第一篇：合理規(guī)避新勞動法風(fēng)險

合理規(guī)避新勞動法風(fēng)險

劉墉說：我不是教你詐，是教你看清世事；

我說：我不是教企業(yè)詐，是教企業(yè)看清新《勞動合同法》！

新勞動法一出，企業(yè)頓成“弱勢群體”。

央視大裁員，華為大辭職，知名企業(yè)動作頻出，猶如驚弓之鳥，而這一幕將在2008年1月1日，新《勞動合同法》正式實施以后達到高潮。

比起1994年的《勞動法》，新法最明顯的特征就是加強了對勞動者的保護，而且明確以“保護勞動者合法權(quán)益”為核心，對企業(yè)沖擊最大的莫過于以下幾點：

A.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同；

B.用工滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同；

C.試用期不得超過6個月，工資不得低于本單位同崗位工資的80%；

D.除培訓(xùn)費、保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制外，不得要求勞動者承擔(dān)違約金；

E.企業(yè)勞動制度的民主和公開；

F.勞務(wù)派遣人員無工作期間工資不得低于勞務(wù)派遣單位所在地區(qū)的最低工資標準。

面對苛刻的新法，在保持企業(yè)競爭力與維護勞動者權(quán)益方面，企業(yè)該何處何從？

A.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同

對策：2008年1月1日新法實施后，第一次簽訂勞動合同最好以3年合同期為宜，因為按照新法規(guī)定，3年的勞動合同試用期為6個月，這樣便于企業(yè)利用試用期充分考察勞動者，掌握主動，一旦不符合條件，可以在這個期間解除合同；同時，如果該企業(yè)是一個集團公司，可以讓下屬多個子公司分別多次與勞動者訂立有期限的勞動合同，就可以規(guī)避一個企業(yè)連續(xù)訂立兩次固定期限合同。

“續(xù)訂勞動合同的”是指誰要求續(xù)訂？法律條文指向不明確，如果是企業(yè)提出續(xù)訂的意思表示才能夠簽無固定期限的話，似乎又回到原來規(guī)定的連續(xù)工作滿十年，雙方當事人同意簽訂勞動合同上面去了，那么，企業(yè)依然可以采取不同意續(xù)訂方式而不簽無固定期限勞動合同。

例如：近期華為公司，包括任正非（老總）在內(nèi)的所有工作滿八年的華為員工，在2008年元旦之前，都要先后辦理主動辭職手續(xù)(即先“主動辭職”，再“競業(yè)上崗”)，再與公司簽訂1~3年的勞動合同；廢除現(xiàn)行的工號制度，所有工號重新排序。盡管華為的做法有些偏激，但毫無疑問卻是對《勞動合同法》的“積極”回應(yīng)，尤其對于一些歷史悠久，員工數(shù)量龐大的企業(yè)來說，及時清理企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系應(yīng)當是當務(wù)之急。

B.用工滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同

對策：新《勞動合同法》規(guī)定：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立；滿一年不訂立的，視為已訂立無固定期限。不及時訂立書面勞動合同的后果是每月支付2倍的工資。企業(yè)應(yīng)當改變觀念，將上崗后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪贤笊蠉彛?guī)范管理。

前段時間央視大面積辭退“臨時工”，包括中央電視臺及各欄目聘請的未簽訂勞動合同的工作人員。眾所周知，中央電視臺機構(gòu)龐大，部門眾多；加之其受體制限制，正式員工數(shù)量有限。那么僅憑中央電視臺的正式員工，絕難完成紛繁復(fù)雜的電視采、編、播這一系統(tǒng)工作，需要大量臨時性或長期性的“編外人員”作為補充。但在新《勞動合同法》正式實施后，這些未與中央電視臺簽訂勞動合同的“編外人員”就違背了新《勞動合同法》的立法精神，而中央電視臺也極有可能面對眾多的勞動爭議。

C.試用期不得超過6個月，工資不得低于本單位同崗位工資的80%

對策：《勞動合同法》關(guān)于勞動合同的試用期的規(guī)定，包含三層意思：第一是對試用期限作了法律上的限制，即勞動合同3個月以上不滿一年的，試用期不超過1個月；勞動合同1年以上不滿3年的，試用期不超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。第二是規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；第三是規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的合同不得約定試用期和試用期不得單獨約定，應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。

面對這些規(guī)定，企業(yè)首先必須遵從，但可以選擇簽訂三年以上固定期限的勞動合同而充分行使六個月的試用期；需要提出的是，對同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規(guī)定，筆者認為存在問題，因為如果是辭職后再次應(yīng)聘的勞動者，或再次聘用不同崗位的勞動者，按照這個規(guī)定，就無須簽訂試用期，但企業(yè)不可能將一個能力技術(shù)都不了解的員工直接正式聘用，這樣的規(guī)定顯得有些武斷。

至于試用期工資不得低于同崗位工資80%的問題，建議企業(yè)可以對崗位進行細化，制定出更加詳細的職位等級和工資分級，并建議在勞動合同中約定基本工資，獎金和效益工資則約定應(yīng)當經(jīng)過對勞動者績效考核按月或季度確定，這樣就可以避免試用期工資過高產(chǎn)生的系列問題。

D.除培訓(xùn)費、保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制外，不得要求勞動者承擔(dān)違約金

對策：新法規(guī)定只有專項培訓(xùn)，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)才可以主張培訓(xùn)費的損失或違約金，它不包括入職培訓(xùn)（基本適崗培訓(xùn)），僅針對如生產(chǎn)線國外培訓(xùn)、參加脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、繼續(xù)教育、出國考察、學(xué)習(xí)等；違約金的數(shù)額更不得超過提供的培訓(xùn)費用總額，承擔(dān)的責(zé)任也只是服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的比例。

商業(yè)秘密對于用人單位而言必須具備三個條件：非公知性（未公開）、保密性（采取保密措施、制度）、實用性（具有經(jīng)濟利益）的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。《勞動法》第二十二條、《勞動合同法》二十三條均規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守企業(yè)商業(yè)秘密的有關(guān)事項。

新法規(guī)定對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止后，一定期限內(nèi)勞動者不得到同行業(yè)、同類具有競爭關(guān)系的單位任職或自己開業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。但是，競業(yè)限制必須要用人單位支付一定的補償后，該條款才具有約束力，且應(yīng)約定限制的范圍、地域、期限，并不得超過2年。

企業(yè)為保護自身利益，應(yīng)對高管人員、高級技術(shù)人員、其他負有保密義務(wù)的人員約定培訓(xùn)費、保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制承擔(dān)違約金。并且，這些內(nèi)容最好同時約定，以有利于收集證據(jù)。并且，如果勞動者侵犯企業(yè)商業(yè)秘密達到一定程度或獲取巨大利益，就構(gòu)成《刑法》上的“泄露商業(yè)秘密罪”，企業(yè)可依法追究其法律責(zé)任。

E.企業(yè)勞動制度的民主和公開

對策：新《勞動合同法》規(guī)定：“用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。” 1.訂立合同：“挖人”謹防連帶責(zé)任

企業(yè)應(yīng)當格外注意“挖墻腳”問題。曾經(jīng)有這樣的案例：保險公司招聘保險業(yè)務(wù)經(jīng)理，應(yīng)聘的人員沒有離職證明，以個人單方承諾書替代。結(jié)果，該人員由于經(jīng)濟問題而未辦理離職手續(xù)，此保險公司因為招用了這個應(yīng)聘人員承擔(dān)了連帶賠償責(zé)任。

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定：招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，實務(wù)操作中，用人單位在“挖墻腳”時，除了向勞動者了解其是否對前用人單位承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)外，還應(yīng)當核實原用人單位是否出具了《解除或終止勞動合同證明》。

《勞動合同法》第七條、八條、九條對用人單位的招用權(quán)利還在三個方面進行了限制和規(guī)范：第一是確定了勞動關(guān)系建立的日期是用工之日而非實際簽訂勞動合同之日；第二是規(guī)范了勞資雙方的知情權(quán)和告知義務(wù)，對雙方權(quán)利都是一種保護；第三是禁止扣押證件、收取財物及擔(dān)保，即使是第三人的擔(dān)保也不允許。

針對第一個方面，企業(yè)必須改變觀念，做到先簽合同后上崗，規(guī)范管理。在招用勞動者一個月內(nèi)及時訂立書面勞動合同并建立員工花名冊備查，以便糾紛發(fā)生時承擔(dān)舉證責(zé)任。第二個方面，企業(yè)應(yīng)盡到告知和一般審查義務(wù)，充分如實地告知勞動者企業(yè)的相關(guān)情況，同時做好審慎調(diào)查，充分了解招用人員的基本情況：真實住址、身份、個人品行、資信、專業(yè)技能、學(xué)歷及健康狀況等。一旦出現(xiàn)勞動者不辦理交接手續(xù)離職或侵占企業(yè)財產(chǎn)逃逸等情況，便于及時追查索賠。第三個方面，企業(yè)除了解、核實勞動者基本情況外，應(yīng)對招聘人員進行守法教育，告知侵占公司企業(yè)財產(chǎn)的民事、刑事責(zé)任。可以在勞動合同中約定擅自離職產(chǎn)生的經(jīng)濟責(zé)任，通過抵扣相應(yīng)勞動報酬等措施予以預(yù)防，也可以約定勞動者因重大過錯或故意造成用人單位經(jīng)濟損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。2.解除合同：補償金是個大問題

無固定期限勞動合同正在越來越廣泛地被企業(yè)誤讀，以為又回復(fù)到“鐵飯碗”時代了。事實上，新《勞動合同法》并沒有規(guī)定不能裁員，只是規(guī)定不能隨意裁員，企業(yè)在解除勞動合同時應(yīng)特別注意補償金的問題：

1）勞動合同期滿，用人單位終止而不續(xù)簽的，或降低原勞動合同條件要求續(xù)訂而勞動者不同意導(dǎo)致終止的，新法規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金。也就是說企業(yè)是不能在合同期滿后隨意終止或降低待遇和條件來逼迫勞動者終止合同。同時需要防備的是勞動者自身要離開，卻以企業(yè)降低條件為借口要求補償金，應(yīng)對的技巧是在續(xù)簽勞動合同通知書上明確告知：“是在不降低原合同條件下續(xù)訂”，以防止勞動者提出是企業(yè)降低條件而無法舉證。

2）用人單位單方解除合同情形在原來提前30日通知的基礎(chǔ)上增加了額外支付一個月工資后可立即解除的情形。新增條款對企業(yè)有利，目的是為了避免意外情況發(fā)生。諸如女員工在接到提前30日通知后突擊懷孕，或員工在30日內(nèi)發(fā)生工傷、患病、非因工負傷而導(dǎo)致無法解除的情況。我們建議企業(yè)應(yīng)當很好地運用該條款，及時終止可能發(fā)生意外的勞動關(guān)系。

3）增加了裁員解除的程序性和限制性規(guī)定。裁減20人以上或占企業(yè)總?cè)藬?shù)10%以上，須提前30日向工會或全體職工說明并征求意見，同時報勞動行政部門，但仍然要根據(jù)工作年限支付經(jīng)濟補償金。

4）增加了用人單位違法解除或終止的情形。新法第四十八條作了專門規(guī)定，特別需要提出的是未提供勞動保護和勞動條件以及未依法繳納社會保險費的，勞動者可以解除并要求支付經(jīng)濟補償金，或者直接要求支付經(jīng)濟補償金標準的兩倍賠償金。

同時，新法解除、終止勞動合同不支付經(jīng)濟補償金的情形，與原《勞動法》相比，也有所增加。主要體現(xiàn)以下兩個方面：

1）勞動者建立雙重勞動關(guān)系，對本單位工作任務(wù)造成嚴重影響，或經(jīng)提出拒不改正的。從條文規(guī)定來看似乎法律并不完全否定雙重勞動關(guān)系，只是在造成嚴重影響或經(jīng)提出拒不改正兩種情形發(fā)生時，才可以解除，但嚴重影響的界定并不好把握。對此，建議企業(yè)在自己的規(guī)章制度里面明確規(guī)定禁止雙重勞動關(guān)系，便于操作處理。

2）欺詐、脅迫、乘人之危、違背真實意思訂立或變更勞動合同的，新法規(guī)定用人單位可以立即解除合同且不支付補償金。該條規(guī)定的是勞動者的欺詐情形，包括但不限于提供虛假資料，如假文憑、假證件、假履歷等。因此，建議用人單位應(yīng)當建立行之有效的入職審查制度，并且適當運用自己知情權(quán)的法律規(guī)定約束勞動者。

3.工資支付：加班也要精打細算

很多企業(yè)都提倡加班文化，認為那是效忠企業(yè)的工作表現(xiàn)，但新《勞動合同法》出來后，企業(yè)可得精打細算了，因為未足額支付加班工資的舉證責(zé)任是由用人單位承擔(dān)。按照目前的相關(guān)規(guī)定，只要勞動者提出產(chǎn)生了加班，甚至是幾年的加班，用人單位都不能以超過申訴時效抗辯，除非是你有明確的書面拒絕。

對于“未足額支付”最容易引發(fā)爭議的就是加班工資的支付及計算方式上。首先，對于是否支付加班工資是以國家規(guī)定的8小時定時工作制核定的，每天工作不超過8小時，每周不超過40小時，每月按照國務(wù)院20.92天工作時間的規(guī)定，工作應(yīng)不超過167.6個小時。如果超過上述規(guī)定的工作時間，就應(yīng)當按照勞動法的規(guī)定支付不同形式的加班工資，包括延時、休息日、節(jié)日加班工資。所以，當務(wù)之急企業(yè)應(yīng)采取下列防范措施：

清理勞動者的加班考勤情況，并嚴格安排加班的申請核準制度。

向當?shù)貏趧硬块T對容易產(chǎn)生加班的崗位申報綜合計算工時制和不定時工作制，預(yù)防超過8小時而又沒有超過總時限的工作被算成加班。

在勞動合同中約定加班工資的計算基數(shù)以勞動者的基本工資為準（根據(jù)勞動部的解釋，計算基數(shù)有約定從約定，沒有約定按勞動者實際收入為準），這將減少加班費支付的基準。

在年底以書面形式請求勞動者確認用人單位的勞動報酬已經(jīng)支付完清，且無異議，以此增加時效的抗辯。

而且，企業(yè)如果拖欠或者未足額支付勞動報酬時，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾垺爸Ц读睢保ㄟ^強制力請求用人單位及時支付報酬。但“支付令”并非“執(zhí)行令”，只要用人單位在收到“支付令”后15日內(nèi)提出書面異議，支付令則自動失效。

“拖欠”按照通常的理解就是故意拖延欠付工資，但延長多少時間算是拖欠，新法并沒有規(guī)定。一般實務(wù)操作中會以月為計算周期，因為勞動者工資按月支付，如拖延一個月都不支付就可能構(gòu)成“拖欠”，同時，又以勞動者的投訴或仲裁作為判斷依據(jù)。因此，我們建議企業(yè)要盡量避免工資支付一個月以上的拖延，同時在勞動合同約定讓勞動者確認如因財務(wù)結(jié)算或銀行轉(zhuǎn)賬等延緩不屬于拖欠。

第二篇：新的勞動法實施后,如何規(guī)避用工風(fēng)險解讀

1．應(yīng)當依法與勞動者簽訂勞動合同，明確雙方責(zé)任與權(quán)利，履行各自義務(wù)。《勞動法》要求用人單位與勞動者必須簽訂勞動合同。對用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同，并給勞動者造成損失的，要依法賠償勞動者的損失。由此可見，與勞動者訂立書面勞動合同是政府的強制性行為，企業(yè)如果以不簽訂勞動合同的方式來規(guī)避法律風(fēng)險是行不通的。2．企業(yè)要依法支付勞動者不低于當?shù)刈畹凸べY標準的勞動報酬。勞動和社會保障部在《最低工資規(guī)定》中指出：“在勞動者提供正常勞動的情況下，用人單位支付其報酬不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。”對違反規(guī)定的，將責(zé)令用人單位限期補發(fā)所欠勞動者工資，并處以1至5倍的罰款。另外，用人單位安排勞動者在節(jié)假日、休息日等加班的，還應(yīng)按照勞動法的規(guī)定支付其加班工資。特別是有些企業(yè)雖然給某員工的工資總收入高于當?shù)刈畹凸べY，但有些如中餐補助等沒以工資形式發(fā)放，導(dǎo)致發(fā)放工資低于最低工資，所以用人單位要注意調(diào)整工資發(fā)放內(nèi)容，不要發(fā)了錢又違了法。3．企業(yè)要為勞動者建立各類社會保險。目前，因社會保險而引起的勞動爭議案件日趨增加，一些地方制定了強制性法規(guī)。如長沙市要求給勞動者購買“五險一金”，由此可見，如果企業(yè)不給勞動者繳納社會保險，將會陷入十分被動的局面。4．企業(yè)的規(guī)章制度應(yīng)當以規(guī)范的形式出臺。勞動和社會保障部要求用人單位制定的勞動規(guī)章制度不得違反法律、法規(guī)。因此，對勞動規(guī)章制度條款的擬訂應(yīng)當細之再細、慎之又慎。在案件實際審理中，法院在采用企業(yè)的規(guī)章制度時，往往要求必須同時具備以下條件：一是依法制定，不與有關(guān)法律、法規(guī)相抵觸；二是經(jīng)過民主程序產(chǎn)生，由職代會或股東會、董事會討論通過；三是企業(yè)要對勞動者履行告知、公示的義務(wù)。5．企業(yè)調(diào)整勞動者崗位，應(yīng)當依法進行。要向勞動者說明調(diào)整其崗位的必要性和合理性，盡量在得到勞動者的同意后再執(zhí)行。合理運用勞動法規(guī) 1.企業(yè)應(yīng)盡量以協(xié)商一致的原則與勞動者解除勞動合同。勞動和社會保障部關(guān)于印發(fā)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的通知，就企業(yè)提前解除勞動者的勞動合同后有關(guān)經(jīng)濟補償作了詳細的規(guī)定。一般為“用人單位應(yīng)當根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年給予勞動者本人1個月工資收入的經(jīng)濟補償”。但對以下兩種情形設(shè)定了上限，最多支付12個月的經(jīng)濟補償金。一是“用人單位提出并經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致解除勞動合同的”；二是“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整

工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的”。后者客觀因素較多，只能對個別條件相符的勞動者適用。而前者則要求企業(yè)主觀上積極爭取，勞資雙方經(jīng)過平等協(xié)商達成一致后即可為企業(yè)減少支出。2． 勞動合同到期后，如企業(yè)不再與勞動者續(xù)簽合同，應(yīng)當按照勞動合同約定的期限及時終止勞動合同。這樣就無須支付經(jīng)濟補償金，否則，即使推遲一天，仲裁委員會及法院往往會認定為形成事實勞動關(guān)系。企業(yè)如無正當理由，必須重新簽訂勞動合同，或只能以解除事實勞動關(guān)系的標準解除勞動關(guān)系，并要按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。劉某與某廠于1992年12月5日簽訂了為期2年的勞動合同，1994年12月5日勞動合同期滿，該廠沒有和劉某續(xù)簽勞動合同，但同時也沒有終止劉某的勞動合同。1995年6月，該廠以勞動合同到期為由解除了劉某的勞動合同。劉某對該廠的這一做法不服，向當?shù)刂俨梦瘑T會提出仲裁申請。經(jīng)調(diào)查情況屬實，通過調(diào)解無效，仲裁委員會做出裁決：該廠與劉某恢復(fù)勞動關(guān)系，并補辦了續(xù)訂勞動合同的手續(xù)。上述案例中，仲裁委員會主要依據(jù)勞動和社會保障部關(guān)于發(fā)布《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定賠償辦法》的通知第2條，“勞動合同到期后用人單位故意不及時續(xù)訂勞動合同的，給勞動者造成損失的，應(yīng)賠償勞動者損失”。劉某勞動合同到期后，該廠雖未續(xù)訂其勞動合同，但劉某仍在該廠上班的事實，導(dǎo)致了事實勞動關(guān)系的客觀存在。因此，企業(yè)依法及時終止勞動合同是一項嚴肅的法律行為，應(yīng)當引起足夠的重視。3.解除或終止勞動合同的程序要規(guī)范。用人單位如需解除勞動者的勞動合同，應(yīng)當提前30日以書面形式通知勞動者。法院在審理勞動爭議案件時，往往采用“用人單位對勞動者做出開除、辭退、除名等決定時，從該決定送達之日起算”。因此，在勞動合同解除或終止后，用人單位還要向勞動者出具解除或終止勞動合同的證明書，并應(yīng)要求勞動者作為簽收人在證明書上簽字。4．勞動合同簽訂的期限不宜太長，應(yīng)以短期為主。否則，一旦企業(yè)發(fā)生經(jīng)營不善、需要裁員等情形時要支付大量經(jīng)濟補償金。現(xiàn)在一些地方就勞動合同簽訂的期限問題作了具體的說明。5.可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的條款勞動者如違反約定，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可以按照《反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定要求勞動者賠償損失。6.《勞動法》第32條有條件的賦予了企業(yè)隨時解除勞動者勞動合同的權(quán)利。勞動和社會

保障部在關(guān)于發(fā)布《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定賠償辦法》的通知中對勞動者提

出解除勞動合同的，企業(yè)可以要求其賠償損失也作了明確的規(guī)定。如發(fā)生勞動爭議時，企業(yè)應(yīng)當依據(jù)這些有利條款，維護自己的合法權(quán)益。

第三篇：企業(yè)如何規(guī)避勞動法

企業(yè)如何合理合法規(guī)避勞動合同法

隨著《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的施行，勞動者的維權(quán)意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁，繼而提出民事訴訟，要求維護自己的合法權(quán)益。當然，其中也不乏個別勞動者與企業(yè)產(chǎn)生糾紛，試圖通過現(xiàn)行法律謀取不正當利益。在企業(yè)與勞動者的勞動關(guān)系中，企業(yè)是強者；但是在現(xiàn)行法律框架中，一旦出現(xiàn)勞動爭議，不管是在前置的勞動爭議仲裁階段，還是在其后的勞動爭議訴訟階段，企業(yè)實際上都處于弱勢地位。因為面對資金、實力都強的企業(yè)，勞動者在人們眼里，普遍處于弱小角色，而且勞動合同法的立法目的之一就是要“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”，在出現(xiàn)勞動爭議糾紛后，即使企業(yè)不存在過錯，人們也會認為是企業(yè)在以強欺弱，不論是仲裁機構(gòu)還是法院均會對勞動者產(chǎn)生同情心。

因此，企業(yè)如何在自身合法的情況下，贏取仲裁機構(gòu)和法院公平、公正的待遇顯得格外重要。本文將通過現(xiàn)行勞動爭議糾紛中易出現(xiàn)的幾種情況，在勞動爭議容易出現(xiàn)的環(huán)節(jié)就企業(yè)如何合理合法規(guī)避對已不利的情況作初步論述。

一、勞動者的姓名，住址條款 對于解除勞動合同時的送達作用

二、勞動合同期限

確定建立勞動關(guān)系的日期，計算經(jīng)濟補償金、繳納社會保險的起算時間，是否提前解除或終止 試用期

試用期的作用：21條 除勞動者有39條和40條1、2項規(guī)定的情形外，不得解除合同，解除的，應(yīng)說明理由。

39條1項：試用期間補充證明不符合錄用條件的，如何運用

與試用期滿后解除勞動合同有什么不同：可以隨時提出，沒有明確是口頭還是書面，但需要說明理由，無需要支付補償金；

需要提前三十日提出，書面通知，按47條支付經(jīng)濟補償。

試用期工資：20條 不得低于本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

三、工作內(nèi)容和工作地點 以確定崗位工資

用以確定是否符合40條第2項：不能勝任，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整崗位后還不能勝任的解除合同理由 確定以后崗位調(diào)整 工作地點用以確定勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件，職業(yè)危害防護和本地區(qū)上職工月平均工資標準等事項（條例14條），適用以解決有多處經(jīng)營場所的企業(yè)。（以勞動合同履行地為準，注冊地標準高，且雙方有約定的，從其約定）

四、勞動報酬

涉及勞動報酬的勞動爭議的時效

1、普通勞動爭議仲裁的時效

根據(jù)《勞動合同爭議調(diào)解仲裁法》第27條的規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算，并且可以中止、中斷。

2、拖欠勞動報酬爭議的時效

《勞動合同爭議調(diào)解仲裁法》第27條第四款規(guī)定，勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

3、拖欠勞動報酬爭議時效的例外

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》第三條規(guī)定，勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為普通民事糾紛處理，即此類適用2年的訴訟時效規(guī)定，不用仲裁前置程序。

4、“勞動爭議發(fā)生之日”

工資爭議，仲裁委在實際操作中，普遍以“工資發(fā)放之日”作為勞動者“知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日”，即勞動爭議發(fā)生之日。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》對此作了明確規(guī)定，第一條第一項中規(guī)定，在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日，不能證明的，勞動者主張權(quán)利為發(fā)生之日。

對于在勞動關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的拖欠工資爭議，只有用人單位不能舉證證明已向勞動者送達拒付工資書面通知，則勞動者可以在勞動關(guān)系存續(xù)期間的任何時間申請仲裁。

5、企業(yè)如何規(guī)避，合理適用舉證責(zé)任 企業(yè)需要做好以下工作：

（1）如果拒絕支付勞動者本月的工資，需要在工資發(fā)放日之前的合理時間以書面形式向勞動者送達拒付工資通知書，以解決發(fā)生勞動爭議后的時效起算問題。

（2）由于工資欠條適用普通民事訴訟時效的規(guī)定，不需要仲裁前置，因此企業(yè)要謹慎向勞動者出具工資欠條。

（3）企業(yè)應(yīng)當妥善保管相關(guān)文件。

五、拖欠勞動者社會保險是否屬于勞動爭議

社會保險爭議包括：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，用人單位與勞動者簽訂放棄社會保險或簽訂由勞動者自行繳納社會保險的協(xié)議，勞動者要求用人單位支付社會保險待遇等。

1、用人單位未為勞動者繳納社會保險的法律后果

《勞動法》第73條和《社會保險征繳暫行條例》第4條都規(guī)定，用人單位和勞動者必須按時足額繳納社會保險。

在《勞動合同法》施行之前，對于用人單位未為勞動者繳納社會保險的，《勞動法》未做明確規(guī)定，僅說明在用人單位未按約提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。《北京市勞動合同規(guī)定》第35條，規(guī)定如果用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，用人單位應(yīng)當依法繳納社會保險費，沒有規(guī)定可以取得經(jīng)濟補償金。

在《勞動合同法》施行之后，根據(jù)《勞動合同法》38條規(guī)定，因用人單位未為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同，并且可以要求經(jīng)濟補償金，但經(jīng)濟補償金的補償年限應(yīng)自2008.1.1日起計算。

這里需要注意的是勞動者的通知義務(wù)，沒有明確是口頭還是書面的，對于企業(yè)和勞動者對此都要注意保留證據(jù)。

2、用人單位未為勞動者繳納社會保險是否屬于勞動爭議

《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條，《勞動調(diào)解仲裁法》第三條，都規(guī)定了因為社會保險發(fā)生的爭議屬于勞動爭議。但是均未明確指出因社會保險發(fā)生的什么爭議屬于勞動爭議。區(qū)分實踐中的具體情況分別闡述：

（1）勞動者要求用人單位支付社會保險待遇的，實踐中基本按勞動爭議處理。《勞動法》規(guī)定勞動者依法享有各種社會保險待遇；

《工傷保險條例》第60條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險的，勞動者發(fā)生工傷后，由用人單位按照工傷保險項目向勞動者支付保險待遇。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第一條規(guī)定，勞動者退休后與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛，屬于勞動糾紛。

《勞動爭議仲裁調(diào)解法》第2條和5款也將工傷費用納入勞動爭議的范圍。

《北京高院民一庭關(guān)于企業(yè)與職工因社會保險繳納發(fā)生爭議的受理問題》的復(fù)函中，規(guī)定除勞動者與用人單位繳納社會保險的爭議外，其他因社會保險發(fā)生的爭議，應(yīng)按勞動爭議受理。因此，據(jù)上述規(guī)定，勞動者要求支付社會保險待遇的，屬于勞動爭議的范圍。

3、用人單位整體未為勞動者繳納社會保險，勞動者要求為其繳納社會保險的，實踐中基本認為不屬于勞動爭議，一般不予受理。法律依據(jù)在于：

《勞動法》第100條規(guī)定用人單位無幫不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責(zé)令其限期，逾期可以加收滯納金。

《社會保險費征繳暫行條例》第13條規(guī)定，繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代綿社會保險費的，由勞動保險行政部門或者稅務(wù)機關(guān)責(zé)令限期繳納等。

2004年北京高院民一庭在勞動爭議案件的總結(jié)報告中指出，根據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》，并參照《社會保險基金監(jiān)督舉報工作管理辦法》、《社會基金行政監(jiān)督辦法》、《社會保險行政爭議處理辦法》的相關(guān)規(guī)定，對于用人單位整體未上“三險”，職工要求處理社會保險問題的，應(yīng)告之由勞動監(jiān)察部門處理，不予受理；職工對社會保險基數(shù)有意見要求處理的，應(yīng)告之由社保中心核對，法院不予受理；其他因社會保險產(chǎn)生的糾紛，法院應(yīng)予受理。

據(jù)此，各地法院均認為社會保險的征繳屬于行政機關(guān)的行政職責(zé)，司法權(quán)不應(yīng)予干涉，如果企業(yè)整體未上三險，或拖欠三險屬于企業(yè)內(nèi)普遍情況的，由勞動行政部門處理。

4、用人單位未為個別勞動者繳納社會保險，勞動者要求為其繳納社會保險的，北京法院規(guī)定應(yīng)予受理。2005年北京高院民一庭關(guān)于《新時期北京市勞動爭議的審判情況與對策》的報告中指郵，對企業(yè)不上或拖欠個另職工三險的，法院應(yīng)發(fā)揮司法監(jiān)督的職能，對此類案件應(yīng)予受理。

5、對于用人單位未為個別勞動者繳納社會保險發(fā)生的爭議，是否應(yīng)受仲裁時效的限制。

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，應(yīng)當受一年仲裁時效的限制。但理論上認為，社會保險作為一種強制性保險，其目的在于國家通過強制用人單位和勞動者繳納社會保險，使勞動者在年老、患病等情形下獲得相應(yīng)的物質(zhì)保障，建立社會保障體系，通過社會保險將用人單位的責(zé)任轉(zhuǎn)移給社會，降低用人單位的風(fēng)險。對于用人單位來說，這是用人單位的法定義務(wù)，其必須履行，因此不應(yīng)受到仲裁時效的限制。

6、社會保險基數(shù)的確定

應(yīng)當按照勞動合同履行地上一職工月平均工資確定，根據(jù)北京市的規(guī)定，用人單位可以按照上一職工月平均工資的60%或70%，也可以根據(jù)當?shù)刈畹凸べY標準為勞動者繳納社會保險。

7、企業(yè)如何合理規(guī)避因社會保險引發(fā)的勞動爭議

北京的企業(yè)一般都已經(jīng)納入社會保險統(tǒng)籌體系，不存在整體未給勞動者繳納社會保險的問題。但是存在未給個別勞動者繳納社會保險的問題。

即使用人單位未按時足額繳納社會保險，但勞動者一般不會勞動關(guān)系存續(xù)期間提出，而是勞動關(guān)系解除時與勞動報酬一同提出，仲裁機構(gòu)予以受理，并同時做出裁決，要求用人單位為勞動者辦理勞動關(guān)系存續(xù)期間的養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、大病醫(yī)療社會保險統(tǒng)籌手續(xù)，并要求勞動者承擔(dān)個人應(yīng)當支付的金額。（1）企業(yè)應(yīng)當從建立勞動關(guān)系之日起為職工繳納社會保險。（2）與勞動者約定社會保險繳納基數(shù)

企業(yè)應(yīng)當依法為勞動者繳納社會保險，為避免在爭議發(fā)生后的保險費用計算依據(jù)，企業(yè)應(yīng)當在不違法當?shù)厣鐣ｋU繳納基數(shù)的前提下，與勞動者在合同中約定保險費用的繳納基數(shù)，或者直接在合同中約定以當?shù)刈畹凸べY標準為勞動者繳納社會保險。拖欠加班工資的勞動爭議應(yīng)對

1、企業(yè)拖欠勞動者加班工資，面臨的法律后果

《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位未按合同約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動若不是，或者安排加班不支付加班費的，勞動行政部門應(yīng)當責(zé)令限期支付，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額的50%——100%的標準向勞動加付賠償金。

2、企業(yè)的應(yīng)對

（1）明確勞動報酬的組成和支付管理

勞動報酬涉及勞動合同解除或終止后如何計算經(jīng)濟補償金的問題。企業(yè)在勞動報酬中通常會約定勞動者的基本工資是多少，由兩部分組成，即崗位工資和績效工資。崗位是明確的，績效卻難以確定，勞動者會以12個月的平均工資，包括基本工資、資金、加班費、津貼和補貼等全部貨幣收入作為計算依據(jù)，而企業(yè)往往按照勞動合同中基本工資來計算，差別很大。

因此，企業(yè)應(yīng)當明確約定勞動者的工資標準是多少，特別注意加班費、獎金的審批審核和支付方式。（2）嚴格工作時間的管理

勞動部貫徹《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》的實施辦法確定標準工時制度為每日工作8小時，每周40小時。對于因工作性質(zhì)或生產(chǎn)特點的限制，不能實行標準工時制度的地方企業(yè)，可以實行不定時工作制或綜合計算工時制，但應(yīng)當報勞動行政部門審批。

勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合工時工作制的審批辦法》中，對于旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行為的部分職工可以實行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標準工作時間基本相同。對于購物中心和酒店此類受季節(jié)限制的企業(yè)，可以考慮適用綜合計算工時制。（3）嚴格休假管理

根據(jù)《職工帶薪年休假條例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》，規(guī)范企業(yè)休假管理。

勞動者連續(xù)工作滿12個月的，享受帶薪年休假5天，不包括依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及歷工傷停工留薪期間。

企業(yè)未安排年休假或安排的年休假天數(shù)少于應(yīng)休假天數(shù)的，應(yīng)當按日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。日工資為12個月除加班工資后的日平均工資除以月天數(shù)21.75天。對于企業(yè)提出但勞動者因個人原因書面提出不休的，企業(yè)可以只支付其正常工作期間的工資收入。（4）注意仲裁和訴訟中的舉證責(zé)任限制。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第39條規(guī)定了勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供，未提供的，應(yīng)當不利后果。

《證據(jù)規(guī)則》第六條 在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。

《司法解釋一》第十三條因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。

六、企業(yè)如何以最小的成本解除勞動合同

根據(jù)《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系的，如果沒有該法第39條規(guī)定的情形，并且勞動合同履行期滿沒有主動提出解除合同或者終止合同，除非用人單位或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂造成勞動合同終止的，用人單位應(yīng)當向勞動者經(jīng)濟補償；但如果用人單位存在違法解除勞動合同的情況，那么根據(jù)該法87條規(guī)定，用人單位應(yīng)當按經(jīng)濟補償金的兩倍向勞動者支付賠償金，但是如果支付了賠償金將不再支付經(jīng)濟補償金。因此企業(yè)應(yīng)當注意以下方面：

1、牢記并貫徹《勞動合同法》第39條

如果勞動者存在39條的情形，用人單位可以解除合同，也無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。其中，對于企業(yè)來講最易于實施而又讓勞動者難以抗辯的方式，就是39條第一款第二項“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”

2、嚴格制訂規(guī)章制度，為適用39條打下基礎(chǔ)。

企業(yè)的規(guī)章制度都會作為勞動合同的附件，要求勞動者遵照執(zhí)行，與勞動合同具有同等法律效力。在涉及違法解除勞動合同的勞動爭議案件中，法院也會考量企業(yè)規(guī)章制度的具體規(guī)定，確定企業(yè)據(jù)以解除勞動合同的理由是否成立，確定勞動者是否違反規(guī)章制度，最終作出企業(yè)是否存在違法解除勞動合同的認定。因此，企業(yè)應(yīng)當對于企業(yè)現(xiàn)行的規(guī)章制度依法審查，確定與法律法規(guī)沒有沖突，確定其條款明確具體，特別對于什么是“嚴重違反”應(yīng)作詳細規(guī)定。

3、對于企業(yè)規(guī)章制度的公示

《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，以職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

對于處于經(jīng)營常態(tài)的企業(yè)來說，上述制度通常已經(jīng)制訂完畢，因此需要注意的是如何告知勞動者。可以參考的途徑有：（1）將上述涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度作為匯編，作為勞動合同附件，與勞動合同文本一并交與勞動者；

（2）在勞動合同文本中單列條款，明確勞動者入職后應(yīng)在具體時間內(nèi)學(xué)習(xí)規(guī)章制度；

七、注意女職工解除合同的特別規(guī)定

《勞動合同法》第42條規(guī)定女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照第40條、41條的規(guī)定解除勞動合同。如果勞動合同期滿，但存在上述情形的，應(yīng)當延至上述情形消失之日。

八、競業(yè)限制條款與保密條款

《勞動合同法》第23條、第24條規(guī)定了競爭限制條款。

1、競業(yè)限制條款的具體內(nèi)容

企業(yè)可以和勞動者約定競業(yè)限制的人員、范圍、地域、期限，但不得違反法律法規(guī)的規(guī)定。注意：23條 競業(yè)限制人員一定是負有保密義務(wù)的勞動者 二年的期限

2、競業(yè)限制條款中經(jīng)濟補償金和違約金如何確定，如何支付。

是否應(yīng)當參照勞動合同法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準。（47條規(guī)定的月工資按照勞動者解除或終止勞動合同前12個月的平均工資計算，月工資包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入；不滿12個月的按實際工作的月數(shù)計算平均工資）

3、支付經(jīng)濟補償是否是競業(yè)限制條款的必要條件（1）無約定，未支付

有的企業(yè)在條款中僅單方列明了勞動者應(yīng)當遵守的義務(wù)，以及違約后的責(zé)任，對于企業(yè)的義務(wù)只字未提。此種情況，應(yīng)當確定條款無效。（2）有約定，未支付

由于競業(yè)限制條款對勞動者自主擇業(yè)權(quán)和合法競爭權(quán)作出了限制，企業(yè)應(yīng)當支付一定的補償，以體現(xiàn)權(quán)義的對等性。如果企業(yè)未按約定支付，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任，勞動者有權(quán)拒絕競業(yè)條款規(guī)定的義務(wù)。（合同法的先履行抗辯權(quán)）

（3）有約定，有支付，但經(jīng)濟補償明顯過低

企業(yè)通常會約定很少的補償金，是否顯失公平，勞動者是否可以因此行使撤銷權(quán)，條款是否因此而無效

4、競業(yè)限制條款與保密條款的關(guān)系

通常競業(yè)限制條款與保密條款混和為一，是勞動合同的組成部分，也因具有保守企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容而成為知識產(chǎn)權(quán)案件。、如有爭議，是否需要仲裁前置，各地不一，實踐中法院和仲裁機構(gòu)都有受理。企業(yè)需要選擇爭議解決方式： 違反競業(yè)限制是違反合同約定的義務(wù) 侵犯商業(yè)秘密是勞動者違反法定義務(wù)

5、企業(yè)如何制訂競業(yè)限制條款

（1）單獨作為合同附件，以比合同條款更具體明確的方式進行約定。

（2）約定勞動者在勞動合同解除或終止后的不超過兩年的期限內(nèi)履行競業(yè)限制義務(wù)。

（3）根據(jù)勞動者解除或終止合同前十二個月的平均工資確定經(jīng)濟補償金的標準。（不超過2/3）（4）明確經(jīng)濟補償金于合同解除或終止后按月支付，勞動者應(yīng)出具簽收單據(jù)。（5）根據(jù)經(jīng)濟補償金標準約定勞動者違約金的標準（權(quán)義平等）

（6）明確約定企業(yè)如不按時支付經(jīng)濟補償金，勞動者是否應(yīng)當先履行催告手續(xù)，如在催告履行期間企業(yè)仍未支付，勞動者的競業(yè)限制義務(wù)予以免除。

七、違約金條款

《勞動合同法》第25條規(guī)定，除本法第22條用人單位為勞動者專項培訓(xùn)約定服務(wù)期和違約金，第23條競業(yè)限制條款規(guī)定的違約金條款外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。如何靈活運用違約金，規(guī)避

一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。

二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

第四篇：如何利用勞動法為企業(yè)規(guī)避用工風(fēng)險

如何利用勞動法為企業(yè)規(guī)避用工風(fēng)險

自2008年1月1日《勞動合同法》實施以來，隨著社會保障體系的改革和企業(yè)勞動用工環(huán)境的變化以及勞動法規(guī)的日趨完善，對企業(yè)勞動用工帶來了極大影響，如何有效應(yīng)對勞動用工風(fēng)險問題，無論對社會、企業(yè)還是勞動者自身，都將變得日益重要。如果防范風(fēng)險的意識淡漠，用工風(fēng)險控制不當，往往會給企業(yè)帶來大量的勞動糾紛和不必要的經(jīng)濟損失，所以企業(yè)應(yīng)采取合理的防范措施來規(guī)避勞動用工風(fēng)險。

一． 前言

新《勞動合同法》的實施，對企業(yè)而言，用工難度將會增強，用工成本將會增加，用工風(fēng)險將會增大。隨著企業(yè)用人的風(fēng)險和成本加大，過去把廉價勞動力當作競爭優(yōu)勢的企業(yè)遭到重創(chuàng)。企業(yè)對員工簽訂勞動合同的管理要上一個新臺階，企業(yè)的管理要合法，需要管理轉(zhuǎn)型。本文重點就企業(yè)與勞動者之間訂立無固定期限勞動合同時容易發(fā)生的問題進行分析以及提出解決對策。二． 企業(yè)用工現(xiàn)狀分析

目前，企業(yè)界普遍擔(dān)憂的是無固定期限勞動合同。從《勞動合同法》的有關(guān)內(nèi)容中我們不難看出，無固定期限合同并不是鐵飯碗，它和固定期限合同的差別就是沒有約定勞動合同終止時間。如果員工沒到退休年齡但滿足法定解除條件的，企業(yè)仍然可以解除勞動合同。因此通過認真學(xué)習(xí)研究《勞動合同法》，企業(yè)一方面可以細化勞動合同條款，量化相關(guān)標準，對勞動者的行為進行規(guī)范;另一方面強化對勞動者的考核，有針對性地進行解除或終止勞動合同，保持企業(yè)的活力和競爭力。

雖然《勞動合同法》的實施對企業(yè)有以上兩方面的好處，但是無固定期限勞動合同訂立過程中也可能存在風(fēng)險和陷阱。

《勞動合同法》第十四條規(guī)定了勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同，并規(guī)定了無固定期限勞動合同的三種情形。第八十二條第二款則規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，從應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。本條意思很明確，在三種情形下，只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同時才可不訂立無固定期限勞動合同，否則需每月支付兩倍工資。所以簽訂無固定期限勞動合同面臨的風(fēng)險可能有兩種：

一是在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數(shù)月或者數(shù)年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資。從法律規(guī)定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應(yīng)當主動訂立無固定期限勞動合同。

二是勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資。如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險。

三． 新《勞動合同法》對企業(yè)用工的影響

用工成本提高，改變企業(yè)利潤的路徑依賴

四． 規(guī)避企業(yè)用工風(fēng)險的策略

3.1保留證據(jù) 當勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應(yīng)當增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。

3.2控制好無固定期勞動合同

企業(yè)為了靈活用工，形成員工“能進能出，能上能下”的競爭機制，必須控制增長的無固定期限勞動合同。根據(jù)某上市公司測算，管理、技術(shù)崗位、班組長和技術(shù)工種崗位的可替代性較弱，無固定期合同可適當控制在70％以內(nèi)；可替代性較強熟練崗位，無固定期限合同可控制在30％以內(nèi)。企業(yè)總計無固定期合同比例一般控制在50％左右為好，以保持用人機制的相對靈活性。3.3重視勞動合同管理

企業(yè)可以修訂勞動合同管理辦法(包括勞動合同書)，改進勞動合同期限、勞動合同簽訂、續(xù)訂和解除的管理；更要加強和完善對人才培養(yǎng)培訓(xùn)的管理，對提供了專項培訓(xùn)費及專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的人員，要訂立培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期，以此保護企業(yè)的利益。五． 總結(jié)

勞動合同法的實施在一定程度上增加了企業(yè)的用工成本，但是應(yīng)該看到，這種成本主要是增加了違法成本，用工方一旦違法用工將要承擔(dān)比以前更高昂的成本。因此用工方應(yīng)加強對自身勞動合同的管理和修改，從而保證自身和勞動者雙方利益的實現(xiàn)。穩(wěn)定和諧的用工關(guān)系更有利于企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，讓職工分享企業(yè)的發(fā)展成果應(yīng)該成為用工方的共識。與此同時，建議用工方的各級領(lǐng)導(dǎo)在今后的生產(chǎn)經(jīng)營管理中，要時刻樹立“以人為本”的觀念，關(guān)愛職工。只有這樣，才能保證企業(yè)在人才競爭越來越激烈的市場環(huán)境中留住人，用好人。從而才能最終做到企業(yè)和諧發(fā)展和經(jīng)營戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)。

第五篇：門面租賃協(xié)議,合理規(guī)避物主風(fēng)險

門面租賃協(xié)議

承租方(甲方)：_________________________________________ 出租方(乙方)：_________________________________________

甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國合同法》及其他有關(guān)法律法規(guī)要求，經(jīng)過自愿、平等、友好的協(xié)商，達成以下門面租賃協(xié)議。

第一條 乙方將竹園北路泉口花園一期14號門面（上下兩層，約74平方米），租賃給甲方經(jīng)營。

第二條 租期從簽訂協(xié)議之日起至____ 年 ____月____日17點30分止，租金為___________________元（大寫）。簽訂協(xié)議時，甲方一次性交納租金，同時交納押金________________元（大寫）。

甲方須在租賃協(xié)議期滿前壹個月通知乙方是否續(xù)簽。若續(xù)簽，則須商定新租期的租金，并于期滿之前續(xù)簽協(xié)議、繳納新租期的租金；若不續(xù)簽，期滿前的這壹個月乙方可與其他人簽訂新的門面租賃協(xié)議，新協(xié)議簽訂后兩天內(nèi)，甲方須交接門面，乙方按剩余天數(shù)退還租金；若甲方不續(xù)簽又不作通知，乙方在協(xié)議到期時不退還押金。協(xié)議期滿前壹個月雙方商定續(xù)簽協(xié)議時，新租期的租金須由雙方根據(jù)市場價格合理增減，若意見無法一致，則不能續(xù)簽，甲方不得繼續(xù)租賃、不得以任何形式向乙方主張權(quán)利。

協(xié)議期滿時，甲方必須當面與乙方續(xù)簽協(xié)議，不得以任何理由延誤。若甲方?jīng)]有續(xù)簽協(xié)議，則必須在協(xié)議期滿時前遷出并與乙方交接門面，不得在門面室內(nèi)外遺留任何物品、不得用任何方式拖延，否則無論其價值多少，均視為甲方所丟棄，乙方收回門面對其作任意處置，甲方不得再以任何形式向乙方主張權(quán)利，若有損失，由甲方自行承擔(dān)。

第三條 該門面只供甲方按章辦理營業(yè)執(zhí)照、依法單獨經(jīng)營。租賃期間，甲方必須遵守各項法律法規(guī)，繳納各項費用、承擔(dān)經(jīng)營產(chǎn)生的一切責(zé)任和義務(wù)（包括按期依法繳稅、債權(quán)、債務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量、自身和顧客的人身財產(chǎn)安全、經(jīng)營場地的治安、衛(wèi)生、噪音、排煙、高空墜物、門前三包、地面防滑防摔、安全用電、安全使用燃氣、防火、防盜以及綠化、水、電、物業(yè)管理及其它），若出現(xiàn)任何法律法規(guī)、民事及其它方面的責(zé)任（包括該門面的設(shè)計建造可能存在的缺陷所致的任何責(zé)任），均與乙方無任何關(guān)系，全部責(zé)任由甲方承擔(dān)。

第四條 甲方使用門面時，布局擺設(shè)必須合理、美觀、衛(wèi)生。若需裝修，甲方須嚴格遵守各種相關(guān)法律法規(guī)，不得破壞房屋結(jié)構(gòu)、設(shè)施或影響安全，并在裝修前將裝修設(shè)計圖紙報

乙方審批、有必要的還須報請有關(guān)管理部門。經(jīng)書面同意后方可施工，所需一切手續(xù)及費用由甲方負責(zé)。租賃期滿后，甲方應(yīng)本著保持門面安全、實用、美觀的原則將房屋恢復(fù)成甲方裝修前的原貌，或經(jīng)乙方同意保持現(xiàn)狀，原甲方裝修設(shè)施完整、無償?shù)赜梢曳饺我馓幹谩Ｈ艏追叫枥^續(xù)租賃，在同等條件下可優(yōu)先。

第五條 租賃期間，甲方有責(zé)任保護好有關(guān)設(shè)施（如卷閘門、下水道、管線、水電表、墻面、地板磚及其它物品和設(shè)施），否則甲方須按質(zhì)量不低于原設(shè)施更換或補償相關(guān)費用。

第六條 甲方不得轉(zhuǎn)租門面(指收取他人租金)。租賃期間，甲方如果需要將該門面轉(zhuǎn)讓給第三方，必須經(jīng)乙方同意，并由乙方與第三方另行簽訂協(xié)議；若乙方與第三方無法達成一致，則甲方不得轉(zhuǎn)讓門面。

第七條 租賃期間雙方均不得終止本協(xié)議，否則視為違約。如果甲方違約，乙方不退還押金和租金余額；如果乙方違約，租賃期間要收回門面,應(yīng)補償甲方裝修的費用（按裝修費用發(fā)票3年平均每月折扣，扣除實用時間）并退還押金和租金余額。若甲方在租賃期滿后不繼續(xù)租賃，須提前壹個月通知乙方，并在協(xié)議期滿之日與乙方交接門面、退還押金（參照第二條）。若乙方在協(xié)議到期時要收回門面，須提前叁個月告知甲方，并退還押金。

第八條 租賃期間，若遇國家征收及其它不可抗力造成協(xié)議終止或其它損失，雙方都須無條件服從、各擔(dān)其責(zé)，乙方不為甲方承擔(dān)任何責(zé)任，只退還押金和租金余額。

其它約定：

____________________________________________________________________________ 本合同壹式兩份，甲乙雙方各執(zhí)壹份，簽字生效，單位可加蓋公章。

甲方（簽字）：____________________________乙方（簽字）：_________________________ 身份證號碼：____________________________身份證號碼：_________________________電話號碼：_______________________________電話號碼：____________________________

日期：________年_____月______日