詞是?減少?和?規范?。規范則體現在自身的關聯交易管理制度健全程度、關聯交易的信息披露，并且要遵守法律對關聯交易的規制即表決權限制等。

(二)同業競爭

同業競爭是在轉制過程中必須要一并解決的問題，現實案例中主要的解決方法包括：

1、收購競爭性業務。

2、收購競爭關聯公司的股權或整體吸收合并。

3、剝離競爭業務，轉讓給無關聯關系的第三方

4、注銷競爭方

5、簽署市場分割協議，合理劃分競爭市場范圍

6、將競爭業務委托給第三方

7、競爭方書面承諾或與擬發行人簽訂書面協議，提出避免同業競爭和利益沖突的具體可行措施

以上方法需要根據具體的項目情況判斷，而且有些方法可能是通過中國證監會審核的個例，并不具有普適性和推廣性。

八、轉制中的稅務問題

(一)轉制中的稅收狀況匯總 稅種;是否需要納稅;依據;增值稅;不繳納

《國家稅務總局關于轉讓企業全部產權不征收增值稅問題的批復》(國稅[2002]420號)營業稅;不繳納

《國家稅務總局關于轉讓企業產權不征營業稅問題的批復》國稅函[2002]165號 《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》財稅[2002]191號 個人所得稅

資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股，個人股東需要繳納個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征收個人所得稅的通知》(國稅發[1997]198號)企業所得稅 資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股視同分紅，法人股東與轉制企業存在稅率差的需補稅

《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》(國稅發[2000]118號)契稅;不繳納

《財政部國家稅務總局關于企業轉制重組若干契稅政策執行期限的通知》稅〔2008〕175號：印花稅

新增資本公積和盈余公積、未分配利潤折股部分需按照資本賬簿貼花，其他行為均不繳納

《財政部國家稅務總局關于企業轉制過程中有關印花稅政策的通知》財稅〔2003〕183號

(二)轉制中的所得稅問題

1、關于自然人股東(1)資本公積轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發[1997]第198號)文中明確規定，?股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅?。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》(國稅函[1998]289號)中又進一步明確了國稅發[1997]198號文中所表述的?資本公積金?是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。

有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行《個人所得稅法》上所稱的?所得?，因而不需納稅。

(2)盈余公積(法定公積金和任意公積金)轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發[1997]第198號)除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定?股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅?。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》(國稅函發[1998]第333號)中得到進一步強調和說明。國稅函發[1998]第333號文指出，?青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發[1997]198號)精神，對屬于個人股東分得并再投入公司(轉增注冊資本)的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳?。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》(魯地稅函[2009]97號)中，明確答復?山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體轉制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元(其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元)部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅?。

故盈余公積(法定公積金和任意公積金)轉增股本的，自然人股東需要繳納個人所得稅。

(3)未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》(國稅發[2000]118號)規定，?除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理(包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本)時，投資方企業應確認投資所得的實現?。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

(4)納稅時間

對于整體變更過程中自然人股東需要繳納個人所得稅的，稅款應由股份有限公司在有關部門批準增資(如有)、公司股東會決議通過后代扣代繳。

2、關于法人股東

《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)明確規定，?被投資企業將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎?。因此：

① 本公積轉增不屬于利潤分配行為，不繳納企業所得稅。②盈余公積和未分配潤進行轉增時視同利潤分配行為。但不同于個人股東，公司制企業進行分紅時，法人股東是不需要繳納所得稅，而是匯算。但如果法人股東與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東需要補繳所得稅差額部分 關于收入確認時間，《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)中規定?企業權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現?，即被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期為納稅義務發生時間。

綜合以上分析，并結合筆者咨詢財務機構的意見，在有限公司轉制時，一般不要按照凈資產1：1折股，因為凈資產中不可能沒有盈余公積和未分配利潤(否則公司業績不會可觀)，凈資產折股時要扣除全部或部分盈余公積、未分配利潤，剩余的凈資產全部轉入股份公司的資本公積，就可以降低轉制稅負。

九、股改基準日后股權轉讓的相關實務

按照現有相關規定，境內企業申請首次公開發行股票并上市（以下稱?IPO?）或在全國中小企業股份轉讓系統公開轉讓股份（以下稱?新三板掛牌轉讓?），應當滿足持續經營時間的要求。《首次公開發行股票并上市管理辦法》第九條規定：?發行人自股份有限公司成立后，持續經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；《 首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》第十一條第（一）項規定：?發行人是依法設立且持續經營三年以上的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第2.1條規定，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，應當依法設立且存續滿兩年，有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

基于前述持續經營時間連續計算的考慮，境內企業為盡早實現IPO或新三板掛牌轉讓，通常采用整體變更設立的方式，將企業類型由有限責任公司變更為股份有限公司。而在整體變更設立股份有限公司的過程中，需要確定某一日作為股改、審計基準日，由會計師對截止基準日的企業資產、負債、進行審計（本文不考慮資產評估問題），以確定折股的凈資產值。在實務中，經常遇到的情況是：在確定股改基準日后，企業由于各種原因需要進行股權轉讓（不涉及實際控制人變化）。問題在于股改基準日后能否進行股權轉讓或者股權轉讓后是否需要調整股改基準日對于股改基準日后發生股權轉讓而股改基準日不作調整的做法，專業機構之間的認識不一致。

結合已有案例，由于認識的不一致，出現以下三種處理方式：

第一種處理方式：在原定股改基準日后發生股權轉讓，則把股改基準日調整至股權轉讓之后的時間。這是最常見、最穩妥的一種方式。

第二種處理方式：在股改基準日前較短時間甚或股改基準日當日進行股權轉讓。如實益達的股改基準日為2005年3月31日。2005年3月30日及2005年3月31日，分別簽署了股權轉讓協議并辦理股權變更手續。

第三種處理方式：在股改基準日后進行股權轉讓，不調整股改基準日。如：

1.怡亞通：股改基準日為2003年8月31日，2004年2月6日公司發生股權轉讓。2.億緯鋰能：股改基準日為2007年8月31日，2007年9月22日公司發生股權轉讓。3.川東環能：股改基準日為2014年3月31日，2014年4月21日公司發生股權轉讓。4.昆工恒達：股改基準日為2013年7月31日，2013年9月17日公司發生股權轉讓。5.歐亞股份：股改基準日為2013年11月30日，2014年1月公司發生股權轉讓。

上述5個案例中的受讓方均作為發起人，與其他股東共同簽署了股份有限公司發起協議和章程，參加了創立大會，共同發起設立了股份有限公司。

在實務中，還有一種比較特殊的情形，即在股改基準日前進行過股權轉讓，由于某些原因，在股改基準日后撤銷股權轉讓，將股權轉回，恢復原股權結構，且不調整股改基準日。如某企業由于新投資者未按約定支付股權轉讓價款，控股股東向仲裁委員會申請仲裁，請求解除股權轉讓協議并得到仲裁委員會的支持。控股股東在股改基準日后與新投資者簽訂股權交割協議，同意原股權轉讓協議終止履行并恢復原狀。通常情況下，對于股權轉回，由當事雙方簽訂新的股權轉讓協議即可，但從證明股權轉讓真實性角度出發，企業采用仲裁、解除原股權轉讓協議、恢復原狀、簽訂股權交割協議等手段，實現股權轉回。上述處理方式實質為第一種處理方式的變種。

股改基準日后發生股權轉讓本應是一件正常不過的事件，為什么會造成專業機構的關注與困擾？主要是在涉及受讓方作為股份有限公司發起人的適格性問題方面存在分歧。有一種觀點認為股改基準日后的受讓方于股改基準日之時并非企業股東，不擁有截止股改基準日的公司股東權益，從而不具備發起人的資格。筆者認為，這種觀點是不成立的，理由如下：

一、現有法律、法規、規章和規范性文件并不禁止或限制股改基準日后至設立股份有限公司之前的股權轉讓，亦未見審核部門對此予以關注，且已有相當數量的案例。

二、股改基準日并非法定概念，是審計基準日的另一個通俗叫法，原本的作用在于核定企業某一時點的權益與經營成果，并無以此時點為界確定受讓方是否具備發起人資格的功能。實際上，正由于被冠以?股改基準日?之名，該基準日的含義被不正確地擴大化了。當然，審計報告所確認的于審計基準日之時的公司股東與股份公司設立時的公司股東會因基準日后的股權轉讓而有所不同，但并不構成工商登記的障礙。會計師在審計實務中通常會在審計報告的期后事項中予以說明并在驗資報告亦予以說明。

總之，在整體變更設立股份有限公司的方式下，專業機構應當關注核查的是在股份有限公司發起人協議簽署之時的發起人資格，而非股改基準日。

十、公司股改未經評估可否掛牌新三板？

一、掛牌公司在歷史股改過程中評估是不是必須條件？ 目前法律明確規定需要評估的情況主要有兩種：

1、以非貨幣資產出資，需要評估作價；

2、國有企業改制等需要評估。

除上述需要評估的兩項外，將評估作為必要條件的情況并不多見。

對于企業股改而言，如果不涉及非貨幣資產出資，也不涉及國有資產成分，在沒有特殊要求下，評估并不是必要條件。

《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第2.1條規定：關于掛牌企業的條件要求企業依法設立且存續滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。該項規定對企業股改基礎進行的明確的規定，要求股改以凈資產值折股。換言之，股改并不以評估作為必要條件。

在實務中，處于程序上更加嚴謹、保守等諸多因素考慮，有相當一部分有限公司在變更為股份公司時進行評估。畢竟評估結果作為一種參考具有其積極的價值。但是，不能因為評估的重要作用就將評估視為一種必要的程序，這種可能增加企業負擔以及影響股改效率的行為，在法律、法規等沒有要求必須評估的情形下，企業不進行評估并不構成程序上的瑕疵。而新三板掛牌要求企業股改也沒要求必須評估。所以，在企業無必要評估情形時，企業若未評估，不應認為構成企業掛牌的實質法律障礙。

二、實踐中未經股改掛牌的案例

案例一：智信股份(830878)股改未經審計、評估

1、反饋意見： 問題：?2013 年 6 月，云南格物致科技發展有限公司整體變更為股份有限公司，存在不規范問題，請公司說明，（1）當時是否聘請券商或其他中介機構參與；（2）2014 年 2 月，公司對股改情況進行了整改和規范，具體方案設計和實施過程是怎么樣的；（3）是否符合《公司法》等法律法規的規定，是否符合?依法設立且存續滿兩年?的掛牌條件？請主辦券商和律師補充核查并發表明確意見。?

2、律師意見：

（1）如實披露：公司股改時存在瑕疵

經本所律師核查，格物致有限變更為股份公司時存在瑕疵，不符合《公司法》等法律法規的規定：

1）各發起人未依法簽署《發起人協議》。

2）整體變更時制定的《公司章程》在董事會及監事會設置問題上不符合《公司法》的相關規定。

3）未對格物致有限整體變更時的凈資產進行審計和評估確認，無法確認整體變更事項是否符合《業務規則》、《公司法》等法律、法規及規范性文件的規定，即未依法進行審計、評估。

4）未依法對股份公司設立時的出資情況進行驗證，即依法進行驗資（2）整改和規范措施：

針對未經審計、評估瑕疵問題，公司的解決方案： 1）公司委托評估公司、會計師事務所以2013年5月31日為股改基準日，出具《審計報告》和《評估報告》。

公司委托北京興華湖北分所對有限公司截至審計基準日 2013 年 5 月 31日的賬面凈資產進行審計。2014 年 1 月 24 日北京興華湖北分所出具了[2014]京會興鄂分審字第 12170002 號《審計報告》。經審計，有限公司截至 2013 年 5 月31 日的凈資產值為人民幣 7，013，877.30 元。

公司委托開元評估對有限公司截至評估基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產進行評估。2014 年 1 月 25 日開元評估出具了開元評報字【2013】192 號《評估報告》。經評估，有限公司截至評估基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產評估值為人民幣 717.45 萬元。

2）召開股東大會，對審計、評估結果進行確認。

2014 年 2 月 10 日，股份公司召開 2014 年第一次臨時股東大會，通過了《關于確認云南格物致科技發展有限公司整體變更為云南格物致科技發展股份有限公司的議案》等議案，確認公司形式于 2013 年 6 月 17 日由有限公司整體變更為股份有限公司；確認以有限公司 2013 年 5 月 31 日為審計和評估基準日的審計及評估結果；確認以北京興華湖北分所審計的有限公司 2013 年 5 月 31 日為基準日的凈資產7，013，877.30 元折合為股份公司的股本總額 500.00 萬股，余額計入股份公司的資本公積金；確認有限公司全體股東以其持有的有限公司股權所對應的凈資產認購股份公司的股份；確認公司第一屆董事會和第一屆監事會組成人員；確認有限公司的債權債務由變更后的股份公司承繼。

3）向工商局提交補充材料進行備案，并取得工商局出具的《說明》

2014 年 2 月 17 日，股份公司向昆明市工商局提交上述材料進行補充備案。同日，昆明市工商局出具《關于云南智云信息技術股份有限公司整體變更情況的說明》，內容摘要為：?你司在有限公司整體變更為股份公司時雖未履行有關法定程序，但現已通過聘請中介機構對有限公司截至基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產進行審計、評估，并據此折合股份公司股本，辦理了驗資手續，建立健全了公司治理機制，且經公司董事會、股東大會予以確認，符合公司法及工商登記相關法律法規的規定。據此，我局對上述情況予以認可，對整體變更過程中存在的上述問題不予追究，確認你司于 2013 年 6 月 17 日整體變更為股份公司，且注冊資本已足額繳納，實收股本真實有效。目前，在我局的登記狀態為正常。?

（3）律師意見：

2013 年 6 月，格物致有限變更為股份公司時存在瑕疵，但公司已采取措施予以規范，符合?依法設立且存續滿兩年?的掛牌條件，不構成本次掛牌轉讓的實質性法律障礙。

案例二：萬通液壓（830839）未經評估

1、反饋意見

關于萬通液壓有限整體變更為股份公司時未履行評估手續對公司本次掛牌的影響問題

2、律師意見：（1）如實披露：

經核查，萬通液壓有限 2014 年 3 月在整體變更為股份公司的過程中未履行資產評估手續。

（2）律師意見：

1）有限公司以凈資產折股方式整體變更股份公司，無需評估； 2）公司股改不存在出資不實情況；

3）評估的凈資產僅為一個參考值，不是折股的依據；

4）當地工商局部門未要求評估報告，目前公司經營狀態為存續。

結論：公司股改的過程中未經評估，對本次掛牌均不構成實質性的法律障礙。法律意見原文： 根據相關規定，非貨幣出資設立公司需要評估作價，但萬通液壓有限系以凈資產折股的方式整體變更為股份公司，根據 2014 年 3 月 1 日起實施的《公司注冊資本登記管理規定》（工商總局令第 64 號）等規定，工商部門對有限公司整體變更為股份公司已不再強制要求提交評估報告等類似文件。

經核查，在萬通液壓有限以凈資產折股方式整體變更設立股份公司過程中，當地工商部門亦未要求公司提供評估報告。2014 年 3 月 26 日，日照市工商局核發了注冊號為 *** 的《營業執照》，核準萬通液壓有限整體變更設立股份公司，至今當地工商部門亦無任何異議。目前，股份公司的經營狀態為存續（在營、開業、在冊）。

根據萬通液壓有限發起人股東簽署的《發起人協議》以及股份公司設立的其他相關文件，股份公司是以萬通液壓有限經審計的凈資產值 177，331，710.07元（以 2014 年 2 月 28 日為基準日）折合成股本 60，000，000 股而設立的股份公司。

經核查，萬通液壓有限經審計的凈資產值遠大于股份公司注冊資本，股改前后注冊資本保持不變，不存在股份公司上述凈資產值低于注冊資本的情況，亦不存在出資不實的情況。

萬通液壓有限以凈資產折股方式整體變更設立股份公司事項已經公司全體股東一致同意，全體股東亦同意股份公司的注冊資本及股權結構，且無任何異議。

綜上，公司是由萬通液壓有限以其經審計的凈資產值折股而整體變更設立的股份公司，萬通液壓有限經評估的凈資產值僅是公司在整體變更為股份公司時的一個參考值，而非萬通液壓有限整體變更為股份公司的折股依據，萬通液壓有限整體變更設立股份公司前后的注冊資本一致；萬通液壓有限整體變更設立股份公司已經全體股東一致同意，至今無任何異議；當地工商部門已核準萬通液壓有限整體變更設立為股份公司，未要求公司提供評估報告，至今亦未提出任何異議，目前股份公司經營狀態為存續（在營、開業、在冊）。因此，本所律師認為，萬通液壓有限沒有履行資產評估手續對股份公司的設立和公司本次掛牌均不構成實質性的法律障礙。

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第三篇：新三板系列之掛牌上市股改流程

新三板系列之掛牌上市股改流程

擬上新三板的公司多數都是有限責任公司，按照要求必須進行股份制改造。按照《公司法》的規定，有限責任公司變更為股份有限公司，除應當符合該法規定的股份有限公司的條件之外，還需嚴格按照《公司法》及相關法律、行政法規、司法解釋等規定的程序進行。有限責任公司進行股份制改造的基本程序如下。

一、由公司董事會制訂股份制改造方案

按照《公司法》第46條的規定，董事會對股東會負責，董事會行使的職權中包括“制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案”。因此，有限責任公司如需變更公司形式為股份有限公司的，則需由公司董事會制訂公司變更形式的方案。需要注意的是，按照《公司法》第50條的規定，股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。此類公司如欲進行公司形式變更的，解釋上應認為由執行董事制訂變更公司形式的方案。方案一般應包括下列內容：

1、變更為股份有限公司的原因;

2、變更的法律依據;

3、變更為股份有限公司的名稱、股本總額、組織機構、公司經營范圍等;

4、原公司股東的出資額轉換成變更后股份有限公司對應股份的安排;

5、股份制改造的步驟和時間安排;

6、具體經辦人員和分工安排;

7、其他事項；

二、由擬進行股份制改造的有限責任公司召開股東會，對董事會或者執行董事制訂的股份制改造方案進行審議，對是否進行股份制改造作出決議

股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(但公司章程另有規定的除外)。股東會會議作出變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。對變更公司形式的事項，如果股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

三、對公司的財務會計報告(會計報表)進行審計，以確定公司的凈資產額

根據《公司法》第164條的規定，公司應當在每一會計終了時編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計。財務會計報告應當依照法律、行政法規和國務院財政部門的規定制作。因此，有限責任公司依法應編制財務會計報告以備審計。而按照《公司法》第95條的規定，有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。因此，有限責任公司的股東會作出變更公司形式的決定后，應當由公司聘請資產評估機構對公司的財務會計報告(會計報表)進行審計，以確定公司的凈資產額，并以之作為最終折合的實收股本總額的依據。

四、再次召開股東大會，根據經審計的公司凈資產額確定各股東所占份額

按照《公司法》第83條的規定，以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份，并按照公司章程規定繳納出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。有限責任公司變更為股份有限公司的，需要經專業機構對公司的資產進行審計并確定公司的凈資產額，以之為限折合為實收股本總額。有限責任公司需確定各股東所占公司凈資產額的比例，并折合為變更后公司的相應股份份額。

五、由公司聘請驗資機構對股東出資進行檢驗并出具驗資報告

按照《公司法》第89條的規定，發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。由于新的股份有限公司的股份系由原有限責任公司的公司凈資產總額折合而來，因此，各股東所占股份系基于其所占原有限責任公司公司凈資產額的比例而定，因此雖然不需要股東再行認購股份，但是仍然需要經依法設立的驗資機構對股東的出資進行檢驗并出具驗資報告，證實公司股東基于其在原有限責任公司出資所折合到新的股份有限公司中的股份份額的真實性和合理性。

六、修改公司章程

公司組織形式發生變更時，公司組織機構、股權轉讓等重要事項也可能發生相應的變化等等，因此，公司章程必然要作相應的修改。按照《公司法》第81條的規定，股份有限公司章程應當載明下列事項：1.公司名稱和住所；2.公司經營范圍；3.公司設立方式；4.公司股份總數、每股金額和注冊資本；5.發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；6.董事會的組成、職權和議事規則；7.公司法定代表人；8.監事會的組成、職權和議事規則；9.公司利潤分配辦法；10.公司的解散事由與清算辦法；11.公司的通知和公告辦法；12.股東大會會議認為需要規定的其他事項。

七、召開創立大會，通過股份有限公司章程，選舉公司董事會成員、監事會成員，對公司的設立費用進行審核，對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核等

《公司法》第89條規定，發起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。

八、向公司登記機關申請名稱預先核準

根據《公司登記管理條例》第18條的規定，應當由全體發起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請名稱預先核準。申請名稱預先核準，應當提交下列文件：1.有限責任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發起人簽署的公司名稱預先核準申請書；2.全體股東或者發起人指定代表或者共同委托代理人的證明；3.國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件；

九、辦理登記前置的行政審批程序

按照《公司登記管理條例》第22條的規定，公司申請登記的經營范圍中屬于法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的項目的，應當在申請登記前報經國家有關部門批準，并向公司登記機關提交有關批準文件。因此，如果有限責任公司轉制后的股份有限公司的經營范圍中存在屬于法律、行政法規或者國務院決定規定需前置審批的項目的，則在向公司登記機關申請變更登記為股份有限公司前，需先辦理前置行政審批程序。

十、董事會在創立大會結束后三十日內，向公司登記機關報送系列文件，申請變更公司形式為股份有限公司

根據《公司登記管理條例》第33條的規定，公司變更類型的，應當按照擬變更的公司類型的設立條件，在規定的期限內向公司登記機關申請變更登記，并提交有關文件。由于股份有限公司系由原有限責任公司轉制而來，故不同于新設立的股份有限公司的申請設立登記程序，而是按照股份有限公司的設立條件，即依據《公司法》第92條及《公司登記管理條例》第21條的規定，向公司登記機構提交公司登記申請書、創立大會的會議記錄、公司章程、驗資證明、法定代表人、董事、監事的任職文件及其身份證明、發起人的法人資格證明或者自然人身份證明、公司住所證明等文件，申請變更登記。

十一、換發營業執照，并到登記機關辦理工商、稅務、組織機構代碼、銀行賬號等的變更登記手續

按照《公司登記管理條例》第39條的規定，變更登記事項涉及《企業法人營業執照》載明事項的，公司登記機關應當換發營業執照。同時，依據該法第25條的規定，公司營業執照簽發日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。股份有限公司由有限責任公司改制而來的，則換發營業執照之日即為新的股份有限公司成立之日，新公司應憑換發的營業執照刻制印章、辦理相關的工商、稅務等的變更登記。經過上述，有限責任公司轉制為股份有限公司的股份制改造即告完成。

第四篇：新三板掛牌前自查內容

新三板掛牌條件

掛牌基本條件

1、依法設立且存續滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司，續時間可以從有限責任公司成立之日起計算；

2、業務明確，具有持續經營能力；

3、公司治理機制健全，合法規范經營；

4、股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規；

5、主辦券商推薦并持續督導；

6、全國股份轉讓系統公司要求的其他條件。

掛牌相關具體條件 管理方面：

（1）三會一層：股東大會、董事會、監事會和高級管理層

（2）報告期內不存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形（3）獨立財務部門

（4）實際控制人、股東、其他相關方與公司之間不存在“對賭”，優先權、反稀釋、拖帶權、認沽權等特殊條款或利益安排（5）股權代持 業務方面：

（1）公司業務、人員、資產、機構、財務獨立性不存在重大瑕疵；（2）與控股股東或實際控制人不存在同業競爭；

（3）不存在對單一因素（供應商、客戶、財政補貼、稅收優惠等）依賴程度過高，如存在需要披露。

（4）不存在經營模式、產品或服務的品種結構已經或即將發生重大變化的情形；

（5）員工情況，核心技術（業務）團隊在近兩年內發生重大變動的，應披露變動情況和原因 財務方面：（1）對掛牌公司的盈利能力無要求；但需要持續的運營紀錄（現金流量、營業收入、交易客戶、費用支出等），不應僅存在偶發性交易或事項

（2）最近兩年銷售保持一定的增長速度；

（3）與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在顯失公允的關聯方交易或不存在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業占用公司資源的情形；

（4）收入確認與成本結轉不存在特殊性、不存在異常波動；

（5）交稅情況：需要調增利潤補繳所得稅；存在自行緩繳、拖欠稅款并繳納滯納金情況；違反稅法規定受到稅務處罰等。法律方面：

（1）若為股份有限公司，持續經營時間在2年以上。若為有限責任公司，按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，從有限責任公司成立日算起；

（2）不存在隱名股東委托持股、信托持股的情形；（3）不存在涉嫌出資不實或抽逃出資的情形；

（4）不存在主要資產（如無形資產、大額固定資產）權屬不清的情形；

（5）公司及其董事、監事、高管不存在重大違法違規行為(包括實際控制人、董事、監視、高管人員或擔任其他公司法人無因為年檢被吊銷營業執照的情形)

第五篇：轉外資企業在新三板掛牌的幾個法律實務問題

轉外資企業在新三板掛牌的幾個法律實務問題

2014-06-26 10:41:41 作者： 來源：互聯網

在現行有效的法律、法規框架下，如何處理外商投資企業股改及融資等相關問題已成為外商投資企業進入場外市場所亟待解決的問題。本文從外商投資企業掛牌實務角度，對相關問題作出梳理及解析。

隨著全國股轉系統擴容至全國，中小企業迎來了新的發展機遇，因掛牌企業不受股東所有制性質的限制，意味著外商投資企業亦可申請進入新三板市場掛牌融資。在現行有效的法律、法規框架下，如何處理外商投資企業股改及融資等相關問題已成為外商投資企業進入場外市場所亟待解決的問題。本團隊律師從外商投資企業掛牌實務角度，對相關問題作如下梳理及解析：

3.1外商投資股份公司的外資比例可否低于25%，最低注冊資本可否低于3000萬元人民幣？

2013年上海某中外合資企業擬申請場外市場掛牌，該企業外資持股比例為25%，注冊資本為120萬美元，擬申請股改時，上海市商務部門認為依暫行規定，外資股份公司持股比例必須高于25%，注冊資本不得低于人民幣3000萬元；企業方認為，企業在中國境內進入場外市場掛牌，肯定是希望未來吸收更多的境內資金，不可能每次定向增資時還需外資注資以保持外資持股比例不得低于25%，另公司現在的發展規模與現在的注冊資本剛好匹配，且股東方也正是因為自身資金實力受限才擬進入資本市場融資的，不可能也無法為了滿足暫行規定的要求將注冊資本增加至人民幣3000萬元，且一直確保外資持股比例高于25%，掛牌輔導工作一時陷入了僵局。

《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及《外資企業法》（以下簡稱“三資企業法”）對外商投資股份公司沒有進行規定，目前各地商務審批部門對于外商投資股份公司的法律適用多以原對外貿易經濟合作部《關于設立外商投資股份公司若干問題的暫行規定》（對外貿易經濟合作部令［1995］第1號，以下簡稱“暫行規定”）作為審批的主要依據。根據暫行規定第七條的規定，外商投資股份公司外資持股必須高于25%，注冊資本不得低于人民幣3000萬元。本團隊律師分析認為：

（一）關于外商投資股份公司的外資持股比例高于25%的要求應該已被《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》（外經貿法發[2002]575號）所突破，該通知第二條規定，“根據現行外商投資有關法律、法規的規定，中外合資、中外合作外商投資企業的注冊資本中外國投資者的出資比例一般不低于25%。外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，均應按照現行設立外商投資企業的審批登記程序進行審批和登記，頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業批準證書??”。前述規定雖未明確提供外商投資股份公司，但我們認為該部門規章明確規定外資有限公司可突破三資企業法的規定外資持股比例低于25%，那么同理外商股份公司外資持股比例亦可低于25%。

（二）那么在外資持股比例低于25%的情況，外資股份公司的注冊資本還需要不得低于人民幣3000萬嗎？根據對法律的解釋原則，我們認為外資股份公司中外資持股比例低于25%后，暫行規定已不適應該類企業了，其它的法律、法規對此亦無相應規定，那么我們認為根據法律適用原則，外資持股比例低于25%的外資股份公司的注冊資本應適用《公司法》的規定，不低于人民幣500萬即可。

經該案經辦律師與地方商務部門及北京商務部的充分溝通，商務部門同意了認同了律師的上述意見，最終該中外合資企業在股改前，先將外資持股比例通過股權轉讓的方式變更至24%，在注冊資本未達到人民幣3000萬元的情況下，成功完成了股改，獲取了政府部門為企業頒發了持股比例低于25%，注冊資本低于人民幣3000萬的外商投資股份公司批準證書及營業執照。

故在實踐操作中，對于外商投資股份公司外資持股比例及注冊資本的法律適用應區分兩類情形，第一類是外資比例在25%以上的，適用《暫行規定》，注冊資本需滿足3000萬人民幣的要求；第二類是外資比例不足25%的，適用《公司法》關于股份公司注冊資本的要求。

3.2 外商投資股份公司發起人轉讓股份是否受到3年鎖定期的限制？

外資企業發起人股份的流轉也是一個值得關注的問題，暫行規定第八條規定，“發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經公司原審批機關批準。”《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（施行）》（2013年12月30日修訂）對于發起人股票鎖定期沒有規定，僅規定掛牌公司的控股股東及實際控制人股票轉讓的限制。顯然三年的限制期不利于外資企業股份的流通。

根據商務部辦公廳于2009 年3 月20 日向天津市商務委員會下發的《商務部辦公廳關于外商投資股份制公司發起人股權轉讓有關法律適用問題的復函》（商辦資函[2009]75號）的批復內容，“《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（對外貿易經濟合作部令[1995]第1號）第八條規定的‘發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3 年后進行’源于《公司法》（中華人民共和國主席令[1993]第16 號）第147 條之規定。鑒于新《公司法》（中華人民共和國主席令[2005]第42 號）第142 條對股份公司發起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發起人的股份轉讓應適用新《公司法》第142 條的規定，即‘發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓’，但限售期滿后外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓應經具有相應權限的商務部門批準。”

全國股轉系統掛牌公司南京旭建（430485）于2011年6月取得南京市投資促進委員會的批復（寧投外管[2011]174號），整體變更為外商投資股份公司。其中發起人香港錦發商務拓展有限公司為境外公司，按照暫行規定，其股票應鎖定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公開轉讓說明書》中，載明“股份公司成立于2011年6月28日，截止本公開轉讓說明書簽署之日，股份公司成立已滿一年，因此發起人持有的股份可以轉讓。該外資股份公司成立并未滿三年。

因此，外商投資股份公司發起人的股份鎖定期應適用《公司法》中一年期限的規定，而不再適用暫行規定中三年的限制。

3.3 境內自然人是否可以成為外商投資股份公司的股東？

外資企業進入場外市場掛牌，肯定是希望通過該交易平臺吸引境內投資者，其中境內自然人投資者占了投資資源的很大比重，但《中外合資企業法》及暫行規定，均明確排除了境內自然人作為中外合資有限公司及股份公司股東的資格。

綜合我國現行法律法規及案例，可知：境內自然人一般不得直接以新設或收購外資股權的方式成為外資投資企業股東，但自2000年浙江省出臺取消限制政策，至今已有多個省份取消了這一限制，雖與大法抵觸但仍具有重要的參考意義。目前各地已就取消自然人限制出臺了相關的規定，其中浙江省、重慶市最先突破，其后北京市、天津市、河南省、福建省、山東省也取消了限制，但至今仍有部分省市未出臺取消限制的規定。山東省在《關于發揮工商職能進一步促進外商投資企業發展的意見》（魯工商外企字〔2009〕23號）中規定：“

6、經審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國（地區）公司、企業和其他經濟組織或個人共同投資設立外商投資的公司。”

從理論上講，2005年修訂的《公司法》允許設立一個自然人股東的有限責任公司之后，限制境內自然人成為外商投資公司中方股東的規定已無實際意義。從實務上講，外資企業進入中國的資本市場不能吸收境內自然人投資者，融資功能大打折扣，資本市場基本失去意義，且很多外資成分的上市公司不也有大量的散戶在買賣股票嗎？境內自然人成為上市外資股份公司的股東早已成為事宜。

外商投資股份公司向日葵（股票代碼：300111）在上市之前向境內自然人定向增發，使71名境內自然人成為外商投資股份公司的股東，并獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：“現行外商投資企業法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發股份無禁止性規定。”此外，在上市公司長榮股份（股票代碼：300195）歷史沿革中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內自然人李莉簽訂股權轉讓協議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發的變更后外商投資企業批準證書。李莉作為內地自然人持有合資企業股權，與中外合資經營企業法規定不符，但符合天津市委、天津市政府2004年出臺的內容為“允許自然人與外商合資、合作辦企業”文件精神，上述操作未對其首發上市構成實質性障礙。

結語

在中小企業發展困難的中國，外資中小企業亦同樣面臨著資金困難，外資企業也是我們國民經濟的重要組成部分，根據國民待遇原則，中央政府建立多層次資本市場不應為外資企業進入該市場融資設置更多的障礙，但現實確實存在外資企業進入場外市場掛牌過程中諸多不確定或無法明確適用法律法規的問題，一方面是外資企業法與公司法頒布及修改不同步導致的法律體系不完善，另一方面也存在著某些外資企業相關的部門規章不符合立法原則越權立法，造成了外資投資企業法律適用的混亂，2014年3月1日新修訂的《公司法》正式生效實施，外商投資企業如何適用法律的問題將更顯突出，相信主管部門會適時進行梳理，頒布相應的法律法規進行明確，盡量杜絕因地方主管部門理解不一致而造成的執行標準不統一的現象。