第一篇：經典勞動爭議案例分析

經典勞動爭議案例分析

案例一 法定代表人主張用人單位拖欠巨額薪資，應全面提舉相應證據 【裁判要義】

企業法定代表人的身份及職權有別于一般勞動者。企業法定代表人僅持加蓋公司公章的巨額欠薪證明，在無其他證據相佐證的情況下，無法實現相應證明力?！景盖楦乓?/p>

青云公司成立于2005年1月21日，李某自公司成立時起便擔任法定代表人，并任總經理職務。李某主張青云公司2013年2月違法與其解除勞動關系，且長期拖欠其薪酬共計234萬元。經協商無果后，李某通過訴訟程序要求青云公司支付其2005年1月至2013年2月期間工資差額共計234萬元。

案件審理過程中，青云公司經法院公告傳喚，無法定理由未到庭應訴。李某為證明其請求，向法院提供了加蓋有青云公司公章的《證明》。該《證明》的內容為“茲證明李先生自2005年1月21日起到現在為青云公司工作，月工資肆萬元人民幣整。中間除個別月份外沒有支付其工資，未發工資數為貳佰叁拾肆萬元”，除此之外，李某未就欠薪事宜向法院提舉其他證據。

法院經審理后認為，李某作為公司的法定代表人、總經理，身份有別于一般職工，其勞動報酬和解聘事項均應由公司董事會決定，如未設立董事會的，則應由股東會決定或按照公司章程的規定執行。李某提交的《證明》中涉及到公司對拖欠李某勞動報酬的自認，并且數額巨大。上述文件中雖加蓋有青云公司的公章，但基于李某職務與職權的特殊性，其對公司印章的使用具有決定權和管理權。因此，上述證據不宜單獨作為認定本案事實的依據。李某針對于拖欠工資及解聘事宜，并未提交董事會決議或者股東會決議等證據來佐證《證明》的真實性，故法院判決駁回了李某的全部訴訟請求。

【法官釋法】

公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或經理擔任，并依法登記。法定代表人代表法人行事，通常負責主持公司的生產經營管理工作、制定公司的具體規章、掌握與管理公司公章。司法實踐中，公司“易主”時，前任法定代表人與公司易發生糾紛。鑒于法定代表人上述身份的特定性、職權的特殊性，針對法定代表人向公司主張權利時提舉的證據，應當依照法定程序，全面、客觀地進行審核，根據法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力及證明力大小進行判斷。對于存有疑點的證據，在沒有其他證據予以佐證的情況下，不能單獨作為認定案件事實的依據。

案例二 高管營私舞弊，用人單位可依法解除勞動關系 【裁判要義】

高級管理人員在從事公司經營活動的過程中，履行職權應當遵循基本職業道德。如存在營私舞弊行為，用人單位據此與其解除勞動關系的，無需支付補償金或賠償金。

【案情概要】

2006年12月張某入職醫療公司擔任營業部長，從事醫療器械的銷售工作。2014年11月醫療公司以張某在從事銷售工作的同時，在迎友公司兼職，并將公司的醫療器械低價轉賣給迎友公司，給其公司造成經濟損失為由，提出與張某解除勞動關系。后張某主張醫療公司違法與其解除勞動關系，通過訴訟程序要求醫療公司支付其違法解除勞動關系賠償金7萬元。

案件審理過程中，據工商登記資料顯示，迎友公司的經營范圍包括代理醫療設備的銷售,張某的配偶孫某是該公司的唯一股東，張某是迎友公司的監事。醫療公司提交的《合同審批書》與《采血器經銷合同》顯示，張某曾參與醫療公司與迎友公司采血器銷售項目的審議，起草了“價格下降10%每年將損失利潤24萬元，而要獲得與此等值的利潤，則要每年多生產53萬只，如果在此之上沒有交涉余地的話，雖然也可以同意，但是由于有上述問題存在，希望慎重考慮”的意見，并最終建議雙方簽訂經銷合同。醫療公司主張張某利用職務之便，將醫療器械低價銷售給與其本人存在密切關聯的迎友公司，嚴重違反雙方《勞動合同》的約定及公司《員工守則》及《就業規則》的規定。張某則主張簽訂經銷合同系公司行為，其在迎友公司擔任監事經過醫療公司的批準。

法院經審理后認為，迎友公司與醫療公司存在醫療器械購銷關系，張某之妻系迎友公司的唯一股東，張某本人為迎友公司的監事，在張某未能舉證證明在迎友公司擔任監事系經過醫療公司批準的情況下，法院對其主張不予采納。張某任職醫療公司營業部長期間，參與醫療公司與迎友公司采血器銷售的審議并出具低價銷售的意見，明確建議兩家公司簽訂經銷合同，其行為違反了醫療公司《就業規則》的規定，亦有違基本的職業操守，醫療公司據此解除雙方勞動關系并無不當，故駁回了張某的請求。

【法官釋法】

高級管理人員對于用人單位的經營事宜通常具備一定的管理權與決策權。司法實踐中，用人單位主張高級管理人員違反職業道德，通過公司經營活動自行或為親屬牟利的情況時有發生。此種情形下，高級管理人員應承擔相應的法律責任。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度或嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。高級管理人員應加強自身的職業道德修養，在實際工作中對于涉及到自身或家庭親屬企業的經營決策事項，應進行必要的回避及報備。同時，用人單位應加強對于高級管理人員權力的監督，進行必要的制度約束，以避免營私舞弊現象的發生。

案例三 高級管理人員違反競業限制約定，應向用人單位支付違約金

【裁判要義】

對負有保密義務的高級管理人員，用人單位可以依法與其簽訂競業限制協議，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。高級管理人員違反競業限制約定的，應當按照競業限制協議的約定，向用人單位支付違約金。

【案情概要】

2010年2月，孫某入職能源公司擔任風力資源開發部總監，每月工資25 000元，雙方簽訂了《保密協議》及《競業限制合同》，約定孫某在任職期間及離職以后兩年內保守能源公司技術秘密和其他商業秘密，不得經營與能源公司有直接競爭的業務，也不得進入與能源公司有直接競爭關系的單位工作。雙方在解除勞動合同后兩年內，能源公司應按月向孫某支付競業限制補償金，金額為10 000元/月。如孫某違反本協議的約定，應按照其在職期間月平均工資的12倍標準支付能源公司違約金。2013年11月孫某自能源公司離職后，能源公司發現，2013年10月明光公司經工商登記成立，孫某系該公司股東，同時擔任法定代表人，明光公司經營項目中的風力發電正是能源公司的主營業務，后能源公司通過訴訟程序要求孫某支付違反競業限制協議違約金30萬元。

案件審理過程中，孫某主張其成立明光公司的初衷僅是想從事家用電器的銷售，且明光公司成立后并未實際經營，亦未從事過風力發電項目，并提交2014年7月明光公司的納稅申報系統網絡截圖予以佐證，截圖顯示各項目均為零。孫某認為明光公司與能源公司的經營范圍并未重合，兩家公司之間不存在競爭關系，且能源公司未能如約支付其競業限制補償金，故雙方所簽訂的競業限制協議對其缺乏拘束力，其無需履行競業限制義務。孫某另表示因協議中違約金約定數額過高，如法院判令其支付，其申請在數額上予以酌減。

法院經審理后認為，能源公司與孫某簽訂的競業限制協議是雙方真實意思表示、未違反法律的強制性規定，應屬合法有效。孫某在職期間，即自行成立明光公司，而該公司經營范圍與能源公司存在重合。孫某在申請設立明光公司時曾將風力發電等作為申請經營項目，主觀上存在明顯違反競業限制協議的意向并付諸實施，違反了雙方間簽訂的競業限制協議的約定，孫某提交的2014年7月納稅記錄截圖不足以證明公司自設立后并未經營的主張，故孫某應當向能源公司支付違約金。至于違約金的數額，法院結合孫某違反競業限制約定的程度、競業限制約定中雙方間權利義務應趨于均衡的原則予以綜合考慮，酌情認定孫某向能源公司支付違反競業限制協議違約金100 000元。

【法官釋法】

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對用人單位的商業秘密負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。實踐中，在勞動者與用人單位簽訂了合法有效的競業限制協議并領取競業限制補償金后，即應依約、誠信履行競業限制義務，不得在與原用人單位存在競爭關系的企業就職，亦不能自行成立競爭企業，否則即應依據法律規定及協議約定，承擔相應的法律責任。

案例四 單位與高管約定違約金不得違反法律的強制性規定

【裁判要義】

高級管理人員的職權范圍與薪酬水平通常高于普通員工，用人單位出于企業利益、雙向規制等考慮，通常與高級管理人員，尤其是掌握企業核心技術或商業秘密的高級管理人員約定違約金。但違約金條款的約定必須限于法律規定的框架內，否則對高級管理人員不產生約束力。

【案情概要】

2013年10月任某入職金達公司擔任副總經理一職，月工資標準為20000元。任某入職后，金達公司（甲方）與任某（乙方）簽訂《勞動合同》及《保密協議》，其中《保密協議》第八條約定:“乙方應當于離職時，或者于甲方提出請求時，返還全部屬于甲方的財物，包括記載著甲方秘密信息的一切載體?！钡谑臈l約定：“乙方如違反本協議任一條款，應當一次性向甲方支付違約金人民幣十萬元”。2014年11月，任某與金達公司解除勞動關系。金達公司主張任某未辦理離職交接手續，違反保密協議約定，故通過訴訟程序要求任某支付違約金10萬元。案件審理過程中，金達公司表示任某擔任副總經理期間曾先后領用九臺筆記本電腦，但離職時未予返還，未按公司流程辦理離職手續，并就其主張提交固定資產入庫登記卡予以佐證。固定資產入庫登記卡顯示有金達公司主張的部分筆記本電腦的領用記錄，但登記領用人并非任某。任某表示其僅領取一臺筆記本電腦，并同意向金達公司返還。就金達公司要求支付違約金的請求，任某表示雙方《保密協議》中關于未辦理離職交接而應支付違約金的條款，明顯違反法律規定，屬無效條款，金達公司據此要求其支付違約金10萬元沒有依據。

法院經審理認為，我國勞動合同法第二十五條明確規定，除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。本案中，《保密協議》第八條的約定，不屬于法律規定的可以約定由勞動者承擔違約金的法定情形，上述約定應屬無效。金達公司依據無效條款向任某主張權利沒有依據，故法院駁回了金達公司要求任某支付違約金的訴訟請求。

【法官釋法】

司法實踐中，愈來愈多的用人單位要求勞動者支付違約金的案件進入訴訟視野，其中勞動者一方多為高級管理人員或稀缺型、精英型技術人員。用人單位據以主張支付違約金的情形，常見于上述勞動者在用人單位為其解決戶籍或住房問題后離職、未辦理離職手續、未遵守競業限制義務或接受專項培訓后未履行服務期約定等。其中用人單位敗訴的案件中，部分用人單位系因未舉證證明勞動者存在“違約”情形，部分用人單位系因與勞動者約定的違約金條款違反了我國勞動合同法第二十五條的禁止性規定，按照法律規定只有違反培訓服務期約定和違反競業限制約定時，勞動者才應按照約定支付違約金。除以上兩種情形之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

案例五 勞動合同客觀不能履行，用人單位無需承擔繼續履行的法律責任

【裁判要義】

用人單位違法與高級管理人員解除勞動合同，而勞動合同已經客觀上不能繼續履行的，高級管理人員要求繼續履行勞動合同的，并無法律依據。此種情況下，高級管理人員可向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金。

【案情概要】 2010年8月陳某入職英輝公司，擔任副總經理，月工資標準12000元。2011年10月雙方簽訂無固定期限勞動合同。2011年英輝公司嚴重虧損，2012年1月該公司董事會決定調整公司組織架構，撤銷副總經理職位，原副總經理職責由總經理全權負責。2012年1月該公司作出《人事變動通知》，決定陳某不再擔任副總經理，解除勞動合同并辦理離職手續。20 12年4月陳某認為英輝公司構成違法解除勞動合同，通過訴訟程序要求英輝公司繼續與其履行勞動合同。

案件審理過程中，英輝公司主張因整體經營效益不佳，其公司基于嚴重虧損的現狀進行了內部組織架構調整，撤銷副總經理崗位，屬于客觀情況發生重大變化致使勞動合同無法履行的情形，應屬合法解除勞動合同。

法院經審理后認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，可以解除勞動合同。盡管英輝公司內部調整組織架構，撤銷副總經理職位，致使客觀情況發生重大變化，但該公司未舉證證明曾提出與陳某協商變更勞動合同而未能達成一致意見，故該公司直接單方解除勞動合同系違法解除。但結合本案的具體情況，勞動合同已經實際不能繼續履行。《中華人民共和國公司法》第四十六條規定，根據經理的提名決定聘任或者解聘副經理是董事會的職權。英輝公司董事會已作出決議，撤銷了副總經理職位，故繼續履行勞動合同缺乏原崗位的現實基礎。鑒于陳某堅持要求繼續履行勞動合同，法院判決駁回陳某的請求，陳某可另行主張違法解除勞動合同賠償金。

【法官釋法】

用人單位違法解除勞動合同，選擇繼續履行勞動合同是勞動者的權利，但勞動合同已經不能繼續履行的，法院可向勞動者釋明變更為要求支付違法解除賠償金，勞動者堅持要求繼續履行的，則不予支持。在判定勞動合同是否已經實際不能繼續履行時，法院在司法實踐中應綜合考慮以下情況，審慎判定：一是繼續履行勞動合同的可執行性，諸如用人單位是否被注銷或吊銷、是否繼續經營，勞動者的原崗位是否存在等因素；二是勞動者在用人單位違法解除勞動合同后，是否已找到新的工作，入職新單位；三是勞動者在收到用人單位的解除通知后，是否已辦理工作交接、簽訂離職協議、領取補償金等接受解除合同事實的行為；四是勞動者提出繼續履行勞動合同是否在合理期限之內，是否超過用人單位所能預計的承擔違法解除后果的合理期限。

案例六 高級管理人員負責勞動合同的訂立、保管，用人單位無需支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額 【裁判要義】

用人單位能夠證明高級管理人員的職責范圍包括訂立、保管勞動合同的，除高級管理人員有證據證明其提出訂立書面勞動合同而用人單位予以拒絕的，用人單位無需向高級管理人員支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額。

【案情概要】

2013年8月崔某入職明科公司擔任副總經理，月工資9000元，2014年8月崔某離職。崔某在職期間雙方未簽訂勞動合同。崔某主張明科公司未與其訂立書面勞動合同違反法律規定，通過訴訟程序要求明科公司支付其2013年9月至2014年7月期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額9萬元。

案件審理過程中，明科公司主張崔某兼任公司的行政人事部主管，與公司簽訂勞動合同在其工作職責范圍之內，雙方未簽訂勞動合同的責任在于崔某，并向法院提交了《文件發放簽收表》、《員工辭職手續辦理表》、《離職交接表》。其中《文件發放簽收表》顯示崔某向行政人事部簽發了考勤管理制度，向技術部、商務部及車間簽發績效考核制度文件體系及績效考核表等文件，《員工辭職手續辦理表》顯示在技術部經理徐某辦理離職手續時，崔某在該表的分管副總意見欄及行政人事部主管意見欄中簽字確認；《離職交接表》顯示崔某的離職交接文件中包括公司其他員工的勞動合同。崔某認可上述證據的真實性。

法院經審理后認為，明科公司提舉的證據中所載內容，印證了明科公司所持崔某兼任行政人事部主管、負責行政人事工作的主張，同時，崔某也未提交證據表明其曾提出要求明科公司與其簽訂勞動合同，而明科公司予以拒絕。因此，崔某要求明科公司支付未簽訂勞動合同二倍工資差額的請求，法院不予支持。

【法官釋法】

用人單位未與高級管理人員簽訂勞動臺同，高級管理人員依據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持。但用人單位能夠證明該高級管理人員的職責范圍包括訂立、保管勞動合同，未簽訂勞動合同的責任在于該高級管理人員的，則不予支持，否則很易滋生高級管理人員利用簽訂勞動合同的職權，故意“不作為”企圖從中牟取二倍工資的情況。然而，若有證據證明此類高級管理人員曾向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持該高級管理人員未簽訂勞動合同二倍工資的請求。

案例七 競業限制協議“自行”失效后，高級管理人員無需向用人單位支付違約金

【裁判要義】

用人單位與高級管理人員訂立的競業限制協議約定，如用人單位逾期未支付競業限制補償金則協議自行失效。因用人單位未支付競業限制補償金導致協議失效的，用人單位再以勞動者違反競業限制義務而主張違約金，不應得到支持。

【案情概要】

2004年5月趙某入職紅宇公司，擔任軟件工程師主管。2013年12月陳某自紅宇公司離職，在職期間雙方簽訂了《競業限制協議》，約定了趙某如違反競業限制義務，應向紅宇公司支付競業限制違約金10萬元；紅宇公司于每個自然月結束后統—支付上一月的競業限制補償金，趙某需向公司提交從業證明，若趙某逾期提交從業證明，則當期的補償費可暫緩支付；若趙某逾期提交從業證明超過5日或提交虛假從業證明，則可視為趙某對當期及之后各期補償費的放棄，但趙某的競業限制義務并不因此而解除或減弱，若紅宇公司逾期給付競業限制補償金超過30個工作日的，協議自動失效，即趙某對公司的競業限制義務自動解除。上述《競業限制協議》簽訂后，紅宇公司未向趙某支付競業限制補償金，后紅宇公司發現2014年6月趙某入職競爭企業，便通過訴訟程序要求趙某支付違反競業限制義務的違約金10萬元。

案件審理過程中，趙某表示其自2013年12月離職后一直未找到合適工作，于無業狀態，故無法向紅宇公司出具從業證明。紅宇公司未向其支付競業限制補償金，其向紅宇公司催告支付并告知處于無業狀態后，紅宇公司仍以其未提交從業證明為由拒絕支付競業限制補償金，故競業限制協議自動失效。其于2014年6月入職新的公司，無需支付違約金。紅宇公司認可趙某曾向公司主張支付競業限制補償金，但表示趙某系高級管理人員，其公司針對高級管理人員的競業限制義務較為重視，故設立了補償金的支付條件。趙某未依約定向其公司提交從業證明，則其公司無需支付競業限制補償金。

法院經審理后認為，案件爭議焦點為競業限制協議是否失效？公司支付競業限制補償金的義務是否必須以趙某提供從業證明為前提？競業限制補償金的給付系以勞動者履行競業限制義務為條件，在勞動者未違反競業限制義務的情形下，用人單位應當按照約定向勞動者支付競業限制補償金。趙某在離職后6個月內處于失業狀態，并已將上述情況告知紅宇公司，紅宇公司仍要求趙某提交從業證明，屬于強加義務，并無法律依據。趙某在離職后正常履行競業限制義務，紅宇公司一直未向趙某支付競業限制補償金，經趙某催告后仍無果，依據競業限制協議的約定，該協議自行失效（解除），故法院駁回紅宇公司要求趙某支付競業限制違約金的請求。

【法官釋法】

競業限制相關的立法本意系為保護企業的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。在用人單位與高級管理人員依法訂立了競業限制協議的情況下，如果高級管理人員在離職后依約履行競業限制義務，則用人單位應向該高級管理人員支付競業限制補償金。上述義務并不應以高級管理人員能否提交從業證明作為給付補償的前提條件，因為據常理可知，勞動者若處于失業狀態下，如何提交從業證明？依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》第八條的規定，勞動臺同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償的，勞動者有權解除競業限制協議。本案中，在用人單位自愿與勞動者約定超過三十個工作日未支付競業限制補償金，協議自動失效的情況下，屬于用人單位放棄權利，縮短了給付競業限制補償金的寬展期的同時，也免除了勞動者通知用人單位解除競業限制協議的義務。因此，上述約定合法有效。級管理人員未簽訂勞動合同二倍工資的請求。

案例八 無故要求高級管理人員待崗降薪，用人單位應全額支付工資

【裁判要義】

用人單位向高級管理人員作出的待崗降薪決定或解除勞動合同決定如屬違法，則應依據勞動者的不同主張，承擔支付勞動者全額工資、繼續履行勞動合同或者支付勞動者違法解除勞動合同賠償金的法律責任。

【案情概要】

2012年11月王某入職天石公司擔任總裁助理一職，月工資標準為20 000元。2013年7月起天石公司安排王某待崗，并按照北京市最低工資標準支付生活費；2013年9月天石公司以王某辱罵、威脅領導為由與其解除勞動合同。王某不服天石公司作出的待崗降薪決定及解除決定，通過訴訟程序要求天石公司繼續履行勞動合同并按照20 000元/月標準支付2013年7月至今的工資。

案件審理過程中，天石公司表示曾于2013年4月至5月期間與王某就其離職問題進行協商，王某曾同意最遲于2013年6月底離職，但因王某未接約定辦理離職手續故而公司要求王某自2013年7月起待崗聽候安排。天石公司向法院提交了會議紀要、協議書等證據，但均未顯示有王某簽字，協議書中亦未加蓋公司公章。王某則稱雙方確曾就離職問題進行協商，但沒有達成一致意見。天石公司為證明其解除理由合法向法院提交了王某與該公司總裁的談話錄音，該錄音內容中未能明確體現王某存在辱罵、威脅他人的情形。

法院經審理認為，天石公司作為用人單位應當保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。天石公司主張曾就離職事宜與王某達成協議，但該公司未能就此提交充分有效證據，因而天石公司以王某未辦理離職手續為由安排王某待崗降薪的行為，確有不當之處。同理，天石公司以王某存在威脅、辱罵領導等行為為由與其解除勞動合同，但該公司提交的錄音證據未能體現出上述內容，故法院確認天石公司作出的解除勞動合同決定亦屬違法。綜合上述理由，法院采信了王某的主張，確認天石公司作出的待崗降薪決定、解除勞動合同決定均屬違法，故天石公司應與王某繼續履行勞動合同、并按照每月20 000元的標準向王某支付后續工資160 000元。

【法官釋法】

因高級管理人員待崗降薪、解除勞動合同而引發的勞動爭議糾紛，已越來越多地出現在訴訟視野當中。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條之規定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭義的，由用人單位負舉證責任。本案中，天石公司應就待崗降薪的合法性以及解除勞動合同的合法性承擔舉證責任。即用人單位需要舉證證明以下事項：待崗降薪和解除勞動關系所依據的具體事實、作出待崗降薪和解除勞動關系決定所依據的規章制度、處理決定已依法送達勞動者的送達事實。在實踐中，相較于維權意識高、證據意識強的高級管理人員，承擔更多舉證責任的用人單位往往在訴訟中處于“劣勢”，這也對用人單位的人事管理水平提出了較高的要求，更進一步督促用人單位規范制度管理和人員管理。

案例九 高級管理人員違反服務期約定，應依協議向用人單位返還獎金

【裁判要義】

用人單位為穩定高級管理人員或核心工作崗位人員隊伍，與此類人員簽訂獎金協議，約定了享受獎金應工作滿一定期限的條件；用人單位依約向高級管理人員支付獎金后，高級管理人員未滿服務期即自行辭職，應當按照獎金協議的約定向用人單位返還獎金。

【案情概要】 2013年10月，李某人職科網公司，擔任技術總監，雙方間簽訂了三年期勞動合同。2013年12月30日，雙方間簽訂了《獎金協議》，約定科網公司向李某發放特殊現金獎勵，金額為稅前120 000元，李某充分享有該獎金的前提條件是需要自2014年1月1日起工作滿一年；若李某自2014年1月1日起一年內因個人原因主動離職，則需將上述獎金全額退還公司。協議簽訂當日，科網公司向李某支付了獎金，稅后金額為91 005元。2014年4月李某自科網公司離職。科網公司后通過訴訟程序要求李某按照獎金協議的約定返還獎金91 005元。

案件審理過程中，李某主張獎金協議的簽訂違背了其本人真實意思表示，且離職系因科網公司被并購后，其工作內容發生了重大變化，經協商無果后其提出辭職，且其離職時所有部門審批均通過，并未要求其退還獎金?？凭W公司則主張2013年下半年公司被其他企業并購，其公司為穩定核心員工隊伍，與李某等人簽訂了獎金協議。簽訂協議時，李某充分知曉法律后果，且協議并未加重李某的責任，李某即使返還獎金也沒有任何損失?？凭W公司提舉《辭職申請表》，顯示李某因個人原因辭職。李某對其簽字的真實性不予認可，但經法院釋明后明確表示不申請筆跡鑒定。

法院經審理后認為，李某與科網公司簽訂的《獎金協議》不違反法律、行政法規的強制性規定，李某未舉證證明存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形，應當認定協議有效，李某與科網公司均應遵守該協議約定。協議約定李某應自2014年1月1日起在科網公司工作滿一年，是其享有獎金附帶的條件?？凭W公司提交的《辭職申請表》載明了李某系因個人原因離職。李某雖不認可申請表中的簽字，但其未就簽字的真實性申請鑒定，故法院依法采信《辭職申請表》的真實性，認定李某系主動提出離職。在科網公司并未明確表示放棄該獎金追素權的情況下，李某僅以科網公司為其辦理完畢離職手續為由，作為不予返還獎金之抗辯，缺乏事實和法律依據。李某在科網公司工作未滿一年即主動提出解除勞動合同，違反了雙方《獎金協議》的約定，法院判令李某向科網公司返還獎金91 005元。

【法官釋法】

高級管理人員、核心崗位工作人員等人員隊伍，通常深諳用人單位經營與管理之道，集聚企業智慧，企業為了可持續發展的需要往往會在勞動對價之外給付這些“精英“額外的獎勵，并與其約定在—定期限內不得辭職，全職為本企業服務，如違反約定則應返還給付的獎勵。此類獎勵的性質并非勞動報酬，若約定不違反法律、行政法規的強制性規定，該約定應當認定為有效，雙方均應按照約定履行己方義務。任何一方違反約定，應當承擔相應的法律責任。案例十 用人單位對高級管理人員的股票激勵機制，應以雙方約定為準

【裁判要義】

出于敦促高級管理人員勤勉、長期為公司提供勞動的初衷，部分用人單位向此類人員實行股票激勵機制。常見的為股票期權、員工持股計劃等。高級管理人員與用人單位之間的股票激勵機制如何執行，應遵從雙方間的明確約定。

【案情概要】

2011年5月于某人職潔全公司，擔任法務主管。如職前浩全公司向于某出具《錄用意向書》，載明：“福利待遇：基本月薪稅前8000元（其中稅前現金7000元，另以每月1000元上市公司等值股票按月發放）。前述股票特指公司于香港聯交所上市的股票”。入職后浩全公司每月向于某送達當月工資單，顯示“應扣減有條件股票份額”一欄金額均記載為“0”元。2014年1月于某與浩全公司解除勞動關系。于某主張浩全公司克扣工資用于購買股票，后通過訴訟程序要求潔全公司兌換股票90793股，以現金形式向其支付。

案件審理過程中，浩全公司表示向于某出具的《錄用意向書》僅為雙方在勞動關系建立前的協商內容，并非最終確定的報酬支付方式，公司并不存在克扣工資用于兌換公司股票的行為。公司僅是為增強凝聚力，以贈與的形式向公司在職員工贈送期限為兩年的有條件股票，對于符合條件的公司同意折現兌換。浩全公司就此提舉《員工股票兌現申請書》，載明于某本人的股票是符合在公司連續工作達到兩年的，方予以兌換。下方載有于某的簽字。于某認可該證據的真實性。雙方當庭對兌換股票的基準價格達成一致意見。

法院經審理認為，首先，于某提舉的《錄用意向書》系雙方在勞動關系建立前的協商意向，并非最終確認的勞動報酬支付方式。根據于某工資表顯示的工資減項部分中“有條件股份扣減工資”為零的記載，結合全額發放工資的情況，法院對于某所述浩全公司克扣工資用于購買股票的主張不予采信。進而，于某簽字確認的《員工股票兌現申請書》載明潔全公司向于某贈予的股票附有工作兩年期的條件。故法院對于某要求浩全公司兌付距離職日尚未滿兩年期股票的請求不予支持，并認定潔全公司向于某兌付2011年5月至2012年1月期間的股票19 224股，按照雙方當庭達成一致的股票價格予以兌付，股票折價款共計16 508.18元。

【法官釋法】 用人單位對高級管理人員實行的股票計劃屬于一種激勵機制。針對計劃能否執行、何時執行、如何執行、是否附帶前提條件等，雙方通常會進行明確的書面約定，而最終執行亦應以雙方間的約定為準。類似于上述案件中《錄用意向書》，能否作為雙方間的明確約定？我們認為，高級管理人員在應聘流程中通常與用人單位經過多輪磋商，對于工作職責、工資待遇、勞動條件等方面進行反復溝通，其中勞動報酬的確定不能以應聘過程中某一方的單方意向為準，而應以入職后雙方達成的合意為準。司法實踐過程中，如果用人單位與高級管理人員建立勞動關系后，對股票激勵機制的方式作出明確約定，則應遵從該約定，如附有前提條件，則應明確遵守。此外在雙方就上市股票折現的方式及兌付的基準價格均無異議的情況下，法院審查不違反法律法規的強制性規定后，通?？梢灾С指呒壒芾砣藛T要求股票折現兌換的請求。

一、東莞最大鞋廠少繳社保 上千員工大罷工 【事件回放】

4月14日，廣東東莞最大鞋廠裕元鞋廠上千員工罷工，員工們拉起紅色橫幅，上面寫著“還我社保，還我住房公積金”等字眼。東莞裕元鞋廠是廣東東莞最大的鞋廠，隸屬于臺灣寶成集團，是阿迪達斯、耐克等多個世界名牌運動鞋的最大的生產基地，為全球30多家著名品牌鞋類產品公司進行代工。這次停工維權緣于裕元鞋廠未足額為工人購買社保，按照東莞社保局的規定，工人的社保應包括工傷、養老、醫療、失業及生育保險，社保繳費率規定企業需繳納員工總收入的11%，員工個人承擔8%，而他前不久查了自己的社保繳費，發現工廠只幫他繳了他自己所繳的部分，但沒有繳納企業應該繳納的那一部分。而部分工人陸續請假去社保局查詢自己的社保繳費情況，紛紛發現裕元鞋廠繳交的社保額度不足，繳交的標準很混亂。

【案例點評】

東莞裕元鞋廠確實存在未如實申報社保繳費的問題，對此東莞市社會保障局已向企業發出了《社會保險限期改正指令書》，責令企業進行依法整改，國家有關部門也將指導廣東依法妥善處理，切實維護勞動者合法權益。我們旗幟鮮明維護職工合法權益的同時，也要引導職工依法理性表達訴求，不要采取過激行為，還應搭建勞資協商平臺，以平等協商的方式化解糾紛。

二、沃爾瑪常德店關門 “解散”之說引爭議 【事件回放】

3月5日，沃爾瑪(湖南)百貨有限公司常德水星樓分店負責人向全體員工宣布，因該店經營效益不佳，決定于3月19日關店，同時為員工提供轉崗安置和領取相關經濟補償終止勞動合同兩種安置方案。對于安置方案，沃爾瑪常德水星樓分店工會和部分員工提出質疑，認為店方未履行提前30天通知全體員工或工會的法定義務，事先也未就安置方案和員工或工會進行溝通，系違法解除勞動合同，雙方形成勞動糾紛。4月25日，沃爾瑪常德水星樓分店69名員工和分店工會分別向常德市勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動爭議仲裁申請，要求確認被告終止勞動合同的決定違法；判決被告支付違法終止勞動合同補償金2倍的賠償金。常德市勞動人事爭議仲裁委員會6月25日發出的裁決書，駁回勞方全部仲裁請求。但仍有6名員工不服仲裁結果，并向法院提起訴訟。7月21日，常德武陵區法院駁回了勞方的訴訟請求。

【案例點評】

雙方爭議的焦點之一，是店方終止勞動關系是否有法律依據。值得注意的是，沃爾瑪向政府部門提出的文件，明確申明是依據“提前解散”的法律規定閉店，向員工宣布終止勞動合同的理由也是“提前解散”。所以沃爾瑪關閉門店，并不適用《勞動合同法》第41條關于“經濟性裁員”的規定，應適用《勞動合同法》第44條關于公司“提前解散”的規定。因此無需按“經濟性裁員”規定提前一個月告知，也不能接受按工資的兩倍來支付賠償的要求。但是也有人認為，“提前解散”條款只限于獨立法人，但常德分店作為沃爾瑪的分支機構，并非獨立法人，并不適用該條款。即便沃爾瑪公司關閉常德門店的行為符合《勞動合同法》“提前解散”條款，那么，在公司解散前，還應清算并將賬目和物資封存，而沃爾瑪直接轉移資產，也有違現行法律規定。但是無論如何，該店原員工在沃爾瑪水星樓分店滯留并阻攔店方撤運貨物，是“不理智”的行為。

三、王茁訴上海家化 高管爭議成焦點 【事件回放】

王茁于2004年1月1日進入上海家化，擔任副總經理一職，2012年12月18日起擔任總經理。2013年11月19日王茁與上海家化簽訂了無固定期限勞動合同，合同約定王茁每月工資稅前51900元。2014年3月起，王茁的月工資調整為54495元。2014年5月13日，上海家化以“總經理王茁的工作責任心不強，導致普華永道對公司出具了否定意見的審計報告，這嚴重違反公司規章制度。對于公司內部控制否定意見的審計報告受到新聞媒體負面報道，對公司造成惡劣影響，對公司形象及名譽出現重大損害”為由解除勞動合同。6月24日，王茁訴上海家化的勞動仲裁在上海市虹口區勞動人事爭議仲裁委員會開庭審理。王茁請求恢復其與上海家化之間的勞動關系，并賠償被違法解除勞動合同期間自己的工資損失。上海市虹口區勞動人事爭議仲裁委員會對王茁要求與上海家化恢復勞動關系的請求予以支持，并要求上海家化在裁決書生效七日之內，向王茁支付恢復勞動關系期間的工資，共計42355.17元。上海家化已向虹口區人民法院提起勞動爭議訴訟。

【案例點評】

此案爭議的焦點是公司高管與單位之間的勞動關系之法律適用，是適用《勞動合同法》，還是適用《公司法》對高級雇員勞動關系的特別規定？一種觀點認為，現行勞動法沒有將總經理排除在勞動關系范疇外，總經理雖然相較普通勞動者有更多的權利和資源甚至代表企業管理勞動者，但其自身并未超越公司規章制度約束，在接受公司勞動管理并由公司支付報酬的情況下，雙方也完全可以建立勞動關系。另一種觀點認為，王茁不同于普通勞動者，其代表董事會對公司進行管理，在董事會聘任申請人的基礎上，才存在勞動合同關系，這兩種關系具有一致性，因此在審理過程中，應當全面考慮王茁代表董事會管理和勞動者的雙重身份。我們靜待此案最終判決。

四、新東方烹飪限招男性 浙江就業歧視第一案宣判 【事件回放】

7月8日，黃蓉通過杭州市西湖區人民法院起訴新東方烹飪學校（招聘廣告上為新東方烹飪學校，注冊名為杭州市西湖區東方烹飪職業技能培訓學校）。在應聘該企業的文案這一職位時，她多次被以“限招男性”為由拒絕，對于這種不問能力只問性別的歧視行為，她選擇了向法院提起訴訟。幾經輾轉后，法院最終在8月13日決定受理本案，并于9月10日進行了公開審理。11月12日，法院判決黃蓉勝訴，認定新東方烹飪學校就業性別歧視成立，并判決新東方賠償精神損害撫慰金2000元。對于這樣的結果，黃蓉表示不滿意，“杭州新東方烹飪對女性的性別歧視對我造成了極大影響，必須要道歉。”于是，她決定要提起上訴。

【案例點評】

根據我國相關法律規定，勞動者享有平等就業的權利，勞動者就業不因性別等情況不同而受歧視，國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利，用人單位招用人員，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用條件。在本案中，杭州東方烹飪學校需招聘的崗位為文案策劃，但并未舉證證明該崗位屬于法律、法規所規定的女職工禁忌從事的工作，根據其發布的招聘要求，女性完全可以勝任該崗位工作，其所辯稱的需招錄男性的理由與法律不符。在此情況下杭州東方烹飪學校不對黃蓉是否符合其招聘條件進行審查，而直接以她為女性、其需招錄男性為由拒絕黃蓉的應聘，其行為侵犯了她平等就業的權利，給黃蓉造成了一定的精神損害，故黃蓉要求被告賠償精神損害撫慰金的理由充分。至于具體金額，法院根據學校在此過程中的過錯程度及給黃蓉造成的損害后果，酌情確定為2000元。至于黃蓉要求學校書面賠禮道歉的請求，法院認為法律依據不足，不予支持。

五、辭職數次遭拒絕 員工怒捅部門經理 【事件回放】

2014年10月7日上午，中山市三角鎮聯興紡織印染有限公司內發生血案，該公司漂染部員工歐某拿剪刀捅死了部門經理方某，案發后歐某報警自首。據了解，案發前，歐某在一個月內曾多次向方某辭職，但都遭到對方拒絕。三角鎮人社分局證實，9月底，歐某曾向該局申請調解。根據這份9月28日簽訂的勞動爭議調解申請書，雙方爭議的事實為：2014年8月27日辭職，2014年9月27日經理不同意，不批。申請人要求：結清工資。

【案例點評】

其實，這是一起本來完全可以避免的悲劇。用人單位解除勞動合同必須具有法定理由，而勞動者辭職是不需要說明理由的，這是《勞動法》對勞動者的傾斜性保護。如果歐某在8月27日以書面形式通知公司，到了9月27日，不管經理是否批準，雙方的勞動關系就視為解除了?！秳趧雍贤ā返谖迨畻l規定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續?！钡诎耸艞l規定：“用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！彼哉f歐某完全可以依法維護自己的權益，而“沖動是魔鬼”，變有理為犯罪，等待他的將是法律的制裁。

六、參加相親節目被辭退 員工告華為無視法律 【事件回放】

一名叫盧和平的網友，在微博上稱“本人因參加《非誠勿擾》節目（2014年6月1日五號嘉賓），被所在的華為海洋網絡有限公司認為是不安定因素，被單方面解除了勞動合同?！北R和平還在微博上說：“參加電視節目純屬個人私事，對華為這種無視《勞動法》的行為表示抗議?！比A為公司相關負責人表示：“盧和平是今年6月份才參加《非誠勿擾》的節目錄制，這兩件事情沒有必然的聯系。主觀地將兩件事情聯系起來，純屬炒作?！钡R和平聲稱：“我手上還有充分證據，證明公司是因為我參加《非誠勿擾》才解雇我的。但因為還在和華為協商，所以不愿公布證據。”

【案例點評】

婚姻戀愛自由是法律賦予公民的一項基本權利，企業無權以此解除勞動合同。即使公司有規定“不允許參加《非誠勿擾》此類的相親活動”，“禁止辦公室戀情”等，這些規章制度一般也不具有法律效力。實踐中有的公司規定：員工之間戀愛結婚必須有一人離開，也沒有法律依據，就算在勞動合同中約定也不行。當然公司盡管不能禁止本單位員工戀愛結婚，卻能合理限制戀愛結婚后雙方在一起工作。因為雙方在一同工作或有上下級關系，的確會對工作帶來諸多不便，對其他員工也不公平。所以單位可根據工作需要變動工作崗位，雙方為此發生爭議的，應由用人單位舉證證明其調崗具有充分的合理性。另外，單位還可規定有關同事之間戀愛結婚必須及時向公司報告，否則作違紀處理。

七、網易、“陌陌”掐架 唐巖被指違反競業限制 【事件回放】

12月10日凌晨，在陌陌將要赴美上市之際，網易公司突然發布聲明稱，陌陌公司創始人、CEO唐巖在網易工作期間私創“陌陌”，違反競業限制的承諾，喪失職業操守、利用職務之便為其妻子所在公司輸送利益，并且還因個人作風問題于2007年被中國警方拘留10日。聲明稱，唐巖自2003年12月至2011年9月期間在網易工作。2011年7月，唐巖擅自在外開設陌陌公司謀取私利。唐巖在職期間，利用職務之便，獲取網易提供的各種信息、技術資源，私創“陌陌”，從而竊取網易公司商業利益，喪失基本職業操守。其行為違反《勞動合同》及對公司做出的在職期間競業限制的承諾，嚴重違背職業道德。

【案例點評】

我國《公司法》第148條第五款規定，董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利自營或者為他人經營與所任職企業同類的業務，這是對高管在職期間負有競業禁止義務的明確表述。但是對于一般勞動者的競業限制義務尚缺乏明確的法律依據，用人單位為保護自身的合法商業秘密權利，應當通過勞動合同、規章制度或者公司章程明確有關競業限制事項。從現行法律規定來看，我國法律并不禁止在職期間的競業限制約定。相反《勞動合同法》的有關規定如第三十九條第四項規定可以理解為允許或者認可用人單位的競業限制權利。

八、員工偷盜勞動合同 反訴企業討賠償 【事件回放】

去年年初，夢想方舟公司得到消息：公司的保安梅某和朱某分別向南長區勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，以公司未和他們二人簽訂勞動合同為由，要求公司補償雙倍工資賠償。公司的人事工作人員清楚記得，和梅某、朱某簽訂了合同，可是翻找了公司的人事檔案，就是沒找到。因為公司無法向勞動爭議仲裁委員會提供合同證據，只好支付了梅某5萬多元。隨后，公司的保安黃某如法炮制，提請仲裁，要求夢想方舟公司支付雙倍工資，也“成功”獲得了公司賠償的2萬多元。隨后公安機關調查發現，是梅某等人利用職務之便，將自己的紙質勞動合同偷了出來。2012年12月的一天，三人在一起合謀，梅某和朱某利用值班時間，相互配合，關閉了公司部門監控視頻，從公司人事部辦公室竊走了他們三人的合同。無錫市南長區法院對此案進行了公開審理。

【案例點評】

3名保安的不法行為將受到法律的制裁。毫無疑問，用人單位不依法簽訂勞動合同需承擔法律責任，但是實踐中用人單位未能出示書面勞動合同，并不與其必須支付雙倍工資直接畫等號。勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。當然，這種磋商應當是以訂立書面勞動合同為目的的磋商。根據本市規定，如用人單位已盡到誠實義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于有關法律法規所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資。

九、奔喪員工遭解雇 終審改判諾基亞敗訴 【事件回放】

9月，北京二中院終審改判諾基亞奔喪員工勝訴。2012年8月24日，諾基亞通信系統技術（北京）有限公司的萬先生因岳母去世，回湖南老家處理喪事，于8月28日返回北京。2012年9月5日，公司以萬先生“連續曠工3天以上”為由，做出與其解除勞動合同的決定。萬先生于2013年6月申請仲裁，要求公司繼續履行合同，被仲裁委及一審法院駁回。北京市二中院審理后認為，萬先生在休假前曾通過電子郵件向公司說明了其要休假，并要求相關人員告知需如何辦理請假手續，但相關人員并未明確答復，公司的員工手冊對此亦未明確說明。今年九月，北京二中院終審改判，支持萬先生訴求。

【案例點評】

廣義上的曠工是指職工在正常工作日的缺勤行為。狹義上的曠工是指職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤違紀行為。1982年4月10日國務院公布的《企業職工獎懲條例》中對于“曠工”作了“無正當理由”的限制，也就是我們一般所說的“無故曠工”。只有“無故曠工”才是屬于違紀行為，單位可根據依法制定的規章制度進行相應的處分。因為違紀是一種故意行為，員工明知相關規章制度的規定仍然違反才是違紀。

十、員工離職后再入職 重新簽訂試用期獲法院支持 【事件回放】

2011年5月3日，李晨進入曙光公司工作，擔任研究顧問職務。雙方簽訂為期兩年的勞動合同，試用期3個月。2012年4月23日，李晨提出辭職，并簽署離職結算單。2012年6月19日，李晨再次進入曙光公司工作，雙方簽訂了新的勞動合同，工作內容和薪資與離職前完全相同，可重新簽訂的勞動合同中又約定了3個月的試用期。沒想到，還沒過試用期李晨就被單位以試用期內不符合錄用條件解除勞動合同。“兩次約定試用期是違法的！”李晨向勞動人事爭議仲裁委員會提出申訴，要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1.35萬元。經仲裁裁決，對該請求不予支持；李晨不服，向法院提起訴訟。上海一中院二審判決駁回了李晨的訴訟請求。

【案例點評】 試用期是用人單位通過約定一定時間的試用來檢驗勞動者是否符合本單位特定工作崗位工作要求的制度。這對雙方互相了解、雙向選擇，具有積極意義。同時，為了防止有些用人單位濫用試用期，《勞動合同法》規定：“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”。但是本案裁審機關認為，《勞動合同法》規定“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”的前提條件是在“同一段勞動關系中”。勞動者離職后的工作技術和能力可能因身體條件、主觀意愿等發生變化，因此在兩段不同的勞動關系中，同一用人單位面對同一勞動者可以再次約定試用期。

企業行使調崗權

1.除《勞動合同法》第四十條規定的單方調崗權外，用人單位行使調崗權應與勞動者協商一致，雙方已實際履行的情況下可認定雙方當事人以實際履行變更了崗位約定。

2.勞動合同中關于用人單位可根據工作需要或績效考核調整勞動者工作 崗位的約定一般認定有效，但用人單位依據該約定行使調崗權時，應當符合公平合理原則。

【基本案情】

卓某于1997年6月24日入職某有限公司，任職部品一部烤漆課一廠人工線組噴B班班長。雙方勞動合同約定卓某工作崗位為“員工”，卓某同意某有限公司根據工作需要和績效考核隨時進行調整。2007年6月2日，某有限公司通知卓某于2007年6月2日9時起到成一課A組A3班支援工作。卓某不同意到新崗位工作，消極怠工。2007年6月5日、6月6日某有限公司分別以“不服從主管工作安排，上班怠工，擅離職守做與工作無關的事”及“上班怠工，擅離職守”為由給予卓某記大過兩次的處分。2007年6月6日某有限公司以卓某記滿二次大過，將其開除處理。后卓某申請仲裁，請求某有限公司支付解除勞動合同經濟補償金。

【裁判結果】

深圳市中級人民法院二審裁判認定，根據雙方的勞動合同約定，卓某同意某有限公司根據工作需要或績效考核隨時調整其工作崗位，某有限公司因工作需要將卓某調整到鄰近部門支援工作，屬于情理之中，也沒有證據顯示卓某調整工作崗位后工作條件因此發生改變或工資報酬有所降低，故某有限公司對卓某工作的調動沒有違反雙方在勞動合同中的約定，不屬于單方變更勞動合同的行為。某有限公司向卓某發出崗位變動的通知后，卓某拒絕到新崗位工作，消極怠工，某有限公司因此對卓某兩次記大過處分并予以開除處理，符合《勞動合同法》第三十九條第(二)項的規定，無需向卓某支付解除勞動合同的經濟補償金。

【實務評析】

本案的主要爭議焦點在于企業行使調崗權是否合法有效。

企業在經營過程中可能需要另行安排或者調動勞動者的工作崗位。根據《勞動合同法》第十七條規定，勞動者的工作內容和工作地點是勞動合同的必備條款，企業另行安排或者調動勞動者的工作崗位的，涉及到勞動合同的變更問題。根據《勞動合同法》的規定，勞動合同一經訂立就具有法律效力，雙方當事人必須全面履行勞動合同所規定的義務。但在實踐中，當事人在訂立合同時不可能對勞動合同的所有相關問題都作出明確的約定，且在勞動合同履行過程中由于客觀環境的變化、用人單位自身的戰略調整或者勞動者本身健康狀況或生產技能等原因，需要對勞動合同的部分內容進行適當的調整。因此勞動法允許當事人在一定條件下變更勞動合同，但必須符合法定的條件和程序。調崗是對勞動者工種或職務的調整，屬于變更勞動合同的范疇。在處理調崗問題時會遇到崗位約定不明的情況。用人單位為便于管理不愿細分崗位，如生產性企業將所有崗位分為“管理”、“操作”兩類，服務行業將所有崗位稱為“服務”，甚至有的用人單位在崗位一欄中直接寫明“員工”。這種行為實際上剝奪了勞動者關于約定工作崗位方面的權利，不能體現勞動者的擇業意愿。在處理此類案件時應當根據勞動者調崗前后實際工作的具體情況確定其工作內容，認定是否屬于崗位變動。如果調崗前后的工作內容在勞動強度、技術要求、勞動報酬等方面與原來的工作內容有較大差異的，應認定為調崗。調崗一方面是企業生產經營的需要，另一方面又會導致勞動者的勞動條件、勞動強度、工資待遇、工作時間、工作地點，職務高低等因素發生變動，因此，企業的調崗權既關系到企業的用工自主權，又與勞動者的切身利益息息相關，實踐中處理此類問題時，應當在尊重用人單位用工自主權與保障勞動者合法權益之間維持一個平衡點。企業調崗的行為是否有效，需根據不同的情況加以討論。

雙方當事人協商一致變更勞動者崗位。《勞動合同法》第三十五條第一款規定:用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。該條規定是適用于用人單位另行安排或者調動勞動者的工作崗位的一般規定。用人單位調整勞動者的工作崗位的，必須與勞動者共同協商一致、經勞動者同意后才可作出變更，且變更后的勞動合同應采用書面形式予以確立，此時變更之后的勞動合同對于雙方當事人均有約束力。雙方當事人以實際履行變更合同約定。在實踐中，用人單位未與勞動者協商一致變更勞動者的工作崗位的，此時若勞動者已調整到新的崗位上班，雙方當事人繼續履行勞動合同的，該實際履行的行為能否認定為勞動者默示同意用人單位的調崗決定?我們認為，崗位調整關系到勞動者的切身利益，應當遵守《勞動合同法》第三十五條的規定，故一般情況下用人單位調崗應與勞動者協商一致。在未經協商一致的情況下即使勞動者已轉到新的崗位上班的，由于勞動者在勞動關系中處于受支配的地位，需服從用人單位的指揮和安排，對于用人單位作出的調崗決定實際上沒有多少拒絕的權利，因此如果用人單位未經與勞動者協商一致就調崗的，即使勞動者已轉到新的崗位繼續工作也不能一概認為勞動者已默示同意用人單位的調崗決定。但另一方面，勞動合同履行過程中由于客觀環境的變化、用人單位戰略調整等原因需作相應的修正和補充，“因此，變動性是勞動合同的特點之一”①。在處理此類問題時，“既不能過于強調合同的合意，也不能放任用人單位對勞動合同的隨意變更”，②需在保護勞動者權益和尊重用人單位用工自主權之間找到平衡點。因此我們認為，在用人單位變動勞動者的崗位確屬生產經營所必需，且公平合理的情況下，此時若雙方當事人實際履行了變更后的崗位內容，可認為雙方當事人以實際履行變更合同約定，勞動者再以用人單位的調崗行為未經其同意為由要求確認調崗無效的，不予支持。用人單位主張雙方當事人以實際履行同意變更崗位的，應當舉證證明其調崗行為確屬生產經營所必需，且公平合理。在考慮調崗是否屬生產經營所必需時，應綜合考慮用人單位內部的生產經營情況以及企業外部的整體經濟環境以作出評價，一般包括所有制結構或產業結構的變化、用人單位生產規?；蚪洜I項目的調整、法規政策的變化、用人單位所處自然環境的變化等因素。在考察調崗是否公平合理時，應當綜合考慮調整前后工作崗位的勞動條件、勞動強度、技能要求、工資待遇、工作時間、職務高低等因素。如果經綜合評價，調崗后確實沒有給勞動者造成比調崗前明顯不利的后果的，則可認為用人單位的調崗行為公平合理。此時若勞動者不同意調崗的，用人單位可依據《勞動合同法》第四十條第(三)項規定解除勞動合同并向勞動者支付經濟補償金。如果勞動者雖未明確表示同意調崗，但轉到新崗位繼續工作的，則應認為雙方以實際履行變更崗位約定。如果用人單位的調崗行為并非出于生產經營所必需，或者其調崗決定顯失公平的，則即使勞動者已經轉到新的崗位繼續工作，也不能因此認定勞動者默示同意用人單位的調崗決定，勞動者仍可請求確認用人單位該調崗行為無效，要求用人單位按照合同約定履行;或者可以依《勞動合同法》第三十八條第一款第(一)項規定，主張用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件，提出解除勞動合同，并要求相應的經濟補償。

特殊情況下企業的單方調崗權。根據《勞動合同法》第四十條規定，企業單方行使調崗權有以下情形，一是勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫 療期滿后不能從事原工作的，用人單位可另行安排其工作;二是勞動者不能勝任工作的，用人單位可調整其工作崗位。在發生上述情形時，用人單位可以根據企業生產需要與勞動者的實際情況另行安排或者調動勞動者的工作崗位，不受《勞動合同法》第三十五條規定的限制。用人單位在適用上述規定行使單方調崗權時，應當承擔舉證責任，即應當證明患病或者非因工負傷的勞動者因其身體原因不能從事原工作，或者勞動者不能勝任現任崗位的工作要求。不能勝任工作是指勞動者“不能按要求完成合同中規定的工作任務或者是同工種同崗位人員的基本工作量，也即是判斷勞動者是否缺乏履行勞動合同的勞動能力”。①用人單位主張勞動者不勝任工作，應當提供崗位責任要求、勞動者的工作記錄等予以證明，且勞動者不能符合工作要求應該達到一定的嚴重程度，才能認定為不勝任工作。

勞動合同約定企業的調崗權。在實踐中用人單位往往在勞動合同中與勞動者約定用人單位可根據工作需要或勞動者的工作表現調整勞動者的工作崗位，我們認為，用人單位基于生產經營和組織勞動的需要，應當擁有用工自主權，即設定和調整內部勞動崗位的權利，以實現勞動力的合理、優化配置。因此勞動合同中關于用人單位可根據工作需要或績效考核調整勞動者工作崗位的約定一般認定有效，但實踐中用人單位依據該約定行使調崗權時，應當符合公平合理原則，不得濫用調崗權。在判斷用人單位的調崗行為是否合法有效時應審查用人單位作出調整崗位決定的理由、調整前后工作崗位的勞動條件、勞動強度、工資待遇、工作時間、職務高低等因素綜合判斷該調整決定是否具有合理性。企業根據勞動合同約定的調崗權作出合理的調整崗位通知后，勞動者應服從用人單位的工作安排，在勞動者不予配合并且有曠工等嚴重違反勞動紀律行為的情況下，用人單位提出解除勞動合同的，其解除勞動合同的行為不應認定為違法解除。而對于明顯不合理的調整決定，如調崗前后的福利待遇、'勞動強度、職位級別等相差較大的，則應認定用人單位的調崗行為不合法，勞動者可請求確認調崗元效，要求用人單位按照合同約定履行，或者行使即時解除權。具體到本案中，卓某與某有限公司在勞動合同中約定卓某同意某有限公司根據工作需要或績效考核隨時調整其工作崗位，此項約定系雙方當事人自愿達成，內容明確，不違反相關法律規定，屬合同的有效條款，雙方當事人均應遵照執行。卓某雖然自人職起一直在部品一部烤漆課一廠人工線組噴B班工作，但某有限公司因工作需要將其調整到鄰近部門支援工作，屬于情理之中。卓某調整工作崗位后工作條件未因此發生改變，工資報酬也未降低，故某有限公司對卓某工作的調動沒有違反雙方在勞動合同中的約定。某有限公司向卓某發出 崗位變動的通知后，卓某本應服從公司的工作安排，積極履行工作義務，但其拒絕到新崗位工作，消極怠工，某有限公司因此對卓某兩次記大過處分并予以開除處理，符合《勞動合同法》第三十九條第(二)項的規定，無需向卓某支付解除勞動合同的經濟補償金。

第二篇：勞動爭議經典案例精選分析

30個經典勞動爭議仲裁案例（含解析）

案例1 — 不服調配，能否辭退？

原告：王桂，男，35歲，某安裝工程（國有性質）公司職工。被告：某安裝工程（國有性質）。

原告于2004年6月向人民法院提起訴訟，稱：1996年，因我父身邊無子女，被告照顧將我從其下屬單位天津分公司調入父母居住地的被告下屬單位機電廠工作，2002年3月又調至被告下屬單位安裝公司，但未安置工作。2002年4月我曾申請調出，因未成，而于2004年4月又撤回申請，但未安排工作。2003年12月3日，被告勞人部通知我到天津分公司工作，我即向勞人部講明，父已離休，行走不便；母親有病，沒有照顧不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下屬單位工作。依據國家勞人部勞人老（１９８３）３４號文件第１７條“離休干部身邊無子女的，按照在職干部的規定，由當地人事、勞動部門負責調一名外地工作的子女到離休干部安置居住地工作”的規定，被告應將我安置在父母身邊即廊坊工作。但當時有關人員非讓我去天津，否則辭退。2003年12月14日，被告給我送來一份“辭退證明書”，將我辭退。我不服，經申請仲裁，仲裁機構維持了被告的錯誤決定，故向法院起訴，要求依法撤銷被告的辭退決定。

被告辯稱：原告原在本公司的天津工程處工作，1996年為照顧解決原告的婚姻問題，將原告借調回當地。2002年2月，由于原告不服從調動造成處分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不適應安裝公司工作為理由，申請調出本公司，一年以后又申請撤回請調報告，并承諾服從安排，但仍不下工地工作。本公司勞人部為此曾多次對原告勸導應服從公司安排，但原告均以其父是離休干部，身邊無子女為理由拒絕。據此，本公司于2003年12月3日對原告下達了調動通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒絕去天津分公司工作。為此，本公司根據《國營企業辭退違紀職工暫行規定》第三條第四款的規定，在征得本公司工會委員會的意見后，作出了辭退原告的決定。請求法院維護企業的自主權。

問題： 該公司能否辭退王桂，理由是什么？程序上是否合法？

專家點評

本案所涉及的辭退，是指用人單位依法對違反勞動紀律，但又不夠開除或除名條件的職工，實施的強行終止勞動關系的一種勞動紀律制度。國營企業辭退違紀職工，應適用１９８６年７月１２日國務院發布的《國營企業辭退違紀職工暫行規定》。根據該《暫行規定》第二條的規定，國營企業辭退違紀職工，必須具備兩個先決條件：一是被辭退職工必須具有該條規定的７種違紀行為之一，本案原告被辭退是因其有７種違紀行為中的第４種“不服從正常調動的”違紀行為。二是辭退違紀職工，在處理程序上必須經過“教育或行政處分仍然無效”的環節。在符合上述條件的情況下，企業決定辭退的，還應征求本企業工會的意見，待本企業工會簽署意見后，向被辭退職工發給辭退證明書。根據本案認定的事實，原告確有不服從正常調動的違紀行為，但被告卻未按上述處理程序辦理，即被告辭退原告，在程序上不合法。所以公司不能辭退王桂。

案例2 — 合同未辦終止手續，勞動關系是否終止？

原告：張天佑。

被告：石家莊天巧造紙廠。

原告是智力四級殘疾人，1992年3月開始在被告單位（國營企業）做計劃外臨時工。2000年1月，原告與被告簽訂了為期一年的勞動合同，期滿后又續訂了為期五年的勞動合同。在合同履行期間原告多次因病住院，有證據的住院天數就達411天，加上原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，合同期滿后被告未與原告再續訂勞動合同，但也未及時辦理合同終止手續，而是安排原告做臨時工工作，仍給原告發放合同制工人工資至2006年5月，同年6月開始改發放臨時工工資。2008年6月，被告終止了與原告的臨時工關系。原告不服，向石家莊市勞動仲裁委員會申請仲裁，要求與被告續訂勞動合同。該仲裁委員會認為被告于合同期滿后依法終止合同并無不當，同時裁決由被告妥善解決終止勞動合同后原告的有關待遇。原告不服仲裁裁決，向石家莊市某區人民法院提起訴訟，要求與被告續訂勞動合同，并要求從2006年1月1日起至補簽勞動合同生效時止，由被告賠償由于其單方解除一切勞動關系而造成的經濟損失，含應調資而沒有調資及勞保福利等方面的損失。

被告石家莊天巧造紙廠答辯稱：勞動合同期滿而解除合同是合法的。因原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，因此不同意與原告續訂勞動合同。終止合同后原告的有關待遇可依法予以完善。原告關于賠償的主張依據的是勞動部勞部發（1995)223號文，該文關于賠償的規定指的是招用后故意不訂立勞動合同的情況，我廠與原告之間并非這種情況，因此不應承擔經濟賠償責任。

問題：

1、張天佑能否同石家莊天巧造紙廠續訂勞動合同？為什么？

2、石家莊天巧造紙廠是否需要從2006年1月1日起至補簽勞動合同生效時止，賠償由于其單方解除一切勞動關系而造成的經濟損失，含應調資而沒有調資及勞保福利等方面的損失？為什么？

專家點評

本案是一起勞動爭議案，但本案既非因履行勞動合同所發生的爭議，也非因開除、除名、辭退違紀職工而發生的爭議，而是因勞動合同期滿后，就原、被告之間是否應該續訂勞動合同而引起的爭議。此種勞動爭議屬于最高人民法院對勞動部《關于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函》的答復中所指的其他勞動爭議。

勞動合同的終止通常有三種情況：一是勞動合同一方當事人（指職工）因死亡，勞動合同自然終止。二是勞動合同期限屆滿，勞動合同即行終止。三是勞動合同其中一方當事人依法解除勞動合同，而使正在履行的勞動合同提前終止。因勞動合同期限屆滿而終止的，屬勞動合同的自然終止（或稱正常終止），因勞動合同的解除而終止的屬勞動合同的提前終止（或稱非正常終止）。勞動合同的解除必須符合法律規定的解除條件，否則勞動爭議仲裁委員會或人民法院有權裁判或判決勞動合同不能終止而繼續履行。因期限屆滿而終止的勞動合同，其法律效力隨著合同的終止而終止，勞動關系雙方的責任、權利和義務也相應隨之消滅?！秶鵂I企業實行勞動合同制暫行規定》第九條規定：“勞動合同期限屆滿，即應終止執行。由于生產和工作需要，在雙方完全同意的條件下，可以續訂合同?！币簿褪钦f，因勞動合同期限屆滿的，應立即終止執行，終止后是否續訂勞動合同，得視生產和工作的需要，還必須雙方同意。本案被告在勞動合同期限屆滿后雖未及時與原告辦理合同終止手續，但他們之間的勞動合同按法律規定已經終止，即原、被告之間的勞動合同是否終止，關鍵在于該勞動合同是否已經期限屆滿，而不是取決于雙方當事人是否已經辦理了終止手續。勞動合同終止后，原、被告之間相對于該勞動合同而形成的責任、權利和義務應隨之消滅。在這種情況下，如果一方要求續訂勞動合同，必須征得對方的同意，否則，不可能產生新的勞動權利義務法律關系。由此可見，原告要求續訂勞動合同，必須征得被告的同意。鑒于雙方勞動關系已經消滅，原告提出的所謂經濟損失也是不存在的。

應該指出，勞動合同期限屆滿后，用人單位應當及時與勞動合同相關方終止勞動合同關系，也就是辦理相應的終止手續。如果需要續訂勞動合同的，必須在雙方完全同意的前提下，不得違反法律規定及時續訂，不續訂勞動合同時，應及時按法律規定辦理勞動合同終止手續。本案原告屬智力四級殘疾人，從積極為殘疾人創造就業機會的角度出發，只要其能勝任本職工作，用人單位就應當盡可能為其工作和生活提供方便。但是，從原告在履行勞動合同期間的情況看，五年時間的住院天數就達到411天，是明顯不能勝任崗位的工作的。因此，原、被告之間不能續訂勞動合同也在情理之中。據此，石家莊天巧造紙廠按原告在勞動合同履行期間的工資標準給付原告6個月（按每年一個月）的生活補助費，是符合法律規定的。

案例3 — 借調員工后的煩惱

原告馬某系山西省某縣工藝廠工人。1992年8月28日,被告某電廠多種經營公司經與原告工作單位協商,將原告借調到被告單位工作,借調期限至1995年12月31日屆滿，借調期間,原告勞資檔案及勞動關系仍保留在原單位,由被告依據原告單位提供的工資、福利、勞保標準向原告支付勞動工資及福利待遇。1995年底借調合同期滿后，原告原工作單位與被告之間再未續簽借調合同，但原告一繼續在被告單位工作。被告給原告除檔案工資外，其它工資福利待遇按本單位同崗職工標準進行了發放。期間，原告曾就自己工作調入被告單位的問題與被告有關領導口頭協商，始終未達成協議。1997年10月，原告原工作單位破產，未對原告進行安置。1998年12月1日，被告下屬的工作部門組建的某有限責任公司（法人企業，但對該公司職工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也隨原工作部門的改制到該公司工作，其工資福利待遇亦由該公司發放至1999年12月底。1999年12月，被告以原告當初所簽且借調合同早已期滿，被告又無法將原告調入為由通知原告停止工作，并于2000年元月10日向原告下發了解除勞動合同證明書。隨后，馬某即提起勞動仲裁。

問題：

1、馬某能否要求被告與其恢復勞動關系？理由是什么？

2、馬某能否要求被告一次性支付借調合同到期后的養老保險金及相應的醫療保險？理由是什么？

案例分析：

1、可以要求恢復勞動關系，理由：存在事實勞動關系，被告解除勞動關系的依據“原告當初所簽且借調合同早已期滿，被告又無法將原告調入為由通知原告停止工作”不成立；

2、可以要求支付1997年10月后保險費用，分析如下：（1）階段1：1995年12月31日至1997年10月，借調合同結束后，因原告關系還在原工作單位，和被告只是存在勞務關系，此期間被告無需為原告繳納社保。（2）階段2：1997年10月至2000年元月10日，此期間因原告原工作單位破產，和原單位的勞動關系隨即解除，之后與被告存在的是事實勞動關系，此期間被告須按法律為原告繳納社保，可以向被告要求支付社保費用。

案例4 — 一起被辭爭議為何打了兩場官司？

夏先生2004年12月進入上海一家美資公司從事在華投資高級顧問工作。

進公司前他曾兩次赴美與公司的大老板協商工作待遇事宜，最終公司高層確認他的年薪為40萬元人民幣，并口頭承諾與其簽訂無固定期限勞動合同。回國后，公司上海的總代表與夏先生簽訂了勞動合同，合同中明確了進單位的時間、6個月試用期及年薪待遇，但并未寫明是無固定期限勞動合同。在夏先生工作了5個多月后，公司突然向他發來一份勞動合同終止通知，通知說公司與他簽訂的6個月試用期限的勞動合同即將到期，公司不需要其繼續服務。對于公司的做法夏先生表示無法接受，隨即便提出了勞動爭議仲裁要求恢復勞動關系，但因對相關勞動法律了解不清，夏先生當時并未提出要求公司支付違法解除勞動合同期間的工資的訴請。在未獲勞動仲裁支持后，夏先生訴至法院，并追加了要求單位支付違法解除勞動合同期間工資的訴請。2005年10月，一審法院經過審理，最終判決支持了夏先生要求恢復勞動關系的訴請，但對追加的工資訴請則認為沒有經過仲裁前置程序而未予支持。法院認為夏先生因判決產生的權利可以通過法律程序繼續主張權利。對這樣的判決結果勞資雙方都沒有上訴,在法院判決生效的次日單位給夏先生發來了復崗通知書。

夏先生回公司上班的第一天就要求單位支付其違法解除勞動合同期間的工資，但公司認為法院并未判令公司承擔此項義務，故拒不支付，并且表示暫時難以安排原崗位，要求夏先生等待安排。對于公司這種態度，夏先生當即表示由于公司存在長期拖欠工資的情況，并不安排工作已違反勞動法，他要求單方解除勞動合同并要求公司支付拖欠的工資及經濟補償金。隨即，夏先生又提起第二場勞動爭議仲裁。

問題：

1、對公司難以安排夏先生恢復原崗位，讓其等待安排的做法是否違法？理由是什么？作為HR的你，面對此狀況會如何處理？

2、對于公司是否需要支付第一次訴訟期間的工資？理由是什么？

專家點評

本案中第一次訴訟是涉及恢復勞動關系的爭訟，但因當事人在勞動仲裁時遺漏訴請導致第二場工資損失的爭訟。雖然案件本身有些復雜，但主要的爭議焦點在于公司與夏先生簽訂的是何種期限的勞動合同，如果是無固定期限勞動合同，公司提出的勞動合同到期終止顯然是違法解除的行為；反之，如果確認只是簽訂了試用期勞動合同則可以視為合法終止。

一、勞動合同的期限

我國《勞動法》中列舉了三種勞動合同的期限，即有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。有固定期限勞動合同是指勞動合同生效、履行和解除的時間是當事人事先確定下來并且是相對固定的勞動合同。對于有固定期限勞動合同，應當注意明確其起始時間和終止時間。以完成一定的工作為期限的勞動合同是指勞動合同的期限是以勞動者完成一定任務來確定的勞動合同。對這種勞動合同應當注意明確任務的內容和要求。無固定期限勞動合同是指解除時間不明確的勞動合同。無固定期限勞動合同首先是一種長期性的合同，但與原固定職工的“終身制”截然不同，只要出現法律規定或合同約定的可以解除或終止條件的，勞資雙方都可以解除或終止無固定期限勞動合同。實踐中，簽訂這種期限的勞動合同一般會在勞動合同種注明“無固定期限”，本案中用人單位正是以合同未注明合同是“無固定期限”為由而提出終止勞動合同的。但法院認為，勞資雙方雖然未明示“無固定期限”，但從約定年薪的角度來看，用人單位簽訂勞動合同并非只想短期試用夏先生，因此推定雙方的勞動合同應為無固定期限的勞動合同，因此，單位解除勞動合同的行為是違法的，雙方的勞動關系應當恢復。

二、爭訟期限的工資應當由用人單位支付

根據《上海市企業工資支付辦法》第23條的規定，用人單位單方解除勞動者的勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標準為：用人單位作出決定之日時該勞動者在崗前12個月的月平均工資乘以停發月份。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。本案是由用人單位的違法解除行為導致了夏先生的工資損失，因此，用人單位應當承擔全部的責任。

案例5 — HR如何處理違紀員工？

方慶于2006年1月1日與大周揚子巴士有限公司簽訂了勞動合同，大周揚子巴士有限公司招收方慶為其企業職工，雙方約定方慶每月工資1200元，其中基本工資600元，崗位工資300元，服務工資100元，安全工資200元。合同期從2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3月10日11時許，方慶駕駛大周揚子巴士有限公司26路無人售票公共汽車到達淮南江岸起點站，大周揚子巴士有限公司工作人員及臨時聘請的稽查人員在車門口叫門未開，遂至從車窗爬進車內，從方慶后座處收得夾子一把及現金13.5元。而后，根據車票票款統計總額中缺13.5元。同日，大周揚子巴士有限公司依照本單位《員工守則》第三章第二十九條第6項關于“司乘人員在無人售票車投幣箱內（包括役幣箱口）偷盜票款者，一律罰款10000元，并解除勞動合同予以辭退”的規定對方慶作出大周揚子巴字[2004]25號處罰通知：“

一、罰款壹萬元；

二、沒收贓款壹拾叁元伍角整及工具兩件；

三、解除勞動合同予以辭退。”方慶不服，于3月13日向公司申請復議，然未果。同年4月13日方慶向該市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求撤銷處分決定，恢復勞動關系，補發停工期間工資。

2006年11月17日，該會作出裁決，認定原告竊取票款的證據不足，但對雙方是否恢復勞動關系，被告是否應補發工資未作裁決。原告不服此裁決，遂于2006年12月15日向法院提起訴訟。請求法院判令大周揚子巴士有限公司繼續履行雙方簽訂的勞動合同，并補發工資12000元。大周揚子巴士有限公司辯稱：方慶在駕駛公車期間盜取票款，其行為不容否定，大周揚子巴士有限公司對方慶的處分合乎法律規定。大周揚子巴士有限公司解除勞動合同后，方慶沒有上班，不存在補發工資，故應維持大周揚子巴士有限公司對方慶的處分決定，駁回方慶的訴訟請求。

問題：

大周揚子巴士有限公司是否能夠同方慶解除勞動合同，并對其進行10000元的罰款，理由是什么？

專家點評

本案公正處理的關鍵是對大周揚子巴士有限公司關于對方慶于的處理決定的合法性進行全面的審查，著重應把握以下幾個方面的問題：

1、處理決定所依據的事實是否存在。企業對職工作出行政處分的前提是客觀存在的違紀事實，只有職工嚴重違反勞動紀律，才能分別情況給予行政處分或經濟處罰。本案爭議的主要焦點，也就是本案認定事實所不可忽視的一個重要問題，就是方慶于竊取票款的行為是否存在。對此，被告大周揚子巴士有限公司僅憑其工作人員及臨時聘請的稽查人員從原告處違法搜得的夾子和現金，就認定原告具有竊取票款的行為顯然不能成立。大周揚子巴士有限公司作出處理決定的事實依據是不存在的。

2、罰款10000元是否合法。企業對勞動者違反勞動規章制度的行為進行罰款屬于用人單位對職工的懲罰權?！镀髽I職工獎懲條例》（國發[1982]59號）規定了企業對職工違紀行為的懲罰包括紀律處分和經濟處罰，但第十六條規定：“對職工罰款的金額由企業決定，一般不要超過本人月標準工資的20%?！憋@然，本案中，即使原告有違法亂紀的行為應該受到紀律處分與經濟處罰，但由于大周揚子巴士有限公司《員工守則》規定的“罰款10000元”的處罰幅度遠遠超出《條例》規定的標準，這一規定因違反有關法律應認定是無效的，故也不能參照這一條進行處罰。

案例6 — 續簽勞動合同引發的爭議

申訴方：張某，女，22歲，某合資飯店中餐廳服務員，合同制工人。

被訴方：某合資飯店。

張某系職業高中畢業生，分到某合資飯店工作，并與飯店正式簽訂了為期二年的勞動合同。在勞動合同終止前的一個月，張某合同到期后不再與飯店續訂一事向飯店提出了請求，飯店人事部表示同意并答復張某過一個月后來辦手續。一個月以后，張某手持接收單位的商調函找到飯店要求辦理調離手續時，人事部負責人卻突然提出：“要調走可以，但必須交齊后三年的培養費200元，然后才給辦理調動手續?！睆埬痴J為，與飯店簽訂的是為期二年的勞動合同，自己既沒有經過飯店培訓，又沒有提前解除合同，飯店收取培訓費是非法的。飯店根據其制定的《飯店員工須知》第18條“凡到飯店工作的人員至少應少服務五年??”的規定則認為：張某與飯店簽訂的二年勞動合同雖然已經到期，但至少還應與飯店續簽三年的勞動合同，如果張某不再為飯店服務，則應賠償飯店培訓費1200元。在此之后，張某又多次與飯店交涉，得到的答復仍然是“要調離，必須交齊1200元培訓費，否則，不能辦理調離手續”。在這種情況下，張某向父母求助，湊齊了1200元，辦理了離店手續。對于飯店這種違背職工意愿，合同到期后職工不再續簽勞動合同，飯店強行收取培訓費的作法，張某無法接受，遂向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求給予公正處理。

問題：

1．《飯店員工須知》第18條對張某是否有約束力？

2．張某能否終止與飯店的勞動合同？

專家點評

1．《飯店員工須知》是在該飯店與張某簽訂勞動合同后的一年零九個月時制定的，在制定過程中及實施之前，既沒有征求過工會的意見，也沒有征求職工本人的意見，純屬飯店單方面的意見，其中第18條“凡到飯店工作的人員至少應服務五年??”的規定與雙方協商制定的勞動合同的期限相悖，飯店以此為由要求張某與飯店續訂三年的勞動合同或賠償培訓費1200元，依據不足。

無論是何種內容的企業規章制度，其制定過程必須反映職工的意愿，吸納職工或工會代表參與制定，這樣做便利于規章制度的有效施行。規章制度還必須與勞動合同的約定和國家法律、法規的規定相符合，對勞動合同沒有約定國家法律、法規又沒有規定的，才能作出補充的規定，因為前者是雙方意志的體現，后者是國家意志的體現。作為單方意志體現的企業規章制度畢竟處于從屬的地位，任何與勞動合同和法律、法規相抵觸的規章制度條款都屬無效。綜上所述，《飯店員工須知》第18條只是飯店單方面的意思 表示，不能視為勞動合同的組成部分，因與勞動合同相抵觸，對張某沒有約束力。

2．勞動合同的終止是指由于法律規定或當事人約定的情況出現，勞動合同的法律效力終止。根據勞動法的規定，當勞動合同期滿時，勞動合同即行終止，一方不得強迫另一方延長勞動合同期滿時，勞動合同即行終止，一方不得強迫另一方延長勞動合同期限，延續勞動合同的效力。本案中張某與某合資飯店簽訂的勞動合同的二年期限屆滿，張某有權依法終止勞動合同，飯店應為張某辦理調離手續，不得為張某設定新的義務。

本案的實質是企業自行制定的內部規章制度（《飯店員工須知口違反了勞動合同的約定和國家法律、法規的規定，對勞動爭議的處理應當適用勞動合同和法律、法規。張某與某合資飯店簽訂2年期限的勞動合同是雙方平等自愿、協商一致的結果，對雙方都具有約束力，合同期滿，即行終止?！讹埖陠T工須知》規定的“至少應服務五年”因與之抵觸而無效。勞動法第17條規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致的原則。勞動合同的續訂也不例外?！讹埖陠T工須知》未經過與職工的協商就施行，規定“至少應服務五年”也因違反勞動法原合同雙方當事對合同條款無異議，駕經過平等、自愿的協商，延長合同期限的法律行為。這也是延長原合同法律效力的行為。續簽勞動合同必須符合以下法律要件。

（1）當事人雙方是原勞動合同的當事人。任何一方當事人發生變更的，都只能產生新的勞動合同，而不是勞動合同的續訂。

（2）嚴格他說，合同內容（除合同起至期限）沒有發生任何變化。然而，合同主要內容與原合同一致的，也是勞動合同的續訂。

（3）當事人須經過平等自愿、協商一致，對原合同內容沒有異議，就合同續訂后的期限達成一致。任何一方不得強迫對方意愿，或附帶不合理的條件迫使對方續簽合同，以自己的意志決定另一方的意志，甚至采取非法手段。根據勞動法的規定，勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，雙方同意續簽合同，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位應與之訂立無固定期限的勞動合同。這是續簽勞動合同的一項例外，以鼓勵勞動者通過長期連續工作建立穩定的勞動關系的行為，并適當地保護勞動者的權益。

案例 7— 如何甄別勞動關系與勞務關系？

張天企原系寧夏回族自治區某房地產集團有限責任公司（以下簡稱房地產公司）職工。2000年9月到寧夏回族自治區人民政府駐深圳辦事處（以下簡稱駐深辦）工作。2002年1月，張天企與駐深辦簽訂《協議書》，約定聘期為2002年1月1日到2002年12月 31日，月工資為人民幣 1500元。2002年 11月 14日，駐深辦所屬某公司聘任張天企為該公司辦公室主任，聘期3年。由于駐深辦與某公司是兩塊牌子一套人馬，因此張天企既任駐深辦物業主管，又任某公司辦公室主任。2005年5月，駐深辦決定將某公司的資產和賬面資金全部轉人辦事處，同時辦理了某公司注銷手續。同年7月27日，駐深辦在全體職工大會上宣布，因投資股票虧本和出租房屋發生治安問題，免去張天企公司辦公室主任和駐深辦物業主管的職務。張天企不服，多次交涉無果。同年 10月以后張天企未到駐深辦上班，駐深辦將其按自動離職處理，并停發其工資，但沒有將此決定送達張天企。張天企不服該處理，2007年11月，向某市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2008年4月23日，駐深辦增加提出解除勞動關系的請求。市勞動爭議仲裁委員會于2008年5月17日裁決被訴方與申訴方之間的勞動關系于2008年4月23日解除，被訴方為申訴方辦理解除勞動關系手續；被訴方支付申訴方2007年10月至2008年4月期間的生活費人民幣 14 170．4元；被訴方為申訴方補辦在職期間的社會保險。仲裁裁決送達后，駐深辦不服，并且取得張天企已享受養老待遇的證明遂向某區人民法院提起訴訟。

問題：

1．某市勞動爭議仲裁委員會裁決被訴方（駐深辦）為申訴方（張天企）辦理解除勞動關系手續是否正確？被訴方與申訴方自2002年1月至2008年4月22日存在勞動關系嗎？申訴方具有簽訂勞動合同的主體資格嗎？

2．被訴方是否應為申訴方補辦在職期間的社會保險？理由何在？

專家點評

1．某市勞動爭議仲裁委員會裁決被訴方為申訴方辦理解除勞動關系手續是錯誤的，因為有證據證明申訴方與被訴方自2002年1月至2008年4月22日期間不存在勞動關系，況且申訴方不具有簽訂勞動合同的主體資格，申訴方系未與原單位房地產公司解除勞動關系的勞務工，與被訴方屬于第二職業的勞務關系。

勞動關系與勞務關系都是當事人一方提供勞動力給他方使用，由他方給付勞動報酬。但是，它們之間有著本質的區別，主要表現在：（1）雙方當事人及其關系不同。勞動關系當事人一方勞動者是自然人，另一方是用人單位；勞動者必須加入用人單位，成為其中一員，并且遵守單位的規章制度，雙方存在領導與被領導的關系，反映的是勞動力與生產資料相結合的關系。勞務關系當事人一方或雙方既可以是法人，也可以是其他組織，還可以是自然人；勞務提供者無須加人另一方，雙方不存在領導與被領導的關系，反映的是一次性使用勞動力的商品交換關系。（2）勞動風險責任承擔不同。作為勞動關系當事人一方的用人單位組織勞動，享有勞動支配權，因而有義務承擔勞動風險責任。作為勞務關系當事人一方的勞務提供者自行安排勞動，自己承擔勞動風險責任。（3）勞動報酬的性質、支付方式不同?；趧趧雨P系發生的勞動報酬是工資，具有按勞分配性質，其支付方式特定化為一種持續的、定期的支付?；趧趧贞P系發生的勞動報酬是勞務費，具有勞務市場價格屬性，其支付方式為一次性勞務價格支付。（4）適用法律不同。勞動關系由勞動法調整。勞務關系則由民法調整。

那么，申訴方與被訴方之間的關系是勞動關系還是勞務關系呢？申訴方是否具有簽訂勞動合同的主體資格呢？張天企是沒有與原單位解除勞動合同的、沒有深圳市常住戶口的勞務工。根據《深圳經濟特區勞務工條例》第13條“用人單位不得招用已與其他單位簽訂勞動合同而擅自離職的勞務工”的規定，申訴方不具有簽訂勞動合同的主體資格，申訴方與被訴方不存在勞動關系。作為勞務工的申訴方，在未被被訴方作出自動離職處理前，被被訴方聘用，申訴方、被訴方雙方存在的是勞務關系，不能稱之為是沒有簽訂勞動合同的事實勞動關系。因此，本案是基于勞務關系發生的爭議，不屬于勞動法的調整范圍。

2、由于張天企同被訴方屬于勞務關系，而在其原工作單位房地產公司一直參加養老保險，所以被訴方不需要為申訴方補辦在職期間的社會保險。

案例8 — 解除勞動合同受時效控制嗎?

李全生與某鍋爐廠在2004年6月簽訂為期4年的勞動合同。2004年10月李全生因患急性肺炎住院治療，2005年2月痊愈出院。出院后李全生拒絕到鍋爐廠上班，通過熟人從醫院開出病假條，以患病為由向單位請病假，事實上，李全生一直在幫助某個體商販從事服裝買賣。鍋爐廠查實，李全生請假純屬虛假后，立即對李全生予以警告，責成其馬上到廠上班。李全生置之不理。2005年4月鍋爐廠停發李全生的工資。2005年10月，李全生回廠上班，鍋爐廠于2006年6月正式決定予以開除李全生，解除與其簽訂的勞動合同。李全生對此不服，認為自己患病，可以休病假，鍋爐廠不能因此而解除勞動合同。因此向市勞動爭議仲裁委員會申訴，請求予以公正裁決。

問題：

1、用人單位有權解除與勞動者的勞動合同的法定理由有哪些？

2、鍋爐廠能否解除與李全生的勞動合同？

專家點評

這是一起企業超過時效期限處分職工引起的勞動爭議案件。本案涉及的法律問題主要有：一是用人單位有權解除與勞動者的勞動合同的法定理由有哪些？二是鍋爐廠能否解除與李全生的勞動合同？

《中華人民共和國勞動法》對用人單位單方解除勞動合同的條件作了規定，歸納起來有以下四種情況：

1.因勞動者不符合錄用條件而解除勞動合同?！吨腥A人民共和國勞動法》第25條第1項規定：“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”。在試用期內，用人單位與勞動者的勞動權利義務關系尚處于一種不確定的狀況，這是試用期的一特點，目的是為了勞動合同雙方當事人有一個相互了解和選擇的機會。在試用期內，用人單位將從思想品質、工作能力、知識水平、身體狀況等方面進一步對勞動者進行考察，了解其是否符合本單位的工作要求。如果發現勞動者在某些方面不符合本單位的錄用標準和條件，用人單位有權單方面解除勞動合同。

2.因勞動者違紀或違法而解除勞動合同。依據《中華人民共和國勞動法》第25條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（1）勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的。嚴重違反勞動紀律或者用人單位制定的其他規章制度，包括：嚴重違反勞動紀律，影響生產、工作秩序的；違反操作規程，損壞設備、工具、浪費原材料、能源，造成經濟損失的；服務態度很差，經常與顧客吵架或損害消費者利益的；不服從正常調動的；貪污、盜竊、賭博，不夠刑事處分的；無理取鬧，打架斗毆，嚴重影響社會秩序的；犯有其他嚴重違反勞動紀律的。對于有上述行為的職工，經過教育或行政處分仍然無效的，用人單位可以解除勞動合同；對其中違紀情節嚴重，符合除名、開除條件的，可按照《企業職工獎懲條例》予以除名或者開除。

（2）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的。嚴重失職也是就是嚴重瀆職行為，如值班時間不負責，擅離職守，致使工廠產品或原材料被盜，或由于粗心大意，使本應發現的事故隱患未能及時發現，造成事故發生，對用人單位的利益造成重大損害的。營私舞弊，是指利用手中的職權或機會，采取欺騙等的方式謀取不正當利益的行為，如公司的經理等高級管理人員利用職權收受賄賂和其他非法收入或侵占公司財產，使公司的利益遭受重大損害的。

（3）勞動者被依法追究刑事責任的。所謂勞動者被依法追究刑事責任，是指勞動者的行為構成犯罪，觸犯刑律，依刑法被判處拘役、管制、有期徒刑或者判處罰金、沒收財產、剝奪政治權利的，用人單位可以解除勞動合同。

3.因勞動者身體和能力不適應工作條件而解除勞動合同。根據《中華人民共和國勞動法》第26條規定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（1）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。患病是每個勞動者都難以避免的客觀現象，非因工負傷，如發生交通事故等，屬于工作之外的意外事故，產生以上兩種情況的原因都與用人單位沒有直接關系。我國有關法律和行政法規對患病或者非因工負傷，依勞動者在本單位工作時間長短，規定了一個相對合理的醫療期，在法律、行政法規規定的醫療期內，用人單位不能解除勞動合同，醫療期后，如果勞動者康復如初，可以繼續從事原工作，或者勞動者沒有留下大的后遺癥，可以從事由用人單位另行安排的工作的，勞動合同關系繼續有效；如果勞動者不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，則用人單位可以解除勞動合同。

（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。這主要是指一些技術性較強的企業，其對職工的業務的技術要求比較高，沒有相應的知識準備和專業訓練，則難以勝任工作，難以完成勞動合同約定的勞動任務，因此，對于那些知識準備不足不能勝任工作，自身又不積極努力，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。

4.因用人單位的客觀原因而解除勞動合同。根據《中華人民共和國勞動法》第27條規定，因用人單位客觀原因而解除勞動合同，主要在以下三種情況：

（1）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間需裁減人員的。企業破產，是指企業因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，經債權或者債務人依法申請，由人民法院依法宣告破產并按法定程序償還債權人債務的制度。根據我國《中華人民共和國企業破產法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》規定，瀕臨破產進行法定整頓期間，是指企業由債權人申請破產的，被申請破產的企業的上級主管部門申請對該企業進行整頓的期間。用人單位可以按照法律規定的程序，解除與部分勞動者的勞動合同，以促使企業擺脫困境。

（2）用人單位因生產經營狀況的原因確需裁減人員的。一個企業因生產經營不善發生嚴重困難，確需裁減人員的，可以充分行使企業的用工自主權，裁減富余人員，以重新對生產資料和勞動者進行合理配置，扭轉不利局面。

《中華人民共和國勞動法》第27條規定：如用人單位確需裁減人員的，應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。為了防止用人單位以經營狀況發生嚴重困難為借口任意裁減職工，侵犯職工合法權益，《中華人民共和國勞動法》還規定：用人單位依法裁減人員后，在6個月內錄用人員的，應優先錄用被裁減人員。

（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。用人單位的情況發生重大變化，如用人單位所賴以從事生產的生產資料發生重大滅失等，致使原勞動合同無法履行，如果當事人之間能變更勞動合同達成協議，變更后的勞動合同繼續有效，如雙方當事人難以就變更勞動合同達成協議，用人單位則可以解除勞動合同。

本案中李全生與鍋爐廠簽訂為期4年的有效勞動合同，李全生在患病治愈后仍不上班，而且還開出假病假條，在鍋爐廠對其進行了教育，且于2005年初予以警告處分的情況下，李全生仍置之不理，故李全生的行為嚴重違反勞動法規，《企業職工獎懲條例》第11條第1款規定：“職工違反勞動紀律，經常遲到，早退、曠工、消極怠工、沒有完成生產任務或者工作任務的，經批評教育不改的，應當給予警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除的行政處分或經濟處罰?！币虼?，從實體法律上看，李全生的行為已構成了曠工，鍋爐廠完全可對李全生長期不上班的行為以曠工論處，并依據《中華人民共和國勞動法》第25條規定解除與李全生的勞動合同，但是，由于鍋爐廠對李全生的開除處分是在李全生上班后的8個月作出的，《企業職工獎懲條例》第20條規定：“審批職工處分的時間，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過5個月，其他處分不得超過3個月。”因此，某鍋爐廠的開除處分決定缺乏法律依據，處分決定也不具有法律效力，不能據此解除與李全生的勞動合同。

案例9 — 計件工資如何計算加班工資?

李某在一家私營服裝企業從事縫紉工作，公司對縫紉崗位實行的是綜合計算工時工作制和計件工資制度，規定職工輪班作業，每做好一件服裝發給工資20元。李某一般每月工資為1200元左右，效率高時可以得到1600元左右。

08年3月，公司由于需要趕制一批時裝，在李某已經達到規定的工作時間的情況下，經與工會和職工本人協商，安排李某等人在休息日加班。

過后，公司以李某每月工資1200元為基數，折算出其平均小時工資標準，并據此向其發放加班工資。李某覺得公司的做法不合理，因為在加班期間，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率與平時最高相仿，因此她認為公司應該以每月1600元為基數計算加班工資，或者至少以平均月工資1400元為基數。

為此，李某向有關機構咨詢，希望了解公司的做法是否合理，應該如何確定她的加班工資計算基數。

問題：

公司的做法是否合理，應該如何確定李某的加班工資計算基數？理由是什么？

專家點評

關于計算加班加點工資的基數問題，原勞動部頒布的《工資支付暫行規定》(勞部發〔1994〕489號)第十三條作了明確規定：實行計時工資制度的崗位，計算和支付加班工資的基數為勞動合同約定的勞動者本人小時工資標準；計算和支付加班工資的基數為勞動合同約定的勞動者本人日或小時工資標準。實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的，應分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

李某所在公司對李某實行的是計件工資制度，但是在發放加班工資時，卻改為按照計時工資制度計算，已是錯誤；而且在確定計算基數時，不顧李某工作效率的實際情況，以其效率較低時的工資收入為基數，變相減少其加班工資，更是錯上加錯。正確的做法是，根據李某在加班期間的實際產量，按照計件單價20元/件的200%的標準，向其支付加班工資。

案例10 — 醫療期滿能否解除合同？

喬某是一家國有企業的職工，自1991年開始就在該企業工作，并且與企業簽訂了無固定期限勞動合同。2006年1月，喬某不幸患了慢性病，按照大夫的囑咐，每天只能工作半天，另外半天請病假治療。在前6個月內，企業照常發給喬某工資，但從第7個月起，企業改發喬某半天工資，另外半天按基本工資標準的60%發給。

2007年7月，企業通知喬某，將于30天后解除與他的勞動合同，并按照國家規定向其支付經濟補償金和醫療補助費。喬某不同意企業的做法，但是企業領導表示，企業的一切行為都是合法的。第一，根據《勞動保險條例》規定，企業對請病假的職工，在前6個月內發放病假工資，從第7個月開始改發疾病救濟費。在喬某半天工作、半天請病假的前6個月，企業不僅支付其半天工資，而且另外半天也按照基本工資100%的標準向其支付了病假工資；從第7個月開始，企業不僅向其支付半天工資，而且另外半天也按照基本工資60%的標準向其支付了疾病救濟費。第二，根據國家有關醫療期的規定，喬某的醫療期為18個月。

到2007年7月，喬某的法定醫療期已滿，經勞動鑒定委員會鑒定，仍然不能正常從事企業安排的工作，所以企業依法可以解除勞動合同。

問題：

企業能否在醫療期滿后同喬某解除勞動合同，理由是什么？

專家點評

喬某所在企業的做法是錯誤的。

首先，企業從第7個月起就停發喬某的病假工資，改發疾病救濟費的做法錯誤。根據原勞動部、全國總工會《關于企業職工半日工作半日休養工資待遇如何處理問題的補充通知》(〔1964〕中勞薪字60號、〔1964〕會通字5號)規定，職工既可以全日請病假休養，也可以半日工作、半日請病假休養，在計算其連續請病假休養時間時，應將其連續全日休養的時間和連續半日工作、半日休養期間的休養時間合并起來計算。但是職工在半日工作、半日休養期間的休養時間應該按照兩個半天算作一天計算。按此計算的連續請病假休養時間在6個月以內的，應該發給半日工資、半日病假工資；超過6個月以后，應該發給半日工資、半日疾病救濟費。本案例中，喬某從2006年1月起一直是半日工作、半日休養，所以其連續請病假休養時間應該按照兩個半天算作一天。到2006年7月，喬某累計病假時間只有3個月，所以企業仍然應該向其支付半天工資、半天病假工資，而不能將病假工資改為疾病救濟費。企業必須到2007年1月才能停發喬某的半天病假工資，改為支付半天疾病救濟費。

其次，企業要求于2007年7月與喬某解決勞動合同的做法也是錯誤的。根據以上規定，對于半天工作、半天休養的職工，其醫療期計算應該按兩個半天算作一天計算。到2007年7月，喬某的醫療期只有9個月，而不是18個月。喬某實際工作年限為10年以上，在本企業工作年限在15年以上、20年以下，依法應該享有18個月的醫療期。所以，企業不能在此時要求與其解除勞動合同。

案例11 — 職工造成損失，企業如何追償？

張某2006年12月應聘到一家私營生產服裝的企業做銷售工作，并按規定與企業簽訂了為期兩年的勞動合同，合同中只約定了張某從事的工作為銷售，月工資為保底工資800元加上按銷售額一定比例的提成。但該企業對銷售人員的管理規定，即經辦代銷的服裝，如果在3個月之內既沒有返回貨款，也不能將代銷的服裝完整收回，則銷售員本人要承擔這些代銷服裝無法收回的損失等則沒有在勞動合同中規定。

2007年11月，張某按企業規定批準程序為他人從倉庫提走價值為2萬元的服裝去代銷，之后，張某一直未能把代銷款返回企業，2008年3月，由于張某已經無法找到當時的代銷人，企業作出了由張某賠償代銷服裝2萬元的決定，并開始從張某工資中每月扣除500元。對于企業的決定，張某不服，向當地勞動仲裁委員會提出申訴，提出：

1、由于公司在勞動合同約定以外企業的管理規定不具有法律的約束力，因此公司不能作出要求張某賠款的決定；

2、本人保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣500元，無法保證其基本生活，要求如數發放工資。

問題：

1、關于張某提出的兩項申訴要求是否合法，理由是什么？

2、若張某一旦辭職走人，企業又改如何彌補此項損失？

專家點評

關于勞動合同及其法律效力，勞動法有明確的規定，勞動合同依法訂立即具有法律效力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。違反法律、行政法規的勞動合同和采取欺詐、威脅手段訂立的勞動合同無效。但對用人單位的各項規章制度，勞動法沒有詳細規定，只在第四條和第89條作了原則規定，用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。張某所在的企業關于經辦代銷的服裝，如果沒有返回貨款或者不能將服裝收回，則銷售員本人要負責賠償損失的規定，屬于企業內部的經營管理制度，并未違反法律、法規的規定，應該是有效的。換個角度講，張某如果不同意企業的關于代銷的管理規定，他完全可以不作代銷業務，也就談不上什么賠償責任了。既然作了代銷，就應當視為對企業的管理規定無異議，那就必然要承擔收不回款而承擔賠償責任的風險。

關于企業扣張某工資來賠償代銷服裝無法收回的損失，企業一方違反了勞動部印發的《工資支付暫行規定》的有關規定：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。張某的保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣除500元，則超過了其月工資的60%，明顯違反了上述扣工資不得超過月工資20%的規定。正確的扣除方法應該是：按張某的月工資800元的20%即每月160元扣，如果張某當月還有提成，則還可以從提成中再扣20%。

至于張某想提出提前解除勞動合同而逃避承擔賠償責任，也是不可行的，因為按照規定，張某要承擔賠償責任，如果想提前解除勞動合同，也必須要先賠償企業的經濟損失。勞動法第102條規定，勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。勞動部發布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》中第四條規定，如果勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位生產、經營和工作造成的直接經濟損失的，勞動者應當賠償用人單位經濟損失，因此，張某不賠償企業的損失，通過提前解除勞動合同而逃避賠償責任的想法是不現實的。

案例12 — 如何合理調整員工工資？

2006年4月1日，許某受聘于一家廣告公司，并與公司簽署了一份《高級職員聘用合同》，合同中約定“正式聘用許某為公司的設計總監”，合同期為1年。合同同時約定，許某的稅前工資是11537元。2006年4月和5月，許某如數拿到了合同約定的工資。6月份，因許某業績考核突然變差，公司以許某工作業績下滑為由，并根據勞動合同第5條第2款“許某的薪酬由公司董事會予以審定，同時按照公司董事會的意見，根據其工作業績對其薪酬水平予以修改”的規定，將許某工資級別由原29級降為27級，發稅前工資7880元。7月份，公司又以許某未能做正常的業務工作為由，決定按待崗處理，工資發5000元。2006年8月7日，雙方簽訂《解除勞動合同書》，該書中說明：“公司與許某經協調，就解除勞動合同事宜達成如下共識：

1、雙方的勞動合同從許某與公司簽訂本協議之日起解除??”，8月7日后，許某辦理了工作交接。

在勞動合同解除以后，許某認為自己的合同工資為11537元，但公司所發的6月份工資僅為7880元，7月工資僅為5000元，因此多次找公司交涉要求補發所欠的工資。公司則認為，決定在2006年6月許某的工資由29級降到27級，發放標準為7880元，7月份因許某的工作業績大幅度下滑，公司又決定將許某按待崗處理，每月發給5000元工資。上述決定是根據許某的工作業績的評定、公司的章程作出的，完全符合許某與公司簽訂的《高級職員聘用合同》第5條第2款之約定，所以不同意許某補發工資的要求。雙方協商不成，許某便就此向勞動爭議仲裁委員會提出了申訴。

問題：

1、公司能否根據許某的業績下滑情況，適時調整他的相應工資級別，您的理由是什么？

2、作為人力資源工作的您，面對類似許某的情況，將會如何處理，來保證公司利益？

專家點評

這是一起比較典型的因用人單位隨意變更勞動合同的案例。

在本案中，許某與公司簽訂了一份合法有效的勞動合同，并就工作內容、勞動報酬等勞動合同的必備要件作出了約定。根據《勞動法》第17條的規定，勞動合同依法訂立即具有法律效力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。因此，該公司在與許某簽訂勞動合同，并明確約定了相關事項后，就應該認真、完整地履行合同的內容，否則就構成了違反勞動合同的行為。那么，勞動合同一經簽訂是不是就永遠不能變更了呢?對此，《勞動法》、《勞動合同法》也作出了規定，即經過雙方當事人的協商或出現了法定情形后，勞動合同可以變更。”

本案中，該公司為了變更勞動合同，便以許某工作業績大幅度下滑為由，降低了勞動合同約定的工資標準。在公司作出這一決定的過程中，明顯存在兩方面的問題。第一，公司認定許某工作業績大幅度下滑必須要有的證據。公司如果以業績原因調整員工的崗位或薪水，首先應該有充足的證據表明該員工確屬業績不良，已經構成了不能勝任工作的客觀事實，只有在此基礎上才能作進一步的決定。缺乏充足的證據或者只憑公司的主觀印象，就貿然認定員工業績不行，繼而變更勞動合同顯然不妥。第二，即使許某確實存在業績下滑、不能勝任公司本職工作的問題，公司如果要按照規章制度變更勞動合同中工作內容、勞動報酬等內容，也必須按照規定的程序辦理，不能違反或不履行基本程序。本案中的這家公司明明在勞動合同第5條第2款規定“許某的薪酬由公司董事會予以審定，同時按照公司董事會的意見，根據其工作業績對其薪酬水平予以修改”，但是，公司變更許某的勞動合同時，卻沒有履行上述程序，沒有經過公司的董事會，僅僅口頭通知許某本人，明顯違反合同的約定。

因此，從本案的案件描述上看，公司不可對許某的薪酬作出調整。此案提醒用人單位在變更勞動合同過程中，必須嚴格按照法律要求進行，只要注重證據的績效收集的收集和履行相應的決定流程，即可對員工的工資作出相應的調整。

案例 13— 培訓協議中的保證金能否有效？

原告：深圳某電子有限公司。

被告：王某，原系該公司員工。

原告深圳某電子有限公司訴稱，被告王于2003年始到我公司工作。2003年5月31日，我公司與被告簽訂了一份合同-《在日本研修、實習條件》。約定由我公司派被告去日本研修實習，其中研修1年、實習2年；被告先預付人民幣3萬元給原告作為保證金，被告結束研修實習后，在原告處圓滿工作1年后全數返還；如被告失去在日本的居留資格、研修實習或生活態度相當惡劣時，中止研修實習，回國費由被告承擔，原告有權沒收被告預付的保證金。2003年9月14日，被告被派往日本研修實習。2004年4月27日，被告因在日本的一家超市盜竊，被當地警方拘留，后由日本總公司社擔保釋放。同年5月11日，日本總部因此拒絕被告繼續在該公司研修，并將此事通知我公司。之后，被告返回中國，但一直未回我公司上班。同年5月30日，被告申請勞動仲裁，仲裁委裁決我公司應退回被告保證金3萬元。我公司不服該裁決，請求法院判令我公司無需退回被告保證金30000元。

被告王某辯稱，原告派遣我去日本研修實習，實質上是原告以勞務輸出以獲取高額利潤，嚴重損害中國勞工合法權益；原告收取我的是“保證金”，并非違約金，收取保證金的行為違反《勞動法》及相關規定；《在日本研修、實習條件》雖有我的簽字，但非我真實意思表示，而且是違反《勞動法》基本原則，是無效的；我沒有在日本盜竊，也無任何證據證實。綜上，原告應將收取我的3萬元保證金返還給我，并應承擔本案的仲裁費和訴訟費。

問題：

王某最終能否得到3萬元保證金，理由是什么？

作為人力資源經理，面對培訓后即將離去的員工，你該如何全面維護公司的利益？

專家點評

本案的控辯雙方爭議的焦點有：一是用人單位派勞動者出國培訓，雙方自愿簽訂的培訓協議的性質是否屬于勞動合同？約定由用人單位收取“保證金”的條款是否具有法律效力？

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義 務的協議。勞動合同應當以書面的形式訂立，并具備合同期限、工作內容、勞動報酬和勞動紀律等必備條款，但當事人可以協商約定其他內容。訂立勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。

《在日本研修、實習條件》實質上是原、被告雙方簽訂的勞動合同的一部分。該協議的內容是約定出國培訓雙方的權利和義務。依照《勞動法》第三條的規定，勞動者有接受職業技能培訓的權利；第八章規定，用人單位應當建立職業培訓制度。可見，職業培訓應當屬于勞動者與用人單位之間的一種勞動關系，是屬于勞動合同的一部分，應當受勞動法律法規的調整。

《勞動法》第十八條規定：“下列勞動合同無效：

（一）違反法律、行政法規的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同?！?/p>

本案原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實習條件》，被告認為不是其真實意思表示。作為一個有完全民事行為能力的成年人，在沒有任何脅迫、欺詐、乘人之危的情況下與用人單位簽訂協議，協議不存在顯失公平情況，并且協議已經履行了八個多月，在庭審時被告卻辯解協議非其真實意思表示，該辯解不能成立。

勞動部于1995年8月11日發布了《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二十四條規定“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。對違反以上規定的，應按照勞動部、公安部、全國總工會《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理切實保障職工合法權益的通》（勞部發[1994]118號）和勞動部辦公廳《對”關于國有企業和修訂本所有制企業能否參照執行勞部發[1994]118號文件中的有關規定的請示“》（勞辦發[1994]256號）的規定，由公安部門和勞動行政部門責令用人單位立即退還給勞動者本人”。勞動部的該《意見》在立法體系中，屬于部門規章。

本案中，原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實習條件》是勞動合同一部分，現行法律、行政法規對當事人自愿簽訂的保證金條款的效力沒有明確的規定。那么，《在日本研修、實習條件》是否具有法律效力？認定勞動合同效力是否只能依據《勞動法》第十八條的規定？能否以部門規章作為審查勞動合同效力的依據？也就是說，《在日本研修、實習條件》中約定的保證金條款能否依該《意見》第二十四條認定為無效條款？本人的意見是可以的。

根據立法法的有關規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。勞動部的該《意見》是對《勞動法》的適用作出的具體規定，作為部門規章對《勞動法》規定的認定合同無效的情形作出補充性規定（即《意見》第二十四條）與其上位法（即《勞動法》）并不抵觸，也沒有違反上位法的規定（即《勞動法》沒有規定認定勞動合同無效的依據不包括規章）。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（1999年12月29日起施行）第4條的規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。但這是對合同法的規定，并非對勞動法的規定，合同法與勞動法的調整范圍是不同的。

案例14 — 當終止合同時，遭遇病假？

2007年12月4日，勞動合同終止前人事部經理王力找到方芯，正式向其提出終止勞動合同的意向，同時，將一份《終止勞動合同意向通知書》交給了方芯，方芯當場收到通知書后未表示任何反對意見。12月10日，方芯在通知書的回執上簽了字，并去財務部結算了2007年12月31日以前的工資。正當，在方芯同公司辦理終止勞動關系手續的同時，方芯因神經疼、支氣管哮喘等病臥床不起，12月23日上午，方芯將病假條送至公司人事部申請病假，人事部經理看了方芯送交的病假條后，當即表示“方芯已在《終止勞動合同意向通知書》上簽字，此時送交請假條，并且沒有任何任何三級甲等醫院證明（公司規章制度中要求），所以申請病假已無意義”。

對于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007年12月28日憤然向大連市市勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司將雙方的勞動合同延續至醫療期滿。

方芯認為：自己與公司簽訂的合同到12月31日方才到期，職工在合同有效期間患病應當享受醫療期，而在醫療期期間，企業是不能與職工終止勞動合同的。于是，方芯請求公司將合同延續至醫療期滿。而公司認為：勞動合同期內直至辦理終止勞動合同手續時，申訴人從未請過病假，也沒向被訴人交過任何診斷證明，公司與其終止勞動合同根本不涉及醫療期的問題。因此，對方芯的請求，公司將未予理睬。

問題：

方芯的勞動合同期限是否能夠順延至醫療期滿，理由是什么？

專家點評

本案涉及的主要問題是關于職工社會保險方面的法律、法規規定。關鍵性問題是：

勞動者處在醫療期內，用人單位是否可以依據以前簽訂的勞動合同的規定，終止雙方的勞動合同關系。

《中華人民共和國勞動法》第26條規定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的?！痹摲ǖ?9條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據本法第二十六條、條二十七條的規定解除勞動合同：??

（二）患病或者負傷，在規定的醫療期內的”。從上述兩條法律規定的內容中可以清楚看出：在醫療期內，用人單位不得解除與其聘用職工的勞動合同，只有醫療期滿以后，用人單位才可以解除勞動合同，并且必須提前30日以書面形式通知勞動者。為了進一步明確醫療期的概念及醫療期的期限等問題，1994年12月1日，原勞動部頒布了《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》。該規定第2條規定：“醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限?！痹撘幎ǖ?條規定：“企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫療費：??

（二）實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月”。勞動法律、法規只所以對醫療期作出規定，究其原因，主要是為勞動者在患病時提供物質保障，解決勞動者的后顧之憂，消除社會不安定因素，提高勞動生產率。

本案中，公司于2007年12月7日通過其人事部經理向方芯送達《終止勞動合同意向通知書》，隨后，方芯在該通知書回執上簽字，此簽字是否可以認作雙方協商解除勞動合同的行為呢？當然回答是否定。申訴人在“意向通知書”回執上的簽字反表示收到了用人單位的書面通知，并且簽字中也沒明確表示提前終止勞動合同的內容。此外，用人單位單方面解除勞動合同的，必須提前30日通知勞動者，如果把方芯在回執上的簽字的行為視作解除合同的行為，不僅與事實不符，同時也與法律規定相悖。

因此，公司與方芯的勞動合同在醫療期滿后才能終止。

案例15— 一起工傷能否兩份賠償？

張某于2007年11月從廣西到重慶務工，在一家運輸公司工作，雖然公司同張某簽有勞動合同，但公司一直都沒有為張某繳納工傷保險。

2008年3月，張某隨隨公司貨車到江西送貨，到達目的地后，案外人崔某無證駕駛該貨車倒車卸貨時不慎將張某撞死。

2008年4月張某的妻子和兒子以交通事故損害賠償為由，向事故發生地法院提起訴訟，將案外人崔某、該車駕駛員、該車實際所有權人、被掛靠單位及保險公司告上法院，要求五名被告共同承擔其各類損失50萬余元。

2008年5月，法院作出判決：1.由保險公司支付張某的妻子、兒子賠償款20萬元；2.案外人崔某支付其余損失30萬余元；其他被告對賠償責任承擔連帶責任。同時，張某的妻子又以工傷賠償為由，向重慶某區勞動爭議仲裁委員會申訴，要求運輸公司支付喪葬補助金、因工死亡補助金和供養親屬撫恤金等20.33萬元。

2008年5月，仲裁委員會裁決運輸公司應支付喪葬補助金、因工死亡補助金和供養親屬撫恤金等共計14.16萬余元。運輸公司不服裁決，認為這起事故只造成了張某死亡這一個傷害結果，而死者家屬卻要求獲得兩次賠償，即交通事故賠償和工傷賠償，該請求缺乏法律依據，因此請求法院判令不支付張某妻子、兒子有關工傷賠償的請求。

問題：

張某的妻兒能否得到兩份的經濟補償，你的理由依據是什么？

專家點評

此案主要存在兩個法律問題。

一、在勞動過程中被第三人傷害，是否能同時獲得工傷保險賠償和民事損害賠償？工傷保險賠償是勞動者在因工傷殘或患職業病傷害后獲得救治和經濟補償，以及對因工死亡職工親屬進行撫恤而建立起來的一種社會保障關系，是勞動者依據憲法和勞動法律法規所享有的一項基本權利，其顯著的特點是事故后的社會保障性。而人身損害賠償是指故意或過失的不法行為侵害他人權利，導致損害后果，行為人應給予賠償的民事法律關系，顯著的特點是對受害者的補償和對加害者的懲罰。在工傷保險賠償和民事損害賠償關系方面，我國法律并沒有采納“擇一選擇”，即在前述兩者之間選擇其中一種方式就排除另一種方式的適用模式。從現有條款看，相關司法解釋在工傷保險賠償和民事損害賠償如何協調問題上，肯定了受害人對于侵權第三人有獨立的賠償請求權，同時并沒有否定受害人獲得工傷賠償的權利，因此兩者目前在法律上是并行不悖的，故張某的妻子可以獲得兩份賠償；

二、企業不繳納工傷保險，發生工傷后由誰來承擔責任？本案中的張某雖系外來務工人員，但這不能成為企業不為其繳納工傷保險的理由，根據國家及有關法律規定，外來務工人員也應當繳納工傷保險，如果不為員工繳納，發生事故，企業必須按照工傷保險條例的規定來承擔責任。

律師提示

近年來，勞動者在工作中被第三人侵權的案件屢有發生。不少企業出于自身私利考慮，往往不為員工繳納社會保險，特別是對外來務工人員。不少勞動者也缺乏相應的法律意識，認為社會保險看不見、摸不著，不如發到自己的口袋里劃算，也放棄要求企業為其繳納保險以換取更高的工資。社會保險是一種利用社會資源對發生工傷損害或重大疾病的勞動者進行援助或補償的重要救濟途徑，不參加社會保險既違反法律，也不利于維護企業和勞動者的利益，一旦發生重大事故，不僅會給勞動者帶來重大傷害，也使某些小型企業無力負擔賠償責任，最終導致勞動者無法得到應有的補償。對第三人侵權造成工傷的案件，一些企業認為勞動者只要獲得了第三方的賠償，企業就免除了對勞動者的工傷賠償責任，而勞動者也基于此認識放棄了對自身權益的保護。工傷賠償和侵權損害賠償屬于不同的部門法，也屬于不同的救濟方式，勞動者完全可以在不同的訴訟程序中請求相應的救濟措施，維護自身合法權益。

案例16 — 勞務合同需要支付加班工資嗎？

王某為上海某機械制造廠職工，雙方簽訂的是無固定期限勞動合同。由于工廠效益不佳，加之王某身體問題，與2002年12月18日與工廠簽訂長期待崗協議書，協議期限自2002年12月18日始至王某勞動合同終止。在協議期間，王某享受長期待崗待遇，上海某機械制造廠每月支付王某300元生活費，并為其繳納社會保險費。

2005年7月10日，王某到物業公司處從事消防監控工作，2006年11月25日，雙方簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為1年。雙方執行標準工時制度，每日工作時間8小時，每周工作40小時，月工資800元，伙食補助50元，雙方就其他權利義務亦進行了約定。在實際工作中，王某與某物業公司執行的是工作24小時，休息48小時的工作制度。2007年8月底至10月10日期間，王某以生病為由未到崗工作。10月13日，王某向某物業公司提出書面申請稱：“本人的用工合同即將到期，因多種原因不再續簽用工合同。根據合同甲、乙雙方約定，故提前通知甲方（物業管理中心）以便找人接替本人工作崗位。在此期間，本人繼續在崗工作至管理中心通知。并結清本人工資。”王某在某物業公司工作至2007年10月16日，該公司支付趙某工資至10月底。

由于長期加班，離開物業公司時僅領到工資，故王某向勞動仲裁委員會提交仲裁申請，要求該物業公司支付加班費20800元、經濟補償金5200元。

問題：

王某能否得到加班費及相應經濟補償金，理由是什么？

專家點評

本案的處理，主要設計兩個法律問題：第一，勞動關系在同一時間是否具有惟一性；第二，在勞務關系中出現加班情形時，應當以何標準計算加班報酬。

勞動關系在統一時間是否具有惟一性

本案中，王某于上海某機械制造廠簽訂長期待崗協議書，約定王某享受長期待崗待遇，上海某機械制造廠每月支付王某300元生活費，并為其繳納社會保險費；后王某由與物業公司簽訂勞動合同。這里首先就涉及到我國《勞動法》是否承認雙重勞動關系的問題，也即勞動者在同一時間能否同事保持兩個以上的勞動關系。我國《勞動法》雖然沒有具體條款規定一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關系，但《勞動法》規定的調整范圍、建立勞動關系的形式要件，訂立勞動合同的必備條款、法律責任等相關條款實主張一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關系。如《勞動法》第2條第一款規定的調整對象是用人單位何與之形成勞動關系的勞動者。第16條第二款規定，建立勞動關系應當訂立勞動合同。第19條規定，勞動合同應當以書面形式訂立，并具備氣象必備條款。第99條規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。我們再從原勞動部的相關文件看，《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）的17條規定，用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能夠證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同。我們還可以從其簽訂勞動合同。我們還可以從與《勞動法》相配套的法規看，國務院《關于企業職工養老保險制度改革的決定》（國發[1991]33號）以及政府相關部門制定的繳納社會保險費的相關規定，政府強制用人單位必須為勞動者繳納社會保險。從中也可以看出，一個勞動者只能與一個用人單位存在勞動關系。除了非全日制宮以外，因為一個勞動者只有一個社會保險帳號，我國在政策上一直不支持雙重勞動關系。正因如此，在雙重勞動關系之下，后一個勞動關系及時符合勞動關系的條件，也不應認定為勞動關系，而只能認定為勞務關系。因此本案中王某與物業公司雖然簽訂了勞動合同，但他們之間仍然是為勞務關系。

在勞務關系中出現加班情形時，是否計算加班費

盡管勞務關系，而于王某長期加班是不爭的事實，如果一概不予認定則對于勞動者來說顯失公平，因此對于此種情況應該參照《勞動法》的相關規定解決；而且既然是長期加班，是一個連續存在的狀態，如果一概不予認定則對于勞動者來說顯失公平，因此對于此種情況應該參照《勞動法》的相關規定解決。

案例17 — 員工犯罪，勞動關系能否延續？

翟某系廣州某超市員工，雙方至翟某入職時便簽訂了勞動合同，2008年元月，由于工作時同李某發生口角爭執，下班后仍耿耿于懷，便在回家的路上再次與李某發生爭執，在身邊同事的拉拽下，翟某不慎將李某的鼻梁打裂。隨后，廣州某區人民法院對翟某的行為作出如下判決：“被告人翟某犯故意傷害罪，由于犯罪情節輕微，免予刑事處罰”。

今年4月，該超市以翟某被人民法院判處故意傷害罪為由解除了與翟某的勞動合同，并決定不予支付任何經濟補償金。翟某收到書面通知后，對超市解除勞動合同的決定不服，向當地勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁申請，要求撤銷解除勞動合同的決定，恢復與其的勞動關系，申訴書中稱：“自己已被免予刑事處罰，而《中華人民共和國刑法》第三十二條的規定為“刑法分為主刑和附加刑”，故其不屬于《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的”范圍，因此其不應被超市解除勞動合同。”

問題：

超市能否以翟某放故意傷害罪同其解除勞動合同，您的依據是什么？

專家點評

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》于1995年8月4日頒布實施，該《意見》第二十九條中的“刑法”特指1979年7月6日頒布的《中華人民共和國刑法》。1979年《刑法》第三十二條規定為“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處分”。1997年3月14日，全國人民代表大會對刑法進行了修訂，新出臺《中華人民共和國刑法》第三十七條規定“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。1979年《刑法》的第三十二條與1997年《刑法》第三十七條的規定內容一致。而人民法院依據1997年刑法第三十七條認定“崔某的犯罪情節輕微不需要判處刑罰”，故崔某屬于《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的”的范圍。根據《中華人民共和國勞動法》第二十五條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責任的”以及《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被依法追究刑事責任是指：被人民檢察院免于起訴的；被人民法院依據《刑法》第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同”的規定，人民法院對崔某已做出了刑事判決，追究了其刑事責任，超市依據《中華人民共和國勞動法》第二十五條的規定與崔某解除勞動合同并無不妥。

通過此案我們可以看出，無論是勞動者還是用人單位，在運用法律武器保護自己的權益時，要注意相關法律法規的變更、銜接，這樣才能更加充分地保障權益不受侵害。

案例18 — 外派員工，經濟補償金如何計算？

楊某是上海某外事服務公司員工,約定每月工資1328元。2000年5月被派往某加拿大公司天津辦事處從事翻譯工作,雙方未簽訂勞動合同，但約定聘用期間每月薪水4365元。2004年，該外事服務公司與加拿大公司天津辦事處簽訂了自2004年生效的聘用中國員工合同,該合同中約定:加拿大公司天津辦事處應為中國員工提供工作用車;中國員工每年享受帶薪休假;加拿大公司天津辦事處解聘中國員工,應當提前30天以書面形式通知對方或者直接向對方支付一個月聘用費作為代替通知金,同時向對方支付補償費。2007年11月24日,加拿大公司天津辦事處通知楊某與其終止聘用關系。同年12月30日，該外事服務公司與楊解除了勞動合同關系,同時支付其解除勞動合同的經濟補償金7千余元。王某認為,自己與外事服務公司形成勞動關系,而實際聘用其的是加拿大公司天津辦事處,故外事服務公司及加拿大公司天津辦事處應分別按照《勞動法》的規定支付其經濟補償金及額外經濟補償金。

問題：

本案中楊某最終能按照外事公司的薪資標準還是以外資公司辦事處薪資標準，獲得經濟補償金？理由是什么？

專家點評 本案爭議的焦點在于實際收入與名義工資不符，如何認定的問題。當實際收入與名義工資不符時,首先應當以名義工資作為確定工資數額的標準,以名義工資作為向職工支付經濟補償金和加班費、繳納社會保險費的標準。當然,如果當事人提供出實際收入的證據,則以實際收入作為確認工資的標準。在社會上，實際收入和合同收入不符的現象特別的多,像出租汽車司機。由于工資收入直接涉及到繳納社會保險費、個人所得稅等問題。所以，對于不確定收入的勞動者,實踐中基本都是按社會平均工資作為認定工資。而本案中的楊某只要能舉出自己在加拿大公司天津辦事處的實際收入，在獲經濟補償金時可按每月薪水4365元計算，另外，楊某提出的外事服務公司及加拿大公司天津辦事處都必須支付經濟補償金的要求，肯定得不到任何法律上的支持。

所以說，對中介機構應該有一個嚴格的約束,中介的合同要完善,定得細一點,如規定用人單位應該隨時報告給員工發放了多少工資,起到監督作用。

案例19 — 對于乙肝員工如何處理?

王麗是上海市某家居制品公司的人力資源部經理，在08年年初便遇到了這樣一個棘手的問題，公司在07年4月初對公司的全體員工進行一年一度的身體健康情況檢查時，查出公司生產一部與銷售部門的張遷、李曉患有乙肝（小三陽），經人力資源部與公司高層領導商討后，擔心員工間病情的交叉性傳染，人力資源部便根據勞動法相關規定給予張遷、李曉各為期六個月的病假醫療期，同時每月照常給他們發放基本工資，半年后，醫療期滿，經醫院復查，張遷、李曉的乙肝仍未痊愈，公司仍擔心二者的乙肝會在公司內部傳染，便決定與張遷、李曉單方面提前解除勞動合同，并按相關法規規定給予了張遷、李曉足額的經濟補償金。

但張遷、李曉二人在領完經濟補償金后，卻認為公司以患有乙肝擔心公司內部員工交叉感染為由與他們解除勞動合同是一種歧視行為，要求恢復勞動合同關系，否則提交勞動仲裁。

問題:

1、對于公司對張遷、李曉的處理決定，是否合法？理由是什么？

2、如果公司恢復了同張遷、李曉的勞動合同關系，二者的經濟補償金是否需要返還？仲裁期間的工資支付標準是基本工資的80％計發還是正常工作時的工資計發？

3、如果您是人力資源經理王麗，您該怎么處理此事？

專家點評

1、《就業促進法》第三十條規定：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。根據有關規定，下列工作屬于國家法律、行政法規和衛生部門規定的禁止從事的易使傳染病擴散的工作：．食品行業。2。飲水行業。3。整容、美發、公共浴室行業。4。保育、教育行業。5。招用流動人員200人以上的用工單位。所以，從本案中所闡述的條件來分析，公司對張遷、李曉的處理決定，是違反法律規定的。

2、如果公司恢復了同張遷、李曉的勞動合同關系，二者的經濟補償金必須如數返還，二著在仲裁期間的工資發放標準，根據《上海市企業工資支付暫行辦法》第九條規定：“企業單方終結勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷企業原決定的，企業應當支付職工在仲裁、訴訟期間的工資待遇。其標準為：用人單位作出終結勞動關系的決定之日前該員工12個月的月平均工資*停發月份。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。”

建議：

1、首先一定是要按勞動仲裁委的判決來辦理此事。由于兩人乙肝之事公司上下無所不知，那么只好暫安排兩人到與其他員工接觸較少的崗位上。

2、組織沒有乙肝抗體的員工接種乙肝疫苗。

3、在適當的時機，正面宣傳：乙肝病菌的三種傳播途徑，在正常工作生活中是不會傳染的。

4、公司再組織員工查體時，一定做好保密工作。員工查體結果單獨與員工個人見面，讓員工個人心中有數即可。以避免類似事情再次發生。題外話： 前兩天在新聞里聽到這樣一個數字：目前我國乙肝病菌攜帶者的比例為百分之七點多，按全國13億人口計算，我國乙肝病菌攜帶者約有9000多萬人。乙肝病菌攜帶者在中國地域上普遍存在。前期由于我們單位也遇到類似事情，我還帶這些人專門到傳染醫院做過傳染檢測，即使是“大三陽”的傳染指標也達不到醫學規定的在家病休的標準。而且，通過朋友的實際情況來看，他們夫妻之間也沒有傳染。還有，通過父子傳播的途徑在醫學上都可以得到有效的控制。所以，我認為作為人力資源工作者真的要做到“以人為本”，多考慮一下員工的感受，從實際出發，不要激化與員工的矛盾，而是要為公司、為員工做好保障和支撐工作。

1.針對小三陽的員工為期講解預防知識及飲食注意事項,處于自身身體健康建議其定期去醫院復查,復查期間不影響工資.2.盡可能保密同時適當宣傳乙肝方面的知識,不讓員工產生歧視心里和懼怕心里.3.不能因乙肝問題解除員工勞資關系.4.很多事情都是由于人力資源說的危言聳聽,老板擔心后患才會做出不留員工的決定.5.單就本件事而言,采取雙方協商,或自辭或繼續工作(個人因素諸如壓力 影響等),在法律范圍內雙方協商解決.案例20 — 如何處理懷孕期員工?

小霞與北京某化工銷售集團公司于2007年3月簽訂勞動合同，公司在小霞入職后的一周里對其進行了集團公司的規章制度、崗位培訓，經過培訓學習小霞通過了相關的考試，并在員工手冊上簽字確認。2007年11月，小霞發現自己以懷孕三個月，由于身體問題，小霞時常感覺不適，在一個月內，連續請病假超過10日（該病假均得到部門領導同意），由于請假天數過多，集團公司人力資源部根據員工手冊第八章第三條：“病假超過10日的，公司有權根據情況調整其工作崗位”之規定，對小霞做出了調整其工作崗位的決定，小霞收到調崗通知書后，不接受調崗通知，并與領導溝通，在與領導溝通未果的情況下，小霞一氣之下，連續請假10天（口頭請假無任何書面手續）。

2008年2月集團公司人力資源部根據員工手冊第十二章第九條：“員工無故曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經濟補償.“之規定，對小霞做出解除勞動合同，并不給與經濟補償的決定。小霞收到決定書后不服，申請勞動仲裁，要求單位解除決定書，恢復勞動合同關系，并按正常工作時的工資計發其休假工資。

問題:

1、公司是否可以根據情況對小霞進行崗位調整？理由是什么？

2、對于小霞不接受調崗通知，以請假為由連續10天不上班，公司是否可以解除與其勞動合同關系？理由是什么？

3、對于小霞在仲裁申請中提及的“按正常工作時的工資計發其休假工資”之要求是否可以成立，理由是什么？

專家點評

1、從與小霞簽訂的勞動合同來看，公司約定“員工無故曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經濟補償”與勞動法律法規不符合，應予以糾正。但員工手冊中約定“有權根據情況調整其工作崗位”，小霞并已簽字,該公司只要不違反《勞動法》第六十一條和《女職工勞動保護規定》第七條規定，是合法的。

2、小霞在無任何書面請假手續的情況下離開崗位10天,是否成為“嚴重違反勞動紀律”成為了本案的焦點，關于公司中員工行為是否屬于“嚴重違反勞動紀律”完全是用人單位的自主用工權決定的，但應注意《勞動合同法》第四條之規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。所以本案中用人單位對小霞作出的解除勞動合同的決定是正確的。

3、《女職工勞動保護規定》規定：職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80％。小霞無理由要求在病假期間公司按正常工作時的工資計發其休假工資。

專家提醒：用人單位在對嚴重違反勞動紀律的員工解除勞動合同關系時，應注意解除通知的送達流程及相關證據的收集工作。以曠工為例，解除勞動合同的流程是：

1、單位以書面形式將通知員工上班的文件直接送達員工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。若直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。如果員工下落不明，或者用上述送達方式無法送達，公司可以公告送達，通過新聞媒介通知。在公告之日起，經過三十日，即視為送達。

2、在送達后，企業可按規章制度對曠工的員工做解除勞動合同處理。

案例21 — 老員工如何說開就開?

劉某,生于1960年,自1995年入職于河北某水泥廠從事廠區衛生清潔工作,其在職期間該單位并未其辦理過社會保險,亦一直沒有簽訂勞動合同.在2007年12月25日(《勞動合同法》實施前五天),該單位突然書面通知劉某辦理離職手續,理由為年紀較大,不宜承擔重體力工作.同時,要求在當天簽離職協議領取所得工資、代通知金、經濟補償金(12個月工資).面對工廠的強硬手段,劉某只能被迫離開.離開單位后的一月后,劉某就向該單位所在地的勞動仲裁委員會提出了勞動爭議,劉某認為工廠違法與其解除勞動關系,要求二倍工作年限經濟補償金,并補交多年的社會保險,同時做職業病鑒定.而廠方認為,雙方是協商一致終止勞動關系，符合《中華人民共和國勞動法》第二十四條規定，不存在違法解除勞動關系的情況,同時由于劉某從事的清潔工作,不屬于職業病鑒定范圍.爭議:

1、工廠辭退劉某是否違法辭退?

2、本案中對于劉某的經濟補償是否合理?

3、劉某可否要求補交社會保險

4、因為在水泥廠廠區從事清潔工作,劉某是否可要求做職業病鑒定?

問:本案發生在《勞動合同法》即將實施的前一周,作為人力資源工作者的您,面對劉某和工廠的爭議,您會站在哪一方,并闡述您的理由.案例分析:

1、工廠以“年紀較大,不宜承擔重體力工作”辭退劉某，屬于違法辭退，根據勞動法第二十六條的規定，“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人?！北景钢袆⒛呈窃诒黄葻o奈的情況下,簽訂所謂的離職協議,因此不應認定為是雙方協商解除勞動合同.廠方屬于違法解除勞動合同.2、根據《勞動法》及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的相關規定,本案中廠方對劉某12個月的經濟補償金是合法的.3、根據《勞動法》第一百條的規定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金?！眲⒛晨梢砸笱a交至建立勞動關系之日起社保金額。以北京為例,按《北京市勞動局關于實施<北京市企業城鎮勞動者養老保險規定>有關問題的處理辦法》（京勞險發[1998]69號）規定補繳間斷期間基本養老保險費的，由被保險人工作過的原單位向勞動保障行政部門提出申請，并提交被保險人在該單位工作期間的有效證明及在該單位工作期間歷年的原始工資收入憑證，以此作為補繳基本養老保險費的基數（無法提供有效工資收入憑證的，以相應繳費上一年本市職工平均工資為基數），經核準后可以補繳基本養老保險費?；攫B老保險費由單位與被保險人按《規定》的標準分別補繳，同時加收按照個人帳戶記帳利率計算的利息，并按國務院《社會保險費征繳暫行條例》的規定對單位按日加收2?滯納金。其中，發生在1999年1月22日以前的欠繳額，自1999年1月22日起加收滯納金；發生在1999年1月22日以后的欠繳額，按實際欠繳時間加收滯納金。

4、由于劉某在水泥廠廠區從事清潔工作,對于要求的職業病鑒定要求,廠方在劉某離職前對其必須進行健康檢查,如果異常現象,對于劉某的要求可以予以拒絕.案例22：如何正確行使辭職權

方某，系湖南省某市通用機械廠勞動合同制工人，合同期20年（從l 988年9月起至2008年9月止）。1994年7月起，工廠效益不好，工資難以按月支付。1995年6月3日，廠方以方某一季度勞動紀律松馳，經常遲到早退為由，行文扣發其一季度獎160元，方某隨即向廠勞資科提出異議，沒有結果后拒不上班。6月l0日，工廠發4月份工資，廠勞資科以方某因季度獎問題糾纏領導，予以扣發，方某當即表示不發工資就不上班。15日，方某以工廠拒不支付工資為由，書面申請辭職。廠領導提出辭職可以，但要支付培訓費、檔案費6000元，方某氣憤而去。8月3日，廠勞資科通知方某要么立刻回廠上班，一季度獎金不發；要么l 5天內足額繳費調離本廠，方某當場拒絕。8月16日，工廠將方某4-8月份工資1925元和一、二季度獎300元總計2245元匯給方某；18日召開全廠黨政工聯席會議。以方某無正當理由曠工超過30天，批評教育不改，行文對方某作出除名處理。

方某不服，向當地勞動爭議仲裁委員會申訴，申訴稱：1995年4月份，我已向被訴人正常提供了勞動，廠方不按月及時支付工資已經違法，在推遲兩個月發給時，還以莫須有的季度獎糾纏領導為由予以扣發，更是錯上加錯，于法于理不容；即使我在一季度上班勞動紀律松馳，決定扣發季度獎，但我作為企業的員工，應當享有提意見的權利，工廠不得剝奪，更不得借此報復，在申請辭職時，又以收取培訓檔案費用作借口，拒不同意，純屬濫用用工自主權。

廠方則答辨認為：方某提意見當然可以，但不能以有意見，就可以目無紀律，目無領導，未經請假就拒不上班；在辭職末獲批準后近兩個月，經過反復做工作依然無效后，廠方才不得已為嚴格勞動紀律將方某予以除名，符合《企業職工獎懲條例》規定，應當維護。

問:廠方能否對方某作出除名的處理決定?依據是什么?

對于方某的辭職申請是否能夠成立?

廠方提出的檔案費等方某是否需要支付?

案例分析:

1.用人單位依法享有用工自主權。本案中的申訴人在被訴人6月3日扣發其一季度獎時有異議，向被訴人提出意見不錯，但不能以此為由而拒絕上班，事出有因并非當然構成有正當理由，根據l 990年1月5日勞動人事部《關于<企業職工獎懲條例>有關條款問題的復函》①解釋：”《企業職工獎懲條例》第18條規定職工無正當理由經常曠工??一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續，又不按時上下班，連續曠工15天，或一年內累計曠工超過30天，即屬于無正當理由經常曠工“.本案中申訴人以對被訴人扣發其一季度獎有意見為由從6月4日至6月9日拒不上班，顯然不在上述解釋之列。被訴人作為用人單位，對申訴人在該段期間的曠工行為進行必要的處理，實屬其依法享有的用工自主權（懲戒權）。

2.勞動者依法享有辭職權。本案被訴人1995年6月10日決定不發申訴人4月份工資，從此時起，申訴人作為勞動合同制員工就根據《勞動法》第32條第（二）項享有隨時解除勞動合同的權利，即所謂即時辭職權。由于被訴人是在申訴人已正常提供4月份正常勞動的情形下，以糾纏領導為由扣發申訴人4月份工資明顯違反《勞動法》第50條規定的”不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資“.根據《勞動法》第32條規定，用人單位末按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時用人單位解除勞動合同。也就是說，從被訴人決定扣發申訴人4月份工資時，申訴人就有權隨時解除勞動合同，而不負違約責任。

3.本案的關鍵在于，被訴人享有用工自主權（懲戒權）時間僅局限于6月3日至6月9日；而以后的時間應是申訴人享有辭職權的時間。而6月3日至6月9日，申訴人的曠工只有6天，按《企業職工獎懲條例》②第18條規定，申訴人僅連續曠工6天，是不符合除名的實體條件的，彼尚不能夠對其作出除名處理，而只能作出其他較輕的行政處分或經濟處罰。

4.至于培訓費和檔案費問題，被訴人作為用人單位對申訴人在本單位工作期間是否出資進行過專業職業技術方面的培訓，主要依據雙方當時簽訂的培訓協議而定,若僅以在本單位工作，強行收取高額培訓贊和檔案費，于法無據，不能成立，不足認定。

案例23：正確處理醫療期限及待遇 1998年，余某被勞務派遣一家世界五百強企業工作。2004年12月，余某與該企業簽訂勞動合同，勞動合同期限為2005年1月1日至2006年12月31日止，工作崗位為北京地區銷售經理，每月工資為10875元。

2006年11月23日，余某因病進入某醫院治療，后經診斷為“焦慮抑郁癥”，之后余某一直請病假休醫療期，公司每月按北京最低工資的80％向余某支付工資。2007年7月，該公司書面通知余某的醫療期為9個月，并將于2007年8月23日屆滿，雙方勞動關系也將于該日到期終止。余某收到公司的醫療期終止通知書后多次與公司協商延長醫療期事宜，雙方未能達成一致。

隨后,余某向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求撤銷公司對余某做出的醫療期終止決定，順延勞動合同至2008年11月23日，支付余某未休年假的工資，同時，提出如“撤銷公司對余某做出的醫療期終止決定，順延勞動合同至2008年11月23日”的申訴請求不被支持的話，就裁令公司向余某支付六個月工資的醫療補助費65000余元。

問:

1、余某患抑郁癥應休的醫療期為9個月還是24個月?理由是什么?

2、對在醫療期內勞動合同期限屆滿，依法順延至醫療期滿的情形下，用人單位是否需要向合同終止的職工支付6個月工資的醫療補助費？理由是什么?

3、醫療補助費的支付標準是按職工患病期間的月平均工資還是原來工資標準支付？理由是什么?

案例分析:

一、根據《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》，實際工作年限為10年以上，在本單位工作年限5年以上10年以下的醫療期為9個月，同時，《關于貫徹<企業職工患病或非因工負傷醫療期規定>的通知》規定，對某些患特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內尚不能痊愈的，經企業和勞動主管部門批準，可以適當延長醫療期。根據上述法律規定，是否就就能認為患有精神病的職工就可以至少休24個月的醫療期，對此，法律規定不夠明確。

二、根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條“勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費?；贾夭『徒^癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百”的規定，和《北京市勞動合同規定》第三十八條的法律規定，均是規定了醫療期滿但勞動合同期限未滿，用人單位解除勞動合同時需支付醫療補助費，對在醫療期內勞動合同期限屆滿但被依法順延至醫療期滿的，勞動合同終止的是否需要支付醫療補助費？實際上，對此也是有法律依據的?！秳趧硬筷P于實行勞動合同制度若干問題的通知》第二十二條規定“勞動者患病或者非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫療補助費；對患重病或絕癥的，還應適當增加醫療補助費”，由此可見，余某在合同期滿終止勞動合同時，可以要求該公司支付6個月工資的醫療補助費。

三、法律根據是《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付”的規定。應當按照余某正常工作時的工資標準計算6個月的醫療補助費。

案例24：員工分期付款，是勞動爭議還是借貸糾紛

1994年1月24日，王某與在外國注冊的某公司簽訂勞動合同，受聘于該公司的中國辦事處工作。1995年6月20日，雙方達成勞動合同補充協議：鑒于王某系公司的高級雇員，為鼓勵王某全身心投入工作，公司為王某提供848000元人民幣的住房資金，王某購房后每月向公司支付住房資金的1／240（即人民幣3535元），公司期望并經王某本人同意合同至少履行10年。勞動合同及其補充協議還特別約定合同的有效性及爭議的解決應依照我國法律。

2000年7月17日，公司決定解除與王某的勞動合同，王某對此不能接受。在雙方交涉期間，公司向法院起訴，要求王某償還全部住房資金。王某以本案屬于勞動爭議，未經勞動仲裁不應直接向法院起訴為由提出管轄異議。同年11月5日 王某提起勞動仲裁。勞動仲裁委員會立案后經審理認為，公司系在外國注冊成立，不具備我國企業法人的主體資格，于是以該勞動爭議不適用勞動法調整為由駁回王某的仲裁請求。

法院在審理過程中形成兩種觀點：第一種觀點認為，王某未在發生勞動爭議之日起60日內提出勞動仲裁，因此雙方的勞動關系已經解除，本案屬于借款糾紛，王某應返還公司的全部購房款及銀行同期利息。第二種觀點認為，盡管王某未在發生勞動爭議之日起60日內提出勞動仲裁，本案仍屬于勞動爭議案件，沒有經過勞動仲裁委員會的仲裁，法院不能受理。

問:本案屬于勞動爭議還是屬于借貸糾紛?請說出您的依據.案例分析:

本案主要的分歧在于如何認定案件的性質，即屬于勞動爭議還是借款糾紛？案件的性質取決于雙方當事人之間所涉及的法律關系的性質和內容。通過分析本案案情可知：雙方當事人之間法律關系的性質和內容都屬于勞動爭議，在程序上應當先進行勞動仲裁，在實體上應當適用我國勞動法。

本案的性質屬于勞動爭議而非借款糾紛

勞動合同是勞動者與用人單位為確立勞動關系，依法達成的關于雙方在勞動過程中權利義務的書面協議。勞動合同的內容主要包括勞動者的職務和工作內容、勞動條件和休假期限、勞動待遇、合同的期限、合同的解除和終止、違反勞動合同的責任等。本案中，王某與公司之間的合同，在名稱上是勞動合同及其補充協議，在內容上也具備了勞動合同的全部必備條款，從而成就了勞動法律關系所需的全部要件。

本案所涉及住房資金是王某的勞動福利權。該項資金規定在雙方達成的勞動合同補充協議中。補充協議明確了公司為王某提供住房資金的前提條件是王某系公司的高級雇員、公司愿意至少聘用十年，并且在該協議中約定了該資金的歸還時間和方式。這表明關于住房資金的全部內容都是以雙方的勞動權利和義務為依據的，是公司執行勞動法第七十六條的規定，即用人單位應當為勞動者提供并“提高勞動者的福利待遇”的行為。王某的住房資金作為一項福利待遇，是公司為王某履行勞動合同而提供的，是公司應當履行的勞動義務；王某得到住房資金是履行勞動合同義務后應當享受的勞動權利。無論是補充協議中為提供住房資金設定的前提——王某系公司的高級雇員，還是補充協議為住房資金設定的條件——王某不得在十年期滿之前辭職，都是勞動關系的內容。

就本案的直接訴因而言，是由于公司單方面解除雙方勞動合同所致，這本身就是勞動爭議事項。就本案的實體內容看，我國企業勞動爭議處理條例第二條明確規定，用人單位與勞動者因福利待遇發生的爭議為勞動爭議。

勞動仲裁時效期間屆滿并不改變法律關系的性質

勞動法第七十九條的規定，勞動合同的雙方當事人發生勞動爭議，應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，再向人民法院起訴。有人認為，王某未在公司作出解聘決定后60日內申請勞動仲裁，因此可以認定王某與公司的勞動關系業已終止，公司的訴求由此也就得以支持。

這里涉及的問題是，在同一份勞動合同、同一項勞動法律關系、同一起勞動爭議中，一方當事人在60天的勞動仲裁時效期內未請求仲裁，另一方當事人是否就取得了以不同于勞動爭議的形式提起其他訴訟的權利？回答顯然是否定的。因為，在訴訟時效屆滿后，權利人喪失的只是法院保護其權利的可能性，而權利人的權利性質并沒有發生變化，正如人身傷害不會因為過了一年就變成了買賣糾紛一樣。在由一項特定的法律關系所引發的糾紛中，任何一方當事人都不能因為超過訴訟或仲裁時效而獲得提起另一性質根本不同的訴訟的權利。

本案中，就法院而言，不能因為提請勞動仲裁的時效已過，就可以將勞動爭議作為借款糾紛來審理；就當事人而言，作為一方當事人的公司不能因為另一方當事人王某未在勞動仲裁時效期內提出勞動仲裁，便有了將勞動仲裁作為借款糾紛起訴的權利。否則，必然會導致案件審理中的麻煩，因為本案的審理必然涉及到雙方勞動合同簽訂、履行和終止的事實，尤其要涉及到勞動合同中關于“公司期望并經王某本人同意合同至少履行10年”的約定。王某可以根據這一約定提出反訴，請求公司繼續履行勞動合同。如果法院以勞動仲裁時效已過為由對這一部分不予審理，這便產生了另一個后果，即雙方當事人的訴權是不平等的：王某只有60天的仲裁時效，公司卻有2年的訴訟時效；而且在公司提起的訴訟中，王某只有應訴的義務，沒有主張權利的可能。

在外國注冊公司的駐華辦事處所涉勞動爭議同樣受勞動法調整

勞動法第二條規定了該法的調整范圍：“在中華人民共和國境內的企業，個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！眴栴}是如何理解“在中華人民共和國境內的企業”的含義？勞動仲裁委員會的理解是在我國境內注冊的企業。這種理解是缺乏法律依據的，因為除立法者外，任何人都不應當在法律條文中添加自己的文字。并且，如果作這樣的理解，為數不少的外國在華企業的勞動爭議將均不受我國法律的管轄。這不僅涉及到作為我國主權一部分的法律管轄權，而且還會導致諸如居住在我國的外國人與不在我國注冊的在華企業的勞動爭議將無人受理的問題。這顯然是不妥的。

仲裁委員會可以根據案情判斷王某提請仲裁是否超出仲裁時效期間，然后據此裁定是否駁回其申請，惟獨不能以勞動法不調整在外國注冊公司的駐華辦事處所涉勞動爭議為由拒絕審理

案例25：辦公物品被盜，責任在誰

因公出差期間，所攜帶的單位財物被盜，個人是否承擔賠償責任呢？

張明在受雇于天津市大港區某信息系統工程公司期間，因工作需要，向公司借用了一臺價值22963.5元的手提電腦使用，并填寫了公司內部的“公用設備借用登記表”。2001年底，他攜帶這臺手提電腦到南方出差，在賓館住宿時，電腦被人盜走。張明當即向當地警方報案（該案現仍在偵破中）。出差回來后，張明將有關電腦被盜的證明交給了公司。該公司就電腦賠償問題未能和張明達成一致，就起訴到天津市大港區人民法院，要求張明賠償經濟損失22963.5元。

張明認為，自己出差攜帶電腦系公司指派，屬于因公使用，電腦被盜，自己不應承擔賠償責任。而且，公司已扣發了自己當年的年終獎3000元和40天的工資。

問:在實際工作過程中,員工因自己的過失造成了單位經濟上的損失,是否可以要求其承擔賠償責任?

案例分析:

大港法院認為，本案中被告攜帶公司手提電腦出差，是原告所派執行職務的行為。被告在此過程中將電腦丟失，如有過錯，原告可按公司內部規章制度對被告的行為予以處理。張明雖然填寫了“公用設備借用登記表”，但張明和公司之間并非民法意義上的借用合同關系，而是公司內部行為。因此，法院依法駁回了原告的訴訟請求。

案例26：上班時間自殺，算工傷嗎

王晶是A市某公司的倉庫保管員，1991年被確診患有精神分裂癥。此后，其曾三次住院治療，1998年企圖自殺被人發現后獲救。2004年9月，王晶又因病發去醫院就診，醫院為其出具了7天的病假證明。病假結束后，王晶回單位正常上班。10月,王晶被發現死于其工作場所倉庫內。經公安部門鑒定，王晶是服用該公司保存在倉庫中的殺蟲劑死亡的，而該殺蟲劑含有“甲胺磷”成分。

A市勞保局作出了工傷認定書，認定王晶為因工死亡。該公司不服，提起行政復議，省勞動和社會保障廳作出維持工傷認定結論的決定。該公司仍然不服，提起了行政訴訟，將A市勞保局告上了法院。

該公司稱，王晶是自殺身亡，對此公安機關已經得出結論。并且，王晶死亡當天及之前工作生活一切正常，不存在無意識服食農藥或者誤食農藥的情況，因此被告認定王晶因工死亡缺乏事實依據。

A市勞保局辯稱，根據公安機關的鑒定結論，可以證實王晶死于工作時間和工作場所內； 王晶確實有精神病史，并且在事發前不久又因病發到醫院就診，醫生還出具了病假證明。因此，王晶在工作時間喝殺蟲劑的行為當屬精神病發作期間的無意識行為。并且該公司也沒有按照國家有關規定妥善保管甲胺磷，因此對王晶的死亡應承擔相應的責任。所以，他們作出的工傷認定書是完全正確的。

問:作為人力資源工作者的您,認為王晶的自殺行為能為工傷嗎?請說出您的依據

案例分析: 法院經審理認為，公司明知王晶屬于有自殺傾向的精神病職工，對其應負有更為嚴格的勞動安全衛生保護義務。甲胺磷系危險化學品，原告在未經培訓和考核的情況下，安排一名精神病人從事儲存危險化學品的工作，顯然未盡到勞動安全衛生保護的義務，使得陳峰的工作場所存在不安全因素，并直接導致他的死亡?？梢姡蹙У乃劳雠c其工作環境存在不安全因素有關，據此可以認定，王晶系因工作原因死亡。

工傷保險條例第十六條規定，自殺不得認定為工傷。原告僅能證明陳峰在白天的精神狀態正常，不能證明陳峰喝甲胺磷時精神狀態正常。結合陳峰的精神病史，可以推定陳峰是在精神病發作、無意識的狀況下喝甲胺磷的。所以不能認定王晶主觀上有結束自己生命的故意。

綜上，王晶是在工作時間和工作場所內，因工作原因死亡的，不屬于不應當認定工傷的情形。因此，A勞保局作出的工傷認定是正確的，依法應予維持。

案例27：留人高招，年終獎分期付

2003年8月，齊江被南京某軟件技術有限公司聘用，從事軟件開發業務,合同期為3年.2006年底，齊江在合同期尚有半年的情況下決定離職。同年12月13日，該公司作出同意解除與齊江勞動合同的決定，該決定確定雙方解除勞動合同的生效日期為2006年12月23日。并于2007年1月9日支付齊江2006年12月的工資.2007年2月6日，齊江通過電子郵件的方式與該軟件公司相關負責人聯系，詢問在職期間的獎金問題，該負責人在2007年2月7日回郵明確拒絕了她的要求，理由是她已經離職。按照公司《員工手冊》第三章第五款規定，”員工當年的年終獎分4年兌現，若員工離職，未兌現完的年終獎將不再兌現?！耙虼?齊江到該公司工作至辭職，第一年的年終獎尚未能全部領取，其中2003年至2005累計留存在公司的獎金為8000余元，2006未領取的年終獎為6000余元。

索要獎金遭到明確拒絕后，齊江于2007年4月4日向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但該仲裁委認定齊江的申訴超過仲裁時效，故決定不予受理此案。齊江不服，訴至法院,要求兌現拖欠的1.4萬余元獎金。

問題:

1、勞動仲裁委員會的”申訴超過仲裁時效"的決定,是否有法律依據,能否得到法院的支持,為什么?

2、現今,諸多用人單位通過年終獎分期兌現的方式留住人才,作為人力資源工作者的您,認為這樣的方式是否合法?同時,對于本案當事人齊江最終能否成功的得到1.4萬元獎金,說說您的依據?

該案件真實判決如下:

1、法院審理認為，齊江、軟件公司于2006年12月23日解除勞動合同，雙方辦理了工作交接手續，但并未結算工資，直至2007年1月9日公司才支付公司2006年12月的工資。同時，齊江、公司的電子郵件也表明，公司對齊江所主張的獎金問題直到2007年2月7日才明確拒絕，故申訴時效應當從2007年2月7日起算，齊江于2007年4月4日申請仲裁，其請求未超過申訴時效。

2、該軟件公司的工資規則第三章第五款規定員工離職后不再發放離職前的獎金，該規定違反了勞動法的相關規定。勞動法第三條規定，勞動者享有平等取得勞動報酬的權利，勞動者付出同等勞動應當取得相同的勞動報酬，這是勞動法規定的同工同酬原則。員工年終獎是對員工當年工作的考核，屬于考核的工資組成部分，考核之后員工的辭職、終止勞動合同等行為并不導致考核勞動者勞動的減少，不影響其考核的工作業績，公司據此扣發員工年終獎缺乏依據。同時，公司扣發員工離職前的獎金的行為既限制了勞動力流動，也造成付出相同勞動后，在職員工與離職員工的勞動報酬不同等的結果，與勞動法同工同酬以及不得克扣勞動報酬的規定相違背，故公司根據工資規則規定拒絕支付原告員工年終獎的理由不能成立，法院不予采信。法院依據查明的事實，判決被告該公司一次性給付原告齊江2003年至2005員工貢獻獎8256元、2006員工貢獻獎5940元，合計1.4萬余元。

案例28：如何正確的給付經濟補償金

甲與乙是同鄉，2001年12月乙投資新辦公司，邀請甲加盟新公司擔任副總經理，約定月薪為5000元。礙于情面，甲與乙未簽訂正式勞動合同，只由乙方出具了一份“關于工資的說明”，在說明里簡單地列了甲到公司的日期、月薪、擔任的職務，公司落款蓋章。

為了偷避個人所得稅，甲每月以個人的名義在公司工資單上簽領工資800元，其余的4200元甲分別以多個朋友的名義（事實上與公司不存在任何關系）簽領工資。同時，乙以“為甲方偷避了個人所得稅”為由，要求甲自行承擔全部的社會保險費（包括本應由企業承擔的部分）。甲默許。

2003年5月，因公司業務拓展不力、資金短缺而陷入經營困境，乙決定裁減員工以減少日常開支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除雙方勞動關系。甲要求公司給予相當于二個月工資額度的經濟補償金。乙方不允。甲遂向所在地勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，要求：

1、公司給予10000元的經濟補償金（相當于二個月工資）；

2、按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定再給予5000元的額外經濟補償金；

3、支付本應由公司承擔的部分社會保險費。

第三篇：勞動爭議案例（范文模版）

勞動爭議案例

福建-HR-丁丁(823315825)12:02:30

李先生向某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，稱其于2005年5月1日進入某電子（中國）有限公司福建分公司任銷售部經理至今，合同期至2011年4月30日，月工資人民幣4000元。單位忽以未完成當年市場銷售指標為由，于2009年8月31日通知其解除勞動合同并為其辦理退工手續。李先生認為，公司的市場銷售指標周期要到2009年底，當時市場銷售情況頗為順利，因此公司的做法顯失公平。他要求公司支付違法解除的賠償金人民幣3.6萬元。公司辯稱，李先生負責公司所屬產品在福建及華東地區各家電賣場的銷售，進展緩慢，他作為銷售部經理負有主要責任。況且，2009年6月以來，產品銷售工作更顯滯后，如銷售目標無法如期完成，公司財政狀況將受很大影響，為此不得已換人擔任銷售部經理，以保證銷售指標如期完成。

本案爭議焦點：一是違法解除如何界定，二是賠償金如何計算。

福建-HR-丁丁(823315825)12:02:40

首先，《勞動合同法》第三十九條、四十條、四十一條及四十二條詳細規定了用人單位可解除以及不得解除勞動合同的各種情形。公司解除李先生勞動合同的理由，是李先生負責的銷售工作進展緩慢無法達到預期目標，屬于《勞動合同法》第四十條關于勞動者不能勝任工作的解除范疇。此項規定中，解除程序還有經過培訓或調整工作崗位仍不能勝任工作以及提前三十日以書面形式通知兩個環節。

筆者認為，公司提出的福建及華東地區各家電賣場產品銷售工作進展緩慢，李先生作為銷售部負責人確實負有責任,但可否就此直接解除合同?公司對其主張負有完全的舉證責任,需提供充分的有效材料予以證實,并依據雙方所簽勞動合同中關于解約的約定,才能以此為由解除勞動合同。否則，該解約理由無法成立。而且，公司未履行培訓或調整工作崗位以及提前書面通知的程序。因此，公司違法解除行為成立。

福建-HR-丁丁(823315825)12:02:57

其次，《勞動合同法》第八十七條規定，違法解除的賠償金應按經濟補償標準的二倍向勞動者支付。第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作年限，每滿一年支付一個月工資，六個月以上不滿一年，按一年計算，不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償金；月工資指勞動者在勞動合同解除或終止前12個月的平均工資；同時，計算經濟補償金時還需考慮月工資以及補償年限的封頂標準。第二十五條規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或者終止勞動合同的，依照《勞動合同法》第八十七條的規定支付賠償金的不再支付經濟補償。

李先生的月工資為4000元，在公司工作4年又4個月，依據《勞動合同法》，公司應支付經濟補償金標準是4.5個月工資，違法解除的賠償金是經濟補償標準的二倍，故應支付李先生違法解除賠償金3.6萬元。

第四篇：經典勞動爭議案例分享

經典勞動爭議案例

（一）恢復勞動關系與支付賠償金在審理案件中的“靈活度” 案情簡介：

李某訴稱，2004年6月14日，與A公司建立勞動關系，任廣告總監。9月6日，雙方訂立期限一年的勞動合同，月均工資稅后63 000元。期限屆滿后雙方存在事實勞動關系，實行標準工時制，但未續簽合同。自建立勞動關系始，每天加班3小時，公司未支付過加班費。自2008年1月始至同年9月27日期間，公司安排李某在法定節假日加班8天、雙休日加班75天，也未支付加班費。

2009年5月31日，公司封閉了李某的辦公場所，并通知李某解聘。11月20日，李某向仲裁委申訴，要求訂立無固定期限勞動合同、支付未訂立勞動合同雙倍工資差額等。

2010年5月，仲裁委未在法定期限內結案，李某向法院起訴。李某認為，公司未依法與其訂立書面勞動合同，應視為雙方已訂立無固定期限勞動合同；李某存在加班事實，公司應依法支付加班工資及25%的經濟補償金；公司違法解除勞動關系，應支付自2009年6月1日始至2011年3月20日期間的工資及25%的經濟補償金。故李某起訴要求恢復勞動關系，并訂立無固定期限的勞動合同，支付自2008年2月始至同年12月期間未訂立勞動合同雙倍工資差額693 000元，支付自2004年6月14日始至2009年5月31日期間的平日加班工資1387 296元及25%的經濟補償金，支付自2008年1月至同年9月27日期間的法定節假日加班工資69 517.2元及25%的經濟補償金，支付自2008年1月至同年9月27日期間雙休日加班工資434 482.5元及25%的經濟補償金，支付自2009年6月至2011年3月20日期間的工資1 366 448.25元及25%的經濟補償金。

A公司辯稱，李某所訴雙方建立勞動關系的時間、任職、工資標 準屬實。2004年9月，雙方訂立期限一年的勞動合同，并約定期限屆滿自動續延。2008年1月，雙方再次續簽勞動合同，期限至2010年12月31日屆滿。依照公司制度，總監以上高管人員加班不支付加班工資。勞動合同存續期間，李某嚴重失職，給公司造成巨大損失。

法院一審：

經審理查明，2004年6月14日，雙方建立勞動關系，李某任廣告總監，月均工資稅后63 000元。同年9月6日，雙方訂立勞動合同，期限至2005年5月31日屆滿。2009年5月27日，公司以李某嚴重失職為由，解除勞動合同，雙方發生爭議。同年7月，李某向仲裁委申訴。2010年5月，仲裁委未在法定期限內結案，李某向法院起訴。

訴訟中，就2008年1月后雙方是否訂立有書面勞動合同的事實，公司出示了《勞動合同》及《續簽勞動合同確認表》，《勞動合同》署名李某、公司訂立，訂立日期為2008年1月1日，勞動合同期限自訂立日始至2010年12月31日屆滿?！独m簽勞動合同確認表》記載人事部門已將上述期限的書面勞動合同交由李某簽收。經質證，李某不認可《勞動合同》、《續簽勞動合同確認表》為自己簽名。經雙方選定，法院委托司法鑒定機構對簽名進行鑒定。

2010年10月，鑒定中心出具《司法鑒定意見書》，鑒定結論為無法判斷李某的簽名樣本與檢材上“李某”的簽名為同一人書寫。經質證，李某認可鑒定結論，公司認為該鑒定結論并未否認證據中的簽名為李某親筆書寫，應推定為李某簽名。雙方均表示不要求就該爭議再次進行司法鑒定。

訴訟中，雙方均認可公司的規章制度規定總監以上職務人員加班不支付加班費。但李某認為該條規定違法，并就其加班的事實出示了如下證據：廣告部考勤報告單、加班報告單及加班交通費申請單等。在2004考勤報告單上記載李某加班439.32小時，領導審批意見欄有公司副總張某簽名，批注按公司規定總監以上沒有加班費。在2005考勤報告單上記載李某加班712小時，領導審批意見欄公司副總張某簽名，批注只做考核評定用。在2006考勤報告單上記載李某加班794.24小時，領導審批意見欄公司副總張某簽名，批注李某要注意對員工加班要嚴格控制，公司規定總監以上沒有加班費。經質證，公司副總張某認可簽名的真實性。對2007的加班事實，李某出示了署名廣告部年中考勤統計審批表復印件，在該考勤報告單上記載李某加班718小時，在部門領導審批欄加蓋有小型圓章，字樣為公司媒介統計長孫某。李某稱該表的原件已交公司存檔，但未舉證。經質證，公司不認可復印件的真實性。對2008的加班事實，李某出示了署名公司董事長吳某簽批的員工加班報告單，記載李某平日加班561小時、公休日加班385小時、法定節假日加班64小時，期限自2008年1月日始至2008年9月3日，并在備注欄書寫有廣告部工作加班及奧運會項目啟動到運營結束期間的加班。經質證，公司董事長吳某否認該報告單為自己簽批，但證明李某在上述期間每天平均加班3小時，具體哪天無法確認。在法定節假日、雙休日至少存在3小時的加班。對2009的加班事實，李某出示了加班交通費申請單，記載李某因制定公關計劃和相關管理規則預算等，在2009年1月1日至同年4月30日期間加班312小時，批準人署名范某。經質證，公司總經理范某否認該單的簽名為自己書寫。經雙方選定，法院委托鑒定機構對爭議證據的簽名進行司法鑒定。2011年3月，該中心出具文書司法鑒定書，認定爭議的簽名屬公司總經理范某本人書寫。經質證，公司不認可司法鑒定結論，但未出示反證。

對公司解除合同的理由，公司出示如下證據：

1、業務流程的有關規定、合同管理辦法、業務分工規則、廣告部總監崗位說明書。證明李某作為廣告總監的崗位職責包括與廣告公司進行財務核算、確保正確付款，監督戶外廣告的投放、交涉漏報、錯登、錯播、不正常狀態等，一旦發生應通過營業部以書面形式給客戶滿意解釋并采取必要措施等。經質證，李某不認可該證據，稱李某的 職責只負責廣告發布，不負責其他事項。

2、公司與鎮江某公司的戶外廣告發布合同、付款申請表、戶外廣告登記申請表、調查談話筆錄、關于鎮江某客戶戶外廣告事宜的情況說明、出差申請表、民事裁定書、委托代理協議、律師費發票等。證明在鎮江廣告項目中李某未能履行監督戶外廣告發布的職責，未及時發現鎮江公司違約行為，在客戶提出投訴后也未妥善處理，造成客戶提前終止與公司的合作，同時與鎮江某客戶也發生爭議、公司財產被查封，造成公司經濟損失25000元。該項目糾紛在2009年4月結束。經質證，李某不認可該證據，稱李某沒有失職，已經和鎮江公司談判并向公司領導匯報，后由法務部處理。

3、公司與美華公司的合同書、公證書、補充協議書、匯票、解約協議、發票等。證明李某在該項目中未履行確保正常付款的職責，未支付美華公司的廣告款，美華公司與公司解除合同，造成公司經濟損失56萬元。該項目糾紛結束于2008年底。經質證，李某不認可該證據，稱自己已按時申請付款，延期付款非李某所致。

4、聲明、公司與東方公司的戶外廣告發布合同。證明2008年8月李某代表公司與東方公司談判過程中撕毀對方保留的合同原件，給公司的商譽造成惡劣影響。經質證，李某承認聲明是本人書寫，但合同實際非李某撕毀，書寫聲明為公司利益考慮。為證明其主張，李某出示了署名東方公司出具的證明。東方公司證明撕毀合同是自己公司職員不慎撕壞，與李某無關。公司不認可東方公司的證明的真實性，并稱李某本人書寫的聲明屬直接證據，其證據效力高于東方公司證明。

5、員工手冊及公證書。證明公司在2007年12月依法通過民主程序制定員工手冊，并已經通過電子郵件向包括李某在內所有員工送達。員工手冊規定，員工因故意或者重大過失造成公司財產損失超過1000元或者嚴重損害公司聲譽的，公司可以解除勞動合同。經質證，李某不認可該證據真實性，稱未收到員工手冊。

6、解除勞動合同通知書及公證書。證明因李某存在嚴重失職行為，2009年5月27日公司依據員工手冊決定解除與李某勞動關系，并通過電子郵件、EMS、辦公室張貼等方式向李某及其指定聯系人送達解除勞動合同通知。經質證，李某不認可該證據，稱未收到解除勞動合同通知，并出示照片證明2009年5月31日公司將其辦公室查封，6月3日找HR詢問，得知公司解除勞動關系的決定。公司認可解除李某勞動關系的事實，但不認可照片的真實性。

7、李某名片印刷確認單及證明兩份。證明李某的電子信箱為limou@com.cn，公司通過該電子信箱向李某發送員工手冊、解除勞動合同通知等。經質證，李某不認可該證據。

8、某公司就鎮江項目的投訴郵件及照片，證明在鎮江項目中李某失職。經質證，李某不認可該證據。

訴訟中，李某提出訴訟保全申請，要求查封公司住所地房屋一套，并提供擔保。法院于2010年6月作出民事裁定書，查封了A公司所有的上述房屋一套。一審法院觀點：

關于在2008年1月1日雙方是否訂有書面勞動合同的爭議，司法鑒定中心做出鑒定結論，法院對該司法鑒定中心的鑒定結論依法認定。根據該司法鑒定結論無法判斷爭議簽名屬李某書寫，應視為雙方未依法訂立書面勞動合同，公司對此的抗辯意見不能成立?，F李某要求公司支付自2008年2月始至同年12月期間未訂立勞動合同雙倍工資差額，符合法律規定，予以支持。關于2007李某的加班情況，李某雖出示相應證據，但該證據不屬原件，無法比對辯認，本院依法不予認定。

關于是否支付其他時段的加班工資的問題，訴訟中，根據雙方陳述可證明公司的規章制度規定，總監以上高級管理人員加班不支付加班費；在李某出示的加班證據中，公司相關負責人已有按公司規定總監以上沒有加班費、只做考核評定用的批注，可證明雙方對考勤報告單、中方員工加班報告單及加班交通費申請單的用途均有明確專 項約定；且由于工作時間的安排具有一定的自主性，因此企業高管人員實行不定時工作制，即不存在加班問題。故李某要求支付加班費，依據不足，本院不予支持?！秳趧雍贤ā分须m規定，勞動者有嚴重違反用人單位規章制度的，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。但根據公司出示的證據，不能直接證明李某任職期間存在嚴重失職行為，公司解除雙方勞動關系依據不足?，F李某要求恢復勞動關系，符合法律規定，本院予以支持。

關于李某要求訂立無固定期限的勞動合同的請求，自《勞動合同法》施行后至2009年5月底，雙方未訂立書面勞動合同的期限已滿一年，應視為用人單位與勞動者為無固定期限勞動關系。但李某要求判決雙方訂立無固定期限的勞動合同，無法律依據。

關于李某要求公司支付自2010年6月始至2011年3月20日期間的工資問題，公司解除勞動關系依據不足，但李某在上述期間未提供勞動亦客觀存在，法院酌定參照2010年北京社平工資三倍由公司支付李某的工資損失。

一審法院判決如下：

1、恢復李某與公司的勞動關系；

2、公司向李某支付自2008年2月始至同年12月期間未訂立書面勞動合同二倍工資差額693000元；

3、公司向李某支付自2009年6月始至2011年3月20日期間的工資損失270980元；

4、駁回李某的其他訴訟請求。

法院二審：

二審法院主持調解，雙方最終簽訂達成和解，確認公司與李某之間的勞動關系于2009年5月31日解除，公司支付經濟補償金人民幣300萬元。

問題探討：

1、未簽訂勞動合同，有哪些罰則？雙倍工資最多付幾個月？

2、解除勞動合同，要遵循哪些“游戲規則”？

3、仲裁或訴訟時，員工非要恢復勞動關系，公司非要解除勞動關系（拒絕員工上班），法院通常如何考量？

4、哪些解除合同情況下，需要報紙公告送達？

經典勞動爭議案例

（二）違法解除勞動合同后，競業限制協議有無拘束力？

案情簡介：

1999年3月，張某入職某公司，雙方于2009年3月15日簽訂了無固定期限勞動合同，其中約定：“張某在離職后2年內不得到與公司在業務上有競爭關系的其他企業任職，也不得自營與公司有競爭關系的同類產品或業務。公司將每月按月工資60%的標準支付競業限制補償，如張某違反競業限制義務，違約金為應得全部競業限制補償的兩倍。”公司自2009年1月至12月共支付張某工資20萬元。2011年3月13日，雙方勞動關系解除。

張某曾以要求公司支付違法解除勞動合同賠償金、工資等為由提起勞動仲裁申請，仲裁委查明事實后，認定公司違法解除與張某的勞動合同，并以此裁決該公司支付違法解除勞動合同的賠償金416,667元以及相應的未休年假工資17000元。該仲裁裁決因雙方當事人均未向法院起訴而發生法律效力。

之后張某又提起仲裁，主張公司解除勞動關系后，其自行履行了競業限制義務，公司應按照雙方約定的2年的競業限制期限支付競業限制補償。

但公司則主張，張某離職時該公司并未支付張某競業限制補償金，且該公司的解除行為已被判定為違法解除，故張某應明知無需再履行競業限制義務。張某對此不認可，并主張自2011年6月17日仲裁期間才明確得知公司拒絕支付競業限制補償金。

仲裁委員會裁決：

1、公司支付張某2011年3月17日至2011年6月17日已履行競業限制義務期間的經濟補償費30000元；2 駁 回張某的其他請求。張某和公司均不服裁決，起訴至法院，張某起訴在先。

2011年6月20日，公司向張某發出《無需履行競業限制通知書》，張某認可于2011年6月22日收到該通知書。

法院一審：

在本案中，劉某與公司在合同中約定了競業限制條款合法有效，對雙方均具有約束力；且公司未能提供證據證明劉某于離職后有從事違反競業限制義務的行為，故其應該支付劉某競業限制補償金。

法院認為，劉某自2011年3月16日離職之日起、至劉某明知公司拒絕支付競業限制補償或者公司明確告知劉某無需履行競業限制義務時止，來確定競業限制補償金的支付期限為妥。公司雖主張曾經明確告知劉某無需履行競業限制義務，但未能提供證據予以證明，且劉某對此不認可，故對其主張不予采信。而公司關于以不支付競業限制補償金的方式告知劉某無需履行競業限制義務的主張以缺乏證據。

本案中，可以查明的事實為劉某于2011年3月17日提起仲裁申請，要求公司支付競業限制補償金及經濟補償金，仲裁委于2011年6月17日開庭審理此案。根據現有證據材料顯示仲裁庭審日期為劉某明確知曉公司拒絕支付競業限制補償的時間，故認為以該日期作為劉某履行競業限制期間的結束時間為委。綜上，可以認定公司應支付劉某2011年3月17日至2011年6月17日期間的競業限制補償金。

案例評析：

1、本案爭議焦點：違法解除合同，或者員工辭職以后，競業限制協議是否還有效？

2、在某些情況下，企業和員工在勞動合同或者競業限制協議中，并沒有約定補償數額，或者離職后企業未及時向員工支付競業限制補償金。根據相關司法解釋，“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持”。

3、用人單位違法解除勞動合同后，勞動者是否依然受競業限制協議的約束呢？根據相關司法解釋，“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持”。

在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議時，人民法院應予支持。在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的（注：相當于“違約金”），人民法院應予支持。

勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。也就是說，不是交了違約金就能解決一切問題的。

第五篇：勞動爭議經典案例

HR應避免出現的錯誤

HR應避免出現的錯誤

一、用扣留檔案等辦法制裁員工違約跳槽。

敗訴指數：★★★★★

傳染指數：★★★★★

說來聽聽：一年前，上海某機械廠與應屆畢業生小周（非滬籍）簽訂了勞動合同。廠方向小周所在高校支付了教育資助費，并將小周的戶口落入該廠集體戶。雙方在勞動合同中約定：小周必須為企業服務5年，如果小周提前解除勞動合同，應賠償違約金。半年后，小周提出辭職。機械廠批準了小周的辭職，但要求支付違約金。小周不肯，于是機械廠就不為小周辦理退工手續，并且扣留了他的人事檔案。又過了三個月，小周提起勞動爭議仲裁，要求機械廠辦理退工手續，轉移人事檔案。廠方則提起反訴，要求小周支付違約金。結果仲裁庭只支持了小周的請求，卻對廠方的請求不予支持。

傻在何處：辦理退工手續，是用人單位的法定義務。小周提出辭職后，廠方既予批準，即應及時為小周辦理退工手續。對于侵犯勞動者就業權的行為，應當予以糾正。機械廠的反訴則不同，它體現的是一種財產關系，在法律上一般受到時效期限的制約。由于機械廠沒有在小周拒付違約金后的六十日內提起勞動爭議仲裁，放棄了主張自己權利的機會。同理，如果不是受時效影響，機械廠還應承擔民事賠償責任，賠償小周由于延遲退工造成的相應損失。

金手指：用人單位與勞動者終止或解除勞動關系后，應在7日內辦妥退工登記備案手續，并做好人事檔案的轉移工作。如果員工違約離職，請務必在有效期內向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請。

二、為了方便辭退員工，繼續使用“過期合同”。

敗訴指數：★★★★★

傳染指數：★★★★

說來聽聽：上海某公司小夏的五年期勞動合同快到期了。新來的經理對他的表現不滿意，但一時沒有找到合適的人選。雙方沒有終止勞動關系，但也沒有續簽合同。三個月以后，經理找到了新人，通知小夏合同已經過期，公司決定即日起終止勞動關系。小夏不同意立即終止勞動關系，并要求經濟補償。雙方協商不成，小夏提請勞動爭議仲裁，仲裁庭沒有支持經濟補償要求。小夏不服，訴訟到法院，最后獲得解除勞動關系經濟補償金相當于五個月工資32000余元。

傻在何處：對于勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同又實際履行的，可以認定勞動者與用人單位維持了事實上的勞動關系。《上海市勞動合同條例》規定：應當訂立勞動合同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關系，而用人單位提出終止勞動關系應當提前三十天通知勞動者。至于勞動者是否有權要求經濟補償，各地和各部門的規定不同。根據上海勞動仲裁機構的口徑：只要單位提前一個月通知，就不承擔其他義務，不必經濟補償。而上海市高級人民法院認為，用人單位提出解除關系，勞動者要求用人單位支付經濟補償金的，人民法院應予支持

金手指：由于仲裁與法院的不同觀點，此種情形用人單位應盡量與勞動者協商，最好不要把官司打到法院。為避免不必要的損失，還可在勞動合同上注明：合同期滿，當事人未通知對方終止勞

動關系的，視為同意續延一個月的合同期。

三、在勞動合同中約定服務期和違約金，同時約定試用期。

敗訴指數：★★★★★

傳染指數：★★★★

說來聽聽：凌云2003年10月應聘進入公司，簽訂了5年期勞動合同，并約定了6個月的試用期。2003年12月，公司派凌云去日本接受為期3個月的技術培訓，并與凌云簽訂了一份《培訓協議》。協議約定凌云在培訓結束之后，須為企業服務5年；如在服務期內辭職，須賠償培訓費用5萬元。2004年2月，凌云完成培訓回到公司，很快提出辭職。公司要求凌云按《培訓協議》賠償公司的培訓費，但被拒絕。公司向勞動爭議仲裁庭提出賠償培訓費，卻沒有獲得支持。

傻在何處：在試用期內勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。另外，服務期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限。但是當兩者重合時，應優先適用試用期的規定。因為在試用期間，勞動者享有對合同的任意解除權，這是勞動法賦予勞動者的特權，用人單位無權以合同、協議等形式加以限制。至于是否應當賠償損失，根據原勞動部辦公廳規定，用人單位出資對員工進行各類技術培訓，員工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。

金手指：試用期并非勞動合同必備條款。公司當初已約定試用期，但在凌云出國時，可讓他提前轉正。

四、約定勞動合同違約金，但數額低于實際損失。

敗訴指數：★★★★

傳染指數：★★★★★

說來聽聽：2年以前，上海一家公司送員工小萌到國外技術培訓。雙方約定：如小萌在培訓結束后服務不滿5年離開公司，需支付違約金2萬元，并按已服務年限逐年遞減的方式賠償培訓費用5萬元?，F在小萌因故決定跳槽，公司要求支付違約金2萬元，同時賠償經濟損失3萬元（服務期已滿2年），總共5萬元。小萌認為賠償太多，提起勞動爭議仲裁，最后經調解，小萌只賠償了經濟損失3萬元，而不再支付違約金。

傻在何處：小萌當初享受了公司出資培訓的特殊待遇，違約后應當支付違約金。另外，給對方造成經濟損失的，應當按照實際損失承擔賠償責任。但是上海市勞動保障局規定：“雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償?！睂嶋H上規定了違約金和賠償金兩者取一的原則。由于小萌的違約金數額低于實際損失，顯然意義不大。

金手指：在上海等地，約定勞動合同違約金數額可以略高于實際損失。但是根據《北京市勞動合同規定》：“勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額?！?/p>

五、把競業限制的經濟補償金隨工資一起發放。

敗訴指數：★★★★

傳染指數：★★★★

說來聽聽：兩年前，上海一家制藥企業與小蔡簽訂了一份競業限制協議，規定他離開本公司后兩年內不得自營或到與本公司有競爭的同類企業工作，否則將承擔違約和經濟賠償責任。去年開始，公司通知在他的工資中每月增加800元“競業限制補償費”。今年小蔡辭職，有違反競業限制協議的行為，公司向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求小蔡履行賠償經濟損失，但沒有得到支持。傻在何處：競業限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，在勞動合同解除或終止后開始生效。由于限制了勞動者一定時期內的擇業權，因此在勞動合同或保密協議中約定競業限制條款的，必須約定經濟補償。這種經濟補償金應當是在勞動合同解除或終止后給予的，公司在員工每月的工資中增加一筆錢，不應當視作是競業限制的經濟補償。

金手指：競業禁止的經濟補償金可在勞動者離職后一次性或分期給予，其標準有約定的從其約定。由此發生爭議的，上海仲裁機構一般按勞動者本人解除或終止勞動合同前12個月（不足12個月按實際月數）的平均工資收入的20%至30%確認。

六、用“高薪”替代社會保險費

敗訴指數：★★★★

傳染指數：★★★★

說來聽聽：上海浦東一家網絡公司為了籠絡住人才，與員工約定每月工資多發1000元，公司不再繳納為員工社會保險費。但員工小姚離職后要求即到勞動監察大隊舉報，要求公司補繳他在工作期間的社會保險費，獲得支持。

傻在何處：《勞動法》規定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費?！鄙鐣ｋU既是勞動者的權利，也是國家利益。因此，即使勞動者不想參加社會保險也是不行的，以高薪或商業保險替代社會保險的約定，以及由勞動者個人承擔應由用人單位承擔的社會保險義務的約定不合法。用人單位繳納社會保險費的義務仍不可免。

金手指：現行城鎮養老保險的高成本和僵化的機制，的確影響到用人單位參保的積極性。相比之下，上?！版偙！钡慕y籌“門檻”較低，體現了社會保障水平的多層次，不妨一試

七、出資培訓員工，卻拿不出支付憑證。

敗訴指數：★★★★

傳染指數：★★★★

說來聽聽：2003年7月，某汽車廠為了提高維修工人的技術水平，花高價從廠外請來了高級技師到廠里進行技術培訓，還為此添置了不少培訓設備。汽車廠規定，接受培訓的工人合同期未滿辭職，須向汽車廠賠償培訓費5000元。最近，小裘提出辭職，他認為汽車廠要求賠償培訓費沒有任何依據，并申請勞動爭議仲裁。在勞動爭議仲裁委員會的調解下，汽車廠不再堅持賠償培訓費。

傻在何處：用人單位向提前解除勞動合同索賠培訓費，只限于“出資培訓”的范圍。具體是指下列情形之一：

（一）委托全日制大中專院校、科研院所、培訓中心、職業學校代培學生。

（二）學歷培訓。

（三）能力培訓，如外語等級進修，專業技術職稱（晉級）培訓，以及勞動技能培訓等。

（四）出國或異地培訓、進修、研修、做訪問學者等，其費用包括各種學雜費、往返交通費、置裝費和在外期間生活補貼。用人單位需提供的支付憑證，主要指員工培訓的學雜費等，一般不包括聘請講師和添置設備的費用。如果汽車廠不能提供支付憑證，員工可拒絕賠償。

金手指：“出資培訓”是一種特殊待遇，全體員工都能享受的培訓只是企業內訓。但是對于含金量較高的內訓，其對象也應從嚴選擇，并結合晉升、加薪、福利等因素，綜合制定防止跳槽計劃。

八、試用員工設立“空城計”。

敗訴指數：★★★★

傳染指數：★★★★★

說來聽聽：小呂應聘到上海一家公司，公司與他簽訂了一份“試用期合同”，約定試用期為三個月，月工資為1200元；試用合格轉正后再簽訂正式勞動合同，月工資為2000元，并繳納社會保險費；在試用期間，雙方都可隨時解除勞動關系，對方不得提出異議。兩個月以后，公司以小呂試用期間不符合錄用條件為由，提出解除勞動關系。小呂不服，提請勞動爭議仲裁。仲裁挺裁決“試用期”合同無效，但是公司不能解除勞動關系，而且在“試用期間”，也應支付工資2000元，并補繳社會保險費。

傻在何處：訂立勞動合同是約定試用期的前提條件，不允許只簽訂“試用期合同”，不簽訂勞動合同；或者在勞動合同中只約定試用期，不約定合同期?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》規定：“勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限?！睋耍蔚摹霸囉闷诤贤辈怀闪?，三個月“試用期”應視為合同期。在合同期而非試用期內，用人單位不能以不符合錄用條件為由，解除勞動關系。另外，由于雙方約定了轉正后的工資2000元，小呂可要求用人單位在“試用期”內支付相當于轉正后的工資。但是各地規定略有差異

金手指：如果用人單位想試用員工三至六個月，然后再決定是否簽訂長期勞動合同，不如先簽訂三至六個月期的勞動合同，以后再根據業務需求、員工的工作表現等因素，決定是否續簽。

九、為了控制加班費用，對加班費進行“明碼標價”。

敗訴指數：★★★

傳染指數：★★★★

說來聽聽：上海某商場對于員工加班費作出“明碼標價”，比如規定晚上加班1小時6元；周末1小時10元，1天50元封頂；法定假日1小時20元，1天100元封頂。部門經理老楊覺得很吃虧，因為按他所在崗位正常出勤的月工資的70%計算的加班費，比商場“明碼標價”的要高。他在辭職時要求商場按照《勞動法》規定補足所欠的加班費差額。雙方協商不成，老楊提起勞動爭議仲裁，獲得支持。

傻在何處：按照《勞動法》規定：平時加班支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；休息日加班又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日加班的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。當然，如果單位經濟效益比較好，只要“明碼標價”的加班費不低于員工法定的加班費標準，也是允許的。但是，如果員工工資差距比較大，那么工資比較高的職工，還是會覺得吃虧，認為公司處理不公。

金手指：并非一定要按勞動者月工資的70%計算加班費，也可根據勞動合同約定的勞動者本人所在崗位（職位）相對應的工資標準確定加班費。后者更有利于用人單位控制加班費。

十，為了長期留住人才，故意不約定服務期限。

敗訴指數：★★★

傳染指數：★★★

說來聽聽：三年前，一家外貿公司準備拓展在歐洲業務，報銷了小劉三年來學習高級口語翻譯的學費5萬元，并與小劉簽訂了無固定期限勞動合同。今年小劉提出辭職，公司要求賠償5萬元的培訓費。小劉不服，提請勞動爭議仲裁，結果只賠償了2萬元。

傻在何處：根據原勞動部辦公廳規定，用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果試用期滿，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付方法是：約定服務期的按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付；沒約定服務期的，按勞動合同等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付。

金手指：外貿公司想要長期使用小劉，與其訂無固定期勞動合同但不約定服務期，不如約定十年服務期更加劃算。