第一篇：惠州市知識產權質押融資風險補償基金

惠州市知識產權質押融資風險補償基金

管理辦法（試行）

(征求意見稿）

第一章

總

則

第一條 為貫徹落實《中共中央 國務院關于深化體制機制改革 加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》、《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》（國發〔2015〕71號）、《廣東省深入實施知識產權戰略推動創新驅動發展行動計劃》（粵府函〔2015〕256號）、《國家知識產權局關于進一步推動知識產權金融服務工作的意見》（國知發管字〔2015〕21號），進一步推動知識產權運營體系建設，服務大眾創業、萬眾創新，支撐產業轉型升級、提質、增效，充分發揮財政資金的杠桿放大和風險保障作用，有效防范化解知識產權質押融資風險，特設立惠州市知識產權質押融資風險補償基金（以下簡稱“風險補償基金”）。為確保基金的高效、規范運作，特制定本辦法。

第二條 本辦法所稱的“風險補償基金”，是指由中央財政引導資金和地方財政配套資金共同組成的基金，專門用于支持由合作銀行等金融機構向科技型中小微企業發放以專利權質押為主要擔保方式的貸款后產生的風險損失按規定給予一定補償的專項資金。

第三條 建立符合國家產業政策，擁有自主知識產權（專利)的科技型中小微企業數據庫（以下簡稱“數據庫”），合作銀行為

數據庫內的科技型企業提供貸款，基金專項用于補償貸款所發生的損失。

第四條 風險補償基金以“多級聯動、政府引導、市場運作、風險共擔、循環使用”為運作原則，具有明確的產業引導性和指向性，同時借助市場的力量來提高財政扶持資金的使用效率,引導政府、金融機構和社會資金共同支持擁有知識產權的科技型企業發展。

第二章

管理機構及職責

第五條

市政府成立“惠州市知識產權質押融資風險補償基金管理委員會”（以下簡稱基金管委會），作為基金運作的監管機構。基金管委會由市政府分管副市長兼任主任，成員由市知識產權部門、財政、審計、金融工作等部門和中國人民銀行惠州市中心支行負責人組成。

第六條 基金管委會下設辦公室（以下稱基金管委會辦公室），作為基金運作的協調管理機構，負責基金管委會的日常運作。基金管委會辦公室設在市知識產權局，由市知識產權局的局長、分管副局長分別兼任正、副主任。

第七條 基金管委會的主要職責。

（一）確定和變更基金的合作銀行；

（二）提出完善基金管理辦法的建議及日常工作規范；

（三）審議合作銀行利用基金的貸款（以下稱基金貸款）年度業務工作計劃和工作報告；

（四）審核上報基金補充資金方案，變更基金規模；

（五）核準基金的劃撥；

（六）貸款的風險補償損失確定、償付和核銷壞帳；

（七）核準進入數據庫的科技型中小微企業名單；

（八）監督有關基金貸款的使用效益情況。

基金管委會各有關成員單位主要職責：

（一）市知識產權部門負責基金管委會的日常運作，協調各成員單位開展工作；協調解決基金設立、運作過程中遇到的有關問題；與合作銀行簽訂合作協議，開設基金專用存款賬戶；負責建立擁有有效發明專利和實用新型專利的企業數據庫，并每月更新一次；

（二）市財政部門負責基金劃撥、資金補充；協助審批基金補充資金方案、變更基金規模；負責對基金使用情況進行監督、檢查；實施財政資金績效管理工作；

（三）市審計部門負責對基金的管理使用效益情況進行審計監督；

（四）市金融工作部門負責協調與金融機構的合作關系等；

（五）中國人民銀行惠州市中心支行建立和完善科技型中小微企業知識產權質押融資信貸政策導向效果評估，指導和協調合作銀行創新科技型中小微企業信貸產品和服務，建立專門針對科技型中小微企業的信用評審和風險控制制度。

第八條 合作銀行的主要職責。

（一）執行經基金管委會批準的基金年度工作計劃，定期向基金管委會報告有關授貸企業基金貸款使用情況；

（二）與數據庫內的企業開展基金貸款業務

按低于四大銀行同期運用其它資金發放給中小企業貸款的加權平均利率，提供基金總額10-20倍的知識產權質押貸款等服

務，負責受理入庫企業貸款申請，并按本銀行的企業貸款審理程序自行審核、調查、審批，辦理貸款和專利權質押登記手續，發放貸款。

（三）對數據庫內申請基金貸款的企業自行評審，評審結果不受基金管委會干預；

（四）依法和本辦法承擔相應的風險責任；

（五）提請基金管委會審議基金的償付和核銷壞賬；

（六）監督相關基金貸款的使用情況。

第三章 基金規模及期限

第九條

風險補償基金總額不低于3000萬元，其中中央財政引導資金1000萬元，市財政配套2000萬元，歡迎縣區財政參與。在合作銀行開設由基金管委會管理的基金專用存款賬戶，基金劃付須由基金管委會核準確認，利息納入本金。基金設立期限暫定為5年。期限屆滿后，基金管委會須于2年內向財政退還基金本息；如發生風險補償，按追償實際結余退還市財政。

第十條 鼓勵和支持本市各商業銀行與基金管委會合作開展基金貸款業務。

基金運行初期將擇優選擇資金雄厚、財務制度健全、追償機制完善的銀行作為合作試點。經基金管委會批準后，由市知識產權部門與合作銀行通過簽訂書面協議形式運作基金，協議期限為2年。在基金設立期限內，合作協議期滿后，若基管會與合作銀行均無書面提出終止合作意向，經協商一致可續簽合作協議。

第四章 扶持對象

第十一條 扶持企業的條件。

（一）企業范圍：在惠州市轄區內登記注冊，具有獨立法人資格，以惠州為主要納稅地，符合國家有關中小微企業劃型標準和我市產業發展方向，擁有有效發明專利和實用新型專利，持續進行研究開發、生產和服務，運用專利權進行質押融資的科技型企業。

（二）企業經營狀況：企業年銷售收入和利潤持續正增長，資產（含無形資產）負債率不超過70%。

（三）信用記錄：企業及主要股東（含企業法定代表人和實際控制人）近2年在人民銀行征信系統和市聯合征信系統等征信機構中沒有不良信息記錄；

第十二條 風險補償基金優先支持下列中小微企業：

（一）國家高新技術企業或高新技術企業培育庫入庫企業；

（二）國家、省或市創新創業大賽優勝企業；

（三）獲得“廣東省知識產權示范企業”、“廣東省知識產權優勢企業”或“惠州市知識產權優勢企業”稱號的企業。

（四）近5年內，獲得1項（含）以上有效發明專利或3項（含）以上有效實用新型專利或3項（含）以上的企業。

（五)惠州市各級各類孵化器在孵企業。

第十三條 接收貸款的企業每年向基金管委會辦公室報送企業當年上半年和年度經營情況，包括企業的當年上半年和年度財務報表。

第十四條

每家企業每年最多可申請一個風險補償項目，對于微型企業最高不超過500萬元，小型企業最高不超過1000萬

元，中型企業最高不超過2000萬元，項目期限最長不超過1年。

第十五條

入庫企業通過風險補償項目獲得的資金只能用于企業的日常生產經營活動（包括采購原材料、技術改造、自主創新等），嚴禁用于償還舊債、發放拖欠工資和資本市場上的投資。

第六章 風險控制及代償

第十六條 企業通過基金獲得的貸款只能用于企業的生產經營活動，包括采購原材料、自主創新、技術改造等，嚴禁用于償還舊債、發放拖欠工資、轉借他人和資本市場上的投資等。如發現企業挪用或改變基金貸款用途的情況，基金管委會有權要求合作銀行提前向企業收回貸款，并按有關法律法規和本辦法第十八條處理。

第十七條 合作銀行應建立風險預警信息傳達機制，每季度向基金管委會匯報基金貸款企業的經營情況，并對貸款企業的以下預警信息進行監控。

（一）資產負債率連續3個月上升，并較貸款初期上升10個百分點以上；

（二）流動比率連續3個月下降，并較貸款初期下降10個百分點以上；

（三）企業主要股東或實際控制人發生變更；

（四）存在虛增實收資本、抽資逃資現象；

（五）存在違法經營或經濟、法律糾紛；

（六）認為有潛在風險損失的可能現象。

當出現以上一種或多種情況時，合作銀行應報告基金管委會辦公室，共同商討應對方案，控制貸款風險的發生。

第十八條 有下列情形之一的企業和個人，相關部門自發現之日起5天內報告基金管理委員會辦公室，基金管理委員會辦公室將其從數據庫除名，并錄入市聯合征信系統，合作銀行5年內不得給予本基金貸款。

（一）有重大違法、違規記錄的；

（二）獲基金貸款后，不履行合同、不按期付息還款或到期不能償還銀行貸款本息且造成基金損失的；

（三）有挪用或改變基金貸款用途的；

（四）提供虛假信息，騙取基金貸款行為的。

第十九條 當企業的基金貸款逾期率（逾期貸款額/貸款余額）超過5%時，合作銀行應立即報告基金管委會辦公室，并暫停發放新的基金貸款業務；逾期率下降后，可恢復基金貸款業務。

第二十條 基金承擔基金貸款損失補償最高不超過30%，其余的貸款損失由合作銀行承擔。

基金動態最大承擔貸款損失為基金的累計余額。當基金余額不足于承擔基金貸款損失補償時，不足部分仍由合作銀行承擔。

第二十一條 基金貸款損失補償程序。

（一）當企業的基金貸款到期無法償還貸款本息，經合作銀行按規定確認為不良貸款后，合作銀行可向基金管委會書面報送相關情況并提出補償申請。經基金管委會辦公室核實并經基金管委會批準后，在60天內按不良貸款本息（不含復利和罰息）總額30%的比例，將基金先行代償給合作銀行；

（二）當企業的基金貸款到期未償還銀行貸款本息的，合作銀行應積極及時追討和清償，或依法對貸款企業向法院提起訴訟。經采取追討、清償或仲裁、訴訟等所有相關法律手段后，如

無發生實際損失，合作銀行應將基金管委會先行代償的基金退還到基金賬戶；如發生實際損失，合作銀行應將追償后全部所得按30%的比例退還到基金賬戶。

第二十二條 基金支持的貸款出現逾期須使用基金進行代償時，先使用市財政出資部份，后使用中央財政出資部分；歸還基金時，先歸還中央財政部分，后歸還市財政出資部份。

第二十三條 基金代償損失經確認后，由基金管委會辦公室提請基金管委會進行壞賬核銷。

第六章

基金監督管理

第二十四條 風險補償基金必須專項專用，禁止任何部門和單位截留、挪用；不得弄虛作假、騙取補償基金。對違反規定的，除全額收回已撥付的專項資金外、并按照相關法律法規規定，追究有關人員的責任。

第二十五條 建立責任追究制度。對人為因素造成的損失，進行責任追究，造成損失嚴重的交司法機關處理。

第二十六條 各合作機構應確定一名聯系人，及時反映損帳和債權追索情況，追索實現的債權要在1個月內按原補償比例及時返還補償基金。

第二十七條 對于違反財經紀律、騙取風險補償基金貸款的企業，按照相關法律法規處理。由于惡意逃避債務導致風險補償資金損失和銀行貸款損失的借款企業，根據實際情況將借款企業及其責任人列入誠信黑名單，并在5年內不再受理其基金貸款申請。涉嫌犯罪的，依法移交司法機關處理。

第七章

附

則

第二十八條 本辦法自發布之日起實施，有效期五年。

第二十九條 風險補償項目實施的期限原則上不能超出本辦法有效期，否則風險補償基金不承擔任何風險補償責任。

第三十條 風險補償基金在本管理辦法到期并履行相關風險補償責任后，余額應資金來源退還財政。

第三十一條 本辦法由惠州市知識產權質押融資風險補償基金管理委員會負責解釋。

第二篇：知識產權質押融資制度現狀與完善

知識產權質押融資制度現狀與完善

喬生 班小輝

南京財經大學

知識產權質押作為擔保制度的一種新形式，在以技術創新為特征的現代社會中越來越受到歡迎，尤其是將知識產權質押引入金融信貸領域，對于解決中小企業融資，促進知識創新型社會的發展作用重大。

一、知識產權質押融資制度試點的狀況與問題

2009年初國家知識產權總局正式確定北京市海淀區、吉林省長春市、湖南省湘潭市、廣東省佛山市南海區、寧夏回族自治區和江西省南昌市等知識產權局為首批知識產權質押融資試點。這些試點單位主要承擔包括通過運用知識產權質押貼息、扶持中介服務等手段，降低企業運用知識產權融資的成本，在評估專業機構和銀行之間搭建知識產權融資服務平臺等九大任務。

（一）通過財政扶持減少出質人貸款需費，促進質押融資制度的發展

質押融資中，知識產權出質人需要面對的負擔首先就是貸款的費用。而北京市海淀區和佛山市南海區推行的知識產權貸款貼息政策恰恰能夠較好地緩解這一情況。《海淀區知識產權質押貸款貼息管理辦法》規定：“對海淀區域內中小型高新技術企業利用知識產權質押向銀行獲得的貸款進行貼息”、“知識產權質押貸款貼息比例為企業應支付貸款利息額的50%”；南海區更推出了貼息率不超過貸款利息35％的政策。通過政府出面對知識產權融資進行補貼，能夠緩解企業的資金需求與銀行風險成本控制的關系，促進中介機構融資水平的提高，推動新型知識產權質押融資制度的推廣。

（二）明確知識產權質押融資門檻，降低銀行放貸風險

北京市《關于促進一些專利權質押和專利項目貸款的暫行辦法》要求“授權專利且該專利項目處于實質性的實施階段，初具規模，具有一定的市場潛力”、“企業的資產負債率原則上一般不超過65%”、“二年以上的經營業績和連續兩年的盈利記錄，年利潤增長20%”等。北京市海淀區和佛山市南海區新頒布的知識產權質押貸款貼息政策中對企業申報知識產權貸款貼息的條件也進行了詳細的規定。這些對出質企業設置的門檻性標準，能夠有效的對申請知識產權質押融資的企業的資格進行審查，其中對于企業資產負債率、連續盈利能力和出質物的定量化的要求．便于銀行在審查貸款申請時有規范性的考量標準。

（三）建立多方參與的質押融資制度，發揮政府、擔保機構、行業協會作用

知識產權質押融資面臨的另一重大問題就是知識產權的價值風險控制問題，能否建立健全知識產權價值風險防范體系，對知識產權質押融資制度的進一步推廣具有關鍵性作用，而試點中關于知識產權質押融資多方參與制度的確立則是一項有益的嘗試。

以佛山市南海區為代表，其在2009年3月23日推行的《佛山市南海區知識產權質押融資試點工作實施方案》中明確規定在知識產權制度中要充分發揮政府、銀行、金融擔保機構、第三方評估服務機構以及行業協會、商會的作用。具體來說包括以下三個方面：第一、在評估機構方面，建立“知識產權質押融資專家數據庫”，為企業能夠了解注冊資產評估師、相關行業的技術專家、相關法律專家等專業資源，為其選擇知識產權評估機所需的相關資源提供了方便；第二、在知識產權質押融資項目管理方面，建立“南海知識產權質押融資項目動態管理數據庫”，為質押融資的整個環節提供動態的信息，提高知識產權質押管理的透明度，對出質人能夠起到良好的監督作用，彌補質權人不易控制出質的知識產權的弊端；第三、在風險控制體系方面，在企業申請貸款階段，由南海知識產權交易平臺以及其他知識產權交易平臺開展貸參與進來，培育融資企業的申請資質和做好貸前審查。在發放貸款后，企業應在內部建立貸款使用監督機制，配合銀行對貸款的監督。質押融資風險則由知識產權交易平臺、資產評估公司、第三方擔保機構共同承擔，在企業發生逾期不還貸的情形時，相關的三方應積極對的質押物進行處理，從而降低知識產權出質物變現難的風險。

二、知識產權質押融資法律制度構建與完善思考

（一）完善可質押融資的知識產權范圍

首先，從種類上來說，我國《擔保法》第75條規定了可作權利質押的范圍，其中關于知識產權質押的范圍為“依法可以轉讓的商標轉讓權、專利權、著作權中的財產權”，我國《物權法》第223條又進一步明確規定了可以轉讓的知識產權的財產權都可以作為權利質權。知識產權作為一種開放的體系，其種類也隨著社會的進步而不斷增加。因此，在重視構建專利權、商標權、著作權這傳統的三大類知識產權質押融資制度的同時，還應關注商業秘密、商號權等可以轉讓的知識產權質押融資，完善可質押融資的知識產權的種類體系。

其次，關于依法可以轉讓的知識產權的財產權應做擴大化性理解。如《專利權質押合同登記管理暫行辦法》規定出質人非專利文檔所記載的專利權人或者非全部專利權人，中國專利局不得登記專利質押合同，從而否定了專利申請權權利質押的可能性。在未被授予專利權之前，專利申請人可依其專利申請權請求利用其發明創造的人支付適當的使用費，這表明專利申請權本身即具有內在的價值和使用價值，應屬財產權的一種。同時我國《專利法》第10條又明確規定，專利權可以依法轉讓，因此專利申請權應當納入到知識產權的質押融資體系當中。以此類推，著作權中的發表權也應包括在內，其也同樣具有財產性和可轉讓性，可納入可質押融資的知識產權體系范圍。

（二）設立知識產權質押融資門檻

綜合各地設立的標準情況，筆者認為應當建立雙重的考量標準，即對質押融資的資格審查要從企業能力和出質的知識產權的情況共同考慮，只有雙重標準同時滿足時，方能符合質押融資的條件，另外還應設立例外性的條款，具體來說應從以下幾方面設計。

第一，從企業還貸能力考慮，規定統一的企業負債率、盈利能力標準等。筆者主張設立一個最低的風險控制標準，作為企業的還貸能力的要求。

第二，將出質的知識產權價值作為考慮標準。根據各種知識產權的不同特點，建立不同的標準要求。如著作權和專利權可以從有效性的角度考慮，同時因著作權的有效期與專利權的有效期的并不相同，其設立的有效期標準也不應一致。而商標權、商業秘密這樣的知識產權則不適宜從時效性的角度考量，更多應從其商品在市場上的盈利能力來考慮。

第三，例外性的條款。針對那些具有巨大價值而企業能力又遠沒達到風險能力的控制要求的知識產權，可以在多方機構的參與評估認可下給予例外性的考慮。

（三）完善知識產權的評估制度

結合以上試點的做法，筆者認為應從以下幾個方面進一步完善評估制度。

第一，通過評估小組的形式對知識產權進行評估。佛山市南海區組建的“知識產權質押融資專家數據庫”就是一個可借鑒的平臺范例，這種專家數據庫形式的推廣，可為出質人和銀行合意確定評估小組提供方面。當然，法律應同時明確參與評估小組人員的法律責任。只有這樣方能保證評估小組的科學性與公正性，保障雙方當事人的合法權益。

第二，建立不同的評估規范。目前我國對資產評估規范工作進行規定的只有2006年財政部、國家知識產權局聯合下發的《關于加強知識產權資產評估管理工作若干問題的通知》，但由于不同的知識產權種類有著不同的特性，試圖通過一個概全的《通知》難以解決知識產權評估的復雜性。目前中國資產評估協會擬在無形資產評估準則的框架下，分別制定專利、商標、著作權等具體評估指南，完善知識產權評估的準則體系。

（四）完善出質期間的風險控制制度

筆者認為應當在以下幾個方面實現對出質期間的風險控制。

第一，構建全國性的知識產權動態數據庫，實現資源共享，能夠使質權人通過該數據庫

對出質的知識產權的變動行使有效的監督。

第二，允許知識產權人最大化地利用出質的知識產權。這里所指利用包括許可他人使用。在健全知識產權動態數據庫的基礎上，可以放開對出質人使用出質的知識產權的限制，當然出質人應承擔通知義務，將知識產權利用情況（不論是自己使用還是許可他人使用）通知質權人。質權人對于出現知識產權價值降低可能的情形時，有權要求增加擔保物權利，若出質人拒絕增加擔保則質權人有權進行拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償或者提存。

第三，對于通過利用知識產權所獲盈利是否需要提存，筆者認為這應由雙方協商確定較為合理。因為若是出質人通過各種方式利用知識產權進行盈利，效益非常理想，則銀行不急于將盈利資金用于提存，反而讓企業通過盈利進行擴大生產，更符合社會經濟利益的考慮。

（五）完善知識產權變現制度

在出質企業無法向銀行償還本金時，變現成為銀行所要面對的重要問題。筆者認為，設立多方承擔風險機制能有效解決這個問題。如佛山市南海區規定的由“質押融資風險則由知識產權交易平臺、資產評估公司、第三方擔保機構共同承擔，一旦發生企業逾期不還貸款，上述相關三方應充分利用各自資源積極協助對質押物進行處置”。因此，應在全國范圍推廣這種多方參與的變現實現方式，充分多方機構的作用，有效擴寬質權人質權實現的途徑，有效解決銀行知識產權質押的變現問題。

第三篇：基金股票質押融資的法律規制

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基金股票質押融資的法律規制

隨著股權分置改革的不斷推進，全流通的預期給證券市場造成了很大的擴容壓力。而目前市場資金來源有限，平準基金也暫時無望入市。在這種情況下，為了推動證券市場穩定發展，保證股權分置改革的順利推進，證監會已經會同國務院有關部門擬定了一系列的利好政策，其中在壯大機構投資者和進一步發展證券投資基金方面，將“允許基金公司用股票質押融資”。因為，根據我國目前的法律，基金管理公司自有資金可以投資于銀行存款、國債和證券投資基金，但不可以投資于股票。所以，所謂“允許基金公司用股票質押融資”，并不是指基金公司以自己持有的股票作為質押向其他金融機構融資的行為，而是指基金股票質押融資的行為，即基金對外融資，并以基金財產中的股票資產進行質押的行為。

股票質押融資在我國屬于金融創新業務。這方面的法律規則在我國仍處于空白狀態。監管部門若想推行此項制度，必須從無到有，建立相關的法律規則。本文即將從法律制度的層面對基金融資制度進行初步的構建，指出基金股票質押融資須堅持的一些基本的法律規則。

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一、限制基金過度的長期融資

1、基金長期融資的兩面性

基金股票質押融資可區分為長期融資和短期融資，兩者應適用不同的法律規則。基金的長期融資和信用交易、衍生金融工具交易等構成了基金資產的杠桿運用。明確基金資產杠桿運用的性質，對基金長期融資具有指導意義。理論上一致認為，基金資產的杠桿運用具有兩面性：一方面，適度的杠桿運用對于基金資產和投資者來說可以增加投資資金，調整資產結構，從而起到保值增值的效果;另一方面，過度的杠桿運用也會在很大程度上放大基金的風險，從而背離基金投資固有的分散風險、穩健經營的優勢，如果股市長期低迷或者基金的投資策略出現失誤，那可能會給基金帶來更大的損失。尤有甚者，資本結構過度的杠桿利用，可能也會導致控制公司資金者，采取極度投機之投資政策，蓋在此極高度之杠桿利用之資本結構下，這些人可能在認為投機之投資策略一旦成功，則獲利可觀，若不幸失敗，而自己所投入亦不多的考慮下，鋌而走險。以上對基金資產杠桿運用的分析，完全適用于基金的長期融資。

有鑒于此，各國對基金長期融資的規制，采取了興利除弊的方式。一方面允許基金在合理范圍內的長期融資，另一方面又限制基金獲得過度的長期融資。例如，美國投資公司法第1節(b)(7)就規定，投資

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公司由于舉債過多，或發行過量的優先股，導致其發行的普通股帶有過高的投機性，才被認為是對國家公共利益和投資者利益造成不良影響的行為。而對投資公司在合法范圍內的舉債、適當范圍內的發行優先股則明確承認其正當性和合法性。因此，本文闡述的限制基金的過度長期融資也同樣包含兩項內容。

2、允許基金在合理范圍內的長期融資

允許基金在合理范圍內的長期融資是許多國家的共同做法。按照美國投資公司法的規定，其封閉式公司，只要其發行債券后之“資產擔保率”(asset coverage)不低于300%之范圍內，則可發行債券;至于開放式公司，由于股東得隨時要求以凈資產回贖其持股，所以一般禁止發行債券或高級證券(senior securities)，但是，如果符合下列條件，即如果一家已注冊的開放式公司獲準從銀行借款，在借款之后，資產擔保率不得低于300%，并且如果資產擔保率降到300%以下，這家公司將在此后的3天之內或在委員會規定的更長的時間內減少其借款數額，直到借款的資產擔保率回升到300%時為止，開放式公司則被允許向銀行借款。

我國香港地區《單位信托與互惠基金守則》也允許基金在必要的時候向銀行借款。其第七章“核心規定”是關于非杠桿基金的規定：就非杠桿基金而言，資本市場基金的借款不得超過資產的10%，其他

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基金的借款不得超過資產的25%，就融券而言，由此所生的債務不得超過凈資產的10%。國內有不少學者徑直以上述規定作為香港基金融資比例的限制。事實上，這是個誤解，是不了解香港區分杠桿基金和非杠桿基金立法模式的結果。《單位信托與互惠基金守則》除第七章對基金融資有規定外，第八章“杠桿基金”還規定，如果計劃(基金)的借貸能力或其他形式的杠桿比率超過本守則第七章所批準的，計劃可根據本章的規定，獲認可為杠桿基金。也就是說，在香港獲準認可的杠桿基金在融資比率和規模上可以突破上述規定的限制。另外，有的國家如日本，雖然原則上禁止基金的長期融資，但是，日本對基金資產投資于金融衍生產品的限制則相對寬松，這實際上達到了與允許基金長期融資相同的效果。

我國《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第34條規定，禁止動用銀行信貸資金從事基金投資;禁止基金從事證券信用交易。這一規定在制度上封殺了基金資產杠桿運用的可能性，從長遠來看，不能滿足基金市場發展的需求。新頒行的《基金法》雖然沒有明文允許基金融資，但也沒有禁止。《基金法》第59條雖然規定，基金財產不得用于向他人貸款或者提供擔保。但是該規定僅指基金財產不得用作第三人的債務擔保，并不禁止基金為自己的債務提供擔保。因此，該規定并不構成對基金融資的法律障礙。這樣，《基金法》就為基金的長期融資和其他形式的杠桿運用創造了可能，監管部門就有可能在嚴格限制條件的情況下，另行頒布規定，允許基金資

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產的杠桿運用，包括基金資產向銀行質押融資，基金資產的信用交易和基金資產投資于衍生金融產品。鑒于我國目前《證券法》明文禁止證券信用交易;我國的金融衍生產品也不發達，因此，啟動基金股票質押融資，在一定程度上發揮基金資產的杠桿作用，有助于基金的資產結構調整，也有助于基金的保值增值。

3、限制基金過度的長期融資

對基金長期融資進行嚴格的限制，防止基金資產的過度投機，這也是各國的通例。同時，由于其他形式的杠桿運用，在效果上與基金的長期融資相同，各國對其他形式的杠桿運用也一并予以限制。以美國為例，除前文述及的對投資公司發行高級證券和銀行貸款進行嚴格的限制外，限制資產過度杠桿運用之規定，也適用于下列種類之交易：“保證金交易”(margin)、買空交易(short sales)、選擇權交易等標的上。日本法規定，基金一般不得融資，只有在下述特定情況下才允許辦理：股東名義轉換中的股票、轉換公司債轉換手續中的股票、分割手續中的股票等狀況。香港《單位信托與互惠基金守則》第8章規定，杠桿基金，應視乎計劃(基金)的性質，適用額外的準則(包括獲批準的最高杠桿比率);申請人應就個別情況所適用的特定原則，征詢監察委員會的意見。其他國家也都對基金資產發行債券、銀行貸款、信用交易以及衍生金融產品交易等進行了比較嚴格的限制。各國對基金資產的杠桿運用進行嚴格限制，目的無他，惟防范風險耳。

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我國在實踐中多次發生基金管理人為獲取高額利潤，大量運用銀行信貸資金從事投機性交易的情況。例如在2001年12月6日，深高速事件中，多數基金就運用大量銀行信貸資金申購深高速股票，由此引發了“基金巨額申購”事件，使基金資產暴露于巨大的風險之中。該事件發生后，中國證監會于2002年3月12日發布《關于證券投資基金參與股票發行申購有關問題的通知》，規定基金管理公司應當運用基金資產參與股票發行申購，且單只基金所申報的金額不得超過該基金的總資產。中國證監會的基本思路是正確的，即在于防止基金資產的過度杠桿利用，避免基金資產的過度投機。近來，中國證監會有意啟動基金股票質押融資，也應該繼續遵循限制基金資產過度杠桿運用的原則，對基金資產的融資比率進行嚴格的限制。筆者認為，參照其他國家的經驗，結合我國基金市場的發展情況，將基金資產融資比率限制在基金資產總額的30%之內。這樣，一方面可為我國證券市場提供一筆不少的資金，另一方面也不至于過分地放大基金業的風險，是一個比較合適的選擇。

二、保障開放式基金短期融資的權利

1、我國開放式基金短期融資的爭論

開放式基金在運作過程中，當出現巨額贖回，基金資產又難以立

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即變現或立即變現會給基金資產造成重大損失的時候，基金管理人就會對臨時性資金產生一定的需求。這時候，國際上通行的做法由托管銀行向基金提供短期信貸，屬于所謂“過橋貸款”(bridge loan)性質。可見，開放式基金進行短期融資是正常的投資行為，也是各國的通例。我國《基金法(草案)》一審稿和二審稿第54條均規定：“根據開放式基金運營的需要，基金管理人可以按照中國人民銀行規定的條件為基金向商業銀行申請短期融資。”但是，在審議過程中發生重大分歧，最后立法采取了擱置的辦法，暫時不作規定。

為什么國際上的通例，在我國卻發生如此大的爭議?主要是受限于分業經營的大環境以及可能引發的風險。反對的觀點認為，我國對證券業、銀行業實行分業經營、分業監管。如果允許基金管理人為基金申請短期融資，將可能會導致銀行資金違規入市，從而帶來金融風險。另外，對于可能出現的贖回壓力，基金管理公司作為專家理財的公司，理應有充分的財務準備和應對措施。如果基金連支付贖回的能力都沒有了，說明經營情況已經非常糟糕，這時候通過銀行融資來支撐，對銀行來說風險非常大。所以，不應當允許為開放式基金申請短期融資。

而支持基金短期融資的觀點則認為，當開放式基金遭遇贖回時，允許其申請短期融資可以彌補基金的短期頭寸不足，解決基金管理人的燃眉之急，有利于證券市場的穩定。而且只要對融資的額度、期限、法律咨詢s.yingle.com

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用途等作出嚴格限制，是可以避免銀行資金進入證券市場的，也不會對銀行資金造成過大的風險。如果是因為短期融資會給銀行帶來風險而禁止基金短期融資的話，那么禁止短期融資所造成的風險也許更大。

此次，中國證監會如果允許基金資產的杠桿運用，準許基金用股票質押來長期融資，那么按照舉重明輕的原理，明確規定開放式基金的短期融資權利應該是必然的選擇。而且按照基金業發展的規律來看，允許開放式基金短期融資也是勢所必然。其理由除了上文所述外，至少可以再加上以下二點：一是，根據外國混業經營的現狀，短期融資是開放式基金最起碼的權利，我國現行金融立法雖然采分業模式，但是我國金融行業正在或已經由嚴格的分業經營時代發展到“交叉經營”時代，混業經營已是大勢所趨。如果我們再固守傳統的嚴格的金融分業模式，多少有點不合時宜，也會使得我國基金業立法喪失前瞻性。其二，雖然法律規定開放式基金須在基金資產中保持了一定比例的現金和政府債券，以應付持有人的贖回。但是如果不允許基金短期融資，則基金留存資金的比率就相對會較高，這不僅影響基金收益，而且還可能導致基金的運作和其投資目標違背，特別是對于指數基金來說，由于不能高比例投資成分股，會導致它追蹤目標指數時出現較大偏差。但是如果允許基金的短期融資，基金的贖回壓力就會相對減輕，這樣就有利于基金實施自己的投資策略。

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中國資本市場正處在最艱難的時候，市場信心不足，人氣不旺，實踐中也已經發生過比較集中的申請贖回現象，因此由中國證監會和其他金融主管部門在這個時候明確開放式基金的短期融資權利是非常必要的，也是非常有現實意義的。

2、開放式基金短期融資制度的構建

開放式基金的短期融資不同于前述基金資產的長期融資。但是，短期融資也會導致基金業和銀行業的風險，因此，對開放式基金的短期融資有必要進行特別的法律規制。美國《投資公司法》是這樣規定的，“在第18節中，如果上述銀行或其他人士提供的貸款只是臨時性的且金額不超過發行人當時資產總值的5%，那么上述本票或其他債務票據也不包括在優先證券的范圍之內。必須在60天之內償還并且不能展期的貸款被推定為臨時性貸款，這種推定可以用證據來反駁。” 借鑒美國法的規定，參考國家慣例，筆者以為，我國開放式基金短期融資法律制度應該從以下幾個方面進行規定：第一，對融資的目的進行限定，明確規定短期融資的目的僅限于支付營運費用和應付贖回請求，基金不得單純為投資而申請短期融資。第二，明確規定短期融資的比率，比如不得超過基金凈值的5%或10%，總之具體比率的規定必須與短期融資的目的相符。第三，對短期融資的最長期限作出明確的規定，比如2個月或3個月。第四，基金的托管人須對短期融資使用的合法性進行監督，未經監督責任的，應該向證監會承擔行

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政法律責任，造成投資者損失的，還需對基金持有人承擔損害賠償責任。

三、基金股票質押融資的決定權

1、長期融資的決定權

雖然，由于基金的治理結構上的原因，與公司股東相比，基金份額持有人更習慣于“用腳投票”。但是，基金份額持有人是基金財產的出資人和受益人，是基金的剩余索取權人，自然應該享有對基金運行中重要事項的決定權。其行使權利的機構是基金份額持有人大會。實際上，各國基金法一般都明確規定，基金持有人大會對基金運行中的重大事項享有決策權。在我國，無論是《基金法》、《證券投資基金運作管理辦法》還是《基金合同》，均對基金份額持有人大會做了詳細的規定，在發生對基金份額持有人權利義務產生重大影響的事項時，均需召開基金持有人大會。

基金長期融資具有兩面性：一方面，基金的適度融資對于基金資產和投資者來說可以增加投資資金、調整資產結構，從而起到保值增值的效果;另一方面，過度融資也會在很大程度上放大基金的風險。所以，基金長期融資在很大程度上改變了基金的風險與收益特征，增加了投資者的風險，是投資者選擇投資對象時的重要指標，因此屬于

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對投資決策有重大影響的事項，屬于基金份額持有人大會的決策事項。這一點上應該不會有大的爭議。

但問題在于，《基金法》頒布實施前，管轄基金的是《暫行辦法》。《暫行辦法》第34條規定，禁止動用銀行信貸資金從事基金投資;禁止將基金資產用于抵押、擔保、或者貸款;禁止從事證券信用交易。而《暫行辦法》有效實施階段的基金合同(即當時的“基金契約”)在“基金投資”部分也采用了《暫行辦法》中的上述規定。現在《暫行辦法》廢止了，但那個階段的基金合同在“基金投資”部分中的限制性規定并沒有隨之變更。在此情形下，該類基金如要進行融資并以股票資產做質押，原則上必須召開基金份額持有人大會，修改基金合同中的相關條款。當然，大會就基金股票質押融資作出，只須獲得參加大會的基金份額持有人所持表決權的50%以上通過即可。但是，由于《基金法》頒布實施前，基金合同中禁止融資的條款非常普遍，如果每只基金都必須召開持有人大會，運作成本會比較高，容易形成事實上的障礙。為克服這種障礙，在法律技術上可以采取“默示同意”的方式，即由基金管理人發布基金股票質押融資的公告，持有人如有異議的，須在一個合理的期限內(比如30天)提出，如果異議人數達到一定的比例(比如10%)，則必須通過召開持有人大會進行決議;否則的話，基金持有人的沉默，就視為默認。

2、短期融資的決定權

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基金短期融資的決定權，筆者認為應該賦予基金管理人，而不是基金持有人大會。因為，基金的短期融資權利，屬于基金運作中的一般事務。在風云變幻的資本市場中，這對基金來說是非常必要的、也是非常有益的。而且只要監管部門對基金管理人進行適當的監管，基金的短期融資一般不會對基金持有人造成損害。所以基金的短期融資，無需驚擾基金持有人大會。而且，作為一種節省成本的法律技術，監管部門可以規定，《基金法》頒布之前基金合同中的“禁止資金拆借”條款自此失去法律效力。

四、信息披露原則

信息披露原則是各國證券法律制度的基石，也是各國基金法的共同原則。基金信息的公開披露，不僅可以提示投資者基金的投資風險，引導投資者作出正確的投資決策，而且也有助于緩解基金治理中的信息不對稱，降低代理成本問題，同時也便于監管部門更好對基金管理人實施監管。因此，各國的基金治理結構或許有著很大不同，但在強調信息披露上則是共同的。各國都希望藉信息披露制度，提高信息的透明度，從而保護投資者利益。而且，實踐也表明，規范的信息披露制度也是基金業發展壯大的必要條件。

為了保證信息披露的真實、準確、完整，我國證券監管部門編制

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了統一的《證券投資基金信息披露內容與格式準則》。但是，為了防止披露時遺漏重要內容，又特別規定，“凡對投資人作出投資決策有重大影響或有助于其作出決策的信息，無論本準則是否有規定，均應予以披露。” 基金融資，不論是長期融資還是短期融資，在很大程度上都改變基金的風險與收益特征，增加了投資者的風險，是投資者選擇投資對象時的重要指標，因此屬于對投資決策有重大影響的事項，應該予以披露。比較法上，美國投資公司法規定，“該公司對借款的政策;該公司是否會發行優先證券” 屬于法定的應該登記的內容。我國如果允許基金股票質押融資，證監會應該規定基金管理人如果有融資計劃的，必須在《招募說明書》、《基金合同》中明確基金預定的融資計劃、融資比例、融資的時機以及融資后的資金使用方向等;同時，基金管理人還必須在《基金報告》 中披露基金實際的融資金額、所融資金的投資方向等。基金管理人未盡披露義務的，應該承擔相應的法律責任，造成投資者損失的，還須承擔民事損害賠償責任。

本文從防范基金業風險的角度，對基金股票質押融資涉及的幾個原則性問題進行了初步的探討。但是，基金股票質押融資，既涉及基金業的風險，也涉及銀行業的風險。因此，構建完善的基金股票質押融資法制，既要考慮基金業風險的防范，還要注重銀行業風險的防范，此點不可不察。關于防范銀行業風險的法律制度，《證券公司股票質

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押貸款管理辦法》已經提供了比較成功的范例，在制定基金股票質押融資的法律規則時，可以借鑒，本文不再贅述。

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第四篇：倉單質押融資

一、倉單質押的標的物

倉單質押是以倉單為標的物而成立的一種質權。所謂倉單，是指保管人在收到倉儲物時向存貨人簽發的表示收到一定數量的倉儲物的有價證券。

從立法上看，關于倉單有三種立法例。一是兩單主義（又稱為復單主義），即同時填發兩張倉單，一為存入倉單，另一張為出質倉單。存入倉單用以提取貨物，并可用于倉儲物所有權的轉讓；出質倉單用以將倉儲物出質，設定質權擔保。法國、意大利等采取兩單主義。例如，《意大利民法典》同時規定了倉庫存貨單和倉單，倉單應當與倉庫存貨單結合在一起。有帶倉單的倉庫存貨單的持有者，對交還的寄托物享有權利。僅持有倉單者，對寄托物享有質權。二是一單主義，即保管人只填發存入倉單，該倉單既可用以轉讓，也可用于出質。西班牙、我國臺灣等采取一單主義。例如，我國臺灣地區民法第615條規定：倉庫營業人因寄托人之請求，應由倉庫簿填發倉單。三是并用主義，即依存貨人的請求填發兩單或一單。日本、俄羅斯采取并用主義。《日本商法典》第598條規定：寄托人有請求時，倉庫營業人應向其交付寄托物的寄存證券及設質證券；第627條規定：寄托人有請求時，倉庫營業人可以向其交付倉單，以之代替寄存證券及設質證券。《俄羅斯聯邦民法典》第912條規定：倉儲憑證包括兩聯倉儲證明、單式倉儲證明及倉儲收據；兩聯倉儲證明由倉儲證明和抵押證明組成，它們可以獨立分開；按照兩聯倉儲證明或者單式倉儲證明接受保管的商品，在其保管期內可通過抵押相關證明的方式作為抵押標的。我國《合同法》第385條規定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單。”可見，我國法律所采取的是一單主義。

倉單是保管人簽發的一種有價證券。在我國法上，倉單作為一種有價證券，具有如下主要性質：

第一，倉單是要式證券。要式證券是具備法定格式才能有效的證券，即法律對證券的格式有嚴格的要求。各國法對倉單的記載事項均有規定，我國《合同法》對倉單的格式和記載事項也有嚴格規定，即倉單必須有保管人簽字或蓋章，并記載規定的事項。所以，倉單是要式證券。根據《合同法》的規定，倉單應當載明下列事項：（1）存貨人的名稱或者姓名和住所；（2）倉儲物的品種、數量、質量、包裝、件數和標記；（3）倉儲物的損耗標準；（4）儲存場所；（5）儲存期間；（6）倉儲費；（7）倉儲物已經辦理保險的，其保險金額、期間以及保險人的名稱；（8）填發人、填發地點和填發時間。

法律規定的倉單應記載事項是否均為絕對應記載事項，即缺少其中的任何一項是否使倉單無效？對此問題，學者間存有爭議。日本舊時判例及部分學者認為，如果倉單缺少其中任何一項，就足以使倉單無效。后來的判例和學說則認為，只要倉單記載了寄托物的個性及數量即為已足，其他事項的欠缺不影響倉單的效力。判例認為，如果認為缺少其中任何一項記載事項，均使倉單無效的話，則不利于交易的安全。我國臺灣地區部分學者認為，除有關保管期間和有關寄托物保險的事項外，其他事項均為絕對記載事項，欠缺其一，倉單無效。但也有學者認為，法律中沒有關于欠缺應記載事項應使倉單為無效的明文規定，應認為除倉庫營業人的署名及足以表示倉儲物的性質和交付場所的事項為絕對記載事項之外，其他均為可記載事項。關于法定記載以外的事項的記載，只要不違背倉單的本質，應認為有效力。[1]我國學者對《合同法》規定的倉單的應記載事項的理解也不完全相同。有人認為，《合同法》所規定的倉單記載事項應為指導性事項而非法定必要事項。所以，只要倉單缺乏的事項不足以影響權利義務的確定和倉儲物的一致性，就應認定為有效，反之認定為無效。在倉單的記載事項中，除第（1）項和第（2）項為絕對記載事項外，其他記載事項的欠缺均不影響倉單的效力。我們認為，在《合同法》所規定的倉單的記載事項中，第（1）、（2）、（4）、（8）項應為絕對必要記載事項，其他事項則為相對必要記載事項。對于絕對必要記載事項，若欠缺記載，則倉單不發生效力；對于相對必要記載事項，若欠缺記載，則可依《合同法》的有關規定予以處理。

第二，倉單是背書證券。背書證券是可以通過背書方式加以轉讓的證券。根據《合同法》的規定，存貨人或倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。可見，倉單可以通過背書加以轉讓，為背書證券。

第三，倉單是物權證券。物權證券是以物權為證券權利內容的證券。倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人取得倉單后，即意味著取得了倉儲物的所有權。倉單發生轉移，倉儲物的所有權也發生轉移。因而，倉單是物權證券。對此，《合同法》第387條規定：“倉單是提取倉儲物的憑證。” “存貨人或倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。”

第四，倉單是文義證券。文義證券是證券上的權利義務僅依證券上記載的文義而確定的證券。倉單所創設的權利義務是依倉單記載的文義予以確定的，不能以倉單記載以外的其他因素加以認定或變更。因此，倉單是文義證券。例如，《日本商法典》第602條規定：寄存證券及質入證券制成后，倉庫營業人及證券持有人間有關寄托事項，以其證券記載為準。

第五，倉單是記名證券。記名證券是在證券上記載權利人姓名或名稱的證券。倉單可否為無記名證券，各國規定不一，學者們的看法也不一致。日本、意大利、俄羅斯等國都規定倉單是記名證券，而瑞士則規定倉單可以是無記名證券。從我國《合同法》的規定來看，倉單上應當載明存貨人的名稱或姓名和住所。可見，我國法律所規定的倉單屬于記名證券。

第六，倉單是無因證券。無因證券是證券權利的存在和行使不以作成證券的原因為要件，證券的效力與作成證券的原因完全分離的證券。倉單是否為要因證券，學者們的觀點并不一致。有學者主張倉單為無因證券，其理由是，既然倉單為文義證券，就應當以理解為無因證券為妥，因為文義證券不宜為要因證券。也有學者主張，倉單為要因證券，其理由是，倉單上的權利不因證券的發行行為而發生，為其存在須有為發行行為基礎之原因關系。我國多數學者認為，倉單為無因證券。在倉儲合同中，保管人簽發倉單后，倉單持有人對保管人即可行使權利，而對取得倉單的原因，不負證明責任。就是說，倉單持有人無論是否為存貨人，都可以行使倉單所代表的權利。因此，倉單是無因證券。

二、倉單質押的性質

關于倉單質押的性質，即倉單質押為動產質押還是權利質押，學說上有不同的看法。日本通說認為，倉單系表彰其所代表物品的物權證券，占有倉單與占有物品有同一的效力，因而倉單質押屬于動產質權。《日本商法典》第575條規定：交付提單于有受領運送物權利之人時，其將就運送物所得行使的權利，與運送物之交付，有同一效力。這里明確規定的提單的交付與運送物的交付有同一效力，系泛指就運送物所得行使的權利，所以除運送物所有權轉移外，自可包括動產質權之設定。而《日本商法典》第604條規定，關于倉單準用于第575條的規定，因而，可解釋為倉單質押為動產質權。我國臺灣地區學者對倉單質押的性質存在不同的看法。有人認為，倉單質入應解釋為動產質，因為倉單系物權證券，而占有證券，即與占有物品有同一效力。[2]有人認為，民法所規定交付物品與交付物品證券有同一之效力，乃“僅就物品所有權轉移之關系而為規定”，并不及于動產質權的設定，且因物品證券所表彰之物品僅得依其證券行使權利，故僅得依其證券設定權利質權，此外當無從由以該物品設定動產質權，因此，以倉單所設定之質權在性質上為權利質權。[3] 我們認為，我國法上的倉單質押在性質上應為權利質押。首先，從我國《擔保法》的規定看，倉單質押是規定在權利質押中的。我國《擔保法》第75條規定：下列權利可以質押：（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉讓的股份、股票；（3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（4）依法可以質押的其他權利。由此可見，倉單質押應為權利質押之一種。其次，如果認定倉單質押為動產質押，則說明倉單質押的標的物為動產。但是，倉單是一種特殊的物，并不是動產，而是設定并證明持券人有權取得一定財產權利的書面憑證，是代表倉儲物所有權的有價證券。倉單質押的標的物為倉

單，倉單是物權證券化的一種表現形式，合法擁有倉單即意味著擁有倉儲物的所有權。也正因如此，轉移倉單也就意味著轉移了倉儲物的所有權。同時，由于倉單為文義證券，倉單上所記載的權利義務與倉單是合為一體的。從最純粹的意義上講，倉單本身只不過為一張紙而已，無論對誰來講均無任何意義，有意義的是記載其上的財產權利，故而倉單質押在性質上不能認定為動產質押。再次，根據我國《擔保法》的規定，質押分為動產質押和權利質押兩種，此二種質押擔保方式的區分標準在于標的物的不同。倉單質押作為一種質押擔保方式，我們認為其在性質上為權利質押，最為關鍵的是倉單作為倉單質押的標的物，其本身隱含著一項權利-倉單持有人對于倉儲物的返還請求權，由此，倉單設質可以“使商品之擔保利用及標的物本身之利用得以并行。”[4]由是觀之，可以說，倉單質押的標的物為倉單，但實際上該倉單質押存在于對倉儲物的返還請求權上。如果否認了這一點，則在質權人實行質權時便無權向倉儲物的保管人提示倉單請求提取倉儲物，而只能將倉單返還給出質人，由出質人從保管人處提取倉儲物，然后為債務的清償。這樣一來，設定倉單質押也就形同虛設，無任何意義而言。最后，根據我國《合同法》第387條的規定，出質人背書并經保管人簽字或蓋章，可以轉讓提取倉儲物的權利。由此可知，在倉單質押中，提取倉儲物的權利是倉單質押的標的權利。從這種意義上說，倉單質押在性質上應為權利質押而不能為動產質押。

三、倉單質押的設立

倉單質押的設立須依照法律的有關規定進行，但我國《擔保法》對倉單設立的方式并沒有做出單獨明確的規定。根據我國《擔保法》的規定精神，設定倉單質押，出質人應當與質權人以書面形式訂立質押合同，并應當在合同約定的期限內交付倉單。倉單質押合同自倉單交付之日起生效。可見，倉單質押與動產質押一樣，也以倉單的交付為成立要件，沒有倉單的交付，質權就不能成立。在一般情況下，倉單應交付給質權人，當事人也可以協商交付給第三人占有，但不得以占有改定的方式，由出質人仍占有倉單。出質人仍占有倉單的，設質無效。[5] 由于倉單屬于記名證券，因此，以倉單設質的，法律要求出質人在倉單上為倉單設質背書。對此，國外法律中均有明文規定。例如，《德國民法典》第1292條規定：“對票據或其他得以背書轉讓的證券設定質權的，只需債權人和質權人之間的協議并移交有背書的證券即可。”我國臺灣地區民法第908條規定：“質權人以無記名證券為標的物者，因交付其證券于質權人而生設定質權之效力；以其他有價證券為標的物者，并應依背書方式為之。”日本、意大利等國民法也有上述類似的規定。我國《擔保法》對以倉單設質是否需要背書，沒有明文確定，但《票據法》第35條對匯票設質有所規定，即“匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載‘質押’字樣”。通說認為，票據設質的規定，適用于倉單、提單等證券設質。因此，以倉單設質時，出質人也應當在倉單上為背書，記載“質押”字樣，以此來證明該倉單是用于設質，而不是用于轉移倉儲物的所有權。那么，如果背書中沒有“質押”等文句記載的，倉單質押是否成立呢？對此，理論上有不同的觀點。德國、日本民法等均認為，以倉單等證券設定質權的，無論背書中是否記載設質的文句，質權均可成立，只是背書中未記載設質文句而成立的質權，不能對抗善意第三人。[6]我國臺灣有學者認為，以記名證券設質的，背書中是否記載設質之意旨，并不影響證券質權的成立。只是出質人未記載設質之意旨的，無對抗善意第三人的效力。[7]但也有學者認為，既然以記名證券設質的背書為設質背書，與讓與背書不同，就應記明設質之意旨，否則，證券質權無效。[8]我國現有法律中沒有規定證券設質是否記載“質押”文句的效力問題，但最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第98條規定：“以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載‘質押’字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。”第99條規定：“以公司債券出質的，出質人和質權人沒有背書記載‘質押’字樣，以債券出質對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。”就是說，以票據和公司債券設質的，沒有背書記載“質押”字樣的，質權仍

可成立，但不能對抗善意第三人。然而以倉單設質時，出質人和質權人沒有背書記載“質押”字樣的，倉單質押的效力如何，上述解釋沒有說明。我們認為，以倉單出質時，出質人和質權人背書中未記載“質押”字樣的，質權同樣可以成立，只是不得對抗善意第三人，質權人為質權目的以外的行為時，對第三人可發生效力。例如，質權人背書轉讓倉單的，善意受讓人可取得證券上的權利；質權人以倉單持有人向保管人主張權利的，保管人不得以其僅有質權而為抗辯，并得因其向倉單持有人履行義務而免責。[9] 關于倉單倉單的設立，還有一問題值得討論，即倉單設質是否以保管人的簽名或蓋章為必要條件呢？對此，學者們亦有不同的看法。我國臺灣地區有學者認為，倉單設質，除應依交付與背書為之外，還應有倉單營業人簽名。[10]我們認為，從《擔保法》和《合同法》的規定來看，倉單持有人以倉單質押的，無須經過保管人的簽名或蓋章，只需與質權人簽訂質押合同，并將倉單背書并交付給質權人即可成立。

四、倉單質押的效力

關于倉單質押的效力，主要包括倉單質押擔保的效力范圍、倉單質押對質權人的效力、倉單質押對出質人的效力及倉單質押對倉儲物保管人的效力。

（一）倉單質押擔保的效力范圍

倉單質押擔保的效力范圍包括其所擔保的債權范圍和倉單質押標的物范圍。關于倉單質押所擔保的債權范圍，我國現行法上并無明確的規定，但《擔保法》第81條規定：“權利質押除適用本節規定外，適用本章第一節的規定。”而該法第67條規定：“質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。”因此，倉單質押自應當準用該條之規定。據此，倉單質押所擔保的債權范圍，除倉單質押合同另有約定外，應包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。這里有疑問的是，質物的保管費用是否屬于倉單質押擔保的范圍。在動產質押中，質物的保管費用是質權人在占有質物期間，為保管質物所出去的必要費用。但在倉單質押中，由于轉移占有的并不是倉儲物，而只是倉單。而一般地說，保管倉單無須支出費用。所以，在一般情況下，倉單質押所擔保的債權范圍并不包括質物的保管費用。當然，如果質權人將倉單委托他人（如委托銀行等）保管而需要支出一定費用的，該費用的支出只要是合理的，也應屬于倉單質押所擔保的債權范圍。

倉單質押標的物的范圍即為倉單，當無疑義。唯須說明者，如前所述，倉單本身并無多大意義，有意義的是記載其上的財產權利，因為倉單與記載其上的財產權利是合為一體，不可分割的，故而倉單設質之后質押擔保標的物范圍限于倉單并無不妥。另外，依《合同法》第390條的規定，倉儲物的保管人對入庫倉儲物發現有變質或其他損壞，危及其他倉儲物的安全和正常保管的，除催告存貨人或者倉單持有人做出必要的處置外，在緊急情況下，保管人可以做出必要的處置。保管人對倉儲物的處置多為將其變價，從而保管倉儲物的代位物。由此若該倉單已經設質，則該權利質權仍存在于該代位物上；如果倉儲期間屆滿存貨人或者倉單持有人沒有提取倉儲物，則保管人有權將倉儲物依法提存，于此情況下，倉單質押的效力仍存在于該提存物上。質言之，如果倉儲物有代位物或者提存物的，則倉單質押的效力仍及于該代位物或者提存物。同時，如果倉儲物生有孳息的，則倉單質押的效力也及于該孳息。

（二）倉單質押對質權人的效力

倉單質押對質權人的效力，表現在因倉單設質而發生并由質權人所享有和承擔的權利和義務。

1.倉單留置權。倉單設質后，出質人應將倉單背書并交付給質權人占有。債務人未為全部清償以前，質權人有權留置倉單而拒絕返還之。依質權一般法理，質權人對標的物的占有乃質權的成立要件，而質權人以其對標的物的占有在債務人未為全部清償之前，得留置該標的物，其目的在于迫使債務人從速清償到期債務。這種留置在動產質權表現得最為明顯，因為動產質押的質權人直接占有設質動產，當債務人不能清償到期債務時，質權人當然首先留置其所占有的動產，從而才能將該動產變價并優先受償。而在倉單質押中，質權人占有的是出質人交付的倉單而并不是直接占有倉儲物。但是，倉單是提取倉儲物的憑證，因此倉單質押的質權人在債務人不能清償到期債務時留置倉單，就可以憑其所占有的倉單向保管人請求提取倉儲物而進行變價并優先受償屆期債權。

2.質權保全權。倉單設質后，如果因出質人的原因而使倉儲物有所損失時，會危及質權人質權的實現，于此情形下，質權人有保全質權的權利。我國《合同法》第388條的規定：“保管人根據存貨人或者倉單持有人的要求，應當同意其檢驗倉儲物或者提取樣品。”第389條規定：“保管人對入庫倉儲物發現有變質或者其他損壞的，應當及時通知存貨人或者倉單持有人。”從這兩條規定并結合我國《擔保法》的有關規定，我們認為：倉單設質后，因質權人依法占有倉單，因此質權人有權依照《合同法》的有關規定向倉儲物的保管人請求檢驗倉儲物或者提取倉儲物的樣品，保管人不得拒絕，并且無須征得出質人的同意。質權人在檢驗倉儲物或者提取倉儲物的樣品后，發現倉儲物有毀損或者滅失之虞而將害及質權的，質權人得與出質人協商由出質人另行提供足額擔保，或者由質權人提前實現質權，以此來保全自己的質權。

3.質權實行權。設定質權的目的在于擔保特定債權能夠順利獲得清償，因此在擔保債權到期而未能獲得清償時，質權人自有實現質權的權利，以此為到期債權不能獲如期清償的救濟，從而實現質押擔保的目的。這在倉單質押亦同，且為倉單質押擔保權利人的最主要權能。倉單質押的質權實行權包括兩項：一為倉儲物的變價權，二為優先受償權。

4.質權人的義務。質權人的義務主要包括保管倉單和返還倉單。在前者，因為倉單設質后，出質人要將倉單背書后交付給質權人占有，但質權人對倉單的占有，因有出質背書而取得的僅為質權，而非為倉儲物的所有權。故而因質權人原因而致倉單丟失或者為其他第三人善意取得，就會使出質人受到損害，因此，質權人負有妥善保管倉單的義務。至于后者，乃為債務人履行了到期債務之后，質權擔保的目的既已實現，倉單質押自無繼續存在的必要和理由，質權人自當負有返還倉單的義務。

（三）倉單質押對出質人的效力

倉單質押對出質人的效力主要表現為其對倉儲物處分權受有限制。倉單作為一種物權證券，是提取倉儲物的憑證，取得倉單意味著取得了倉儲物的所有權。但倉單一經出質，質權人即占有出質人交付的倉單，此時質權人取得的并不是倉儲物的所有權而僅為質權；在出質人，因其暫時喪失了對倉單的占有，盡管其對倉儲物依然享有所有權，但若想處分該倉儲物，則勢必會受到限制。出質人若想對倉儲物進行處分，應當向質權人另行提供相應的擔保，或者經質權人同意而取回倉單，從而實現自己對倉儲物的處分權。在前者，表現為倉單質押消滅；在后者，表明質權人對債務人的信用持信任態度而自愿放棄自己債權的擔保，法律自無強制的必要。如果此項處分權不受任何限制，則質權人勢必陷入無從對質押擔保標的物的交換價值進行支配的境地，從而該項權利質權的擔保機能便因此而喪失殆盡。

（四）倉單質押對倉儲物的保管人的效力

倉單質押對倉儲物的保管人是否發生效力，因現行法上沒有明確規定，所以不無疑義。質押對人的效力一般僅限于質押合同的當事人，但在倉單質押似有不同。我們認為，倉單質押對倉儲物的保管人亦發生效力，只是不如其對質權人和出質人那么強而已。倉單質押對保管人的效力主要表現在如下兩個方面：

第一，保管人負有見單即交付倉儲物的義務。倉單是提取倉儲物的憑證，倉單持有人可以憑借所持有的倉單向保管人請求交付倉儲物，而保管人負有交付倉儲物的義務。因而，在倉單質押中，當質權人的債權到期不能獲清償時，質權人便可以向保管人提示倉單請求提取倉儲物從而實現倉單質押擔保。從此意義上講，倉單質押的效力及于保管人。

第二，保管人享有救濟權。依合同法原理，倉單持有人提前提取倉儲物的，保管人不減收倉儲費。因此，質權人在實現質權時，盡管倉儲期間尚未屆滿，保管人也不得拒絕交付倉儲物。但是，如果由于質權人提前提取倉儲物而尚有未支付的倉儲費的，保管人得請求質權人支付未支付的倉儲費。當然，質權人因此而為的支出應當在倉儲物的變價之中扣除，由債務人最后負責。若質權實行時，倉儲期間業已屆滿，保管人亦享有同樣的救濟權，由質權人先支付逾期倉儲費，債務人最后予以補償。

五、倉單質押的實行

倉單質押的實行，也就是質權人在主債權已屆清償期而債務人未為履行時，依法對質押標的進行處分并優先受償自己到期債權的行為。倉單質押擔保的最終目的和最主要的功能即在于以此種擔保來確保債權人的債權能夠如期獲得清償，因而，在債權人的債權到期不能獲得清償時，質權人有必要實行質權以實現倉單質押擔保的目的和功能。也正因如此，在倉單質押中，質權人所享有的質權實行權應當是倉單質押的最主要的效力。倉單質押的實行應當依法進行，依據我國《擔保法》第71條的規定，債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物；質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。可見，倉單質押的實行方法也包括折價、拍賣、變賣三種方式。

倉單作為提貨憑證，一般會有倉儲期間記載其上。倉單設質后，倉單質押所擔保的債權會有一個清償期，從而，兩個期間的屆至會有先后，當然也不排除同時屆至的可能性。因此，在倉單質押實行時會因倉單上所記載的提貨日期先于、后于或者同時與倉單質押擔保的債權的清償期屆至而有所不同。因此，在倉單質押中，質權人實行質權時須區分以下三種情況。

第一，倉單所記載的提貨日期先于質押所擔保的債權的清償期屆至的，依《擔保法》第77條的規定，質權人可以在債權清償期屆滿前提取倉儲物，并與出質人協議將提取的倉儲物用于提前清償所擔保的債權，或者向與出質人約定的第三人提存，質權的效力仍然及于該提存物上。在此情況下，倉單質押變為動產質押。如果在此種情況下，債務人另行提供了擔保，則不發生質權人提取倉儲物這一后果，而為質權人返還倉單給出質人，從而使倉單質押消滅。至于質權人返還倉單后出質人是否提取已屆期的倉儲物，則不屬于倉單質押問題。

值得討論的是，在上述情況下，如果質權人與出質人不能達成協議的，應如何處理？對此，現行法上并無明確的規定。我們認為，于此情況下，質權人只能將所提取的倉儲物予以提存，而不能用于提前清償所擔保的債權。因為若用于提前清償所擔保的債權，則勢必會損害債務人所享有的期限利益。盡管法律在制度的設計上多考慮權利人的利益如何能夠得到有效的保障和實現，但隨著現代債法的發展和完善并由債的平等性決定了法律在保障權利人的利益的同時更應注意保障義務人的利益。在有期限的債的關系中，債務人即享有在債務履行期屆至之前有拒絕履行未到期債務的權利，這種權利所體現就是一種期限利益。既然不能提前清償所擔保的債權，因而只能向第三人提存。質權人將提取的倉儲物提存之后，質權仍存在于該提存物上，這樣債權人的債權依然能夠得到有效的保障；同時債務人于履行期屆滿時依法履行了債務后，即可以向提存人請求提取提存物，從而取回屬于自己的物品。

第二，倉單所記載的提貨日期后于質押所擔保的債權的清償期屆至的，質權人能否直接向債務人請求給付，我國現行法并無規定，學者間有不同的看法。有學者認為，在質權人的擔保債權清償期屆至時，不待證券清償期屆至，質權人可依動產質權的實行方法實行其質權。

此時對于出質人與依證券而負給付義務的人均屬無害，且對質權人及出質人有利，當無不許之理。[11]也有學者認為，倉單所記載的提貨日期后于質押所擔保的債權的清償期屆至的，如果允許質權提前取貨，一方面，在事實上常常難以做到；另一方面，質權人在質押關系設定時，知道證券上的清償期后于債務履行期，而仍然同意以此證券設定質押，表明其已自愿承擔了在被擔保的債權到期后，不能立即行使質權的后果。在此情況下，質權人只能等到證券所記載的清償期到來后才能行使質權。[12]最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第102條規定：“以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，其兌現或者提貨日期后于債務履行期的，質權人只能在兌現或提貨日期屆滿時兌現款項或提取貨物。”我們認為，這種解釋對于倉單質押似有不妥。根據我國《合同法》第392條的規定，法律允許存貨人或倉單持有人提前提取倉儲物，而不減收倉儲費。倉單持有人有權提前提取存儲物，而保管人不減收倉儲費，對于雙方當事人均無害處。因此，質權人在倉單所記載的提貨日期后于質押所擔保的債權的清償期屆至時，質權人提前提取倉儲物，與法并無不可，且對保管人也無危害。當然，如前所述，如果由于質權人提前提取倉儲物而造成保管人倉儲費損失的，保管人享有救濟權。

第三，倉單所載提貨日期與質押所擔保的債權的清償期同時屆至的，因為在所擔保的債權清償期屆至時，債務人未為債務的清償，故而，質權人自可依法實現質權。在倉單質押中，質權人實現質權時，以向倉儲物的保管人提示倉單為必要。質權人向保管人提示倉單請求提取倉儲物，保管人不得拒絕交付倉儲物。質權人可依法處分所提取的倉儲物，從而優先清償其到期債權

第五篇：股權質押融資

一定要著證券從業資格的評估資質

股權質押融資

股權質押的前提是注冊資本金到位，所質押的股權未做任何第三方質押。申請出質的股權應當是依法可以轉讓和出質的股權。

一.出質人向質權人企業提供初審所需材料.1.企業營業執照正副本

2.企業組織機構代碼證

3.公司章程

4.企業股東名冊

5.公司法定代表人及股東身份證

6.股東出資證明書

7.由中國注冊的會計師及其所在事務所為企業開具的驗資報告

8.最近期的資產負債表，利潤表，現金流量表及股東權益變動表

9.企業對外欠款及對外擔保情況說明

10.企業董事會或股東會同意股權質押的決議

11.股權質押貸款申請書

12證明款項用途及還款來源的材料（供銷合同）.根據初審業務的真實性，簽訂臨時合作備忘錄，出具初審報告.二.第三方擔保公司資料及出質人與第三方擔保公司簽定的保證合同.1.企業營業執照正副本

2.企業組織機構代碼證

3.公司章程

4.企業股東名冊

5.公司法定代表人及股東身份證

6.由中國注冊的會計師及其所在事務所為企業開具的驗資報告

…..擔保意向書、擔保函。

三.質權評估.根據出質人提供抵押股權進行估價，確定出質人融資額度，以及股權抵押期限。（派專項人員嚴格審查材料，必要時進行實地考察評估，出具評估報告）

四.審核通過，確定擔保費及保證金，利息后簽定合同.協議。

五.質權人與出質人共同進行股權質押工商部門質押登記。

所須材料清單：

1.質押雙方出具質押登記申請書原件.2.質押雙方出具質押登記聲明書.3.出質人企業董事會或股東會同意股權質押的決議（公司章程規定董事會親筆簽名）原件

4.股權質押合同及公證書.5.出質方的出質證明書.6.雙方法人營業執照復印件.7.雙方法人.代表人身份證明及身份證復印件.8.雙方法人.代表人授權委托書.9.雙方經辦人身份證復印件.10.最近期的資產負債表，利潤表，現金流量表及股東權益變動表

11.由中國注冊的會計師及其所在事務所為企業開具的驗資報告

12.出質方股權登記托管卡原件.國家工商行政管理總局要求提交的其它材料.指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應當提交申請人指定代表或者共同委托代理人證明.質押雙方持上述文件到托管處，辦理質押凍結，出具股權質押凍結證明書.注：已在證券登記結算機構登記的股份有限公司股權除外.外商投資公司的股權出質的，應當經原公司設立審批機關批準后方可辦理出質登記.附件材料：

1.股權出質設立登記申請書

2.股東出資情況表

3.股權質押登記聲明

4.股權質押公證書

5.股權質押合同范本

6.股權質押協議書范本

7第三方擔保保證合同范本

8.個人（家庭）保證合同

9.個人（公司）連帶責任合同

10.借款合同

11.抵押合同

12.《工商行政管理機關股權出質登記辦法》