第一篇：融資租賃視角下的不良資產管理處置法律實務

融資租賃視角下的不良資產管理處置法律實務

一、前言

從我國立法實踐看，對于資產劃分并沒有統一的分類標準和方法，目前對于“不良資產”的規范性文件集中在國有資產、以及銀行業金融機構金融資產管理公司監管領域，如《國有企業不良資產清理指導意見》、《不良金融資產處置盡職指引》等。從總體上看，國有企業監管側重于制止國有資產流失及清產核資，金融監管側重于防控風險、營利能力和變現能力。

本文選擇以融資租賃公司為視角作為切入點，對不良資產管理處置進行法律實務專題研究論證，因而對上述規范性文件中不良資產定義及分類的理論研究不在本文探討范圍之內。管理和處置均屬不良資產的不同階段，本文更側重于對不良資產處置進行研究論證。管理方面，僅對不良資產的特殊性進行介紹建議，對于租后檢查管理等日常行為不贅述。

本文所稱“不良資產”，是指企業（含國有企業、金融機構及民營企業等）長時間無法收回的、清收難度較大的資產凈損失以及各類有問題資產的預計損失等，包括逾期應收賬款或呆（壞）賬、有問題的投資、固定資產、在建工程、無形資產和擔保損失等其他損失；本文所稱“不良資產管理處置”，是指融資租賃公司綜合運用法律允許范圍內的一切手段和方法,對自身不良資產或參與其他企業不良資產進行管理，并進行價值變現和價值提升的活動。

二、融資租賃公司不良資產處置管理內容

金融實務界曾將不良資產比喻為“冰棍資產”，即不良資產如不盡早處置，則滯后時間越長就會像冰棍一樣成倍損失。筆者認為，對于融資租賃公司而言，涉及不良資產管理處置涉及以下兩方面內容：

第一，融資租賃公司自身不良資產管理處置。在某種程度上而言，租賃物只是一種融資擔保措施，并非交易目的，但融資租賃行業目前缺乏完善資金退出和物權退出機制，融資租賃公司因經營不善可能產生大量不良資產，將對融資租賃公司的資金結構造成風險。2014年4月、5月，商務部針對融資租賃行業的不良資產率上升的問題，下發關于開展融資租賃行業風險排查的通知，對各地區外商融資租賃、內資融資租賃公司進行集中風險排查。各地監管部門亦出臺相應政策支持金融及地方資產管理公司通過租賃資產托管、風險控制、殘值處理和價值維護等專業管理服務，參與處置融資租賃公司不良資產。因此，為有效防范經營風險，對自身不良資產進行管理處置是融資租賃公司持續發展的重要工作。

第二，融資租賃公司可參與資產管理公司及其他企業不良資產管理處置。融資租賃（主要是售后回租）的融資融物以及優化資產結構的功能，也可作為不良資產管理處置的有效形式。目前資產管理公司處置不良資產的手段仍以現金回收為主，但從國際資產處置行業，通過融資租賃、租賃等手段進行不良資產的有效資源分配，提升不良資產價值達到更大效益是發展趨勢。因此，我國已有資產管理公司與融資租賃合作進行不良資產多元處置，如長城資產管理公司商業化轉型收購重組新疆金融租賃助力不良資產。從長遠來看，融資租賃公司參與資產管理公司及其他企業不良資產管理處置的新興市場空間很大。

三、不良資產管理基本內容

在目前融資租賃公司不良資產率不斷上升（根據有關報告，以金融租賃公司為例，2013年其不良資產率為0.49%，2014年已達到0.71%），引起監管層高度關注并已開展一系列風險排查舉措的背景下，融資租賃公司對租賃資產、租賃債權等不良資產的管理有了更高需求，融資租賃行業已有人提出由專業融資租賃資產管理公司進行管理的概念，但現階段銀行業金融機構及資產管理公司往往具備完善及程序化的不良資產管理體系，融資租賃公司亦可參考適用。融資租賃不良資產管理的基本內容如下：

（一）不良融資租賃標的資產管理內容

1、租后檢查管理應遵循有利于變現和成本效益原則，對于不良租賃資產進行集中管理，并根據不良資產不同類別的特點制定并采取適當的管理策略，定期走訪約談、實地查看以及交駐驗證；

2、設定專門資產管理部，明確管理責任人，做好不良租賃標的資產經營管理和日常維護工作，重要權證實施集中管理；

3、建立不良租賃標的資產臺賬，定期進行盤點清查，賬實核對，及時掌握不良租賃標的資產的形態及價值狀態的異常變化和風險隱患，積極采取有效措施，防止貶損或丟失；

4、建立不良租賃標的資產信息數據庫，及時收集、更新和分析管理、處置信息；

5、非經規定程序批準不能自用，并須按照有關規定盡快處置變現。

（二）不良融資租賃債權資產管理內容

1、對于不良融資租賃債權資產進行集中管理，建立關注、次級、可疑及損失類基本分類標準；

2、認真整理、審查和完善不良債權的法律文件和相關管理資料，包括對紙質文件和相應電子信息的管理和更新；

3、密切監控主債權訴訟時效、擔保期間和申請執行期限等，及時主張權利，確保債權始終受司法保護；

4、跟蹤涉訴項目進展情況，及時主張權利；

5、密切關注抵押（質）物價值的不利變化，及時采取補救措施。對因客觀原因或其他不可抗力而無法及時發現和補救的，應做出必要說明和記錄；

6、調查和了解債務人（擔保人）的其他債務和擔保情況以及其他債權人對該債務人（擔保人）的債務追償情況；

7、及時發現承租人（擔保人）主體資格喪失、隱匿、轉移和毀損資產，擅自處置抵押物或將抵押物再次抵押給其他債權人等有可能導致債權被懸空的事件或行為，采取措施制止、補救和進行必要說明。

（三）對外持股、債轉股涉及不良股權資產的管理內容

1、建立和完善股權管理制度。根據持股比例向持股企業派出（選聘）股東代表、董事、監事等人員，參與企業重大決策。建立股權管理授權制度。派出（選聘）的股東代表、董事、監事應定期總結報告其在持股企業中的工作；

2、密切關注持股企業資產負債、生產經營和關聯交易等重大事項及其變化；

3、依法維護股東權益，采取措施制止損害股東合法權益的行為；

4、督促持股企業轉換經營機制，建立和完善法人治理結構，提高經營管理效益，對階段性持股要盡可能創造條件實現退出；

5、根據持股比例參與企業利潤分配。

6、當持股企業因管理、環境等因素發生不利變化，將導致持有股權風險顯著增大時，應及時采取有效措施維護自身合法權益。

四、不良資產處置基本內容

（一）不良資產處置基本流程

一般不良資產項目處置周期在2年左右，涉及投資者、投行、收購主體、資產管理公司等主體，亦會涉及律師事務所、會計師事務所及券商等中介服務機構。不良資產處置的基本流程如下，可供融資租賃公司參考：

1.篩選擬處置不良資產。資產管理部門根據檢查管理對不良資產評估結果，確定擬處置不良資產。不良資產可以是實物、債權或股權。

2.專項盡職調查、評估。不良資產投資方基本上都要委托律師事務所、會計師事務所查閱資產檔案材料，進行盡職調查和評估。

3.確定不良資產處置方案。資產管理部門會同風險控制、法律事務等部門擬定審核確定不良資產處置方案。

4.內部決策及外部批準程序。企業根據章程及其他文件規定，通過股東會、董事會決議等形式對不良資產處置方案決策通過；涉及上市公司的，還應按上市規則履行相應披露程序；涉及國有、公共不良資產處置的，還應報批國資等監管部門批準。

5.拍賣、競標、競價轉讓或協議轉讓。有意向的投資方會與不良資產企業進行談判，就交易價格、交易結構及處置方案等進行協商并簽署協議予以確定；涉及國有、公共不良資產處置的，還應采用拍賣、競標、競價等公開處置方式。

6.支付處置款并向各債務人發出書面通知。

7.辦理不良資產（實物、債權、股權等）交割，相關檔案移交，對不良資產進行最終處置。

（二）不良資產處置方式解析

從不良資產處置達到的效果來看，可分為一次性處置及階段性處置兩類。一次性處置主要包括直接追償、資產轉讓、破產受償等方式；階段性處置主要包括債轉股、資產重組、資產置換、資產托管、資產證券化等方式。簡要介紹如下：

1.直接追償

融資租賃公司可采取直接向承租人進行催收追償、行使擔保權或取回租賃資產另行處置，以及通過訴訟（仲裁）、委托第三方追償等手段直接追償。該處置方式適用于承租企業雖經營困難，但尚未完全喪失還款能力，具備一定償債來源的情形。直接追償方式具有成本低、效率高和難度大、手段有限的特征。通過專項催收或訴訟追償，加大承租人的履約力度，也可避免其他處置方式中的盡職調查及報批等成本投入及繁瑣手續，但也會因我國信用體系不完善，承租人惡意逃避債務等因素影響追償效果。

直接追償方式的具體實施關鍵是多方面增強承租人、擔保人的履約動力，如違約成本、商譽、長期合作機會等，盡可能創造談判條件，迫使承租人及擔保人還款。采取訴訟手段的，應選擇好訴訟時機、方式和標的，做好訴訟準備，對承租人、擔保人財產進行及時保全執行等。從第三方委托代理追償的主體而言，一般委托律師事務所參與實施。

2.資產轉讓

融資租賃公司可采取將不良資產向投資者轉讓，實現現金回籠目的。資產轉讓包括公開拍賣、招投標、競爭性談判等公開處置方式，也包括協議轉讓非公開處置方式；或單獨處置，也可打包處置。一般而言，公開拍賣及招投標處置方式主要適用于價值高、市場需求量大、通用性強的不良資產，如土地、房產、機械設備、車輛和材料物資等；競爭性談判處置方式適用于市場需求較差，競買人很少，拍賣效果不佳或依法不能拍賣，又不適合招標轉讓的各類資產；協議轉讓處置方式適用于市場需求嚴重不足，合適投資者極少，沒有競爭對手，無法比較選擇的資產；而打包處置方式適用于難度大、處置周期長的不良資產。

資產轉讓方式的具體實施關鍵是資產價格，通過最優方式發現資產價值，篩選最優投資者，實現最大處置效益。公開拍賣、招投標、競爭性談判等公開處置方式應保證符合拍賣、招投標等法律法規，避免合謀壓價、串通圍標；協議轉讓應充分履行論證及批準程序，最大限度提升轉讓價格的市場化；對于轉讓付款，原則上要求一次性付款。確需采取分期付款方式的，應將付款期限、次數等條件作為確定轉讓對象和價格的因素，并應落實有效履約保障措施。

3．破產受償

破產受償系由債務人依照《破產法》等規定依法申請破產，融資租賃公司在不得已時可通過參與債務人的破產程序進行受償。該處置方式適用于承租人資不抵債，無力償還租金及其他款項，擔保措施亦無法實現，而租賃財產又出現毀損而無法取回另行處置，承租人無力繼續經營的情形。

破產受償方式的具體實施關鍵是程序透明，融資租賃公司應及時參加債權人會議，密切關注破產清算進程，盡最大可能防止債務人利用破產手段逃廢債。對破產過程中存在損害債權人利益的行為和顯失公平的裁定應及時依法維護自身權益。從第三方委托代理參與破產程序的主體而言，一般委托律師事務所參與實施。

4.債轉股

融資租賃公司可根據有關國家法律法規及政策規定，將對承租人或擔保人的逾期債權轉為對該企業的投資入股資金，形成股權，由融資租賃公司進行階段性持股，并以股東身份參與企業進行經營管理。該處置方式適用于承租人或擔保人所處行業、產品等尚有市場發展前景，僅由于階段性資金周轉不周產生負債的企業。有一點須明確，債轉股并非長效機制，其真正目的不是做企業的股東，而是最終出售股權，收回債權。因此，債轉股的最終結果將在企業經營成熟階段退出。

債轉股方式的具體實施關鍵是政策因素及具體操作，因債轉股是國家產業轉型的全新金融工作，政策性很強，目前商業銀行債轉股仍面臨《貸款通則》《商業銀行法》等法律瓶頸，融資租賃公司進行債轉股目前并無法律法規禁止性規定，但從融資租賃風險控制角度亦不排除會出現不利政策影響，因此融資租賃企業應緊扣國家政策動態，適時對不良資產工作進行調整；同時，目前對于債轉股操作方式并無統一標準，其操作難度較大，涉及大量論證、盡職調查及評估工作，并涉及復雜法律關系架構及法律文件簽署，尤其是退出機制的操作難度較大，從第三方委托代理參與債轉股程序的主體而言，一般委托律師事務所參與實施。

5.資產重組

作為不良資產處置中大量使用的一種方式，融資租賃公司可自行或參與資產重組，包括債務重組，企業重組，資產置換、以物抵債、修改債務條款、并購等（廣義角度，債轉股、協議轉讓等方式亦屬于資產重組范圍，本文僅作狹義理解）。該處置方式適用于生產經營正常、有發展前景，或具有經營特許、上市公司或有大型企業支撐的企業，可通過重組增強還款能力、增強擔保能力，融資租賃公司也可將不良資產直接轉化為現金、實物資產或股權資產，以實現重組權益。

資產重組方式的具體實施關鍵是前期調查及程序要求，資產重組的核心實質是履約變更，而對新履行方式，如抵債物，置換資產，或是企業分立、合并和破產重整等，均涉及重啟大量論證、盡職調查及評估工作，重新確定履約主體、方式、期限等；而履約變更涉及上市公司、國有企業等特殊主體均有繁雜的審批或披露程序要求，建議委托律師事業所參與處置；另，亦須注意目前實踐中較為普遍的政府主導因素。

6.資產托管

對于融資租賃公司遇到的不良資產處置能力不強，回收過程過長及人才不足的問題，可考慮將不良資產委托專業機構執行，通過社會化服務，解決融資租賃公司不良資產處置的后顧之憂。根據不良資產的類別，可考慮不同專業機構。逾期債權可考慮委托資產管理公司、律師事務所代為追償，房產、土地等可考慮委托房地產、物業公司代為經營；機械設備、材料物資可考慮委托廠商代為銷售和租賃等；車輛、飛機等交通工具亦可考慮委托專門汽車租賃、航空公司等進行經營管理；從集合專業的長遠發展看，對融資租賃債權、資產管理處置，以及融資租賃風險控制熟悉的專業資產管理公司將是融資租賃公司資產托管合作的主要機構。

資產托管方式的具體實施關鍵是如何確定受托方具備合理經營管理履約能力，首先應對受托企業進行詳細盡職調查，其次在管理過程中，對受托方的經營管理能力及資產情況進行合理有效的監督。

7.資產證券化

融資租賃公司可將缺乏流動性，但具有未來現金流的租金等應收賬款等資產匯集起來，通過信用增級，經交易市場進行出售流通，據以融通資金，資金回籠。資產證券化的交易結構中涉及的主體主要包括以下幾方：發起機構、信托受托機構、信用增級機構、貸款服務機構、資金保管機構和證券投資機構。目前，融資租賃公司資產證券化已處于探索階段，華融金租、河北金租、工銀金租、海通恒信、融信租賃、獅橋融資租賃，以及重慶的華科融資租賃等相繼發行資產證券化產品。

資產證券化方式的具體實施關鍵是不良資產證券化要求，一般而言，證券化資產須具備良好的未來預期收益，要有未來的現金流量作保證。具體而言：資產能夠在未來產生可預測的穩定的現金流量；本息償還能夠分攤于整個資產的存續期；資產的抵押物具有較高的變現價值或其對債務人的效用很高；資產具有標準化和高質量的合同條款。因此，并非所有不良資產均可進行資產證券化，融資租賃公司需制定不良資產分類程序和標準，從不良資產中篩選有效資產，并通過信用增級吸引投資者實施證券化。建議可考慮委托律師事務所參與資產證券化的發起、資產證券化過程協調和談判工作、以及各項法律文件的起草和制定工作，保證資產證券化質量。

五、不良資產管理處置中存在的法律問題

（一）受讓商業銀行不良貸款債權的法律限制

從商業銀行角度，一旦貸款無法按期收回而轉化為不良資產，如不能及時處置過度積聚將導致資產負債結構惡化。商業銀行一般將不良貸款債權向四大國有金融資產管理公司及地方性資產管理公司轉讓處置，但也存在未納入資產管理公司轉讓處置的部分不良貸款，即向社會投資者轉讓，法律理論及司法裁判對此認定亦存在較大爭議，持否定態度的人主張：貸款等金融業務只能由具有特許資格的金融機構來經營，其他任何單位或者個人不得從事相關業務。如商業銀行將不良貸款轉讓給社會投資者的，該受讓方因不具有金融業務資格，違反了國家的法律的強制性規定，而導致債權轉讓行為無效。

筆者傾向性認為，社會投資者受讓商業銀行不良貸款債權不違反法律、法規禁止性規定，但存在一定法律限制，具體如下：

1、金融機構向非金融機構轉讓貸款債權無禁止性規定，轉讓合同有效。《中國銀行業監督管理委員會關于商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復（銀監辦發[2009]24號）》規定：“對商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權沒有禁止性規定，轉讓合同具有合同法上的效力”，其認為貸款債權轉讓的行為：“屬于債權人將合同的權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業務的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業務的資格。”

2、不良貸款債權向非金融機構轉讓操作中的限制：

（1）涉及金融機構內部批準程序。上述銀監辦發[2009]24號文件規定：“商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權，應當向銀監會或其派出機構報告，接受監管部門的監督檢查”；另，《中國人民銀行辦公廳關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復（銀辦函[2001]648號）》規定：“未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構”，因此涉及商業銀行應向銀監會報告，如涉及國有資產的，則還包括國資委批準。

（2）借款人、保證人、資產真實限制及回購禁止。《中國銀監會關于規范信貸資產轉讓及信貸資產類理財業務有關事項的通知(銀監辦發[2009]113號)》、《中國銀行業監督管理委員會關于進一步規范銀行業金融機構信貸資產轉讓業務的通知(銀監辦發[2010]102號)》規定了銀行業金融機構間信貸資產轉讓中應征得借款人同意、征求保證人意見（如不同意則更換保證），且要求資產真實轉讓，禁止回購等義務。筆者認為，向非金融機構轉讓應不低于上述要求。

（3）公開程序要求。上述銀監辦發[2009]24號文還規定“商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權，應當采取拍賣等公開形式，以形成公允價格，接受社會監督”。

（4）債權追償限制。《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要（法發[2009]19號）》中對于地方政府等優先購買權及案件不予受理情形將為不良貸款債權受讓投資主體造成債權追償限制（具體下文分析）。

3、對融資租賃公司受讓商業銀行不良貸款債權的建議：

（1）盡量不涉及國有資產的貸款債權，即使涉及最好取得國資委的批準文件等。

（2）審查貸款債權有無轉讓限制，如主管部門禁止性規定、合同禁止性規定等，至于銀行是否向銀監會報告取得同意，鑒于商業銀行一般比較強勢，視情況是否作為其陳述保證載入合同。

（3）切實履行債權轉讓通知義務。

（4）審查債權的真實性、安全性等。

(二)不良國有金融資產處置實施的權利限制

不良國有金融資產處置的基本原則仍是避免國有資產流失，實踐中涉及不良國有金融資產處置的主要包括金融資產管理公司、地方性資產經營管理公司及非金融機構類資產管理公司三類資產管理公司。根據《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要（法發[2009]19號）》規定，融資租賃公司如受讓或參與上述公司轉讓的不良國有金融資產并進行處置實施，須注意以下權利限制：

1、不能以不良債權瑕疵為由起訴國有銀行。《法發[2009]19號紀要》規定：受讓人自金融資產管理公司受讓不良債權后，以不良債權存在瑕疵為由起訴原國有銀行的，法院不予受理。上述立法原旨在于：第一，金融資產管理公司與國有商業銀行之間不良資產轉讓行為，是政策指導下的行政性行為，而非民事行為，不受民事法律規范的調整；第二，金融資產管理公司與國有商業銀行之間不良資產轉讓協議發生的糾紛不具可訴性，根據“后手權利不得優于前手權利”的基本法律原則，買受人與銀行之間糾紛亦不具可訴性。對于不良債權受讓人的影響在于，受讓人受讓的不良債權可能出現已過訴訟時效、已清償等權利瑕疵時，受讓人不能向原國有銀行主張，而轉讓方資產管理公司亦可能對不良債權瑕疵并無過錯，且已在轉讓協議中有追償免責條款，造成受讓人不良債權無法處置回收權益的損失。

2、有限制起訴國有銀行。《法發[2009]19號紀要》規定了特別情形下可起訴國有銀行的兩種例外情形：其一，不良債權已經剝離至金融資產管理公司又被轉讓給受讓人后，國有企業債務人知道或者應當知道不良債權已經轉讓而仍向原國有銀行清償的，國有企業債務人在對受讓人清償后可以向原國有銀行提起返還不當得利之訴。其二，國有企業債務人不知道不良債權已經轉讓而向原國有銀行清償并以此對抗受讓人追索之訴的，受讓人可以向國有銀行提起返還不當得利之訴。

3、不能在債務人追索訴訟中追加國有銀行或提起再審。《法發[2009]19號紀要》規定：受讓人在對國有企業債務人的追索訴訟中，主張追加原國有銀行為第三人的，人民法院不予支持；在《紀要》發布前已經終審或者根據《紀要》做出終審的，當事人根據《紀要》認為生效裁判存在錯誤而申請再審的，人民法院不予支持。上述立法原旨在于：第一，盡量避免國有銀行涉入訴訟；第二，保障國家剝離不良債權的戰略政策。

4、追償或轉讓禁止條款有效。《法發[2009]19號紀要》規定：金融資產管理公司在不良債權轉讓合同中訂有禁止轉售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構等追償、禁止轉讓給特定第三人等要求受讓人放棄部分權利條款的，人民法院應認定該條款有效。則資產管理公司在不良債權轉讓合同中將會將受讓人向國有銀行、政府及機構，甚至于自身納入追償或轉讓禁止范圍，受讓人追償權利將受到極大限制。

5、政府優先購買權。《法發[2009]19號紀要》規定：享受優先購買權的主體包括相關地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門或者持有國有企業債務人國有資本的集團公司，其在同等條件下享有優先購買權。上述規定雖針對國有資產流失制定，但對于受讓人前期調查及談判等締約成本及機會亦產生影響。

6、受讓人不享有金融資產管理公司部分特殊權利。《法發[2009]19號紀要》第十一條規定：金融資產管理公司受讓不良債權后，通過債權轉讓方式處置不良資產的，可以適用最高人民法院《關于審理金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》等文件中規定的特殊權利，如公告催收、公告債權轉讓通知，禁止轉讓條款對資產管理公司無約束力，訴訟費減半收取等，而受讓人受讓不良債權后再行轉讓的，不享有上述特殊權利。

（三）商業銀行債轉股法律瓶頸爭議

目前商業銀行不良資產一般通過金融資產管理公司政策性債轉股，但對于商業銀行實施商業性債轉股存在較大法律爭議。持否定態度的人主張：商業銀行債轉股存在法律障礙。如《貸款通則》第二十條規定借（貸）款人不得使用貸款從事股本權益性投資、不得在有價證券、期貨等方面從事投機經營、不得用經營房地產業務及房地產投機行為等。《商業銀行法》第四十三條規定商業銀行不得從事信托投資和證券經營業務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資。

筆者傾向于認為，銀行業金融機構實施債轉股并不違反法律法規的規定，但就具體個案建議事先與主管部門溝通。

1、商業銀行實施債轉股未違反禁止性規定，應認定有效。上述《貸款通則》及《商業銀行法》關于商業銀行投資的禁止性規定，從法理上來看是從商業銀行安全性、流動性及盈利性等角度制定，《商業銀行法》在2003年增加了“國務院另有規定的除外”的修正條款，亦為國務院將來適當放寬商業銀行投資渠道留有余地。其后2012年實施的《公司債權轉股權登記管理辦法[已失效]》及2014年實施的《公司注冊資本登記管理規定》對債轉股進行規定，而銀行業金融機構實施債轉股并非以持股投資為目的，而是階段性持股實現債權回收，未違反上述禁止性規定，應認定有效。

2、對融資租賃公司參與債轉股的建議：

（1）盡量不涉及商業銀行債轉股，如涉及建議增加資產管理公司作為交易主體，或商業銀行取得銀監會報告批準，鑒于商業銀行一般比較強勢，視情況是否作為其陳述保證載入合同。

（2）取得必要的內部和外部的審批手續。由于債轉股實際是公司的增資行為，因此應當按照《公司法》和公司章程的規定經股東會審議通過。國有企業、外商投資企業等還應按照現行的法律、法規規定取得有權機關的批準。

（3）切實履行盡職調查、資產評估等活動。

（四）借貸無效情形下不良資產處置的效力問題

根據《貸款通則》、《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》等有關規定，明確了非金融機構企業間的借貸合同屬于無效合同。但是否只要是非金融機構企業間的借貸合同即為無效合同，在理論界及實務界存在較大爭議，2013年9月17日最高人民法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話《商事審判中需要注意的幾個法律適用問題》中提出了區別認定企業間借貸效力的裁判規則，即①在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力；②對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效；③對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。經研究最高院2011年-2014年裁判案例來看，對上述認定亦未形成統一的裁量標準。而實際中，常常采取虛假買賣、委托理財、合作開發等形式對借貸行為進行包裝的經濟活動，而一旦涉及到不良資產處置時，這些不良資產涉及的經濟活動本身包含產生法律風險的客觀可能性，其主要是借貸無效情形下不良資產處置的效力問題。

筆者傾向于建議，融資租賃公司參與不良資產管理處置中應注意非金融機構企業間借貸合同項有效或無效兩種情形的設計，切實防范法律風險：

1、不良資產處置前對相關資產進行評估調查，避免介入非金融機構企業間借貸合同類資產處置，即使介入也優先選擇生產經營臨時性資金拆借的不良資產；

2、債權轉讓合同須明確，轉讓的債權除包括債權本身外，還包括合同無效情形下的本金返還請求權；

3、債權轉讓合同須明確，上述本金返還請求權的轉讓具有獨立性，不受債權轉讓合同不成立、無效、被撤銷、被解除的影響。

六、不良資產管理處置程序中存在的風險及其建議對策

（一）不良資產管理處置程序中存在的風險

不良資產管理處置是法律風險高發領域，其主要原因在于：在不良資產規范性體系及社會信用體系尚未健全的背景下，不良資產管理處置涉及多個復雜主體，以及借貸、擔保、公司治理、招投標、拍賣法、銀行法等多領域法律關系，往往周期較長，且往往伴隨國家、地方政策等多因素。在目前環境中,結合前文內容，融資租賃公司實施或參與不良資產管理處置，主要包括以下風險：

1、商業風險。指在不良資產管理處置中，不良資產的“冰棍效應”明顯，如管理處置方式適用有誤，或時機延誤，且實踐中亦存在債務人惡意拖欠債務、資產管理公司轉讓不良資產本身存在瑕疵，以及地方性政府在不良資產管理處置中過分界入等不利因素，均可能造成不良資產迅速貶值而無法回收的商業風險。

2、監管風險。整體上看，不良資產處置仍主要集中在國有銀行、企業，監管仍主要立足于避免國有資產流失上，對于社會投資者參與不良資產管理處置等缺乏鼓勵、支持政策保障，將對社會投資者具體操作有較大監管力度，一定程度上影響社會投資者參與積極性。

3、操作風險。鑒于不良資產管理處置在法律關系、法律文書等方面的復雜性，往往涉及在具體操作過程中，須注意的法律、政策、監管及商業方面的風險點較大，一旦任何環節產生操作失誤，將對不良資產管理處置產生整體性不利影響。

（二）不良資產管理處置的建議對策

1、對交易對手及不良資產進行盡職調查、評估

不良資產盡職調查、評估的終極目的是確立交易可行性、確定管理處置方案及交易價格。圍繞上述終極目的，融資租賃公司可委托律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等中介服務機構參與盡職調查，律師事務所、會計師事務所通過公開途徑調查主債務人、擔保人的法律存續狀態，查閱、了解調查主債務人、擔保人的重大財產情況，查明各筆涉訴債權的所處訴訟階段、執行情況及其它不良資產信息，通過審查不良資產的案卷材料，對各不良資產及每筆貸款債權及其附隨的各類擔保債權的合法性、有效性及法律瑕疵進行專業法律及會計認定，資產評估師一般依據《金融不良資產評估指導意見(試行)》根據相關調查資料對不良資產進行資產評估，通過上述工作確定以此判斷各債務人、擔保人的償債能力、不良資產實現的可能性及可實現程度，為合理確定不良資產處置方案及交易價格提供依據。

2、不良資產處置方式須合規可行，謹慎使用創新處置手段

本文介紹了一些不良資產處置方式，現行法律等規定還允許以物抵債、租賃、公開發行股票上市等處置措施。融資租賃公司一方面根據交易需求采取可行不良資產處置方式，另一方面也應注意行業監管規定，避免產生法律責任。

關于不良資產處置手段創新的問題，一般可言，不良資產商業性處置的政策限制較少，而政策性處置涉及政策性較強，應在國家法律及政策導向下謹慎使用，以下原則供參考：一是最大限度避免國有資產流失；二是注意受讓不良資產的權利限制；三是是不良資產須有擔保，在處置不良情形下亦有其他救濟措施。

3、加強監管部門、商業銀行之間的溝通與協調

在已經有法律明確規定的領域，融資租賃公司要善于積極利用法律措施，依法維護合法權益，當其合法權益遭到侵犯的時候，要加大依法維護合法權益的力度。在缺乏法律明確規定的區域，謹慎采取創新處置方式，適時加強與監管部門、商業銀行之間的溝通協調，對政策予以確準把握，進行有益探索。

附：不良資產處置主要文件

[1] 金融企業不良資產批量轉讓管理辦法（財金〔2012〕6號）；

[2] 國有企業不良資產清理指導意見（財清辦〔１９９６〕１８５號）；

[3] 商業銀行不良資產監測和考核暫行辦法（中國銀行業監督管理委員會 2004年3月25日）；

[4] 金融不良資產評估指導意見(試行)（中評協[2005]37號）；

[5] 最高人民法院關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知（法發[2005]62號）；

[6] 最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定（法釋［２００１］１２號）；

第二篇：講話 中小企業融資法律實務

中小企業融資法律實務

今天，我很榮幸作為湖北省企業發展促進會的法律顧問、北京盈科（武漢）律師事務所融資法律業務團隊的首席發言人，在此與各位參會領導、嘉賓交流。接下來，我將要和大家共同探討“中小企業融資法律實務”這一話題。

各位嘉賓都是中小企業的老板，都有體會資金對企業發展的重要性。從哪里可以籌措到大筆發展資金呢？向親戚借錢、向銀行貸款已經不再是解決企業發展資金的有效渠道。

如何在短時間內以最低風險籌措到企業發展的大筆資金呢？惟有融資這個渠道。但是，中小企業融資難，難于上青天。如何才能有效的解決這個問題呢？

一、中小企業融資難的原因分析

第一，從中小企業的特點來看 中小企業易受經營環境的影響，變數大，難以吸引投資者的注意。資產少，負債能力有限；類型多，資金需求一次性量小；頻率高，加大了融資的復雜性、增加了融資的成本和代價。

第二，從金融業的特殊性來看 金融業實行的謹慎原則，不利于風險性較高的中小企業融資。其手續繁瑣、耗時耗力，影響了中小企業的融資積極性。其“嫌貧愛富”，愛“批發”，不愛“零售”，更使中小企業處于不利地位。大企業信譽好、融資量大，深得金融機構的喜歡，往往是信用資金追著貸；相反，中小企業缺乏信用額度，常常捉襟見肘。

第三，從政府支持力度看 政府對中小企業的扶持一直缺乏有效的政策，對國有大中型企業的特殊扶持，造成中小企業市場競爭環境的不確定與競爭條件的不平等，至今尚未形成完整的支持中小企業發展的金融政策體系。

二、不同類型和不同階段的中小企業對融資的不同要求

(一)不同類型的中小企業對融資具有不同要求

從融資的角度看，中小企業可分為制造業型、服務業型、高科技型及社區型等幾種類型。各類型的中小企業的融資特點和要求如下：

1.制造業型中小企業 其資金需求比較多樣，無論是用于購買能源原材料、半成品和支付工資的流動資金，還是購買設備和另備件的中長期貸款，甚至產品營銷的各種費用和賣方信貸都需要外界和金融機構的服務。一般而言，資金需求量較大，資金周轉較慢，經營活動和資金使用涉及的面較寬，因此，風險相應也較大，融資難度也要大一些。

2.服務業型中小企業 其資金需求主要是存貨的流動資金貸款和促銷活動上的經營性開支借款。特點是量小、頻率高、貸款周期短、貸款隨機性大。但是，相對其它中小企業風險較小，因此是中小型商業銀行比較愿意給予貸款的對象。

3.高科技型中小企業 除通過一般中小商業銀行可獲得的融資外，比較重要的一個資金來源就是各種各類、層出不窮的“風險投資基金”。這類基金有政府的，有私人的，也有政府和私人共同建立的，其性質一般屬于產權資金。

4.社區型中小企業(包括街道手工業)它們比較特殊，具有一定的社會公益性，比較容易獲得政府的扶持資金。另外社區共同集資也是一個重要的資金來源。

(二)不同發展階段的中小企業對融資的不同要求

中小企業，從其設立創辦一直到企業因種種原因而退出，在其不同發展階段，對融資都有不同的要求。

1.創辦階段 需要產權(自有)資金，或稱股金，一般來自個人投資者和風險資金；也需要商業銀行以舉債方式籌借少量資金。

2.投入經營階段 主要從商業銀行及其它渠道獲得流動資金貸款；優勢仍要從個人投資者、風險資金和小企業投資公司等方面增加產權資金。

3.增長發展階段。外部融資是關鍵，主要從商業銀行及各種小企業投資公司、社區開發公司獲得債務資金；也會從前述渠道籌借產權資金。

4.開始成熟階段。主要以大公司參股、雇員認股、股票公開上市等以及從投資公司、商業銀行籌集發展改造所需產權資金。

三、北京盈科（武漢）律師事務所投融資部專注于解決中小企業融資問題

盈科作為全國規模最大的律師事務所，北京盈科（武漢）律師事務所是總所直接投資、直接管理的分所。融資法律業務是本所的主營業務。本所依托北京總 所及本地的資源，匯聚省內優秀的融資律師團隊，為客戶提供滿意的融資法律服務。

本所的融資法律業務團隊由一批具有豐富實踐經驗和創新精神的專業律師組成，曾參與了大量的融資項目，具有一流的規模及一流的服務產品設計能力和服務質量。我們可以依托各分所建立中小企融資項目庫，篩選優質的項目推薦給投資機構，同時也可以為投資機構篩選和考察優質項目，在項目對接的過程中開拓法律業務。目前，盈科融資法律業務團隊已躋身為行業一流的專業律師團隊。

盈科融資法律業務團隊可為項目方提供以下法律服務： 第一，融資規劃

目前大部分企業在融資過程中存在著特別大隨意性，資金用途不明確，使用方向隨意更改，更重要的是連融資額度也變幻莫測。企業融資的目的是用于生存還是發展？是短期使用還是長期投資？就連企業自身都搞不清楚，以至于搞的投資方很難放心地把資金投給你的。對于融資，我們可以從以下幾個簡單的方面入手：

1.企業評估。企業融資，首先要做的就是對企業進行價值評估。基于融資角度考慮，對企業所在行業前景、企業核心競爭力，以及企業的現狀、發展條件、發展環境、經營狀況、技術水平、市場前景及管理團隊等進行詳細和多方面的調研，通過切實及專業化的分析，進而對企業得出客觀、真實、全面的判斷。對投資者來講，企業的價值在于企業能為投資者帶來投資回報。這種回報是多種形式的，可以是企業的現金分紅，也可以是企業股權的轉售價值。

2.渠道選擇。基于企業評估，根據企業的實際情況準確定位選擇合適融資渠道。融資渠道分為股權融資和債券融資兩大類。不同融資渠道和投資商對企業有不同的要求。通過對融資渠道的對比分析與企業的自身狀況，選擇與企業實際相匹配的渠道群體。

3.融資規劃。企業發展必須有詳細的戰略規劃，融資也需要戰略規劃。融資戰略的策劃需要明確幾個問題：在什么時候融資；所需資金的數量；債券融資和股權融資的分配；是增資擴股還是設立新公司；向什么樣的投資者融資。基于戰略策劃，進一步明確企業融資活動需要具備的基本條件、最佳融資渠道及融資活動成功的關鍵要素，最終制訂企業最優融資規劃方案。

4.方案提供。按照不同融資渠道要求，提供符合國際、國內慣例的企業可行性分析、商業計劃書、行業分析、財務計劃等相關資料。商業計劃書說明的重點在于，企業存在的市場機會；是否具備成熟的條件抓住機會；是否有實施能力和條件，投資者將獲得高額回報等幾個方面。

5.融資推介。結合企業評估，以及融資規劃，利用豐富的上游資源推進渠道實質性接洽、溝通與反饋。策劃并安排融資渠道現場參觀與考察，引導并參與融資企業演示、談判。

6.過程控制。不同融資渠道的項目評審過程存在差異，針對其各自特色，施行有效的項目過程交流與控制，強化后續跟進，直至融資活動結束。

盈科律師事務所長期從事項目融資、企業并購以及風險投資等法律專業服務，擁有一批經驗豐富的融資法律專業律師；盈科律師事務所在提供各項融資全流程法律服務中，積累了豐富的經驗、技巧和數十家歐美日韓及國內融資投資資源，能夠根據融資項目的特點選擇合適的融資方式、編制出符合客戶需求和各項融資模式的法律意見書，全方位的融資視角為中外融投資雙方的成功融資搭建最專業的律師盡職調查平臺等等，為企業、個人的成功融資大大節約了融資成本。在當前金融危機的背景下，盈科律師事務所融資法律事務專業委員會憑借精深的專業知識和豐富經驗幫助客戶實現風險控制與利益最大化的目標，傾力打造成中國最具影響力的融資平臺，打造成盈科律師事務所的代表品牌。第二，項目融資

項目融資作為一種新型的融資方式，始于上世紀30年代美國油田開發項目，在20世紀70年代初廣泛應用于石油、天然氣、煤炭、銅、鋁等礦產資源的開發，后來逐漸在一些大型基礎產業建設項目中得到了廣泛運用，如發電廠，油田、機場、港口、公路、鐵路等。

項目融資作為國際大型礦業開發項目的一種重要的融資方式，是以項目本身良好的經營狀況和項目建成、投入使用后的現金流量作為還款保證來融資的。它不需要以投資者的信用或有形資產作為擔保，也不需要政府部門的還款承諾，貸 4 款的發放對象是專門為項目融資和經營而成立的項目公司。如何融到必備資金，對任何一家企業的誕生或者發展至關重要。

對中國企業或企業經營者而言，存在兩個問題，一是對有效的融資方式缺乏了解；二是面對眾多融資方式，不知如何選擇和如何著手，特別是在一些中小企業和創業者看來，融資只是大企業獨有的權利。因此，在我國商業界不乏因資金等問題而失掉發展機會的企業。

項目融資程序大致可分為投資決策分析、融資決策分析、融資談判及執行三個階段，而相應的融資文件則構成了項目融資的基礎。

1．決策分析階段。這一階段包括對宏觀經濟形勢的分析、項目所在行業分析。項目競爭力分析等，通過這一分析過程，在項目建議書的基礎上，撰寫項目可行性研究報告并按規定程序報國家有關部門審批。可行性研究報告除國家規定內容外，還應載明以下方面內容：（1）項目主要投資者和當事人的法人資格、專業及融資能力等；（2）外匯平衡方式、購匯需求總量及計劃流量表；（3）產品（服務）的定價原則（依據）及調價方式；（4）風險分擔的方式及項目融資方案的初步設計；（5）境外信貸機構出具的貸款承諾意向；（6）境內機構出具的各種支持性文件等。

2．融資決策分析階段。這一階段是在項目可行性研究報告獲批后，按規定程序在境內設立項目公司，由項目公司負責與項目融資有關的一切活動，包括融資方案及融資結構的設計、分析和決策。重點解決采取何種融資方式、融資結構，以及項目風險的分析評價，從而設計出融資方案。這一階段，有關融資條件要報外匯管理部門審批和地方政府支持。

3．融資談判及執行階段。確定了的融資方案需要在談判中實現或調整。在談判成功簽署項目融資的法律文本后，項目融資將進入執行階段，并隨著項目建設的進展情況，按照約定的條款組織資金或設備到位；債權人根據融資文件規定，參與部分項目決策，管理和控制項目的資金投入和現金流量。項目融資則強調債 5 權人全過程的監督和參與，這一過程包括項目建設期、試生產（運營）期、正常運營期。

盈科融資法律業務團隊為項目方提供法律服務內容包括但不限于如下事項：（1）代表貸款人、出口信貸商、國際金融機構、項目發起人、項目公司、承包方、供應商以及其他當事方參與項目融資。

（2）對宏觀經濟形勢的分析、項目所在行業分析；

（3）提供融資方案及融資結構的設計、分析和決策；

（4）參與合同的草擬、與貸款銀行的談判；

（5）提供與項目融資相關的法律和政策方面的咨詢意見，以保證融資結構設計合理、擔保結構合理有效以及稅收和政策性優惠的得以實現。

最后，武漢盈科融資法律業務團隊忠心感謝各位參會領導、嘉賓對此次演講的支持！

武漢盈科融資法律業務團隊真誠為您解決企業融資難題！

謝謝大家！

第三篇：融資租賃合同糾紛法律探討（最終版）

融資租賃合同糾紛法律探討

——上海朋洋律師事務所張戰坡律師（***）

[案情簡介]：

2010年12月19日，王某與被上海某租賃公司簽訂了融資租賃合同，購買運輸車輛。按約定租賃公司與上海某汽車銷售有限公司（出賣方）簽訂了租賃物買賣合同，由王某從出賣方購買“格爾發”牌重型牽引車6部，與牽引車配套的重型半掛車6部，通過融資公司付清了車輛款項，由出買人負責新車上牌登記，該車輛由王某掛靠在上海某物流公司名下。2011年7月份該車輛發生交通事故，在對車輛進行勘查時發現該車輛行駛證登記車架號與實際車輛不相符，隨立即通知出賣人，銷售商立刻派人赴新疆為該車輛重新打車架號，但從交警部門得知，車輛號碼在車輛出廠即具備，并在公安機關進行備案，自行打車輛架號系一種違法行為，因此車輛仍不能上路行駛，根據融資租賃合同約定，租賃公司已經將索賠權讓度給王某一方。為此王依合同管轄，向上海仲裁委員會申請仲裁。

[法律分析]：

融資租賃合同，是指出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。融資租賃集借貸、租賃、買賣于一體，是將融資與融物結合在一起的交易方式。融資租賃合同是由出賣人與買受人（租賃合同的出租人）之間的買賣合同和出租人與承租人之間的租賃合同構成的，但其法律效力又不是買賣和租賃兩個合同效力的相加。此案中涉及諸多法律問題：

一、融資租賃合同可否解除，如何解除。

合同法僅規定了出租人的法定解除情況，即第二百四十八條：承租人應當按照約定支付租金。承租人經催告后在合理期限內，不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物。而未對承租人規定解除合同的情況，這也是由融資租賃合同的性質決定的，因租賃公司一次性的履行完畢付款義務，主要起到融資的作用，對于租賃物的質量瑕疵及權利瑕疵主要由承租人和出賣人來解決。但問題在于此種情況剝奪了承租人，也就是實際占有人的解除合同的權利，如果標的物不符合約定，或有瑕疵，只能通過重作，更換，修理等來維權，而不能解除租賃物買賣合同。因租賃物買賣合同系出租人融資公司于出賣方簽訂，出租人轉讓給承租人的只是索賠權，不包括解除合同的權利。

整個融資租賃關系中的三方兩個合同相互影響，但又獨立存在。在實際事件中要根據合同相對性來尋找權利相對人和義務相對人，理順法律關系。

二、租賃物有瑕疵，承租方如何維權

合同法第二百四十四條：租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔責任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外。由此可知，出租人只在兩種情況下車工承擔連帶責任，即承租人依賴出租人的技能確定租賃物和出租人干預選擇租賃物時，其它情況下均與出租人無關，承租人可以直接向出賣方維權。按照買賣合同中違約條款的規定或合同中關于違約事項的約定來實施。

三、融資租賃合同中索賠權轉移是否包括合同解除權

合同法第一百一十一條:質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。一般融資租賃合同中都會約定將索賠權轉讓給承租人，此時的索賠權內容應當和合同法中對違約責任的規定一樣，包括修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等，并不包括解除合同。

合同法第九十四條對解除合同情況做了明確規定，主要有四種情況：一是不可抗力致合同目的不能實現；二中預期違約；三是一方遲延履行經催告后仍不履行；四是其它違約行為致合同目的不能實現。

[總結]：

一、理順合同關系，一般由三方當事人及兩個合同關系。

三方為出賣方、出租方、承租方，兩個合同關系為融資租賃合同與租賃物買賣合同。認清合同相對方，及合同中的權利義務關系。

二、明確訴訟請求

如果是及于出賣方交付標的物的質量瑕疵，承租方有權直接向出賣方行使。此時出租方只負協助義務。如果有三包的按三包規定，無三包的按一般的合同違約規定。

如果是及于出租方沒有盡到付款義務導致出賣方不能及時交付標的物，承租方可以按融資租賃合同的規定追究出租方的責任，出租方只對付款義務。

第四篇：資產管理公司不良資產處置法律實務

資產管理公司不良資產處置法律實務

資產管理公司是經國務院批準成立的專門收購、管理、處置國有銀行不良貸款的國有非銀行金融機構。1999年，與四家國有商業銀行相對應相繼成立了信達、東方、華融、長城四家資產管理公司，每個資產管理公司注冊資金均為100億元人民幣，每個資產管理公司下設若干辦事處。自成立以來至2004年12月31日，四家資產管理公司共收購政策性不良貸款1.4萬億元，累計處置6570.60億元，階段性處置進度為53.96%，終極處置進度為51.17%，累計回收現金1370億元，現金回收率為20.29%。筆者現就不良資產處置的有關問題做如下探討：

一、不良資產的定義

從我國立法實踐看，對何謂“良性”資產、何謂“不良”資產劃分并沒有統一的分類標準和方法。從總體上看，主要采用以風險、營利能力和變現能力為基礎的方法對資產進行分類。對于權屬明確、權利未受嚴重限制和侵害、具有營利能力和較強變現能力的資產作為優質資產，反之則為“不良資產”。我們曾經把不良資產比喻成冰棍，意思是說不良資產要盡早出手，否則拿在手里的時間越長就會像冰棍一樣化得越多，因此，我們建議通過多種方式合理處置不良資產。當然，不良資產的處置不應該僅僅停留在對資產本身的處置層面，筆者認為，解決不良資產問題絕不僅僅是如何處置不良資產的問題。最終消除不良資產的風險，必須消除產生不良資產的體制風險。

二、不良資產處置方式及案例

資產處置是指通過綜合運用法律允許范圍內的一切手段和方法，對資產進行的價值變現和價值提升的活動。資產處置的范圍按資產形態可劃分為：股權類資產、債權類資產和實物類資產；資產處置方式按資產變現分為終極處置和階段性處置。終極處置主要包括破產清算、拍賣、招標、協議轉讓、折扣變現等方式，階段性處置主要包括債轉股、債務重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產置換、企業重組、實物資產再投資完善、實物資產出租、實物資產投資等方式。

案例：某有限公司不良資產處置案例

某有限公司（簡稱某公司）成立于1993年6月，是隸屬于某國有授權經營單位的中外合資工業企業，主要生產工業設備。該企業作為債務人對債權人拖欠金額為500萬元。債權人委托律師向法院提起訴訟，查封了該公司廠房及辦公樓，并向法院申請強制執行，但因該辦公樓和生產車間無土地使用權證和房屋產權證，遲遲無法處理。

該企業已停產多年，廠房處于閑置狀態，房產未辦兩證和欠繳土地使用費一百余萬元。債權人一致擬通過公開拍賣或尋找買主轉讓來處置其資產，有意購買者了解債務人的欠費問題和補辦兩證手續的復雜程度及難度，都放棄了購買意向。為解決上述問題，經辦人員把目光聚焦到有經濟實力和有辦事能力的大戶上。一個偶然的機會，經辦人員獲悉，某民營企業欲在債務人所在地投資建廠，需較大的廠房，現正在物色廠址。獲知信息后，經辦人員認為某公司的資產與民營企業的要求接近，且民營企業的資金實力雄厚，如果能促成民營企業購買此辦公樓及生產車間，兩證的辦理可能會取得政府支持，同時，現金回收效果也會很好。思路確定后，經辦人員會同債權人立即行動，通過多種渠道主動與民營企業取得聯系，但是，民營企業卻只同意與某公司談判，不同意債權人參與談判，原因是債權人不是資產所有權人。在這種情況下，債權人和律師又與民營企業經過幾次接觸洽談，將債權人作為債權所有權擁有者的情況、資產已被法院查封的情況向民營企業做出說明，并取得法院的支持，解除民營企業購買房屋后辦理產權手續的后顧之憂。經過努力，終于進入正式談判程序。談判的焦點是：

1、產權過戶問題。由于該房產雖經法院查封，但產權所有人是某公司，同時，還缺少兩證，若要順利轉讓還需得到債務人、法院的配合，需要政府的支持，如果哪一方出現問題都會影響產權過戶；

2、轉讓價格問題。一是房產本身價格為多少；二是所欠土地使用費、水電費、采暖費、職工工資等費用怎么辦；三是過戶的一切稅費由誰來承擔（當時國家減免產權過戶有關稅費的文件還沒有下發）。

3、付款與產權過戶的時間問題。

4、購房款付給誰的問題。

關于產權過戶問題，經辦人員代表債權人承諾向政府匯報，以取得有關部門支持，積極協助民營企業過戶，打消民營企業的顧慮。關于轉讓價格問題。經幾次與民營企業談判后，扣除各項欠費和過戶費用，民營企業堅持最多付給債權人750萬元，債權人堅持最低要900萬元，在僵持不下的情況下，雙方抓住了一個想買一個想賣的心里，最終各自做了讓步，轉讓價格定為850萬元。關于付款和過戶時間問題，民營企業擔心款付后過不了戶，債權人擔心過戶后款到不了位，后經律師建議，采用了付款—過戶—再付款的形式，這對雙方都有了制約。關于款項付給誰的問題，為了保證款項早日到位，經辦人員開始想讓民營企業直接將款項付給債權人，但實際操作有問題，只能由民營企業付給債務人，債務人再付給債權人。為防止債務人挪用，三方約定在銀行設立專項共管帳戶，民營企業資金到位后，沒有債權人同意不得劃款，這樣，通過多種法律方式的運用，順利解決了涉及多項法律關系的不良資產處置。

三、不良資產處置法律風險及解決對策

不良資產由于種類繁多、涉及法律關系復雜，在進行處置時存在巨***律風險。不良資產處置的法律風險，主要是指在不良資產處置工作中，由于工作疏忽或瀆職，將法律上應當主張的權利予以放棄，或者由于資產處置方案違反國家有關法律規定，導致資產處置出現法律障礙或漏洞，而給國家造成新的國有資產損失。在不良資產處置工作中，客觀上存在產生法律風險的可能性。這是因為：第一，不良資產處置本身是一種復雜的法律關系，其中包含了許多不同的法律關系，如借貸法律關系、擔保法律關系、票據法律關系、房地產法律關系等等，對這些復雜法律關系的任何不正確判斷和疏忽閃失都可能構成一種法律風險。第二、根據國家有關法律規定，合同的有效無效依法只能是法院和仲裁機關認定，其他任何機關和個人都無權認定合同的有效或無效。也就是說，除法院和仲裁機關外，其他任何機關和個人（包括律師、法律專家、當事人自己）對合同的有效、無效作出的分析和判斷都只是咨詢性的和參考性的。而另一方面，在實際資產處置工作中，我們大量的不良資產處置不是通過法院和仲裁機關進行的，而是通過相互協商（如債務重組、以資抵債等）進行的，這樣資產處置本身就包含了產生法律風險的客觀可能性。由此可見，在資產處置工作中，資產處置的法律風險是客觀存在的。律師參與不良資產處置這項法律風險很大的工作的目的就在于在確保資產處置任務完成的前提下把這種法律風險降到最低。舉例說明：就債權而言，一間企業可能擁有因買賣、借貸、聯營、合作等而產生的多筆債權，其中許多債權實際上已經收不回來了，但是從法律角度來看，他仍擁有完整的財產權，可依法向債務人主張全部債權，并且他的這種債權主張對資產處置工作的開展和資產回收率的高低有十分重大和直接的影響。如果在有合法抵押的情況下，盡管債務人可能已嚴重資不抵債，但由于債權人有抵押財產優先受償權，因而可能取得較高的資產回收率。又如在協商處置的情況下，假設協議折扣清償率不變，則債權額的高低對債權受償額的多少有直接影響。由此可見，依法主張債權是處置不良債權的基礎，并且它也以此為限向債務人主張權利。如果企業對依法享有的債權不予主張，那么就是失職。

根據筆者的經驗，就不良資產處置中，應特別注意解決在債務追索和資產處置兩個方面的法律風險：

（一）債務追索

債務追索是債權人依法享有的向債務人追索債務的權利，它具體又包括主債權、從債權和債權人的其它權利三個方面。

1、主債權。是指依照法律規定債權人應當向債務人主張的權利。在實際工作中，一般來說，不良資產的主債權是比較清晰的。但也存在不明確的情況，如由于工作疏忽和對國家利息政策掌握不一致等方面的原因，債務人和債權人在債務本金和利息的計算上可能產生不一致。這就要求我們依法正確主張債權本金和利息。另外還有一種特殊情況，就是由于債務人合并、分立、重組等多方面的原因，債務人的法律主體可能發生了變化，如債務人被有關政府主管部門撤消而未進行清算，對此，應根據國家有關法律規定，將其主管部門或債務變更后的當事人作為償債主體進行追索。此外，我們向主債務人主張債權應當注意在法律規定的訴訟時效期間內主張權利，否則，就會失去法律的保護。

2、從債權。它具體又主要包括保證債權、抵押債權、質押債權三種，其中抵押債權和質押債權在債務追索中的法律性質相近。

所謂保證債權，是指設定了保證擔保，債權人可依法向保證人主張權利的一種債權。按照國家法律規定，保證人應當在合同約定的保證期限內依約承擔保證責任。否則，就構成違約，就要承擔相應的違約責任。據此：

（一）我們應當在合同約定的保證期限內向保證人及時主張權利，否則，就會失去保證合同效力，就不能依法追究保證人的保證責任。

（二）債權人應當在法律規定的訴訟時效期限內向保證人及時主張權利，否則，就會失去訴訟時效，就會得不到法律的保護。

（三）對保證合同無效的保證人，也可依法追索其相應的賠償責任。此外，在對保證人的債務追索過程中，也要注意債權主體和債權金額的確定問題。

所謂抵押（質押）債權，是指在債權上設立了抵押或質押擔保的債權。一般來說，提供債權抵押或質押的是債務人自己，有時候也有第三人提供抵押品或質押品的情況。在債務人提供抵押品或質押品的情況下，雖然債務人本身已經承擔了償還債務的義務，但由于債權人（抵押權人或質押權人）對抵押財產或質押財產有依法處分權和優先受償權，因而抵押權或質押權的有效與否，對最大限度的維護債權人的合法權益，盡量減少國有不良資產損失，提高不良資產的處置收回率等具有十分重要的意義。

3、其他依法應當承擔債務的責任人。如根據國家有關法律規定，股東或投資人應當在其出資或約定出資的額度范圍內對外承擔民事責任，因而在股東或投資人出資不實或出資后抽逃出資的情況下，債權人可依法向股東或投資人追索相應的連帶責任。又如承擔驗資責任的會計師事務所，根據國家有關法律規定，會計師事務所應當對其驗資的注冊資本的真實性負責，在資產處置工作，若發現會計師事務所存在虛假出資或驗資不實，可依法追究其相應的賠償責任。

（二）資產處置方案

資產處置方案是在債務追索的基礎上制定的資產處置具體措施。目的在于對不良債權進行依法處置，以最大化的收回資產。筆者認為，在制定資產處置方案應當注意以下幾點：

1、資產處置方案采取的資產方式必須是國家法律規定可以采取的資產處置方式。

根據國家有關法律規定，一般可以采取的資產處置措施主要有：債務重組、以物抵債、債權轉讓或出售、拍賣、招標、租賃、債轉股、資產證券化、公開發行股票上市、訴訟、破產清算等。可以說，凡依法可采取的資產處置方式，資產公司都可以采取。但在采取某種具體資產處置方式時，應當注意不得違反國家有關法律規定，否則就是違法，就會影響資產處置工作的順利開展，并可能承擔相應的法律責任。

2、資產處置有關協議、程序必須符合國家有關法律規定。

一是進行資產處置必須簽訂有關協議或合同；二是所簽訂的協議內容必須符合《合同法》、《擔保法》等有關法律規定，符合國家關于處置不良資產的有關法律、政策、制度規定。就債權轉讓的程序而言，根據我國《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”，但是，法律對“通知”的形式未作明確規定，對是否要以債務人確實收到為要件，有關方面（包括司法部門）對此理解不一致。某些公司、企業的債權，涉及的金額往往較大且債務人數較多，如果要求每筆債權的轉移均以債務人確認為要件，實踐操作的可行性較小，特別是還存在有些債務人為了逃廢債務，故意不簽收通知的情形，因此，建議通過在新聞媒體上進行公告的方式，合理防止債務人以沒收到債權轉移通知為由，拒絕向受讓人履行債務，以逃廢債務，最大限度地保護國有資產的安全。

四、關于引進外資和國內民間資本處置不良資產

國家“十五”計劃綱要指出，除關系國家安全和經濟命脈的重要行業或企業必須由國家控股外，取消對其他企業的股比限制；鼓勵外資特別是跨國公司參與國有企業的改組改造；積極探索采用收購、兼并、風險投資、投資基金等各種方式，促進利用外資和國有企業產權制度改革。

外資和民間資本參與不良資產的處置，參與國有企業的并購重組，不僅將拓寬不良資產處置的資金渠道，同時在借鑒國際先進經驗的基礎上，將有利于加快國有企業改革，轉換經營機制，完善法人治理結構，促進現代企業制度的建立。

利用民間資本和外資外資處置不良資產的主要方式和途徑主要有：

(一)直接向民營資本、外商出售股權、債權、實物資產。包括由外商組建外商獨資企業，利用外資參與國內企業并購重組。具體出售方式可以采取單項資產或批量資產協議轉讓、招標、拍賣等。

(二)以所擁有的企業股權、實物資產作價出資，與民營資本、外商組建合資企業。

(三)以資產組合出資與民營資本、外商投資組建合資公司，合資公司主要對不良資產進行管理、重組和處置。雙方按投資比例分享資產處置收益。

(四)以資產組合與外商發起設立境內外投資基金。

(五)資產證券化。以適宜資產組合的未來現金流為擔保支持在境內對國內外投資者或在境外對國外投資者發行證券。

(六)分包、托管。主要將資產組合分包、托管給民營企業或境外機構，利用其專業技術、管理經驗和國際市場進行處置。上述外商包括境外金融機構、非金融機構、跨國企業、中介機構、專業資產管理機構等，也包括境內外商投資企業。

五、筆者在資產處置中的有關經驗

筆者于2005年開始在中國長城資產管理公司長沙辦事處參與不良資產的審查、調查和處置工作，為政策性不良資產的處置出具了1000多件法律意見書，為該辦事處順利整體打包做好了前期準備工作；還為該公司控股的“天一科技”的債權置換股權及上市公司“岳陽恒立”（2005年中被暫停市）的企業重組出具了法律意見書，為挽救該兩上市公司做出了應有的貢獻。2006年，筆者代理該辦事處與湖南張家界鋁業有限公司借款合同糾紛一案，通過訴訟，法院完全支持了我方的訴訟請求（抵押擔保有效，辦事處享有抵押物的優先受償權），最后通過拍賣被執行人湖南張家界鋁業有限公司的所有財產，的價款2100萬元，在扣除有關費用后與中國工商銀行慈利縣支行按比例分享，獲得執行款320余萬元，而該辦事處對該項目的入帳價值只有100多萬元。筆者想說的是，資產管理公司處置資產的方式多種多樣，只要可行，能夠最大限度地保全國有資產，資產管理公司都會歡迎。在這里有幾點需要說明的是，一是凡是沒有擔保的資產，資產管理公司的入帳價值都比較低，對這類資產適合購買，或者進行全風險代理，營利幾率較大；二是訴訟執行終結和破產終結的資產，資產公司的入帳價值幾乎為零，對這類資產，如果有關系能夠收回部分，也可以購買或進行全風險代理；三是因訴訟時效喪失而被判決駁回等之類情形的資產，如果通過審查可以翻案則也可以操作。另外，資產管理公司在處置資產之前都必須對資產進行評估，在拍賣資產時要公開選擇拍賣機構，在評估機構和拍賣機構的選擇、評估費用和拍賣費用的支付等方面都有文章可做。

第五篇：資產證券化信托融資法律實務

資產證券化信托融資法律實務

北京大成（武漢）律師事務所 鄒光明

一、資產證券化的涵義與發展歷程

（一）資產證券化的涵義

分為廣義的證券化與狹義的證券化

1、廣義資產證券化：

指在資本市場和貨幣市場上發行證券（包括權益類憑證和債務類憑證）來融通資金的過程。通常見到的股票、債券、商業票據等都可以歸為廣義的證券化。

2、狹義資產證券化：

指需融資企業或金融機構將其能產生現金收益的資產加以組合，形成資產池，出售或信托給特殊目的載體(Special purpose vehicle簡稱SPV(SPC/SPT))，然后由特殊目的載體創立一種以該基礎資產產生的現金流為支持的證券產品，將此證券出售給投資者的行為過程。

現代意義上的資產證券化一般都是指狹義的資產證券化。

（二）資產證券化的發展歷程

1、資產證券化在美國的發展

（1）、1968年美國第一次發行轉移證券（住房抵押貸款）開始資產證券化，迄今已經有四十多年的歷史。

（2）、截至2004年底美國的資產證券化規模就已達到7萬億美元左右,資產證券化產品已成為美國固定收益證券市場所占份額最大的品種,截至2005年第二季度約占美國固定收益證券市場總規模的30%。目前資產證券化產品是美國固定收益證券市場最主要的增長動力。

（3）、2008年開始，由住房抵押貸款次級債引起的金融危機爆發，資產證券化陷入相對低潮。

2、資產證券化在歐亞的發展

（1）、歐洲1980年代開始起步，但發展很快，到2004年歐洲資產證券化市場發行量較達到創歷史新高的2,172億歐元，其中英國一直扮演歐洲的主力市場，市占率超過三成，其他如法國、德國等也都得到較快發展。

（2）、日本從1973年6月開始住宅貸款債權信托，拉開資產證券化序幕，1990年代獲得較快發展；1993年施行《特定債權事業規制法》，2000年制訂《資產流動化法》，目前，資產證券化推進順利。

（3）、韓國從1997年亞洲金融危機后開始資產證券化，1998年9月制訂了《資產證券化法案》，1999年4月制定了《住房抵押債權證券化公司法》，明確了可發行資產支持證券的機構和運作，目前發展正常。

3、資產證券化在中國的發展

（1）、海南三亞發行動產融資券。1992年，海南三亞開發建設總公司通過發行地產投資券的形式融資開發三亞的丹州小區。這次融資過程已經具備了資產證券化的某些基本特征，但沒有嚴格按照資產證券化的要求去運作，是市場需求的一次無意識的創新，在性質上屬于不動產的證券化（REIT），可以將其看作是我國資產證券化實踐方面的一個早期案例。

（2）、珠海發行高速公路收費權資產證券化產品。1996年，珠海高速公司（一家注冊在開曼群島的SPV）以交通工具管理費和高速公路過路費為支撐發行了兩批共2億美元的資產支撐債權，利率分別高出美國國債利率250個點和475個點。該次證券化交易是由美國著名投資銀行摩根·斯坦利安排在美國發行的，分別獲得了標準普爾BBB和穆迪Baa的信用評級。這是一次比較規范和成功的資產證券化交易，其特點是：國內資產境外證券化，即證券化的基礎資產是位于國內的基礎設施的收費，所有的證券化操作都是在境外通過富有證券化操作經驗的著名投資銀行來進行的。

（3）、2005年建行與國開行開始信貸資產證券化試點。2005年3月國務院正式批準中國建設銀行和國家開發銀行作為信貸資產證券化的試點單位,真正拉開資產證券化的帷幕。12日8日，國家開發銀行作為發起人，發行總計41.77億元的信貸資產支持證券產品；在發行方式上，采取公開招標辦法，且發行之后證券可以上市交易；開行設計了一個由本行為發起人、信托公司作為ABS證券發行人、商業銀行（中國銀行）作為資金保管人，同時開行還作為貸款服務機構和發行安排人的交易結構。

（4）、2005年4月銀監會牽頭出臺資產證券化第一個規章《信貸資產證券化試點工作管理辦法》。2005年由中國人民銀行牽頭,國家發展和改革委員會、財政部、勞動和社會保障部、建設部、國家稅務總局、國務院法制辦、銀監會、證監會、保監會參加的信貸資產證券化試點工作小組正式成立；同時,4月28日頒布實施了《信貸資產證券化試點工作管理辦法》，從立法上解決了資產證券化的合法性問題。

（5）、2008年后我國暫停資產證券化實踐。2008年后，因國際金融危機爆發，資產證券化在我國陷于停頓。

（6）2011年開始資產證券化重開呼聲漸高。國內專家、學者及實務界呼吁重

新放開資產證券化，中國銀監會傾向于逐步放開。

二、資產證券化交易結構

（一）、資產證券化簡易交易結構

1、資產證券化的基本當事人：（1）、發起人（原始權益人）

發起人也稱原始權益人（賣方），其職能是根據自身融資的需要，選擇擬證券化的資產或權益，進行捆綁組合，然后將其出售、信托給發行人（特設機構spv）。并不是所有的資產都適合證券化，發起人只能將那些同質性好、收益穩定且信用質量高，而且容易獲得相關數據、收益定價模型的資產才能實現證券化。發起人是證券化交易中事實上的融資人。

發起人主要有：

①住房抵押貸款、汽車抵押貸款與信用卡發卡銀行

②基礎設施收費機構（高速公路公司、大橋收費公司、港口收費公司等）③電力公司與水務公司

④設備租賃公司與物業租賃公司 ?? ?? ??

（2）、發行人（特設機構Special Purpose Vehicle簡稱SPV）證券化過程的核心機構。SPV 代表投資者承接債權出售者的資產，并發行證券化的收益憑證或證券，是證券化產品的名義發行人。所謂特殊目的，指它的設立僅僅是為了發行證券化產品和收購資產，不再進行其它的投融資或經營活動。特設機構載體作為發起人與投資者的中介機構，是證券化結構設計中最典型的特征。SPV 有信托、公司等多種組織形式，一般視稅收或法規限制情況而定，但以信托形式居多。SPV是專門為完成資產證券化交易而設立的一個特殊載體，它是資產證券化運作的關鍵性主體。

①SPV可以是實體，但更多的是一種法律狀態。

②SPV可以是由交易發起人設立的一個附屬機構，也可以是長期存在的專門從事資產證券化交易的機構。

③組建SPV的目的是為了最大限度地降低發行人的破產風險對證券化的影響，實現被證券化資產與原始權益人其他資產之間的“風險隔離”。

④SPV本身具有如下特征：債務限制、獨立性、分立性、禁止性、避稅性

（3）、投資人（證券購買人（受益人））

投資人是從發行人或發行人的銷售代理人那里購買證券的人。一般為機構投資者，如銀行、基金公司、保險公司、養老基金等。資產證券化本身的復雜結構往往要求投資者具有證券化的一般知識與比較成熟、理性的投資理念。在我國，目前，僅有機構投資者可以購買證券化產品，對個人投資者暫不開放。

（二）、資產證券化的復雜交易結構

資產證券化交易除最基本的當事人以外，還要牽涉到參與交易的其他參加人，才能夠使交易完成。這些參與人包括資產證券化產品的承銷機構、信用評級機構、信用增級機構、其他中介服務機構（會計師事務所與律師事務所）和發起人的債務人。這些人不是資產證券化的當事人，而是是資產證券化的參與人。

資產證券化的其他參與者包括：

（1）、資產證券化產品的承銷機構--投資銀行

投資銀行為證券的公募發行或私募發行進行有效地促銷，以確保證券發行成功。在公募發行方式下，作為包銷人，投資銀行從發行人那里買斷證券，然后進行再銷售，并從中漁利。如果發行私募證券，投資銀行一般并不買斷證券，而是作為特設載體的銷售代理人，為其成功發行證券化提供服務。

此外，在證券化結構設計階段，投資銀行時常扮演著融資顧問的角色。在某種程度上，融資顧問本身經驗和技能的好壞決定著證券化方案能否最終取得成功。擔任融資顧問的條件包括能夠準確地了解證券化項目發起人的目標和具體要求，熟悉項目所在國的政治經濟結構、投資環境、法律和稅務、掌握當前金融市場的變化動向和各種新的融資手段、與金融監管部門和金融機構建立良好的關系以及具備豐富的談判經驗和技巧等方面。在證券化項目方案的談判過程中，融資顧問周旋于各相關利益主體之間，通過對融資方案的反復設計、分析、比較和協

商談判，最后形成一個既能在最大程度上保護發起人的利益又能為投資者接受的融資方案。

（2）、信用增級機構

所謂信用增級，就是發行人運用各種手段與方法來保證能按時、足額地支付投資者利息和本金的過程。在大多數證券化過程中除以基礎資產權益作擔保外，還需信用增級機構提供額外的信用支撐。信用增級措施分為內部和外部兩種，外部措施主要有第三方的不動產擔保、保險公司信用保險、銀行不可撤消的信用證等形式。早期資產證券化過程中采用外部增信方式較多，后期則主要采取內部增信方式。

內部增信措施主要有：

①、設立超額利差賬戶。此類賬戶都是由基礎資產產生的現金收益所支持，作為以后可能的損失補償的現金準備。所謂超額利差，指基礎資產產生的現金總收益減去證券化應支付的利息、必要的服務費和違約等因素造成的壞賬損失后的超額收益。它是承受損失的首要防線，當超額利差為負時，表明現金流已明顯不足，這時需要動用其它形式的信用增強措施。證券化產品到期時，最后剩余的超額利差一般由發起人獲得，而發起人同時也扮演資產管理服務機構的角色，因此為獲得盡量多的超額利差，發起人有動力執行好帳款回收的服務職能。

②、設立準備金賬戶或現金擔保賬戶。在證券化開始階段，由發起人設立一個現金賬戶，在超額利差為負時可提撥來支持證券化產品的本息支付。準備金賬戶的資金通常由資產管理服務機構或受托機構提供，這有助于加強它們履行職責的動機；現金擔保賬戶通常向銀行進行私募，并且以信托的方式進行保管，只能投資于低風險的債券，與銀行提供信用狀相比，該方式使證券化產品的評級不會受到銀行評級降低的負面影響。

③優先/次級分層結構。債券按照本金償還的先后順序分為優先級和次級等多個檔次，這是證券化產品最常用的一種信用增級方法。在資產池出現違約損失時，首先由次級承擔，而優先級在次級吸收損失完全折損后才開始承受后面的損失，所以能獲得更好的信用評級。如果出現本金提前償還的情況，一般也用于提前償還優先級債券，以避免次級債券得到清償后規模縮小，對優先級的保護能力下降。實踐中，因投資優先級證券產品的投資人在產品出現虧損或違約時本金是優先償還的，故而產品收益率較次后級產品低；而次后級證券產品的投資人在產品出現虧損或違約時本金是次于優先級證券產品的投資人的，故而在設計時次后級證券產品的投資人產品收益率要高于優先級證券產品。這是目前世界上較流行的結構化融資技術。

④超額擔保。以超額的抵押品發行較少的債券，即基礎資產的總值超過債券的發行額度，超出的部分可視為發起人的參與，以作為整個證券化的權益部分，沒有利息收入，對債券投資者提供了一定的保障。這種信用保護比優先/次級結構更強。

（3）、資信評級機構

投資者在面對眾多的券種時往往無法識別其所面臨信用風險的大小，而信用評級機構為投資者提供了這種便利。它通過審核資產池能承受的風險強度，然后賦予合理的評級，以方便投資者對信用風險進行定價并作出相應的決策。此外，在將證券化產品分割為不同信用級別的證券時，信用評級機構決定各自規模的分配比例，以保證各層次品種達到相應的評級要求。評級機構在為資產證券化產品進行信用評級時，往往關注如下幾方面：（1）基礎資產本身的品質；（2）證券化產品的發行框架；（3）特殊目的載體能否完全隔離

通過證券化結構而發行的證券資信等級一般都在投資級以上。但由于證券化項目未來的不確定因素眾多，其潛在的風險仍較大，因此，資信評級機構在完成初步評級之后，往往還需要對該證券在整個存續期內的業績情況進行“追蹤”監督，及時發現新的風險因素，并作出是否需要升級，維持原狀或降級的決定，以維護投資者的利益。

（4）、資產管理服務機構

一般來講，資產原始權益人在出售資產后，同時擔任資產管理服務機構，可獲得相應的服務費。在這種情形下，實際上證券化產品的風險并沒有完全與發起人脫鉤，發起人作為服務機構對證券化產品的信用表現仍有一定的影響。如果服務機構失職或倒閉，信托機構可以依照相關合約的規定，以后備服務機構來替換。

服務機構的主要作用在于：負責向債務人收取每期應付的本金和利息償還，并對那些過期欠賬進行催收，確保用于支付投資者和其它中介機構的費用；在債務人違約時，處理相關的違約事宜。由于證券化產品的現金流主要依賴于債務人償付本息的情況，所以服務機構的收款能力十分關鍵。

（5）、發起人的債務人

發起人的債務人是指資產證券化的原始權益人（債權人）的債務人，之所以成為原始權益人，是因為其擁有的基礎資產能夠在未來產生強大的、穩固的、可持續的現金流，而這些未來現金流的供給人則就是產生于基礎資產之上的成千上萬的債務人，他們是原始權益人的債務人。以信貸資產證券化為例，原始權益人（債權人）是貸款銀行，而成千上萬的借款人就是原始權益人（發起人）債務人，發起人與債務人之間的關系是債權債務關系。

三、資產證券化的基礎法律關系

（一）、特設機構、發起人與投資人三者之間的基礎法律關系 目前的資產證券化基礎交易結構如下：

為便于理清資產證券化的基礎法律關系，將以上結構文字稍加改造，轉變如下：

看上面的法律結構圖，發行一款資產證券化產品所涉及的法律關系事實上應為兩種：

1、信托法律關系

即委托人（投資人）——受托人（信托機構）——受益人（投資人）三者之間的法律關系，投資人在本法律關系中充當了委托人和受益人的雙重角色，因此實際上就只有委托人與受托人二者發生法律關系。投資人將資金委托給信托機構理財，信托機構通過發行集合資金信托計劃，將投資人的資金集合起來形成資產池，用于購買發起人即原始權益人（項目融資方）的資產，受托人購買的資產一般為有基礎資產支持的具有未來穩定、持續收益的、現金流量豐富的資產；受托人以從融資方購買的未來的穩定現金流向投資人（委托人）支付信托收益，投資人此時自己又作為受益人獲得信托收益，這就是信托機構與投資人之間所形成的法律結構關系。

2、買賣合同關系

特設信托機構與發起人即原始權益人（項目融資方）之間的關系，它們之間應該為買賣合同（賒銷買賣）關系，即信托機構用多位投資人委托的信托資金購買發起人的證券化資產，而發起人即原始權益人以形成證券化資產的基礎資產作為擔保或以第三人擔保從受托人那里獲得資金用于其它項目的投資，并以其產生于基礎資產之上的未來穩定的現金流支付投資人的本金、利息或者紅利。發起人融資方其實并不直接與投資人發生法律關系。一般說來，買賣合同關系中，賣方交付標的物，買方出資購買，雙方即完成交易。但在特設機構與原始權益人的資

產買賣關系中，買方（特設機構）并不是用自有資金來購買原始權益人的資產收益權，而是將證券化的資產向投資人發行后，再將發行收入支付給賣方（原始權益人），也就是說，特設機構是借用投資人的資金來購買原始權益人的資產收益權，在整個證券化的交易中，他并未真正使用過一分自有資金，類似于買賣合同中的賣方賒銷買賣，有點玩空手道的味道。

用更加直觀的圖式說明，則為：

（二）、基礎關系之外的主要法律關系

1、特設機構與原始債務人之間的債權債務法律關系

發起人即原始權益人將具有未來穩定現金流的基礎資產的收益權（對債務人的債權）轉讓給特設機構以后，發起人的債務人就成了特設機構SPV的債務人，SPV作為新的債權人與原發起人的債務人建立了新的債權債務關系，同時也形成了新的權利義務。

（1）、特設機構對原始債務人所享有的權利

原始權益人將資產轉讓給SPV后，SPV獲得了資產（債權）上的各種權利，其中既有主權利，又有從權利。SPV受讓資產（債權）所獲得的各種權利包括但不限于以下權利：

①、請求權。即資產受讓人SPV要求原始債務人履行基礎合同的權利。當原始債務人不履行基礎合同的義務時，SPV有權請求司法機關的法律保護，通過訴訟方式請求法院強制原始債務人履行其在基礎合同項下的全部義務。

②、受領權。即資產受讓人SPV接受原始債務人履行基礎合同義務的權利。當原始債務人履行其基礎合同義務時，SPV有權接受原始債務人的履行并由此接受原始債務人履行債務而產生的利益。

③、處分權。即資產受讓人SPV處分自己依據資產轉讓合同所獲得資產的權利，包括免除或者減少債務人履行基礎合同的權利，同意債務人遲延履行基礎合同的權利等。

④、相應的從權利。即原始權利人轉讓債權（資產）時，受讓人可以獲得該債權所附隨的從權利。如債務人為保證債權人主債權的實現而提供的抵押擔保權、債務人違約后追索債務人違約責任的損害賠償請求權、根據基礎合同要求債務人承擔違約金的違約金債權等從權利，通常隨主權利的轉讓而附隨轉讓給SPV。

（2）、原始債務人對特設機構所享有的權利

原始權益人將其資產轉讓給SPV之后，使得基礎合同的債務人原來享有對原始權益人的抗辯權與抵銷權延伸至SPV。

①、原始債務人對SPV的抗辯權

抗辯權又稱異議權，是指對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利，其作用是阻止對方當事人的請求權發生效力。合法的債權轉讓對債務人具有法律約束力，原始債務人應當向受讓人即新的債權人SPV履行基礎合同所約定的義務，同時不再向原債權人履行其已經轉讓的債權。

我國的《合同法》第79條－83條對合同權利轉讓作了規定。其82條規定：“債務人接到債權轉讓的通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”我國《合同法》賦予債務人的抗辯權包括以下內容：第一，合同的權利轉讓對債務人有法律約束力，債務人必須向新的債權人（合同權利的受讓人）履行債務。第二，債權轉讓后，與履行債務相關的抗辯權對新的債權人產生效力，且新的抗辯權產生于債務人接到債權轉讓的通知時，如存在抗辯事由，則債務人有權向新的債權人主張。

②、原始債務人對SPV的抵銷權

所謂抵銷權，是指合同的當事人就互負給付的同一種類的債務，按照對等的數額互相沖抵的情形。抵銷是合同當事人之間消滅互負債務的一種權利，屬于從權利，不能離開債權而獨立存在。在資產證券化中，原始債務人在接到原始權益人發出的債權轉讓的通知后，債務人對SPV享有債權的，在該債權到期時，債務人可以向受讓人SPV主張抵銷。

原始債務人行使抵銷權的，應符合以下條件：第一，原始債務人與受讓人SPV雙方互負可以抵銷的債務；第二，原始債務人與受讓人SPV雙方互有到期的債權；第三，抵銷的債務應屬于同一種類或者同一性質，如原始債務人與受讓人SPV雙方之間互負金錢債務的可以互相抵銷；第四，抵銷的債權必須是原始債務人與受讓人雙方自己的債權，而非合同當事人之外第三人的債權；第五，抵銷的債權必須是法律所允許的。可見，法律雖規定了原始債務人的抵銷權，但行使抵銷權卻有著嚴格的條件。

2、特設機構與其他中介服務機構之間特別服務合同法律關系

資產證券化的整個流程主要都是圍繞特設機構來構造的，因此，特設機構的正確運作是資產證券化產品成功與否的關鍵。為保證資產證券化成功運作，證券承銷機構、信用評估機構、會計師機構及律師機構等中介機構與特設機構建立了特殊的服務合同法律關系。證券承銷機構負責證券的營銷，信用評估機構負責證券的評級，會計師機構負責對證券化的基礎資產及產生于該證券化基礎資產之上的未來收益權進行價值評估，律師機構就該資產證券化產品發行的合法性與合規性出具法律意見書。

3、特設機構與增信機構之間擔保合同法律關系

特設機構spv從發起人即原始權益人處購買產生于基礎資產之上的未來現金流的收益權，因未來各種不確定性因素的存在，對投資未來收益權的投資者來說未免仍心存疑慮，存有風險。為減少投資風險，需對特設機構spv的資產池進行增加信用---有外部機構進行第三方擔保。法律關系主要是spv與第三方抵押擔保或者保證擔保關系、保險公司信用保險擔保關系及銀行不可撤消的信用證保證關系。

4、特設機構與未來現金流的資產管理服務機構委托代理服務法律關系 發起人即原始權益人將未來現金流的收益權轉讓給特設機構spv后，因原始權益人與原債務人之間的天然聯系---占有對債務人的大量資料、基礎設施平臺等工作便利條件，為債務人履行債務方便，特設機構spv重新又將未來現金流的收取、每期應付的本金和利息償還、過期欠賬的催收、其它中介機構的費用的支付及在債務人違約時，相關的違約事宜處理權委托給發起人即原始權益人，由此形成委托代理關系。

5、投資者與債券市場登記結算機構的委托服務法律關系

投資者投資資產證券化產品后的退出通道一般有兩種，一種是資產證券化產品到期，投資自然退出；另一種是投資者根據自己的資金使用情況，選擇在銀行間債務市場上出售給新的投資者，實現退出目的。銀行間債券市場登記結算機構為投資者買賣未到期債券的登記、托管、結算提供服務并收取一定的服務費用，因此兩者之間形成委托服務法律關系。

四、信托---資產證券化產品的融資通道

（一）、信托定義：

《中華人民共和國信托法》規定：“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”

(二)、信托的當事人——委托人、受托人與受益人，委托人可以兼任受益人

1、委托人：委托人是指提出設定信托、要求受托人遵照一定目的管理和處分信托財產的人。一般來說，要求委托人具有完全民事行為能力，我國《信托法》第十九條規定：“委托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織。”

2、受托人：受托人是接受信托，按照信托目的管理或處分信托財產的人。在信托關系中，受托人在各當事人中處于十分重要的地位，他不但要對委托人負責，而且要對受益人負責，所以對受托人的資格要求更嚴格，不僅要取得委托人的信任，還要符合一系列法律規定。如《信托法》第二十四條要求“受托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人”。

3、受益人：受益人是在信托中享有信托受益權的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人也可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。

（三）、信托的本質特征：

1、委托人的信任是建立信托關系的基礎。沒有信任，就無法建立信托關系。

2、委托人必須將財產交給受托人管理才能形成二者的信托關系。

3、信托是由受托人按委托人的意愿以自己的名義進行活動及應該按照委托人的意愿進行活動。

4、信托是受托人為受益人的利益或者特定目的，對信托財產進行管理或者處分的行為。

5、受托人處于信托關系的核心位置。在信托關系中，一切信托活動都圍繞受托人展開。

（四）、信托的運行機制 運行機制如下圖：

（五）、集合資金信托與單一資金信托

集合資金信托是指2人以上委托人（含2人）交付的資金由受托人集中管理、運用、或處分的資金信托業務活動。

單一資金信托則是指僅一個委托人交付的資金由受托人集中管理、運用、或處分的資金信托業務活動。

發起人即原始權益人利用特設機構--信托（spt）作為融資通道繼續融資，一般采取集合資金信托的方式向投資者發行信托產品募集資金。

（六）、以建元 2005-1 個人住房抵押貸款證券化信托為例

1、交易結構

2、現金流結構

現金流結構一（未發生違約）

現金流結構二（發生違約）

3、主要交易文件（1）、《信托合同》

“受托機構”將與“發起機構”和“交易管理機構”簽署“《信托合同》”，“發起機構”作為委托人，將“資產池”信托予“受托機構”，由“受托機構”在全國銀行間債券市場發行“優先級資產支持證券”，并向“發起機構”定向發行“次級資產支持證券”，以“信托財產”所產生的收益支付“資產支持證券”的本息。

《信托合同》約定了信托目的、信托的設立、資產支持證券、受益人范圍和確定方法以及信托財產收益的分配順序等事項，并詳細約定了受托機構的職責和賠償責任。根據“《信托合同》”的約定，“優先級資產支持證券”采取記賬形式發行，并可在特定情況下替換為實物形式。“資產支持證券條款和條件”還詳細約定了資產支持證券持有人大會的召開事由、法定人數、表決和決議等事項。

（2）、《服務合同》

“受托機構”將與“貸款服務機構”、“交易管理機構”簽署“《服務合同》”，“受托機構”擬委托“貸款服務機構”按照“《服務合同》”的規定向“受托機構”提供與“信托財產”有關的管理服務及其它服務，“貸款服務機構”為此收取一定的“服務報酬”。“《服務合同》”詳細約定了“貸款服務機構”的職責和賠償責任。“貸款服務機構”的主要職責包括回收“資產池”中的“抵押貸款”，保存與“信托財產”有關的“賬戶記錄”以及出具“月度服務機構報告”等。作為初始“貸款服務機構”，如果“建行”不能達到“必備評級等級”，“受托機構”應按照所適用的“中國”“法律”，盡快委任經“有控制權的資產支持證券持有人大會”認可的“后備貸款服務機構”，由“后備貸款服務機構”提供“《服務合同》”中約定的“后備服務”，并在“建行”被解任后，提供“貸款服務機構”的服務。

發生任何“貸款服務機構解任事件”后，“受托機構”有權根據 “有控制權的資產支持證券持有人大會”的指示解任“貸款服務機構”。在委任“替代貸款服務機構”或由“后備貸款服務機構”行使“貸款服務機構”職權前，被解任的“貸款服務機構”仍應繼續提供服務。

（3）、《交易管理合同》

“受托機構”將與“交易管理機構”和“貸款服務機構”簽署“《交易管理合同》”，“受托機構”擬委托“交易管理機構”按照“《交易管理合同》”的約定提供“信托賬戶”管理、編制“交易管理機構報告”、指示“資金保管機構”付款等項服務，“交易管理機構”為此收取一定的報酬。“《交易管理合同》”還詳細約定了“交易管理機構”的賠償責任。

發生特定事件后，“受托機構”有權根據 “有控制權的資產支持證券持有人大會”的指示解任“交易管理機構”，并委任新的“交易管理機構”。在新的“交易管理機構”接任前，被解任的“交易管理機構”仍應繼續提供服務。

（4）、《資金保管合同》

“受托機構”將與“資金保管機構”、“交易管理機構”和“貸款服務機構”簽署“《資金保管合同》”，“受托機構”擬在“資金保管機構”開立“信托賬戶”，委托“資金保管機構”對“信托賬戶”進行托管，并委托“資金保管機構”根據“受托機構”或“交易管理機構”的指令劃轉“信托賬戶”中的資金，“資金保管機構”為此收取一定的報酬。“《資金保管合同》”還詳細約定了“資金保管機構”的賠償責任。

發生特定事件后，“受托機構”有權根據 “有控制權的資產支持證券持有人大會”的指示解任“資金保管機構”，并委任新的“資金保管機構”。在新的

“資金保管機構”接任前，被解任的“資金保管機構”仍應繼續提供服務。

（5）、《承銷團協議》

“受托機構”將與“聯合簿記管理人”、“承銷團成員”簽署“《承銷團協議》”，“承銷團成員”根據該協議承銷“優先級資產支持證券”，并為此收取一定的報酬；“聯合簿記管理人”根據該協議提供簿記管理服務。

（6）、《登記托管和代理兌付協議》

“受托機構”將與“登記機構/支付代理機構”簽署“《登記托管和代理兌付協議》”，“受托機構”擬委托“登記機構”為“資產支持證券”提供登記托管、代理本息兌付服務，“登記機構/支付代理機構”為此收取一定的服務報酬。

五、資產證券化融資主要法律法規

（一）、一般通用法律

《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《公司法》、《擔保法》、《企業破產法》、《物權法》、《民事訴訟法》、（二）、特別法律法規及規章

1、特別法--《信托法》、《商業銀行法》、2、專門行政規章 ①、《信貸資產證券化試點管理辦法》 ②、《信貸資產證券化試點會計處理規定》 ③、《信托公司管理辦法》

④、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》 ⑤、《信托公司凈資本管理辦法》

⑥、金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法 ⑦、資產資產證券信息批露規則 ⑧、貸款通則

六、資產證券化融資與律師服務

（一）、可證券化資產的類型

凡是具有未來穩定現金流量的資產均可以證券化。具體資產類型包括：

1、信貸資產收益權（住房抵押貸款收益權、信用卡收益權、汽車貸款收益權）

2、基礎設施收益權（電力設施收益權、水務設施收益權、高速公路及橋梁設施收益權等）、3、保險公司保費收益權

4、知識產權收益權

5、租賃物收益權

6、房地產物業收益權 ?? ?? ??

（二）、可證券化資產的特征

1、資產可以產生穩定的、可預測的現金流收入；

2、原始權益人持有該資產已有一段時間，且信用表現記錄良好；

3、資產應具有標準化的合約文件，即資產具有很高的同質性；

4、資產抵押物的變現價值較高；

5、債務人的地域和人口統計分布廣泛；

6、資產的歷史記錄良好，即違約率和損失率較低；

7、資產的相關數據容易獲得；

8、資產池中的資產應達到一定規模，從而實現證券化交易的規模經濟。

（三）、不宜證券化的資產

1、同質性低

2、信用質量較差

3、很難獲得相關統計數據的資產

（四）、不良資產證券化問題 ?? ?? ??

（五）、待證券化的資產總量

1、中國待證券化的資產數以萬計人民幣，僅全國信托公司2011年的信托資產總量就達近4萬億人民幣。

2、凡是可證券化的資產都可以循環證券化。

（六）、律師在資產證券化中的服務內容

1、協助設計資產證券化產品融資交易架構

2、起草、審查資產證券化產品合同文件

包括但不限于信托合同、資產轉讓合同、各類服務合同協議、資產證券化產品發行申請報告、集合資金募集說明書、資產證券化信托產品信息披露文件等

3、對發起人即資產證券化原始權益人的資產、法律盡職調查

4、出具資產證券化產品發行法律意見書

5、針對資產證券化產品的法律訴訟 ?? ?? ??

（七）、法律意見書的主要內容

法律意見書是律師的重要工作，是律師全部工作的總結，也是律師據以承擔法律責任的基礎，因此法律意見書當然也是政府主管部門重點審核的文件。律師所出具的法律意見書，其應包括但不僅限于以下主要內容：

1、發行信貸資產證券化證券的主體資格；

2、資產證券化證券發行的授權和批準；

3、資產證券化證券發行的實質條件；

4、發行參與方的主體資格；

5、資產證券化證券所涉及的主要財產；

7、發行人的重大債權、債務關系；

8、發行說明書內容的合法性；

10、發行人的訴訟、仲裁或行政處罰；

11、律師認為需要說明的其他問題；

12、結論意見