第一篇：建筑企業抓好項目法律風險防范

建筑企業抓好項目法律風險防范

作者：佚名法律規范來源：網絡點擊數：445更新時間：2010-6-6

建筑企業生產經營面臨著各種風險，其中法律風險因其發生原因的法定性、結果的強制性及領域的廣泛性而有別于其他風險。建立完善法律風險防范體系，就是要通過增強企業風險識別能力，強化風險管理，提高風險防范水平，為企業的改革發展穩定保駕護航。

建筑企業在經營中的風險

建筑企業的整個經營活動主要是圍繞施工項目展開，企業在注重綜合風險防范的同時，應重點抓好項目法律風險的防范，才能從源頭上屏蔽風險。建筑企業面臨的風險主要包括10個方面：

1、標價風險。低價中標的市場營銷策略蘊藏著很大的施工風險，必須要經科學測算論證，把握合理尺度，使報價嚴格控制在企業能夠承受的范圍內。不然將會使項目虧損，還會因投資不足引發偷工減料等各種問題。

2、合同風險。合同類型選擇不當、合同條款遺漏、責任義務不清、簽證索賠不明確等都會造成項目施工風險，尤其是承包合同實施中不確定性的風險責任，與業主權利、義務沒有合理劃分，則風險更大。

3、設計風險。設計圖紙有時難免會出現一些問題，有的圖紙和地質勘察報告不全不準，有的存在錯、漏、碰、缺，有的不符合法律、法規、規范、標準的要求等等，都會引起項目施工風險。

4、征地風險。主要是指工程占地征用費用和時間不確定可能給項目成本和工期帶來的損害。有些項目把本該業主負責的征用土地費用計入報價范圍，風險由施工方承擔；有些項目征地大大延期，給施工方拖住，損失慘重。

5、現場作業風險。工藝是否合理，技術方案是否可行，采用的新技術是否成熟和掌握工期、質量、安全、成本控制措施是否得當，都是構成項目施工風險的主要因素。

6、物資供應風險。無論是施工單位自行采購，還是由甲方供料，都存在著物資供應能不能滿足施工需要的問題。物資供應在時間、數量、質量和地點上，常常因各種原因對項目施工造成風險。

7、自然環境風險。工程所在地區自然災害對施工的破壞，特殊地形地貌給施工造成的困難，以及對自然環境、自然資源和文物保護帶來的風險。

8、社會風險。施工所在地政府執政能力的強弱、群眾對工程的認可度、社會的穩定程度、治安的好壞，以及風土人情、宗教信仰等等，都是觸發項目施工風險的社會因素。

9、人員風險。企業人力資源與承攬施工的項目是否匹配，參建人員在數量和素質上能否動態地滿足施工需要，包括文化理念、職業道德、精神狀態等等，都有可能導致項目施工風險。

10、資金風險。工程進度款不能按時到位，就會影響資金回流，使項目施工費用不足，不能正常運行。由于投資不到位，可能導致工程結算后，工程款回收困難，而且尾項款久拖欠賬，從而引發各種矛盾和問題。

企業法律風險管理的問題

企業在法律風險管理方面，主要存在3個方面的問題：

1、對法律風險防范重要性認識不足。有的單位認為，建筑企業的法律風險防范工作雖然重要，但與市場、技術、資金等方面比起來還是軟任務，在思想上存在誤區，投入的人力、物力不足，一些企業尚未建立綜合法律服務機構，法律方面的規章、制度還不夠健全，沒有建立法律風險防范的長效工作機制。

2、工作重心仍停留在糾紛案件處理上。有的單位雖然成立了法律事務機構，明確了法律事務職責，配備了法律事務人員，但在實際工作中，法律事務人員難以真正介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證等重大經營活動，工作重心和職能仍停留在“事后補救”上，過分強調法律事務人員的訴訟職能。“事前防范、事中控制”的法律風險防范的工作重點沒有得到很好的落實。

3、法律事務人員綜合素質相對較弱。許多企業缺少專職法律工作人員，即使配有專職人員，專業化和業務能力也相對較弱。因此不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好事變成壞事，影響了法律服務工作的廣度和深度，沒有發揮好從法律上進行“源頭把關”的作用。特別是項目經理、物資采購等一些企業的中層經營管理人員，法律意識、法律知識和風險防范的能力亟需提高。

企業法律風險防范的措施

1、完善法律風險防范體系建設。一是健全完善法律事務機構。大型企業應設專職高管人員擔任企業總法律顧問，并設置法律事務部門，配備具有企業法律顧問資格的員工專職從事法律事務工作，從組織上保證企業依法經營與維權。二是聘請專業的企業法律顧問。專業的法律顧問知識廣博，對相關領域的法律事務尤為精通，能夠有針對性的處理好企業面臨的各種法律問題，尤其在審查重大經濟合同、處理疑難訴訟案件等方面，更顯其重要。三是加大普法培訓力度。要全方位、多角度、分層級、有重點地抓好全員的法治教育，組織法律事務工作人員、經營管理人員，特別是項目管理人員參加典型案件公開庭審活動，以生動真實的案例提高管理人員的法律意識和整體法律素質。四是嚴格法律糾紛案件的責任追究制度。對法律糾紛案件中因本單位過錯而導致敗訴的案件責任人，實行嚴厲的責任追究。

2、建立參與機制。企業應把法律工作的重心從事后補救轉移到事前防范，加大法律咨詢論證的工作力度。一是由被動參與向主動參與轉變。法律事務部門應注意跟蹤國內外法律環境變化，根據項目的特點和交易規則，在項目前期就重大法律問題主動提出研究論證意見。二是由一般咨詢型向籌劃設計型和談判主導型轉變。對重大項目運作模式、風險責任分擔以及協議合同框架設計等重要經營問題，應由法律事務部門組織有關方面，作出系統論證和設計，作為項目洽談和運作的基本依據。對合資合作、市場并購、重大技術和裝備引進等項目，法律事務部門應就其中法律事項組織談判，并參與項目運作的全過程，及時研究解決相關法律問題，避免和減少糾紛發生。三是由隨意型向制度型轉變。企業應從強化制度建設入手，明確法律人員參與企業重大項目決策和運作的方式和程度，實現法律咨詢論證工作制度化、規范化和經常化。

3、強化合同監控。強化合同監控，能夠大大減少企業法律風險。一是實行合同集中管理。特別是大型集團企業，要重點加強所屬成員單位具有獨立法人資格企業的合同管理，由集團按規定程序進行審批，從源頭上防止經濟糾紛產生。二是實行合同網上監控。將涉及合同的各種數據錄入計算機，并對錄入數據進行網絡實時維護、審核、監控。三是實行合同文本標準化。推行合同標準示范文本和招投標示范文本格式，規范常用的合同文本，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現的經營漏洞。

4、加強訴訟管理。企業應將案件處理與改進管理有機結合，把側重點轉移到防范和控制上來，以案說法，把案例教育作為訴訟后的重要工作，避免同一性質、類型案件再次發生。一是搞好個案自我過錯分析。加強對新發案件和可能引發案件的事項進行分析研究。對因企業違約、侵權導致的糾紛，認真分析企業自身出錯原因；有針對性地采取防范措施。二是重視日常證據的收集歸檔管理。正確使用合同擔保制度，預防、規避合同項目風險，做到未雨綢繆，防患于未然。

第二篇：防范項目管理法律風險

如何逐漸提高項目管理人員法律意識和風險意識

——從縱向管控公司法律風險 法律風險管理的根本在于將法律作為管理資源，引導經營行為、規避經營風險。法律風險管控重在預控，防范勝于控制、控制勝于補救，不能簡單地將法律手段解決糾紛當作“消防栓”，在風險顯現后才想起使用，作為施工企業，要突出對項目部的法律風險管控，堅持法律事務縱向到底的原則，把工作的重點放在提高項目管理人員法律意識和風險意識上，落實項目管理的各個階段的風險控制和風險化解，確保公司良好有序運營。

從近幾年的情況來看，許多施工企業在規模和管理水平上都上了一個新臺階，但在發展過程中同時伴隨著一些問題的產生，而這些問題對施工企業發展的制約不容忽視，這其中，項目部的管理問題尤顯突出，許多施工企業在項目的管理上存在很多漏洞，特別是項目管理人員法律風險意識淡薄，遺留了很多法律風險，最終導致糾紛產生，給施工企業造成無法彌補的損失。根據“木桶理論”，對項目部法律事務控的重要性認識不足，將成為建筑企業“最短的桶板之一”，這也是建筑企業升華管理水平的一項隱蔽性障礙。現針對當前普遍存在的項目管理人員法律意識和風險意識淡薄問題，結合工程公司項目部法律風險管控現狀，從法律層面和管理措施上進行粗淺的探討，希望與大家共同商榷。第一部分 項目部法律風險管控的現狀

一、工程公司對項目部法律風險管控。

（一）堅持“三個禁止”。根據相關法律規定，建筑施工企業項目經理，是受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人，同時，由于工程建設存在過程高危、主體廣泛、項目分散、市場準入嚴格等因素，公司為建立健全法律風險防控機制，對項目部的管理行為做出了“三個禁止”的限制，即禁止項目部私自簽收任何法律文件，禁止項目部對外進行擔保，禁止以項目部名義簽訂分包、租賃合同，以上三種行為必須交由公司歸口部門進行辦理。

1、禁止項目部私自簽收任何法律文件。項目經理部作為項目管理的組織機構，以公司的名義設立，是工程項目權利義務的直接承受者，而目前公司各項目部并無專兼職法律事務管理人員，項目部對簽收法律文書的風險意識較為薄弱，在實際中，類似“只要是法院送達的文書就簽收”的情況屢出不窮，從而造成不應該的協助執行、協助調查和應訴等風險。為杜絕此類風險的發生，公司專門下發《關于防范部分法律風險的緊急通知》，未經公司允許，所有人員不得簽收各類司法文書，不得接受司法人員的情況調查并簽署筆錄、出具證據證明、使用項目印章，從而將簽收法律文件統一交由公司法律事務室處理，項目部在處理文書送達時，必須第一時間上報公司法律事務室。

2、禁止項目部對外進行擔保。如前所述，項目經理部以公司的名義組織項目管理，雖然項目部不具備法人資格，對外不具備獨立承擔民事責任的能力，按照有關法律，其所進行的擔保行為無效，但一方面，擔保無效并不代表不承擔責任，另一方面，項目部擔保而產生不確定的經濟行為，使工程項目存在不可控的風險，在實際中，公司也曾發生過此類案件，因此，公司禁止項目部對外進行擔保。

3、禁止以項目部名義簽訂分包、租賃合同。為了更好地做好合同管理，防控合同風險，公司禁止以項目部名義簽訂分包及租賃合同，所有的分包、租賃合同必須以公司名義對外簽訂，嚴禁超越職權簽訂合同。

（二）加強合同風險管理。加強合同風險管理是防范企業法律風險的最基礎工作，項目部在施工企業合同簽訂、履行和維護中擔當著非常重要的職責。

1、完善項目部的合同管理。公司建立了“統一管理，歸口審查，分級負責”的合同管理體系，針對分包合同，在合同簽訂過程中，項目部根據工程實際情況，負責合同的立項申請；在合同履行過程中，項目部以公司名義組織和管理施工生產；在合同維護工程中，項目部建立合同臺賬，從而確保了資料完整、真實、可靠。

2、加強項目部合同履約動態管理。工程施工合同的訂立、履行、結算和管理，是企業生產經營中的重點管理環節，也是最容易出現法律糾紛、導致效益流失的環節，因此公司在項目部建立了合同交底、工作報送等制度，強化勞務人員和分包工程的動態管理，確保合同得到正確履行。同時，項目部定期對分包合同的執行情況進行檢查，發現問題的，提出限期整改意見，對于不能確保工期、質量、安全的協作單位提出懲罰意見或解除合同的書面意見報公司批準，留存檢查過程中的文字材料、照片及影視資料，為將來工程結算做好資料收集準備，甚至為將來出現的訴訟做好證據收集準備。

（三）加強項目部財務管理，防控資金引發的法律風險。

1、強化應收賬款的催收工作。公司建立健全了應收賬款催收小組，并在項目部明確責任，落實崗位，配備專職管理人員與定期業主進行對賬，嚴格按照合同和法律程序，將應收賬款催收指標層層分解，落實到人。

2、嚴格資金支付流程。強調資金支付手續的嚴肅性，堅持“無合同不付款，超收款比率不付款”的原則，保證資金支付前辦理簽訂合同、結算、開具發票或收據等必要手續，嚴查發票，杜絕出現假發票，防范資金支付的法律風險。

二、項目部法律風險管控存在的問題。

（一）法律認識不清晰。一方面，工程項目部是為了某項工程施工而設的臨時機構，項目部只是施工企業的授權單位，項目部的權利是代表公司施工，管理工地現場的人、財、物，不能超越公司獨立行使任何權利，不能獨立承擔任何責任，在實際中，許多項目管理人員無限放大項目的“自主管理”，在組織工程施工過程中往往以獨立的民事實體自居，濫用公章、私自簽認、越權管理等等現象時有發生，最終公司不得不為上述行為買單。

另一方面，建筑法律關系中，由于建筑標的涉及公共利益甚至國家安全，建筑關系各方都要受到國家許多強制性法律的約束。國家用以調整建筑法律關系的法律法規對工程項目立項、參與工程建設的主體、工程安全質量標準等都有嚴格的規定，建筑關系各方必須在法律規定范圍內訂立各種合同。項目管理人員對國家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因為違反法律規定受到法律的制裁。

（二）權利認識不正確。施工企業一方面要守約于業主，一方面要督促協作單位履約，而在實際中，項目管理人員重監督、輕管控，重維護、輕時效，重履行、輕變更，重對協作單位權利、輕對業主權利，從而造成工期上不來、索賠不到位、應收賬款催收困難等問題。

（三）風險認識不到位。隨著施工建筑行業規模不斷擴大，行業內的法律問題和風險也日趨復雜，項目管理人員對法律事務和風險的認識尤顯不足，雖然部分公司將大部分法律問題和風險管控交由公司歸口部門處理，但是由于工程項目周期長、隊伍多、標的額大等因素，很多風險都隱蔽在日常施工管理中，項目管理人員在識別和應對風險不到位，使得風險很難管控。比如，農民工工資問題，雖然此類問題不能完全歸咎于項目部，但是項目部未能有效監控此類問題的存在，是一個重要原因。

第二部分 提高項目管理人員法律意識、風險意識的建議

如何逐漸提高項目管理人員法律意識、風險意識？首先，我們不能陷入這樣一個誤區，提高意識的方式是組織宣傳、教育培訓，其實不然，法律意識和風險意識更主要是在日常管理中潛移默化形成的，而提高項目管理人員的法律意識和風險意識，則需要一個有序健康的管理秩序和制度環境，具體而言，項目管理人員法律意識和風險意識的提高建立在規范的管理制度、健全的工作機構和良性的風險防控體系等基礎上。

一、確立項目部法律事務及風險管控目標。

根據各施工項目部的不同情況，提出不同的工作目標是有計劃開展好工作的前提，要確立依法經營管理的理念，以《建筑法》為依據，規范項目部的組織和行為；以《合同法》為依據，規范項目部的施工管理行為；以國家有關行政法規為依據，規范項目部的各項管理活動。

二、建立項目部法律聯絡員制度。要適應企業的發展要求，提高項目管理人員的法律意識和風險意識，發揮項目部的法律預防和法律保障作用，就必須完善法律組織機構體系，同時，施工企業項目的分散性決定了企業法律風險的分散性，為了使公司領導和機關相關業務部門全面了解和掌握項目部的法律風險現狀，便于公司法律部門及時給予風險防范措施和法律咨詢服務，在項目部建立法律聯絡員制度尤為重要。項目部法律聯絡員由項目部相關人員兼職擔任，聯絡員主要有以下四個職責：一是負責送達項目部的法律文書的上報工作，即第一時間上報公司法律事務室，由法律事務室處理文書簽收工作；二是負責向公司征求法律咨詢和援助；三是在本項目部發生糾紛時，配合公司法律事務室調查事實、收集證據、整理訴訟資料等；四是負責項目部的法制宣傳和教育工作。

三、完善項目部各項規章制度。通過建立健全與法律管理和風險管控相適應的規章制度，確立項目部法律事務和風險防控工作體系，使項目部法律工作做到有章可循。如為了 暢通交流渠道，協調好各方之間的法律關系，建立法律事務匯報制度，保證項目部與公司之間上傳下達渠道的通暢，特別是遇到法律問題應及時請示公司；建立合同運行監控制度，完善合同的動態化管理；建立農民工工資跟蹤制度，確保農民工工資落到實處，防止所建工程出現農民工討要工資時間。

四、加強項目部的法律宣傳和法制教育。積極落實“六五”普法工作，加強隊伍建設，組織項目管理人員進行專門的法律事務及風險防控培訓，建立起長期有效的法律學習制度，定期開展法律講堂，著重對與工程相關的法律法規進行學習，提高項目管理人員法律事務及風險管理的專業水平，進而提高項目部管理人員的法律意識和風險意識。

五、建立專門的項目部風險防范機制。建立項目部風險防范機制，可以采取控制風險、轉移風險、保留風險三種方式相結合的措施。

（一）控制風險。對于項目管理人員而言，在組織施工生產中，要使風險發生的概率和導致的經濟損失降到最低程度，應當做好以下幾個方面：一是熟悉和掌握工程施工階段的法律法規；二是深入研究和全面分析招標文件；三是熟識施工合同；四是掌握工程要素的市場價格動態；六是加強對協作單位的管理，減少風險事件。

（二）轉移風險。即向對方或者第三方轉移風險，工程風險的轉移主要有索賠制度、擔保制度和保險制度，項目管理人員在組織施工中應當積極使用這些措施，變被動為主動，有效化解風險。

（三）保留風險。是指在風險不能避免時，由自己承擔風險的一種方法，在分包合同中我們往往約定了一定比例的風險金，所謂保留風險，即使用風險金化解風險，六、采取信息化手段進行項目管理。鳳險管理的過程就是對風險識別、風險評估、風險防范等一系列行為的決策過程。管理就是決策，而決策的前提需要大量的信息輸入，沒有攝入信息的決策往往是“拍腦門”的武斷決策。工程項目由于和企業總部往往不在同一地點，工程項目信息的傳遞存在時間、空間和人為的誤差，這都會造成總部對項目監督的不力，甚至使規定得近乎完美的控制制度無法執行。因此，工程項目部與企業在項目進展、財務狀況等方面的信息溝通十分重要，做好工程項目信息化建設是防范工程項目法律風險的重要手段。

七、建立項目部與派出所的警民聯系制度。很多施工項目部駐地地理偏僻，交通不便，因此，項目部應當與駐地派出所建立警民聯系制度，保障項目部施工的治安。

第三篇：施工企業法律風險防范

施工企業目前所面臨的形勢及其法律風險防范

一、目前施工企業所面臨的形勢

（一）限購、限貸等嚴厲的房地產調控政策致使一部份中小房企破產或倒閉

作為與房地產開發緊密相關的施工企業，正面臨著中國歷史上最嚴的房地產調控。房地產調控政策對施工企業影響巨大！

案例：常州豐臣南郡項目破產清算；金壇奧金房地產開發有限公司破產清算案。

（二）非房地產開發企業的建設單位同樣面臨資金鏈緊張的局面

1、鐵道部停撥鐵路建設資金，鐵路建設項目大面積停工；（鋼構委托律師發催款函中鐵建工）

2、城投等國有建設公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構委托律師發催款函上海城建）

3、今年以來大量民營企業資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）

（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數不法分子惡意敲詐。

（四）施工企業融資困難，融資成本大幅度提高。

二、目前形勢下施工企業主要法律風險剖析

（一）施工企業與發包人之間出現的風險

1、表現形式：

第一是開發商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協議并愿意承擔相應利息等；

第二是開發商采取在中間驗收、竣工結算或進度款審核等過程中設臵障礙等方式，故意使付款條件不成就。

第三是開發商對質量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或賠償金。

（一）施工企業與發包人之間出現的風險

2、具體風險： 第一是進度款被拖欠；

第二是停緩建項目無法獲得賠償，工期無法獲得順延。第三是無法通過節點驗收、竣工驗收。第四是結算被拖延、結算款被拖延。

第五是低價中標或者固定價款合同無法獲得調整；

第六是約定墊資施工但無能力繼續墊資，面臨承擔違約責任。第七是工程款（進度 款、結算款）可能無法收回。第八是被訴巨額工期違約金和質量賠償金。

（二）施工企業與分包人、材料供應商、機械設備租賃單位之間的風險

1、爭議管轄約定的風險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工應該給予充分重視，因為這很可能是對方設計好的。

2、授權不當引發的風險：對管理權限授權不當也很容易誘發風險

案例：總承包單位因實際施工人的不當行為遭遇巨額訴訟的案件。

某掛靠人以施工企業的名義承接了一個施工項目，項目造價為1500萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉交給他人進行施工，并將個人所欠債務，通過加蓋項目章的方式，向數十個債權人出具欠條，數額高達2000多萬元，借助這種手段把個人債務全部轉移到了施工企業身上。后來，這些債權人紛紛到法院起訴，要求施工企業承擔相應責任。從掛靠人那里接手項目的實際施工人則又拖欠材料商的供應款，拖欠工人工資，于是材料供應商和農民工又把施工企業告上了法院，要求承擔付款責任。同時，由于建設單位從未向施工單位支付過工程款，當然該施工企業也未向接受轉包的實際施工人支付過任何款項，于是接受轉包的實際施工人又以施工單位未付款為由起訴至法院。一個1500萬的工程，卻因為掛靠人、實際施工人的不當行為引起了數十個訴訟，訴訟標的總計高達4500萬，相當于合同價款的3倍。其中包括個人債務轉化為工資債務的2000萬，農民工和材料商索賠的1000萬，以及實際施工人所要求支付的1500萬。

案例：兩次轉包一次掛靠導致總包對實際施工人失控引發重大風險

某房地產企業將工程發包給當地的建工集團，該建工集團又將工程轉包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將50余棟待施工的房子一分為四，轉包給了四家單位，這四家單位中包含兩家特級企業和兩家一級企業。但這四家實際由5個實際施工人掛靠施工。由于經過兩次轉包一次掛靠，建工集團對實際施工人完全失控，雖然本案中的發包單位按時支付工程進度款，甚至存在超付現象，但無論是工程質量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實際施工人中途對一些項目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產企業只能委托第三人繼續施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質量較差，但實際施工人拒絕維修，于是房地產企業又委托他人進行維修，發生了300多萬元的維修費用。此外，本來約定的工期是11個月，結果做了3年半，工期的延誤直接導致向400多戶小業主交房逾期，預計產生違約金900多萬，同事為小業主辦理產權證還需花費300多萬。此外，除了工期和工程質量上存在問題，更為嚴重的是，一個掛靠人將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付了，但是拒絕交付竣工資料。因為經過兩次轉包一次掛靠后，實際施工人獲得的價款很低，再加上當時原材料價格、人工工資上漲，實際施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調價格。對于房地產企業而言，實際施工人沒有交付竣工資料，就無法進行備案，從而無法取的大產證，小業主更無法取得小產證。另外，接近年底，工人可能會主張拖欠工資，而小業主可能因拿不到產證而上訪，房產公司不但面臨著資金壓力，其信譽也受到了損害。在此情況下，房產公司決定提起訴訟，共計提出包括質量、工期、交房和備案等在內的10項訴訟請求，主張違約金和賠償金共計4000多萬。這個案子使建工集團在承擔了高額的違約金后，也很難向實際施工人追償，因為之前所進行的兩次轉包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。

在本案中，無論是對房地產企業還是對總承包企業，都存在一個不利因 素就是該工程實際控制權掌握在實際施工人手中，這也是導致項目管理完全失控 的直接原因，而多次轉包造成約定價格過低使實際 施工人虧本施工則是項目失控 的根本原因：

第一，房地產企業和建工集團所訂立的合同價格在當地的定額下

浮 了 10%。

第二，建工集團又從其下屬子公司收回了合同價款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費。第四，實際施工人需要被扣 除的管理費又占到合同價款的 5%。所以，最終到達實際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%-79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關費用。更為糟 糕的是，在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施工 成本，所以實際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況，建工集團需要承 擔巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可以進行追償，但有些是根本不 能夠實現的。

三、如何防范施工企業所面臨的法律風險

（一）謹慎承接墊資或要求放棄優先受償權的項目

在當前形勢下，建設單位已將自身生存放在第一位，施工企業也要有相應的意識，對一些要求墊資的項目審核要更加嚴格，風險太大的不要去做。對要求施工修正放棄優先受償權的項目也要仔細分析考量。假如施工企業放棄優先受償權，一旦建設單位破產，那么施工企業的債權就排在銀行抵押權之后。（豐臣南群項目與金壇奧金項目）對于建設單位堅決要求施工企業放棄優先受償權的項目，可要求對方提供擔保。

關于優先受償權問題要注意以下幾點： 第一是關于優先受償權的規定：

1、《中華人民共和國合同法》第286條：

2、最高人民法院關于286條的司法解釋

3、江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見：

第二是關于優先受償權實務中需注意的問題：

1、施工合同被認定無效時不能享受優先受償權；在工期違約金訴訟中一定要注意。

2、通過合同約定或承諾放棄優先受償權；

3、建設工程所有權已被法院生效法律文書確認轉移的；

4、分包人不享有優先受償權。

第三是困擾施工企業優先受償權的問題：

1、結算過程太長延誤了優先受償權行使，從而導致失權。

2、未在提起訴訟時請求優先受償權。

（二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工期質量、安全等角度進行風險摸底、評估，也可以從與發包人關系、與實際施工人關系、與材料設備供應商之間的關系角度，依次排查是否存在上述風險。

（三）對風險重大的項目進行持續跟進。安排與甲方熟悉的人員持續了解開發商的狀況，包括其資產狀況、房屋銷售的狀況，以及相關的融資情況，一旦發現問題或進展變化，便能夠采取措施，將風險控制在最小程度。

（四）確定風險化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的問題

2、施工企業協助房產公司變通融資

3、以房抵債而清償工程款

第一，真正的以房抵債，即施工企業真的要去拿房子，并辦理了預告登記，從而以此抵償進度款或者結算款。

第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產公司簽訂以房抵債合同以及預售合同。

4、保證或者重新獲得優先受償權

5、延期付款與價款調整問題

假如施工單位合同價款較低，施工企業虧本，且房地產公司還支付工程款有困難，施工企業可以與房地產公司協商，以時間換取價款調整，即調整合同價款，延后付款時間，進而做到雙贏，避免兩敗俱傷。

（五）及時提起訴訟或仲裁

施工企業要消除慣性思維：第一，認為訴訟時間長、費用高、不公正，只有出現質量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。

第二，認為工程款收回是遲早的事情。根據經驗判斷認為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產調控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經提

到，當前房子的價格已經很高，一旦出現爛尾樓、房地產企業破產，工程款很可能收不回來。

關于訴訟或仲裁提幾點建議：

第一，通過自力救濟的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應的工程款；

第二，看看是否能夠實行以房抵債，也就是退而求次之，通過約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。

第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產企業有轉移財產的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應的糾紛了。

第四，我們要判斷工程款優先受償權是不是將要喪失。

（六）實際施工人對外簽約導致施工企業被訴的風險化解 目前法院審理此類案件的思路為：

第一，查清基礎事實，比如在借款糾紛中，首先要對借款發生所依據的事實進行詳細的調查。

第二，要調查清楚是職務代理還是表見代理。如果是職務代理的話，會導致公司來承擔責任。如果不是這個公司的員工，而是掛靠人、轉包人或者分包人的行為，就要看是否能夠構成表見代理，如果連表見代理也不能成立的話，施工單位是不需要承擔相應責任的。

第三，要考慮合同的相對性，即要確定是以單位還是以個人的名義來對外簽訂的合同。

第四篇：企業法律風險防范80條

（企業家必藏）！企業法律風險防范80條

各位企業家：

市場經濟就是法治經濟，市場主體無時不在同法律打交道，諸如物權法、合同法、公司法、破產法、勞動法、勞動合同法等均是企業常用的法律。為了依法保護企業產權、防范企業經營法律風險，幫助企業獲得更加安全穩定的發展，我院對長期以來法院審理的大量案件中反映出的企業經營管理中存在的各類問題進行了歸納分析。在此基礎上，就您在經營管理企業過程中更好地防范法律風險提出建議和提示，供您參考。

一、企業物權保護方面的提示

1.企業通過改制、買賣、共有物的分割、投資等方式取得土地、房屋等不動產，法律規定應當辦理登記的，應及時辦理不動產物權登記，取得不動產權屬證書。切勿為不正當目的而與他人達成不辦理不動產轉移登記的“內部協議”，這種協議既不受法律保護，也可能給您的企業帶來很大的風險。

2.企業的動產權利憑證應當妥善保管。通過買賣、共有物的分割、融資租賃、投資等方式取得的動產，應當及時辦理交付手續，實際占有動產。對于法律規定需要辦理登記的船舶、航空器、機動車等特殊動產，應當及時辦理變更登記，以避免發生權屬爭議的風險。

3.如果您購買不動產或接受他人以不動產投資，應當仔細審查不動產權屬是否清晰、有無爭議、不動產上是否存在擔保物權等其他物權。您可以要求不動產所有人協助您到登記機關查詢不動產的權屬狀況，對于交易金額較大的不動產，您還可以委托律師就不動產權屬是否清晰、是否涉訴、是否設立擔保物權進行盡職調查。受讓權屬不清、有爭議或者設立有其他物上權利的不動產可能會讓您陷入糾紛，帶來財產損失。

4.對于無規劃行政部門、建設行政部門核準審批建造的房屋（除歷史形成的合法建筑外），通常屬于違法建筑。租賃或受讓違法建筑，既可能面臨該建筑物被拆除而無法獲得補償的風險，也要承擔違法建筑因建筑質量安全、消防安全引發的人身傷亡、財產損失的巨大風險，請您務必慎重。

5.您通過買賣、以物抵債等方式受讓他人的土地使用權、房屋時，應審查是否為集體土地使用權,是否為在集體土地修建對外出售的房屋（俗稱小產權房）。除法律另有規定外，您與他人簽署的有關受讓集體土地使用權、買賣小產權房或以物抵債協議均無法得到法律保護。6.如果您以按揭方式購買商品房時，預告登記可以保障買受人將來取得物權，建議您向登記機關申請預告登記。但您應該清楚預告登記并不直接具有排他的物權效力，您應在能夠進行不動產登記之日起三個月內向登記機關辦理所有權登記；否則，如他人在該房屋或其他不動產上設定了所有權或擔保物權，您將無法取得協議約定的不動產。

7.如果您依法取得的探礦權、采礦權上有建設項目立項，您可以要求建設企業委托具備資質的地質勘查單位對建設項目是否對礦產資源構成壓覆進行地質調查，并要求建設企業向省級國土部門評審中心對是否構成壓覆進行評審；對構成壓覆礦產資源的，您作為礦業權人有權要求建設單位在壓覆范圍內賠償您相應的損失。

8.如果您的業務需要對方提供抵押擔保，建議您在簽署抵押合同時立即與您的客戶到相關部門辦理登記手續。僅有抵押合同而未辦理抵押登記，將可能使您不享有抵押權或者抵押權不能對抗他人在抵押物上設定的權利。不必要的拖延和耽擱將可能使您的權利劣后于在您之前辦理抵押登記手續的其他債權人。同時，請您在主債權訴訟時效期間屆滿前行使抵押權，否則您的抵押權可能得不到人民法院保護。

9.如果您的業務需要對方提供質押擔保的，建議您在簽署合同時立即與您的客戶辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅僅簽署質押合同而沒有實際占有質押物的，法院將無法保護您實現質押權的請求。如果客戶以可以轉讓的股權或商標專用權、著作權中的財產權出質的，建議您在簽署合同時立即向證券登記機構或相應知識產權管理部門辦理出質登記。

10.對于債務人到期未履行債務，如果您是抵押權人、質權人、留置權人，您可以到擔保財產所在地或者擔保物權登記地的基層人民法院通過實現擔保物權特別程序，高效維護您的合法利益。

二、訂立、履行合同及債權保護方面的提示

11.經濟交往需簽訂合同，經濟形勢變化可能導致部分企業不能正常履約，少數企業可能會利用書面合同的欠缺逃避違約責任。完備的書面合同對于保證交易安全乃至維系與客戶之間的長久關系十分重要。建議您盡可能與客戶簽署一式多份的書面合同，保持多份合同內容的完全一致并妥善保存。

12.合同訂立后，雙方可能會變更合同內容，包括數量、價款、時間、付款期限等，但為避免紛爭，建議您妥善保管對于證明雙方之間合同具體內容具有證明力的下述資料：與合同簽訂和履行相關的發票、送貨憑證、匯款憑證、驗收記錄、在磋商和履行過程中形成的信件、數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等資料。

13.當采用您提供的格式條款訂立合同時，建議您采取合理方式提請對方注意免除加重或者限制責任的條款（如加粗加黑），并按對方要求予以說明，否則可能導致該條款無效。凡客戶提供的格式合同，您應高度注意關鍵性條款，對不合理的條款要據理力爭，必要時可以請專業律師協助審查。

14.建議您完善有關公章保管、使用的制度，杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章，防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、添加等方法改變合同內容侵害您的權益。

15.當您與客戶通過電子郵件協商、簽訂合同，最好使用您公司的郵箱，如果使用員工郵箱，當員工辭職后，郵箱中的資料可能流失。您使用的郵箱服務器空間要足夠大，避免因空間不夠而自動刪除；如果因服務器空間問題需要部分刪除，請務必將重要的業務往來文件保留下來，特別重要的還要打印出來與對方確認，特殊情況還可以通過公證的方式保存。

16.當您授權員工對外簽約或履行職務行為時，建議您在有關介紹信、授權委托書、合同等文件上盡可能明確詳細地列舉授權范圍、授權時間，以避免不必要的爭議。業務完成后建議您盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件。

17.企業業務人員離開您的企業后，建議您在與其辦理交接手續的同時，向該業務人員負責聯系的客戶發送書面或電子郵件通知，告知客戶業務人員已經離職的情況。

18.如果您認為客戶在與您簽署合同過程中存在欺詐、脅迫行為的，或者您事后發現簽署合同時對合同內容有重大誤解，或者您認為合同權利義務安排顯失公平的，您可以請求法院撤銷合同。但是，請務必自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權，否則您將失去請求法院撤銷合同的權利。當然，您在撤銷權行使期限內提出的請求能否得到法院的支持，還將取決于您所舉示的證據是否充分。

19.您在簽訂合同時可能為了確保合同履行而要求對方交付定金，由于“定金”具有特定的法律含義，請您務必注明“定金”字樣。您如果使用了“訂金”或“保證金”等字樣，但在合同中沒有明確表述“一旦對方違約將不予返還、一旦己方違約將雙倍返還”的內容，法院將無法將其作為定金看待。20.如果您的業務需要對方提供保證擔保的，在與相關客戶簽署保證合同時請務必表述由保證人為債務的履行提供保證擔保的明確意思，避免使用由對方“負責解決”或“負責協調”等含義模糊的表述，否則法院將無法認定保證合同成立。

21.您也可能為了業務需要遇到保證擔保。無論您是債權人還是保證人，建議您在簽署保證合同時寫明保證期間的起止時間。如果沒有明確約定，法律將視保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。雖然選擇“連帶保證”還是“一般保證”取決于您與客戶之間的談判磋商，但保證合同中務必寫明“連帶保證”或者“一般保證”字樣。如果沒有明確約定，法院將認定是連帶保證。

22.如果您是債權人，采取“一般保證”方式的保證合同所擔保的債務到期后沒有償還的，請務必在保證期間內向債務人和保證人提起訴訟或者申請仲裁。采取“連帶保證”方式的保證合同擔保的債務到期后沒有償還的，請務必在保證期間內向保證人明確要求其履行擔保義務，并保留要求履行的證據。如果您沒有證據證明您在保證期間內行使您的權利，保證人將免除對您的保證責任。

23.您如以自己的商譽、資產為他人提供擔保時，應當明白作為擔保人的法律風險，對被擔保人的經營狀況、償債能力務必充分了解。建議由您聘請具備專業法律知識的人員審核擔保合同，避免因擔保合同的表述不規范、內容不嚴謹、內容違法等情形引發的不利后果。

24.如果您經營有穩定收入的生產經營企業或商貿服務企業，建議您依照《會計法》等法律法規制作財務賬冊，依法納稅。您在生產經營中需要籌集資金而向金融機構申請貸款時，可以提交完整的財務賬冊，用您的應收賬款辦理質押，并到人民銀行征信部門辦理出質登記。應收賬款質押辦理借款可以保障您的企業良性發展。您應當清楚，合法經營、規范合法的財務資料、良好的商譽是您的重要無形資產。

25.目前，普遍存在企業融資較為困難的局面，而民間融資、互聯網融資的方式、途徑較多，您在以自有資產提供擔保辦理借款手續時，應當審慎選擇信譽好、實力強的民間金融主體、互聯網金融企業，避免在“空白合同”上蓋章確認，避免預先簽署權利義務明顯不對等的以物抵債協議，避免擔保物在不具備抵償條件時被處置。

26.企業和客戶之間訂立的合同如果不存在違反法律、行政法規的強制性規定、損害社會公共利益等情形，即受法律保護，雙方均應嚴格遵循約定，全面履行合同。無論是單位名稱改變、企業股權易手，還是法定代表人、負責人、經辦人變更，都不能成為不履行合同的理由，這也是維系您和企業商業信譽的重要保證。

27.當您在確定付款方式時，無論您是付款方還是收款方，除了金額較小的交易外，請盡量通過銀行結算，現金支付今后可能會給您帶來不必要的麻煩。

28.購進貨物是企業經營的日常業務，請您注意及時驗收貨物，發現貨物不符合合同約定的，請務必在合同約定或法律規定的期限內盡快以書面方式向對方明確提出異議。不必要的拖延耽擱，將可能導致您喪失索賠權。

29.您在磋商、履行合同過程中，經常不可避免地接觸到交易伙伴的商業信息甚至是商業秘密，請在磋商、履行合同乃至履行完畢后務必不要泄露或者使用這些信息，否則將可能承擔相應責任。

30.在合同履行過程中，如果您有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的，您可以及時通知對方中止履行您依照合同約定應當先履行的義務，要求對方提供適當擔保。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力或未提供適當擔保的，您可以解除合同。

31.一旦您的客戶通知您解除合同而您對此存在異議，如果合同中約定了異議期限，請您務必在約定期限內向對方以書面方式提出。您如果在約定期限屆滿后才提出異議并向法院起訴的，法院將無法支持。

32.如果您的客戶對您負有債務，該客戶又怠于行使其已經到期的債權，從而影響您債權的實現，您可以向人民法院請求以自己的名義在您債權范圍內代替您的客戶行使他的債權。

33.若您的債務人放棄其到期債權或者無償贈予財產，或者其以明顯不合理的低價轉讓財產且該財產的受讓方知道該情形，對您造成損害的，您可以在您債權范圍內請求人民法院撤銷該行為；但若您知道該行為一年內不行使，法院可能將不支持您的該項權利。

34.如果您的客戶違約，不管是什么理由，您都應該及時采取措施，防止損失擴大，由此產生的合理費用將由違約方承擔。如果您消極對待、放任損失的擴大，對于擴大的損失法院將無法予以保護。

35.客戶拖欠貨款現象在企業經營過程中時有發生，請您注意法律關于訴訟時效的規定，向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間一般為兩年。如果您出于維系與客戶關系等因素不愿意在兩年內采取提起訴訟、仲裁等激烈措施，為了保護您的權利不至于因為時間流逝而喪失，您應當在訴訟時效期間屆滿前以向對方發送信件或者數據電文等可以證明您主張權利的有效方式進行處理。您的信件中務必要有催請對方支付拖欠貨款的內容。

36.如果您為了減少本企業因勞動者過多帶來的負擔，有時需將一些工程或事務外包。請您切記外包給有資質的單位，如果為了謀取更多的經濟利益而外包給不具有相應資質的單位（個人），可能將給您帶來不利后果。

三、企業經營管理及股權保護方面的提示

37.企業注冊資本的真實與充足有助于企業誠信形象的建立，同時與企業及股東的切身利益密切相關。注冊資本虛假、抽逃等行為，將使企業商業信譽喪失，同時股東將會面臨喪失有限責任制度的保護并極有可能陷入債權人提起的相關訴訟中。

38.您在選擇合作伙伴時，一定要謹慎。建議您通過公司的工商檔案了解對方公司的章程及基本股權架構，了解股東的權利與義務，對加入該公司之后的運營及利潤分配有所預期。您還可以通過中國裁判文書網，查詢目標公司是否存在涉訴案件，通過相關案件情況，加深對該公司經營現狀的了解。

39.公司章程、股東名冊、工商登記、出資證明書等是認定股東資格重要的形式證據。隱名投資雖然不被法律完全禁止，但蘊藏著較大的法律風險，法律對隱名投資人的股東資格認定標準要求非常嚴格，建議采用顯名登記的方式與他人共同設立公司。

40.公司財產與股東財產一定要分清，財務要清晰，不能產生混同。否則，您作為股東將對公司的債務承擔連帶責任，甚至刑事責任。

41.如果您向他人出售公司股權，在公司有其他股東的情況下，應當征求其他股東是否愿意在同等條件下購買股權，以免侵害其他股東的優先購買權而給您帶來不利的法律后果。

42.如果您向他人購買公司股權，股權轉讓合同生效后請務必盡快辦理企業工商登記變更手續，包括章程、股東姓名、股份比例等，否則您可能面臨無法真正獲得股權的風險。

43.公司章程是公司最重要的法律文件之一，對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力，一旦發生爭議，將成為法院判斷各方權利義務關系的主要依據。建議您在參與制定公司章程時務必仔細衡量，慎重簽署。

44.公司的控股股東、董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。請您務必遵守公司法及其他法律法規中的規定。違反這些規定將可能導致向企業承擔損害賠償責任。

45.中小股東與控股股東同樣是企業的投資者，請您尊重中小股東的參與權、表決權，保障他們的知情權，保護他們的利潤分配權等各種股東權，避免因上述問題產生糾紛，影響公司的正常發展。

46.公司股東就經營發展中的問題發生爭議時，應嚴格遵循公司章程規定的程序解決。若需召開股東會，需按照公司章程規定的期限、方式通知其他股東，若未依法履行通知義務，所形成的股東會、董事會決議可能會被人民法院撤銷。

47.若公司因各種原因需要結束營業，股東或者董事、控股股東務必注意按法律規定期限適時履行清算義務。若因怠于履行清算義務導致公司主要財產貶值、滅失或者公司財務資料、重要文件等滅失，無法進行清算，將可能面臨債權人要求對公司全部債務承擔連帶清償責任的風險。

四、企業知識產權保護方面的提示

48.企業在產品研發立項前，建議您對項目的新穎性、創造性進行實證調研，避免對現有技術或設計重復研發，進而規避研發成果價值不高、投入使用風險較大、開發資源浪費等風險。

49.企業不能僅針對研發成果進行保護，對在研發過程中所產生的實驗數據、設計圖紙、技術資料乃至階段性成果同樣也要予以關注，建議您對上述“過程資料”采取措施予以保護，以避免競爭對手借此“捷足先登”。一般而言，對上述“過程資料”的保護可采用商業秘密的方式進行。

50.建議您在企業經營過程中，針對商業秘密的具體情況采取與其價值相符的合理保密措施，不要過分相信僅憑“保密協議”即可對員工或其他企業產生足夠的約束力，而應采取切實措施對涉密資料以及生產現場進行保密，比如設置門禁權限、視頻監控、物理隔離等，確保萬無一失。

51.建議您在技術自主研發的過程中，注意與技術人員在簽訂的勞動合同中明確約定技術成果的權利歸屬以及向技術人員支付的除工資以外的獎勵標準，對研發小組的研發記錄進行定期存檔和整理，做到研發過程的有跡可循。52.企業在產品研發完成后，在推向市場前，建議您及時給創新成果“穿上知識產權保護的外衣”，如申請專利或采取商業秘密保護，否則新的成果將可能因為產品被推向市場而公開，從而成為公共資源，人人均可免費用之。

53.企業在委托他人加工時，企業的一些商業秘密可能會讓對方知曉，對這類需要“拿出去”的技術，建議您盡量以專利的方法予以保護，否則請注意與對方簽訂保密協議加以約束，并根據客觀情況采取合理的物理保密措施。

54.企業在技術研發過程中可能會與他人開展合作，建議您務必注意在相關合作合同中對知識產權的權屬及各方的權利、義務作出明確無誤的約定。權屬約定不明的疏忽往往十分致命，常常導致企業期望取得的專利技術、商業秘密或者該專利、商業秘密的權利被合作方奪走，甚至獨占許可都不能獲得，企業不能因此獲得競爭優勢。

55.企業在對外委托技術開發時，建議您注意在技術開發合同中明確約定目標技術的最終驗收標準，驗收標準最好包括目標技術擬實現的功能效果以及可以被客觀測量的數據指標，避免糾紛發生時因合同內容約定不明而無法充分維護您自身的權利。

56.如果您準備通過受讓、許可等方式取得知識產權，請務必注意審查轉讓人、許可人的權屬證明文件，以防轉讓人或許可人并不是真正的權利人，或者權利已過期。

57.如果您的企業準備培育商業標識，請注意及時進行商標注冊，否則即便發現他人使用相同、近似商業標識的行為，也不能通過商標權予以制止，造成企業為此投入的大量人力、物力的浪費。

58.企業在申請商標注冊時，應盡量使用臆造類標識或任意性標識，以提高商標注冊的成功率，避免使用地名、產品通用名稱等不具有顯著性的文字或標識。同時，企業在申請注冊商標或登記企業字號前，應注意對他人的在先注冊商標以及同行業企業字號進行充分檢索，應充分注意避免因權利沖突而造成的不必要的損失。

59.如果您的企業準備對外出口產品或服務，建議您注意產品、服務與商標“齊步前進”，即“產品走到哪，商標也到哪”，避免在境外遭遇商標被搶注的風險。

60.版權登記不是作品獲得保護的前提條件，但在版權訴訟中，版權登記將成為證明企業享有版權的有力證據。因此，建議您在日常經營中做到未雨綢繆，注意對軟件、文字、圖片、圖案、花型等作品的著作權保護，作品完成后應及時到版權部門進行著作權登記。創作過程中所形成的電子文檔，應當盡量運用電子數據認證、加蓋時間戳等現代網絡技術手段加以固定，作為完成作品時間的證據。

61.企業在宣傳過程中，建議您注意企業網站、產品宣傳冊、廣告宣傳單等宣傳材料中使用的圖片是否得到了著作權人的授權，盡量避免因使用在網絡中搜索獲得且并未付費的圖片而陷入版權糾紛，或者與廣告公司在服務合同中明確約定此類版權糾紛的責任歸屬，便于向廣告公司追償。

62.建議您不要過分依賴單一類型的知識產權保護，而是應該根據不同產品的特點，考慮采取專利、商標、著作權、知名商品特有包裝、裝潢等方式進行全方位的知識產權保護。

63.建議您盡可能的為企業建立知識產權檔案，注意對知識產權的研發記錄、權利證書、繳費記錄、知識產權合同、合同附隨的權利證明文件、著作權原始載體等資料妥善保存。

64.企業對所購貨物之上是否附有他人的知識產權難以做到全部心中有數，因此建議您保留購貨合同、票據、匯款單等證明貨物合法來源的證據，而且應盡量要求對方在出具發票、送貨單時注明產品型號等信息。一旦將來被權利人起訴，企業才有辦法從合法來源的角度進行抗辯，以避免損失。

五、勞動用工方面的提示

65.企業規章制度的制定、修改必須遵循勞動合同法的民主程序，必須向勞動者公示或告知，內容必須符合法律規定。如果您忽略這一點，規章制度將不能作為企業用工管理的依據。建議您注意保留職代會或者全體職工討論、協商規章制度的書面證據。保留員工手冊簽收記錄、規章制度培訓簽到記錄、規章制度考試試卷等證據都是證明您的企業公示或告知規章制度的良好方法。

66.請您務必樹立先訂合同后用工的觀念，最遲必須在用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；勞動合同終止后勞動者仍在用人單位繼續工作的，也應當在一個月內訂立書面合同。勞動者拒不簽訂勞動合同的，請保留向勞動者送達要求簽訂合同通知書、終止勞動關系通知書等相關證據，避免勞動者不愿與企業簽訂書面勞動合同又事后要求企業支付雙倍工資的風險。

67.您的企業在招聘員工時應充分行使知情權，請您在招聘時務必核實其入職信息是否真實。重點核實求職者是否有潛在疾病、職業病，是否達到16周歲的用工年齡，是否與其他用人單位存在還未到期的勞動合同，是否與其他單位存在競業限制協議等情形。建議您制定《入職申請表》，查驗新入職員工的身份信息，要求新入職員工做入職健康檢查。新入職員工應提供其與先前單位解除、終止勞動合同的證明，以及其他能夠證明該勞動者與任何單位不存在勞動關系的證據，并書面保證其在原用人單位工作期間無保密和競業限制的約定，否則責任自負。

68.勞動者符合訂立無固定期限勞動合同情形的，請尊重勞動者選擇，按其意愿訂立無固定期限勞動合同。在訂立合同時可書面征詢勞動者意見，若其要求訂立固定期限勞動合同的，用人單位應保留勞動者同意的書面證據，避免事后勞動者反悔，以未簽訂無固定期限勞動合同為由要求用人單位支付兩倍工資。

69.企業與勞動者簽訂的勞動合同應當符合法律規定。根據《勞動合同法》的規定，除培訓費用及競業限制外，企業不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金，故企業與勞動者約定的由勞動者承擔的其它違約金將不會得到法院的支持；企業招用勞動者時不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，否則將有可能受到勞動行政部門的處罰。

70.企業對勞動者進行專業技術培訓，特別是出國研修，應當簽訂專項培訓合同，明確雙方權利和義務，減少人才流失對企業的影響；同時，請您注意保留培訓費用方面的相關證據，以避免發生爭議時的舉證困難。

71.高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員是企業的寶貴財富。為了避免出現他們在離職后到其他用人單位或自己開辦公司從事競業限制業務，造成您的企業客戶流失、知識產權被侵害、生產經營受損的局面，您可以與他們約定保守商業秘密和與知識產權相關的保密事項，并同時簽訂競業限制條款，明確競業限制的范圍、地域和期限。但請務必注意競業限制期限不得超過二年，同時在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內應按月給予勞動者經濟補償，否則可能導致競業限制條款不具有約束力。若因企業原因導致三個月未支付經濟補償金，勞動者有權請求解除競業限制的約定。

72.依法及時為勞動者繳納社會保險費是企業的法定義務，請您務必遵守。否則企業將可能面臨勞動者以此為由要求解除勞動合同并要求經濟補償的更大風險和成本。

73.企業可以與勞動者約定試用期，但針對同一勞動者只能約定一次，且根據勞動合同的期限長短，試用期也有相應的期限限制，違反法律規定約定的試用期若已履行，將會導致企業向勞動者支付賠償金。企業在試用期內對勞動者有單方解除權，為確保您正確行使權利，建議您把好招聘關，明確界定錄用條件并通過發送聘用函、在勞動合同中約定、在規章制度中規定等方式向勞動者公示錄用條件。在試用期內做好考核工作，對不符合錄用條件的勞動者及時解除合同，否則過了試用期解除將支付更高的辭退成本。

74.企業在勞動者嚴重違反規章制度等情況下有單方解除權，為確保您正確行使權利，建議您在企業的規章制度或員工手冊中對嚴重違紀、重大損害等情形作出明確量化的規定，同時注意保留職工嚴重違紀、對企業造成重大損害、嚴重影響的事實依據，以便發生爭議時舉證。

75.企業與勞動者解除勞動合同或勞動合同終止時，應按照法律規定的情形及程序解除或終止，并應當依法及時向勞動者支付經濟補償，請您注意遵守該項義務，否則將面臨加付50%至100%、甚至二倍經濟補償金的懲罰的風險。

76.勞動者單方解除勞動合同是法律賦予的權利，企業應依法保障其辭職自由，但也應注意規范其辭職行為。建議您注意保留勞動者提交的辭職書等書面證據，以證明勞動者是否依法行使了合同解除權。對勞動者違反誠實信用原則，在勞動合同約定期限屆滿前或約定工作任務完成前解除勞動合同，給企業造成損失的，您可以主張勞動者賠償直接經濟損失。

77.為避免勞動者在工作或上下班途中遭受工傷給企業帶來工傷賠付，建議您在勞動者入職后及時為其購買工傷保險，并在發現勞動者發生事故后對其進行積極救治，及時提出工傷認定申請。

78.根據《勞動法》《勞動合同法》的相關規定，勞動合同書、花名冊、工資發放記錄、考勤記錄等資料應當由企業保管，若在訴訟中企業無法提供將有可能承擔舉證不能的后果。為避免勞動者在離職后對其工資、加班工資等情形提出異議，建議您妥善保管本企業的花名冊、工資發放記錄、考勤記錄等資料。對于已離職的員工，建議至少保存上述材料至員工離職后兩年。

79.企業在勞動者試用期內出資提供各類技術培訓的，若勞動者在試用期內辭職，企業不得要求其支付該培訓費用，即使在勞動合同中有明確約定的，該約定也無效。

80.建立了工會組織的企業單方解除與勞動者的勞動合同時，應事先將解除理由通知工會。如果未行使該程序，勞動者可以違法解除勞動合同要求企業支付賠償金。建議您在單方解除與勞動者的勞動合同時依法履行相關的程序，若解除勞動合同之前沒有履行，至遲應在勞動者起訴之前補正通知工會的程序。

本文來源：成都市中級人民法院（公眾號ID：chengduzhongyuan）

第五篇：企業法律風險防范講稿

企業法律風險防范講稿

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、下面選項中不屬于全面推進依法行政，實現建設法治政府目標的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權限比較明確 B．行為規范．運轉協調．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權責明確．行為規范．監督有效．保障有力的行政執法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執法。

2、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于提高制度建設質量方面內容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照條件成熟．突出重點．統籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃。C．．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度

3、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，依法界定執法職責，科學設定執法崗位，規范執法程序。要建立公開．公平．公正的評議考核制和執法過錯或者錯案責任追究制，評議考核應當聽取（）的意見。要積極探索行政執法績效評估和獎懲辦法。A．公眾 B．領導 C．監察機關 D．人事機關．

4、《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求法律．法規．規章得到全面．正確實施，法制統一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權利和利益得到切實保護，違法行為得到及時糾正．制裁，（）秩序得到有效維護。A．經濟社會 B．政治社會 C．文化社會 D．生態社會

5、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于依法行政的基本原則的是（）A．依法行政必須堅持黨的領導．人民當家作主和依法治國三者的有機統一 B．必須把維護政府利益作為政府工作的出發點 C．必須維護憲法權威，確保法制統一和政令暢通

D．必須把發展作為執政興國的第一要務，堅持以人為本和全面．協調．可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展

6、我國國家賠償以國家機關及其工作人員行使職權時的（）為前提條件。A．個人過錯 B．公務過錯 C．行為違法 D．無過錯責任

7、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學者三結合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法

B．執法 C．司法 D．守法

8、根據我國《國家賠償法》的規定，行政賠償的主體是（）A．實施了違法侵權行為的公務員

B．實施了違法侵權行為的公務員所在的行政機關 C．國家

D．實施了違法侵權行為的公務員及其所在機關

9、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，以下表述哪一項不屬于不斷提高行政機關工作人員依法行政的觀念和能力的內容（）A．提高領導干部依法決策的能力和水平B．建立行政機關工作人員學法制度，增強法律意識，提高法律素質，強化依法行政知識培訓。C．建立和完善行政機關工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營造全社會尊法守法．依法維權的良好環境

10、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于完善行政監督制度和機制，強化對行政行為的監督內容的是（）A．自覺接受人大監督和政協的民主監督

B．接受人民法院依照行政訴訟法的規定對行政機關實施的監督 C．加強對規章和規范性文件的監督

D．認真貫徹行政監察法，加強行政復監察工作

11、林某于1995年8月某日早晨4時許，到縣火車站倉庫中盜竊化肥1包，價值約100元。在用自行車載回家的路上，被鄉治安聯防隊員抓獲后，關押在鄉政府一間辦公室內。聯防隊員見林某態度不老實，遂對其拳打腳踢，導致林某全身多處外傷，因心臟休克搶救無效死亡。本案中，不正確的說法是：（）

A．鄉政府的治安聯防隊享有行政職權，應當承擔賠償責任

B．應當由鄉政府承擔賠償責任，因為鄉政府是委托治安管理權的行政機關 C．林某死亡后，其父母有權要求賠償

D．如果林某生前還撫養了一個喪親的侄女，該侄女也可以要求賠償

12、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，不屬于建立健全科學民主決策機制內容的是（）

A．健全行政決策機制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責任追究制度 D．考核決策實施結果

13、規章和規范性文件應當依法報送備案。對報送備案的規章和規范性文件，政府（）應當依法嚴格審查，做到有件必備．有備必審．有錯必糾。A．法制機構 B．人事機構 C．監察機構 D．執法機構

14、積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和（）。A．社會成本 B．守法成本

C．運行成本 D．成本收益

15、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提高制度建設質量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高質量，內容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實解決問題；內在邏輯要嚴密，語言要規范．簡潔．準確。

B．按照條件成熟．突出重點．統籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃 C．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度

16、我國國家賠償法的原則是違法歸責，下列對違法的含義不正確的理解是：（）A．違法指的是行為違法 B．違法指的是行為結果違法

C．違法指的是違反法律，是一個客觀標準

D．行政違法既包括積極的作為，也包括消極的不作為

17、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于完善行政監督制度和機制，強化對行政行為的監督內容的是（）A．自覺接受人大監督和政協的民主監督

B．接受人民法院依照行政訴訟法的規定對行政機關實施的監督 C．加強對規章和規范性文件的監督

D．認真貫徹行政監察法，加強行政復監察工作 18、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時不慎將汽車撞壞。郝甲單獨就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權無關的個人行為 C．損害是由郝乙的行為導致，國家不承擔責任 D．請求賠償的程序不合法

19、規章和規范性文件應當依法報送備案。對報送備案的規章和規范性文件，政府（）應當依法嚴格審查，做到有件必備．有備必審．有錯必糾。A．法制機構 B．人事機構 C．監察機構 D．執法機構

20、胡某系某個體音像行老板，因為被懷疑出售黃色淫穢光盤，而被縣行政執法機關將其全部光盤沒收。胡某不服，于是向市一級行政主管機關提起行政復議。復議機關經過復議后不僅沒有撤銷原具體行政行為，反而對胡某又處以1000元的罰款。后查明，胡某并沒出售黃色淫穢光盤。胡某認為行政機關的行為侵犯了其合法權益，胡某應當向何機關提出行政賠償？（）

A．應當由復議機關賠償對其造成的全部損失

B．應當由最初作出行政行為的行政機關承擔賠償責任 C．縣級行政機關應當對其沒收行為承擔賠償責任，復議機關應當對其加重處罰的部分承擔賠償義務

D．胡某可以向二者中任何一個行政機關要求賠償損失

21、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立

法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學者三結合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執法 C．司法 D．守法

22、關于賠償請求人向共同賠償義務機關要求賠償的說法中，正確的是：（）A．賠償請求人應當向共同賠償義務機關中最先侵權的賠償義務機關要求賠償

B．賠償請求人應當向共同賠償義務機關中最先被確認違法的賠償義務機關要求賠償 C．賠償請求人可以向共同賠償義務機關中的任何一個要求賠償 D．應當向共同賠償義務機關協商酌定

23、下面選項中不屬于全面推進依法行政，實現建設法治政府目標的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權限比較明確 B．行為規范．運轉協調．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權責明確．行為規范．監督有效．保障有力的行政執法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執法。

24、依法行政的基本要求不包括()A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民

25、《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求法律．法規．規章得到全面．正確實施，法制統一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權利和利益得到切實保護，違法行為得到及時糾正．制裁，（）秩序得到有效維護。A．經濟社會 B．政治社會 C．文化社會 D．生態社會

26、根據國家賠償法的規定，下列屬于國家不予賠償的是：（）

A．某地政府為挽救當地一瀕危倒閉的國有企業，強令另一企業與該國有企業訂立訂購合同，該企業不服，政府將其銀行帳戶凍結 B．稅務局工作人員錢某與一個體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務局名義沒收其價值5000元財物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發生爭執后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監犯人將陸某打傷

27、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于轉變政府職能，深化行政管理體制改革方面內容的是（）

A．依法界定和規范經濟調節．市場監管．社會管理和公共服務的職能 B．合理劃分和依法規范各級行政機關的職能和權限 C．完善依法行政的財政人事保障機制 D．改革行政管理方式，推進政府信息公開

28、下列行為中國家應負賠償責任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為

C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛生局在法律范圍內的裁量行為 29、1998年2月張某駕駛其父親張老大的東風牌卡車行至城南環路時，因為逆行，又無駕駛證，被縣公安交警支隊執勤民警談某等人將車扣押。該車在返回交警隊停車場途中，談某遇到路障沒有采取制動措施，導致汽車底盤受挫，引擎報廢。交警支隊在事故認定書中認為事故并非民警操作不當所致，張老大不服，遂向市公安局申請復議。市公安局維持了交警支隊的處理決定。張老大不服，于是向縣人民法院提起行政賠償請求。下列正確的說法是：（）A．本案中縣公安局交警大隊對張老大的違章車輛扣押致使車輛損壞的行為，是依法行使職權的行政行為 B．本案中縣公安局交警大隊對違章車輛扣押致使車輛損壞的行為，是依法行使職權造成了違法的結果的行為 C．本案中縣公安局交警大隊扣車行為并未被確認為違法行為，所以人民法院應當駁回張老大的訴訟請求

D．張老大可以直接向人民法院單獨提起行政賠償請求 30、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，建立健全科學民主決策機制不要求()A．健全行政決策機制 B．完善行政決策程序

C．建立健全決策跟蹤反饋和責任追究制度 D．推進政府信息公開

31、我國國家賠償以國家機關及其工作人員行使職權時的（）為前提條件。A．個人過錯 B．公務過錯 C．行為違法 D．無過錯責任