第一篇：離婚協議中的第三人利益條款法律分析

離婚糾紛中第三人利益條款的法律分析

所謂第三人利益合同，通說認為是指當事人一方約使他方向第三人給付，第三人因而取得直接請求給付權利之契約。離婚當事人在離婚協議中約定雙方向第三人為一定給付，這就成立了一個第三人利益合同，第三人利益合同是對合同相對性原則的突破。《中華人民共和國合同法》第64條可認為是第三人利益合同的法律基礎，因為此條中許可合同雙方當事人在合同中涉及第三人，并為第三人設定權利。

第三人利益合同涉及三個法律關系(我們將第三人利益合同約使債務人向第三人給付的當事人稱為要約人)：債務人與要約人、要約人與第三人、債務人與第三人之間三層關系。一是補償關系，此存在于債務人與要約人之間，是債務人愿與要約人訂立向第三人給付的原因關系;二是對價關系，此存在于要約人與第三人之間，通常雙方存在合同關系，這是欲使債務人向第三人給付的原因關系;三是履行關系，第三人雖得向債務人請求給付，但不因此成為第三人利益合同的當事人。在第三人利益合同中，債務人所以愿與要約人約定向第三人給付，是基于雙方存在的補償關系，第三人雖獨立取得向債務人請求給付的權利，但其權利是基于債務人與要約人之間的合同而來。在離婚協議第三人利益條款中，第三人的權利是基于第三人利益條款直接產生，第三人的權利內容是由第三人利益條款決定的。但是，第三人對于該利益有接受和拒絕的權利。如果第三人表示接受，則第三人利益條款發生法律效力，第三人可依此條款直接請求給付的權利，債務人應當協助履行給付義務。對于第一種觀點認為離婚協議中房產贈與是贈與合同，并適用贈與規則來處理，明顯忽視了離婚當事人之間存在的補償關系，故該觀點是錯誤的。離婚協議是夫妻雙方就解除婚姻關系、子女撫養、財產分割等問題達成的合意，但財產分割的內容并不是離婚的附加條件，而是對變更身份關系后的財產關系的約定，這種約定即是關于財產權屬問題的合同，其僅靠《婚姻法》是無法調整的，應當將《合同法》作為適用的依據，只有在適用《合同法》與《婚姻法》發生矛盾或適用《合同法》無法體現婚姻關系對當事人之間協議的特殊要求時，才可以《婚姻法》為指導謹慎地考慮排除對《合同法》中某些條款的適用。故第二種觀點也是錯誤的。

承認離婚協議中第三人利益條款體現了以下法律價值：一是體現了對當事人意思自治的尊重。當事人對自己的合法財產享有處分的權利，其在離婚協議中贈與第三人利益并未損害他人及社會公共利益，法律不應干涉。二是保護未成年子女利益的需要。承認離婚協議中第三人利益條款，符合我國《婚姻法》第三十九條規定的保護、照顧未成年子女的立法目的。離婚糾紛中第三人利益條款與第三人利益合同及贈與合同均不相同，但又不失共同點，是一種獨特的法律類型。對于其法律屬性，筆者試圖如此認定:第一，它并非單獨存在，而是依附于離婚雙方形成的離婚協議或離婚調解書。離開離婚協議或離婚調解書，其就等同于贈與合同；第二，它存在于涉及身份關系的協議中，不適用《合同法》；第三，它伴隨離婚協議或離婚調解書的生效而生效，離婚協議或離婚調解書不被撤銷，該條款也不可撤銷，除非證明離婚協議存在欺詐、脅迫等情形；第四，它通常經過國家公權力機關的審查確認，具有很強的公示公信力。

第二篇：仲裁協議中的第三人

仲裁協議中的第三人

司法實踐。１９９８年最高人民法院在關于江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司，（加拿大）太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛上訴案裁定中明確指出：本案當事人均應受合同條款的約束，即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人的情況下，輕紡公司可以以第三人為被告向人民法院另行起訴，當事人的合法權益仍然可以得到維護。本案的焦點雖不在于第三人能否參加仲裁，但另一個側面表明：仲裁庭在沒有仲裁協議的情況下不能追究第三人的責任。

仲裁程序中不應存在第三人制度

在開放性的市場經濟條件下，由于社會關系的聯系性和復雜性使得在仲裁權行使過程中不可避免地會涉及第三方當事人的利益，由此引出了仲裁中是否存在“第三人”的法律問題。

所謂“仲裁第三人”，按照通常的理解是指對當事人之間的爭議標的有獨立的請求權或雖無獨立的請求權，但案件的處理結果同他有法律上的利害關系，為保護自己的合法權益而參加到仲裁程序中的人。在我國民事訴訟中，第三人制度已被法律所確認。但是我們在承認仲裁與訴訟有共同之處的同時，也應該看到仲裁畢竟不同于訴訟，它具有自己獨特的理論基石和價值取向，有鑒于此，我們認為在仲裁程序的進行中不應設立和承認第三人制度。

首先，仲裁作為替代性糾紛解決機制的組成部分之一，最顯著的特點就是尊重當事人的意思自治。不僅當事人提出仲裁申請要以當事人之間存在真實有效的仲裁協議為前提，而且仲裁庭行使仲裁權也必須以當事人之間的仲裁協議為主要依據。在此意義上，仲裁機構管轄權的取得是基于當事人的合意，而非以國家強制力為后盾。第三方由于沒有參與簽訂仲裁協議，主觀上不具備將爭議提交仲裁解決的明示意向，因而他并非仲裁協議的一方當事人。根據契約不約束第三人的原則，“仲裁第三人”既不能享有仲裁協議所確定的權利，也不必承擔參與仲裁程序的義務。

其次，允許第三人參與訴訟程序，雖然在一定程度上有利于徹底解決與此有關的各種爭議，避免有權機關作出互相矛盾的判決，但是此種方法卻嚴重損害了仲裁程序所具有的保密性和經濟性，使仲裁的優點在無形中大打折扣。因為一旦第三方參與仲裁則勢必擴大知情人員的范圍，使當事人陷入原本不存在的危險境地，從而違背了當事人選擇仲裁程序的初衷。另一方面，相對于訴訟，仲裁還具有期間短、程序簡便的優點，這使得它具有強大的生命力與適應性。而第三方的加入卻會導致程序的拖延，仲裁費用的膨脹，不利于仲裁優勢地充分發揮。

但是，如果“仲裁第三人”在對仲裁協議認可的同時，簽訂仲裁協議的雙方當事人對該第三方也給予了認可，即多方當事人針對原仲裁協議達成了補充協議，一致同意仲裁協議的效力，則該仲裁協議對多方當事人均有約束力。在此情況下，“仲裁第三人”的法律地位就發生了本質的變化，不再是一般意義上的第三人，而成為仲裁的一方當事人，享有當事人申請仲裁的權利，負有接受仲裁機構管轄的義務。

第三篇：離婚損害賠償的法律分析.doc

離婚損害賠償的法律分析_過錯

論文導讀:：離婚損害賠償的建立是現代婚姻家庭法的必然趨勢，我國于2001年修訂的《婚姻法》頒布之后，其中的離婚損害賠償制度，一直為法律學者乃至市民百姓所關注。但是該制度在立法上和司法實踐中仍然有諸多不足。本文旨在對離婚損害賠償制度進行法律分析，以推動立法的完善和司法的適用，更好的使離婚損害賠償能在我國予以推廣和適用。

論文關鍵詞：離婚，損害賠償，過錯

婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的所形成的人身和財產上的權利義務關系，根據公平原則，當配偶一方不履行義務或侵犯對方權利，如重婚、虐待、遺棄等，給對方造成財產和精神損害時，對方有權利得到財產和精神上的補償，以實現法律的公平與正義。2001年4月28日公布實行的《中華人民共和國婚姻法》（修正案）（以下簡稱《婚姻法》）第四十六條新增規定了離婚損害賠償制度。這一規定適應了我國現實情況下調整離婚關系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，保障了婚姻家庭關系健康有序的運行和夫妻雙方的合法權益，制裁了有過錯方違法行為。但是該制度在立法上和司法實踐中仍然存在諸多問題，以下筆者就我國的離婚損害賠償制度進行研究和探討，以期能更加完善。

1．離婚損害賠償的概述

離婚損害賠制度源于婚姻契約理論，當配偶一方有違背婚姻義務行為致使婚姻破裂時，無過錯方有權要求損害賠償。離婚損害賠償的設立目的在于對離婚案件中已造成的財產或非財產損害予以一定的補償，使受害方的合法利益得到救濟。

所謂離婚損害賠償，是指一方有違法的過錯情節而給他方造成物質或精神上的損害，在離婚時，沒有過錯的一方有權要求對其損害給予賠償。婚姻是一種民事法律行為，對婚姻義務的違反，就是對他方婚姻權利的侵害，設立該制度的目的在于對權利的救濟。關于離婚損害賠償，在國外法上一般分為兩種：一種是離因損害賠償，亦即夫妻之一方行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因離婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害賠償。另一種是離婚損害，而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權行為之要件，離婚本身即為構成損害賠償之直接原因。例如，由于夫妻之一方虐待他方配偶之直系親屬而離婚時，對他方之配偶不構成侵權行為，但他方之配偶仍有權請求損害賠償。

離婚損害和離因損害都能產生損害，但是兩者之間確有很大不同。離因損害賠償，其實只是引起離婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待或謀殺配偶等行為構成侵權行為，造成無過錯方財產損失或非財產損失，導致婚姻關系破裂而離婚。無過錯方有權就其所受到的損害要求過錯方賠償，因而它必須符合侵權行為的構成要件。而離婚損害賠償，并非由于引起離婚發生的原因構成侵權行為產生損害，而離婚本身即是損害賠償尤其是精神損害賠償發生的原因。綜觀我國的離婚損害賠償制度兼具兩種制度之性質，但似以離因損害賠償為主。

2．離婚損害賠償的責任構成要件

根據《婚姻法》第46條的規定過錯，離婚損害賠償以過錯責任為構成的必要要件，因而屬于一般侵權的民事責任。但是由于離婚損害賠償的義務主體是特定的，又以離婚作為前提條件，因此其又與一般損害賠償有所區別。據此，離婚損害賠償應具備以下構成要件：

2.1須有違法行為

該違法行為必須是配偶一方因法定情形導致婚姻關系破裂造成配偶一方財產或非財產上的損害。根據《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”配偶一方實施了以上所列舉的行為時，受害方才可以請求損害賠償。

2.2須有損害事實的存在

在離婚損害賠償中，這種存在表現為存在離婚這一法定后果即無過錯方遭受損害。所謂“無損害則無賠償”，因此根據《婚姻法》第46條的規定，離婚訴訟中配偶一方須實施了法律中所規定違法行為且有一定的損害后果，另一方才可以提出損害賠償。這里所指的損害事實是指因配偶一方上述違法行為而致使婚姻關系破裂導致離婚，且對無過錯配偶之合法權益造成了一定損害。具體說，一是導致婚姻關系破裂而離婚，二是無過錯方因此而遭受的物質損害，三是無過錯配偶方因此而遭受的精神損害。依照我國《婚姻法》的相關規定，沒有離婚的事實也就不存在對離婚損害賠償的請求，沒有實施違法行為也不存在離婚損害賠償的請求。

2.3違法行為和損害后果之間存在因果關系

即過錯方的違法行為與婚姻關系破裂及造成無過錯方遭受人身、財產、精神損害之間存在直接的因果關系。法律的因果關系是指一種行為只有在它是構成損害事實發生的因果關系的原因的情況下才能要求行為人對其行為負法律責任。就離婚損害賠償而言，配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力及虐待遺棄家庭成員等違法行為，是導致婚姻關系破裂而離婚并造成物質和精神損害的直接原因，因而行為人應對其違法行為負法律責任。由于因果關系是客觀存在的，在訴訟中受害人要想證明因果關系的存在還必須證明違法行為和損害事實的存在，這種損害包括無過錯配偶的物質損害和精神損害。就精神損害，受害方只需提供足以令人推定因果關系存在的違法行為的證據即可。而物質損害不僅需要在訴訟中提供受害方遭受有形財產損害事實的證明，而且要求提供違法行為存在的證據。

2.4實施違法行為的行為人主觀上存在過錯

離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件。即配偶一方故意實施法定違法行為論文怎么寫。離婚損害賠償責任的歸責原則是過錯責任原則，要求行為人主觀上有過錯，體現了“無過錯則無責任”的精神和原則。這種主觀上的過錯應為故意形式，即過錯方明知合法婚姻關系受法律保護、合法的配偶身份利益不受侵害，卻實行了該行為。這種故意應介于三個層次：明知違法行為而為之；明知行為違法并導致對方配偶有損害而仍為之；明知其行為違法并導致配偶有損害而希望或放任這種后果的發生。

3．對我國離婚損害賠償制度的法律思考

3.1離婚損害賠償制度的過錯問題

行為人在主觀上有過錯，是承擔損害賠償責任的主觀要件，包括故意和過失，而過錯程度的大小、輕重，對損害賠償請求權的成立并無影響。在《婚姻法》中規定的離婚損害賠償的過錯范圍是有限定的。因此離婚過錯賠償中的“過錯”是特定含義的。即過錯不僅是一種主觀過錯，而且是一種客觀行為，即行為人實施了法律例舉的行為。能夠請求離婚損害賠償的理由是法定的，過錯的概念是特定的。我們需要明確的是在離婚損害賠償中這種過錯是對離婚負有過錯而不是對婚內行為有故意。

筆者認為，對在離婚損害賠償案件中涉及的隱私應實行過錯推定原則，將舉證責任的負擔以分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。按照過錯推定規則，如果當事人不能證明自己沒有過錯，法律上就推定他有過錯并確認它應負民事責任。婚姻關系及與此相關的關系往往具有隱密性，如姘居生活就是不以夫妻名義的同居生活，因此無過錯一方舉證相當困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，即使獲取了證據，因證據渠道的問題，也難以為法院采信，這必然使離婚損害賠償制度難以真正實現其本應有的作用和價值。

3.2離婚損害賠償制度中的精神損害賠償問題

離婚損害賠償包括財產損害賠償和精神損害賠償。精神損害賠償雖亦采用財產賠償的方式，但精神損害賠償本身兼具經濟補償和精神撫慰的性質。

離婚精神損害賠償問題中的賠償數額一直是學術界爭議的焦點。有些學者主張，立法應對離婚損害賠償數額統一規定一個“下限”或“最低額限或最高額限”，以確保無過錯方的合法權益，有效地對法官的自由裁量權加以限制。筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成的精神損害的手段、情節及后果不同，而且我國各地經濟發展的水平參差不齊，離婚精神損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國立法不宜對離婚精神損害賠償的金額作出一個統一的“下限”或“最低額限或最高額限”。在司法實踐中，法院在裁判此類案件時應考慮以下方面的因素：一是無過錯方精神的損害程度；二是過錯方的過錯程度，故意的動機、行為的手段、情節的嚴重等；三是過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；四是過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；五是婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償的數額應當適當高些，妻子結婚時間長、年齡偏大、再婚的可能性小的，亦應當適當增加賠償數額；六是原告如果為妻子或丈夫也應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償的數額；七是受訴法院所在地的平均生活水平。

3.3對離婚婦女合法權益的保護

隨著我國離婚率的逐年遞增，已離異女性的人群正在擴大。盡管社會已經逐步視離婚為一種常態的家庭結構或生活方式，不再歧視離異女性，但離婚婦女作為婦女中的特殊群體，其法定權益得不到充分實現，生活相對貧困化的問題目前尚未引起足夠的重視。離婚婦女的權益包括婦女在離婚時應當享有的人身權利和財產權利。其中在司法實踐中問題較多的是離婚婦女的財產權利難以得到全面保障，如離婚時夫妻共同財產的分割、家務勞動的補償請求權、遭受損害的賠償請求權、生活困難的幫助請求權等等在具體的實施過程中仍舊存在著很多問題。我們在保障離婚自由的同時，對婚姻關系中處于弱勢地位的一方（主要是女性）和撫養子女的一方提供法律救濟手段和保障機制，才能夠實現法律的公平正義和保護弱勢群體利益的人權理念與精神，也才能夠真正實現離婚自由對人性的解放。雖然新《婚姻法》中對離婚婦女合法權益的保障已經有了長足的進步，使這些規定趨于人性化、系統化同時也具有了一定可操作性，但它仍有需要完善的很大空間。

3.4扶養費給付制度

需要提到的是，由于西方社會普遍實行配偶的扶養費給付制度，如《瑞士民法典》第152條規定：“因離婚要救濟仍需承擔扶養金給付義務”。因此，有人認為和現在多數國家通行的配偶扶助制度相比，過錯方賠償制度滲透了狹隘、報復和懲罰的心理。誠然，從某種角度看，扶養費給付制度的存在過錯，為因“婚外情”受到傷害的一方提供了選擇放棄追究侵權人賠償責任的物質基礎，但是離婚損害賠償與離婚扶養費給付是在性質和社會功能上完全不同的且并列存在的兩種制度，也是當事人可以同時主張的兩種權利，西方國家并無以一種制度取代另一制度的立法趨勢，兩者間沒有可比性。因此，準確地講在發達國家，之所以大多數人會放棄對離婚損害賠償的請求，主要是出于觀念而非經濟的原因，更與制度本身無關。如果說，離婚損害賠償的目的，是為了補償偶一方因另一方的侵權行為而造成的財產上或非財產上的損害，那么，建立離婚后的扶養費給付制度，卻是為了幫助婚姻當事人一方因離婚而導致的經濟困難，后一制度與離婚原因及當事人有無過錯無關，其性質是夫妻扶養義務的延伸，是離婚的附帶事項，而不是離婚的法律后果。

婚姻關系終止后，夫妻間的扶養義務也隨之終止，但夫妻一方有責任向他方提供扶養費，用于補償因離婚而造成的各自生活條件的差異，由于扶養費給付的原因和理由是由于婚姻關系引起的，因此婚姻關系當事一方有權為婚姻生活的付出而獲得生活保障。適用扶養費給付制度，法官考慮的是雙方的經濟能力、對婚姻貢獻的大小、婚姻關系存續期間的長短、雙方的年齡和健康狀況、婚姻期間獲得財產的多少以及未來謀生的能力等等，其中最重要的是給付扶養費一方的負擔能力和受扶養一方的生活需要。配偶扶養費給付制度，在客觀上存在著對當事人為婚姻家庭所做貢獻的評價，有利于增強當事人對婚姻家庭的責任意識，但重要的還是要減少一方當事人離婚時的經濟顧慮和一方離婚后的生活保障。目前，我國與配偶扶養費給付相對應的是經濟幫助制度，新《婚姻法》第42條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議，協議不成時，由人民法院判決”。生活困難是一個模糊的概念，司法實踐中很難界定，經濟幫助本身由于定性的問題也存在很多缺陷，但就我國百姓現有的經濟條件和社會福利，尚沒有力量設立配偶扶養費給付制度，因此，經濟幫助作為一個過度性的措施，在一定階段內仍需繼續實行，盡其所能地體現社會和法律的公平。

[參考文獻] [1]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].中國政法大學出版社，2001.[2]范旭東，鄒松文.離婚損害賠償的司法適用[J].人民司法，2002，4.[3]王利明.婚姻法修改的若干問題[J].法學，2001.[4]吳潔珍，何智瑩.試論我國的離婚損害賠償制度[J].甘肅農業，2005，2.

第四篇：離婚協議約定處分第三人財產應屬無效(張洪)（推薦）

離婚協議處分第三人財產未經追認應屬無效

------張洪

【觀點】

根據我國現行法律規定，夫妻雙方協議離婚，一般涉及子女撫養問題、財產分割問題、債權債務的處理問題。如果雙方在處理財產分割問題時，協議約定的內容處分了第三人的財產，事后又沒有得到第三人追認，該約定應屬無效。

【案例】

李婆婆現年63歲，與丈夫生育兩個兒子，并在農村自建住房一套，建筑面積95平方米。1990年5月26日，李婆婆丈夫因病離世。此后，政府實施統征，決定拆除李婆婆的住房，安置李婆婆住房兩套，為此李婆婆為多出的面積補了5萬余元給開發商。后來，兩個兒子分別成家立業，各住一套安置房，李婆婆長期跟隨小兒子生活。2002年12月，李婆婆及其丈夫的母親到公證處辦理了公證，自愿將應繼承的李婆婆丈夫的遺產份額贈與給兩個兒子。同時，李婆婆又到公證處辦理公證，將自己的財產分別贈與自己的兩個兒子個人所有。通過公證，兩個兒子從形式上分別各取得了一套安置房。辦理公證后，大兒子金某與兒媳肖某開始感情不和，經常吵鬧。李婆婆十分后悔自己將房產贈與給兒子的事，不打算將房產過戶給大兒子金某，并有意收回房屋。但考慮到兒子兒媳沒有地方住，且兒子兒媳尚未離婚，他們之間還有一個孩子，看在孫子的名下，李婆婆也就讓其繼續居住。

2004年，政府為安置房辦理產權證時，大兒子、大兒媳希望直接辦在金某名下，遭到李婆婆的拒絕。于是，當年辦理房產證時，產權仍辦在李婆婆名下，李婆婆自己持有房產證。金某、肖某見李婆婆不愿意將房產變更登記給金某，并有意趕他們離開訟爭之房，只好申請購買經濟適用房。但取得經濟適用房資格后，又因其夫妻不和，肖某不愿意拿錢出來購房而喪失購房機會。此后，金某、肖某以各種理由想從李婆婆手中取得房產證，李婆婆均沒有同意。

2008年，房管部門為李婆婆補辦了公共面積產權證，房屋產權仍然登記在李婆婆名下。

2011年6月，肖某和金某協議離婚，在肖某的要求下，雙方約定居住的這套在李婆婆名下的安置房歸二人婚生子所有，雙方無權更改或變賣該房屋。但，李婆婆對此一概不知。

后來，肖某、金某分別再婚，并仍共同居住在該套住房。因各種事由，導致兩對夫妻經常爭吵，矛盾十分劇烈。且，金某還被肖某的現任丈夫打傷。李婆婆很久之后才得知事情真相，很心疼兒子，也想為了孫子，不跟他們計較，如果自己離世，房子留給孫子也不是不可，但是有生之年絕不同意任何人爭奪自己的房產。但是，李婆婆不但沒有指責金某、肖某，反而為了化解肖某夫妻與兒子金某夫妻之間的矛盾，居然省吃儉用替這兩家繳上了水、電、氣費。

誰知，好景不長，兩家人再次發生沖突，肖某和現任丈夫辦

理了李婆婆的安置房。

2012年4月，肖某一紙訴狀將李婆婆和金某告到人民法院，以金某為被告、李婆婆為第三人，請求人民法院確認訟爭該套安置房為肖某與金某二人共同共有，并辦理產權、國土過戶手續。肖某在起訴書中認為該套安置房是政府分配給她和前夫金某所有，產權登記在了李婆婆名下。而此后，李婆婆又辦理了公證，約定將這套安置房贈與給金某，金某系在夫妻關系存續期間取得該套住房的所以應屬夫妻共同財產。加之，金某取得其父親的遺產也是在夫妻關系存續期間，這也屬于夫妻共同財產。訴訟中，肖某進一步明確自己應當分割四分之一的房產，請求人民法院判決其占有訟爭之房的四分之一份額。

【分歧】

對于本案訟爭之安置房的歸屬，存在兩種意見：

第一種意見認為，根據我國合同法第一百八十六條之規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前，可以撤銷贈與，但具有救濟扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不得撤銷。本案中，李婆婆與大兒子金某簽訂了《贈與合同》，約定將訟爭之房贈與給金某，金某表示了接受并辦理了公證，李婆婆不得撤銷其贈與。雖然，李婆婆在辦理公證時明確該贈與只贈與給金某一人，這屬于金某個人的財產。但是，《中華人民共和國婚姻法》第十九條規定，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自

所有、部分共同所有。同時，該法還規定夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力，而本案中，訟爭之房屋雖然是金某的個人財產，但與余肖某離婚協議中約定，男女雙方共同擁有的訟爭房屋，由兒子擁有，這應視為雙方對該財產進行了約定。故，認為訟爭之房應歸金某、肖某共同所有，李婆婆與兒子金某應辦理訟爭之房的產權變更登記手續。

第二種意見則認為，本案訟爭之房應歸李婆婆所有，金某與肖某在離婚時對訟爭之房的約定不屬于夫妻財產約定，且金某與肖某無權對李婆婆的事由房產做任何處置，其二人在離婚協議中對訟爭之房的約定，沒有得到李婆婆的追認，該約定無效。

一審法院同意第一種意見。據此，判決本案訟爭之房屬于金某、肖某共同所有，責令李婆婆、金某辦理變更登記，將訟爭之房登記為金某、肖某共同所有。辦理產權變更登記的費用，由金某、肖某各承擔一半。

筆者支持第二種意見，理由如下。【律師說法】

首先，就本案訟爭之房來看，該房原系李婆婆與丈夫的共有房產拆遷安置所得，應屬于李婆婆與丈夫的夫妻共同財產。在李婆婆丈夫去世后，訟爭之安置房中，有一半屬于其丈夫的遺產，經過其他繼承人的放棄，李婆婆的大兒子金某取得了一半的份額，這套房實際上應由李婆婆與金某共有。因金某之父1990年去世，他與肖某1998年才結婚，顯然金某取得該房屋的份額部

分屬于其婚前個人財產。

其次，2002年李婆婆去辦理了公證，準備把訟爭之房中屬于自己的那一半贈與給大兒子金某，公證時明確約定僅贈與給金某個人，不屬于夫妻共同財產。但是，公證后因金某與肖某感情不和，李婆婆改變了贈與的意愿，明確表示不同意履行贈與合同。因此，2004年該房屋辦理產權登記時，因李婆婆不愿意贈與給金某，所以訟爭之房仍然登記在李婆婆一人名下。當金某、肖某得知這一情況時，并沒有通過積極的努力依法主張變更產權登記，雖提出過要求，但沒有堅持，因李婆婆不同意，也沒有通過訴訟等法律途徑要求李婆婆辦理過戶手續。筆者認為，這時金某已放棄了權利的主張。一直到2008年，訟爭之房增加產權面積補發產權證，金某仍沒有提出權利主張，且早已過了訴訟時效。因此，訟爭之房中金某原繼承的其父親的遺產份額權利，也因其沒有及時主張而過了訴訟失效，喪失了勝訴權。故，筆者認為金某此時對訟爭之房沒有任何份額了。

雖然，法律規定經過公證的贈與合同不得撤銷，但是，受贈人因一直沒有合法有效的主張權利，當其明知李婆婆不愿意履行贈與合同后，至今十余年都沒有通過司法途徑要求李婆婆辦理產權變更登記，其主張權利的訴訟時效早已經過了，金某現在最多擁有訴權，而非勝訴權，更沒有所有權。

第三，夫妻財產協議有著特定的法律屬性，其立法目的是為了維護社會主義的婚姻家庭和諧穩定，以及保護公民對財產的自

由處分權，這與離婚協議中關于夫妻共同財產分割、處置的協議完全各是一碼事兒。離婚協議中關于夫妻共同財產的處理，顯然有別于婚姻法第十九條規定的“夫妻財產約定”。加之無論夫妻的財產約定還是夫妻在離婚時對財產的處置，只能是對夫妻共同的或者個人的財產進行約定、處置，無權處置第三人比如父母、子女、兄弟、姐妹等的財產。這些約定，如果不能得到第三人（權利人）的追認，顯然無效。

因此，本案訟爭之房至今仍然登記在李婆婆名下，其產權仍應歸李婆婆個人所有，一審法院判決訟爭之房屬于金某、李某共同所有顯然缺乏事實依據和法律依據，嚴重侵犯了李婆婆的財產權利。

張洪 律師

四川高揚律師事務所

高級合伙人、副主任

成都市律師協會 婚姻家庭專委會 委員 聯系電話：***

郵箱：353116362@qq.com

第五篇：關于離婚訴訟中夫妻共同債務處理與第三人利益保護的思考

關于離婚訴訟中夫妻共同債務處理與第三人利益保護的思考

吳瞻泉

【摘要】本文從債的基本原理、夫妻財產制度和司法實踐等角度，從保護債權人利益的視角出發，探討了離婚訴訟中夫妻共同債務的處理與第三人利益保護問題，提出了既有利于維護夫妻雙方財產利益，又有利于保障第三人利益的建議。

【關鍵詞】離婚訴訟 夫妻共同債務 第三人利益

婚姻關系終止時，必然涉及到夫妻共同債務處理問題。雖然我國《婚姻法》第四十一條對夫妻共同債務清償作了原則性規定，但對夫妻共同債務的處理如何充分體現《婚姻法》的立法目的，如何既保護夫妻的財產利益，又保護交易安全和第三人的利益，在這個問題上，往往存在認識上的偏差，在離婚案件中也普遍難以處理。本文試圖對這個問題作簡單探討，提出個人的顯淺見解。

一、對夫妻共同債務的處理并不損害第三人的利益

在夫妻共同債務的處理問題上，理論界和司法界存在三種不同觀點：第一種觀點認為，在離婚案件中不宜處理夫妻共同債務。其主要理由是：對夫妻共同債務的處理并沒有征得債權人的同意，違反了《合同法》第八十四條關于“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”的規定。而法院在沒有債權人參與的情況下，對債務的數額予以確認，并判令雙方當事人各自按一定比例分擔債務的做法，違背了實事求是的原則，也違背了債權的基本原理，更違背了民事訴訟“不告不理”的原則，侵害了債權人對債的處分權，損害了債權人的利益。第二種觀點認為，在離婚案件中可以處理夫妻共同債務，但應當通知債權人參加訴訟。其主要理由是：夫妻共同債務所對應的債權人符合民事訴訟法所規定的第三人的條件，且在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》中第十六條也有規定：“人民法院審理重婚導致的無效婚姻案件時，涉及財產處理的，應當準許合法婚姻當事人作為有獨立請權的第三人參加訴訟。”表明審理婚姻家庭案件時是允許第三人參加訴訟的。而夫妻共同債務的清償是以夫妻離婚為前提條件的，且部分訴訟標的是相同的。如果將清償夫妻共同債務作為別案處理，不僅給當事人造成訴累，而且容易發生兩案處理結果互相矛盾，造成訴訟程序的繁雜。第三種觀點認為，在婚姻案件中應當處理夫妻共同債務，但對夫妻共同債務的處理僅限于對共同債務分擔責任的確定,只對夫妻雙方具有約束力，而不能對抗債權人。其主要理由是：就夫妻共同債務對債權人而言，夫妻雙方應承擔連帶清償責任，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十五條規定：“當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻共同財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。”可見對夫妻共同債務作出處理后，債權人仍有權向男女雙方主張權利。

筆者認為，處理夫妻共同債務是人民法院審理離婚案件時不能回避的問題，而對夫妻共同債務的處理只是涉及對共同債務在男女雙方的內部的確認及責任分擔問題，其責任認定及分擔比例如何分配并不損害債權人的權益。主要理由如下：

(一)對夫妻共同債務的處理取決于夫妻共同債務的連帶債務屬性

連帶債務是連帶之債的一種。連帶之債是指債的當事人一方為多數，且多數人一方的各當事人都有權請求對方履行全部債務或者都負有向對方履行全部債務的義務，全部債權債務關系因債務的一次性全部履行而消滅的債。連帶之債分為連帶債權和連帶債務。如果債務人與各債務人之間以同一給付為標的負有連帶關系的，為連帶之債。由于夫妻共同債務是在婚姻關系存續期間所形成的債務。對債權人來說，任何一方都具有對債權人承擔全部清償責任的義務，這是由夫妻關系身份的特殊性所決定的，這種身份的特殊性意味著夫妻共同債務的性質屬于連帶債務(既可以是法定連帶債務，也可以是約定連帶債務)而非按份債務，因此，夫妻任何一方對債權人都負有清償全部債務的義務，債權人也有權要求向夫妻雙方或任何一方履行，即夫妻雙方對債權人負連帶清償責任。正是夫妻共同債務的這種連帶屬性，決定了對雙方內部債務無論怎樣確定共同債務數額和分擔比例(即無論是雙方約定分擔比例還是由法院判定分擔比例)，都不能對抗第三人。在離婚案件中，對夫妻共同債務的處理只是對夫妻共同債務的認定及承擔方式的確定，只是對男女雙方具有約束力，并不能免除其一方或雙方就全部債務向債權人清償的責任，即不能對債權人正當行使債權造成任何阻礙。因此，對夫妻共同債務的處理不存在經債權人同意問題，也沒有損害債權人的利益。

(二)對共同債務的處理是夫妻財產分割的必然組成部分

夫妻財產分割涉及夫妻共同財產的最終歸屬，是夫妻財產制的一個重要組成部分。財產分割可分為積極財產分割和消極財產分割。離婚時對共同債務的處理屬消極財產分割。可見，夫妻共同債務的處理是落實夫妻財產制度的一個重要方面。因此，在討論夫妻共同債務清償時，我們不能離開夫妻財產制度。因為“夫妻財產制的目的固然在確保男女平等，但同時亦在明示夫妻之財產關系，以保護交易安全和第三人利益。”①正因為如此，夫妻共同債務在離婚時一并處理是離婚訴訟中不能回避的問題，它不僅不會損害債權人的利益，反而最大限度地維護了債權人的利益。其理由是：

第一，對共同債務的處理解決的是離婚時夫妻之間的財產關系而非其與債權人的債權債務關系。對夫妻共同債務的處理只是從財產分割的角度對男女雙方的內部債務分擔責任予以確定，其目的是解決婚姻關系終止后男女雙方的財產關系，而不是對債權債務關系的實質審查和法律意義上的終結處理，并不是調處男女雙方與債權人之間的債權債務法律關系，因而并不損害債權人的利益，從這個意義上說，也沒有必要通知債權人以有獨立請求權的第三人身份參加訴訟。

第二，對共同債務的處理結果只是對男女雙方預期義務的確定，并非對債權人債權的最終認定。由于離婚訴訟中對夫妻共同債務的處理是財產分割制度的具體落實。因此從處理的原因看，并不損害債權人的利益。而從對共同債務處理的結果看，一方面，對作為共同債務人的夫妻雙方而言，離婚訴訟確定共同債務的數額和分擔比例，是基于財產分割而對夫妻財產利益進行的均衡配置的結果，不管是到期債務還是未到期債務，都只是一種通過初步證據審查的形式認定，是夫妻雙方的一種預期義務。另一方面，對作為第三人的債權人而言，對共同債務數額的認定可能存在三種情況：一是認定共同債務的數額與債權人實際債權數額相同；二是認定共同債務的數額與債權人實際債權數額相差不大；三是認定共同債務的數額與債權人實際債權數額相差懸殊。但無論是哪一種情況，若債權人就該共同債務提起訴訟，上述在離婚訴訟中的認定結果都可以作為處理其債權債務關系的依據使用。數額一致的，可在債務訴訟中直接認定；數額不大或懸殊的，可重新認定。但男女雙方對共同債務的分擔比例仍可按離婚訴訟中所確定的比例原則認定。這樣處理能大大減少由于債務人離婚而給債權人所帶來的風險。

(三)對共同債務的處理是婚姻法的明確要求

2001年修改后的《婚姻法》第四十一條明確規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。”而在2004年4月1日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十五條規定：“當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶清償責任后，基于離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償的，人民法院應當支持。”由此可見，在離婚時，即使人民法院對夫妻財產作出了分割(這種分割也包括了對夫妻共同債務所作出的處理)，其效力僅

限于夫妻雙方，夫妻雙方對婚姻關系存續期間的共同債務應當承擔連帶清償責任，這種連帶清償責任不因離婚協議或人民法院法律文書已對夫妻共同債務作出處理而轉移，作為債務人的夫妻雙方對債權人以共同債務為由向其主張權利，只要其主張沒有超過訴訟時效，雙方不得以離婚協議或人民法院的法律文書已經對共同債務作出處理為由拒絕承擔連帶清償責任。這一規定，就充分保護了債權人的利益。

二、把清償夫妻共同債務局限于共同財產范圍不利于保護債權人的利益

前面我們探討了在離婚訴訟中為什么對夫妻債務作出處理不會損害債權人的利益問題，但是，怎樣處理夫妻共同債務才能既保護夫妻間的財產利益，又最大限度地保護債權人的利益？這涉及到如何認識以共同財產清償共同債務問題。在審判實踐中，普遍做法是，先以夫妻共同財產清償共同債務，把共同財產作為清償共同債務的標的物處理，不足清償，才用個人財產償還。這樣做，導致在處理債權人起訴的債務糾紛和離婚訴訟的裁判文書在強制執行階段因既判力問題難以處理，因而給法官帶來許多困惑。筆者認為，在離婚訴訟中，不應把以共同財產作為夫妻共同債務的前提條件，也不應把清償夫妻共同債務局限于共同財產范圍。其具體理由如下：

(一)債的給付行為屬性使然

債從本質上說是一種給付行為，因而債權的標的不是物而是體現為一定經濟效果的行為。作為債權，“僅系對人之請求權，其實現依賴于債務人履行債務的行為，在債務人依債的規定為給付前，債權人既不能實現其權利所包含的利益，也不能對給付之標的物或債務人的責任財產有任何支配管領。亦即債權人所依據債權所享有的利益具有一種期待性而非現實性，??因此，??如果承認債權是一種對人權而非對物權，則就必須承認債權不可能直接設定于物(即使是特定物)。”②由此可見，債的給付行為屬性決定了債務人有權以什么樣性質的財產清償債務。在離婚訴訟中，雖然夫妻共同財產是夫妻共同債務的全部擔保。③但是，對債權人而言，這種擔保，不是對物權的擔保，而是對人權的擔保，除非在夫妻共同財產中已設定了某一特定物作為該債權的抵押。在離婚訴訟中，即使是在進行夫妻共同財產分割時先把財產剖析出來償還夫妻共同債務，也不應是共同財產的實物形態，而是共同財產足以償付債務的價值或數額。以共同財產清償共同債務的原則起源于合伙型婚姻理論，但這種理論通過以合伙關系為理論基礎，只解決夫妻財產制度問題。因此，不能把離婚時夫妻共同債務的清償看作破產程序的還債，也不能看作是對遺產處理后的清償，更不能等同于法人組織以其所有財產的清償。因為夫妻共同債務的清償僅涉及于人。因此，債的給付行為屬性決定了清償夫妻共同債務的標的是行為，而不能把共同財產作為標的物。如把清償共同債務局限于夫妻共同財產的范圍，則債權人的利益就無法得到最大限度的保障。

(二)婚姻法的立法目的使然

1950年《婚姻法》第二十四條曾規定：“離婚時，應當以夫妻共同財產清償夫妻共同債務。共同財產不足清償部分，由男方清償。”1981年《婚姻法》第三十二條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當以共同財產償還。如該財產不足清償時，由雙方協議清償；協議不成，由人民法院判決。男女一方單獨所負債務，由本人償還。”2001年《婚姻法》第四十一條卻規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。”雖然三部婚姻法都規定以共同財產清償共同債務，但1950年和1981年《婚姻法》規定的是把以共同財產清償作為清償共同債務的前提條件，而2001年《婚姻法》則不再作這樣的限制，只規定：“應當共同償還，”更強調債務人承擔清償責任的連帶義務性。因此，新《婚姻法》第四十一條的規定更能體現立法者既維護夫妻雙方財產關系，又維護債權人利益的立法目的。至于仍規定以共同財產清償共同債務，僅限于離婚時從財產分割的思維角度來創設，而

不是從債權人實現債權的思維角度來創設。但這樣規定，是立法技術上的不完善，很容易使人產生誤解。如果把第四十一條理解成以共同財產清償共同債務，就會排除了男女雙方或一方自愿以其個人財產清償共同債務的情形。這顯然不是第四十一條的立法目的。而這一條的立法本意規定以夫妻共同財產清償共同債權，是從夫妻財產分割的角度而非債權人對債權實現的角度作出的。

(三)司法實踐的操作要求使然

如果把夫妻共同債務以“共同財產清償”中的“共同財產”理解成清償共同債務的標的物或財產的實物形態，那么，勢必阻卻債權人將來對債權的實現。因為在離婚時，雖設定以夫妻共同財產償還共同債務，但財產是一個動態的概念，財產的實物形態是會不斷發生變化的，而相對不變的，是共同債務的財產價值或數額，因此，作為夫妻共同債務，男女雙方無論是否用夫妻共同財產清償，都負有清償的義務，共同財產不足清償時，仍以個人財產清償；而對債權人而言，有權向任何一方主張全部清償的權利。規定以共同財產償還，并不具有法律終結債務的意義，反而給司法實踐帶來操作上的難度。一方面，如把以共同財產償還作為前提條件，在審判涉及夫妻共同債務的以債權人為主體而起訴的債權債務案件中，債權人的權利主張，并不指向共同財產，而是指向個人財產。何況，隨著時間的推移，在離婚訴訟中設定的共同財產可能已不復存在，最終還是落實到以個人財產清償上。另一方面，如限于先以共同財產清償，在強制執行時，就必須主動把原來分割出來的共同財產從其他財產中區分開來，但一旦區分錯誤，被執行人提出異議，執行工作就會因此而擱淺。

三、關于如何處理共同債務清償與第三人利益保護的關系的幾點建議

通過以上分析，筆者建議從以下三個方面處理好共同債務清償與第三人利益保護的關系

(一)從立法技術上完善《婚姻法》第四十一條

由于《婚姻法》第四十一條更多是從離婚時夫妻共同財產分割的角度創設以共同財產清償共同債務的條款，很容易使人產生共同債務所及的第三人的債權能否保障的疑問。這樣立法，未能充分體現既維護夫妻雙方財產利益，又維護第三人利益的立法目的；也給審判工作特別是強制執行帶來操作上的困惑。這不是該條款的內容上問題，而是立法技術上的問題。因此，建議對《婚姻法》第四十一條作如下處理：把第四十一條分為兩個條款表述，第一款為：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。”并對其中的“應當共同償還”改為“雙方應當負連帶清償責任。”第二款為：“共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。”并把其中的“共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償”改為“以夫妻財產清償共同債務，由雙方協議清償”。綜上，對第四十一條可以作如下表述：

離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，雙方應當負連帶清償責任。

以夫妻財產清償共同債務，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。

把第四十一條創設為兩個條款，第一款是對夫妻共同債務的清償作原則規定，對內強調夫妻雙方均負有清償共同債務的義務；對外，負有連帶清償義務。第二款解決怎樣清償問題，強調的是以“夫妻財產”(包括共同財產和個人財產)清償而不是以“夫妻共同財產”清償，更能保障第三人的利益。因此，對第四十一條作立法技術上的處理，而其內容大體不變，既能維護夫妻雙方的財產利益，又能保障第三人的利益，更能體現《婚姻法》的立法目的。

(二)建議對夫妻共同債務清償問題作專門司法解釋

新《婚姻法》頒布后，最高人民法院就《婚姻法》適用問題曾先后下發過兩個司法解釋，但涉及到夫妻共同債務清償問題的條款并不多。而最高院在1993年《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》所作的關于夫妻共同債務清償的有關規定與新《婚姻法》的立法精神也有不太相一致地方。因此，建議最高人民法院將來就夫妻共同債務作出專門的司法解釋。同時，由于在離婚訴訟中對夫妻共同債務處理而確定共同債務數額及

分擔比例是出于夫妻財產分割的角度上的考慮，對夫妻雙方而言，共同債務是一種預期義務，因此，建議在今后的司法解釋中對此予以明確。

(三)在離婚裁判文書中明確對夫妻共同債務處理的表述

對夫妻共同債務清償問題處理的效力僅限于夫妻內部而不能對抗債權人，這雖在最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十五條中已作出明確的規定，但由于對夫妻共同債務的認定及其承擔方式已寫入人民法院裁判文書（含調解書，下同）中，產生了既判力，很容易給離婚訴訟當事人雙方產生其對共同債務只按裁判文書所確定的義務向債權人清償的錯覺，對債權人也產生如此確定能否得到保障的疑慮，更不足以消除離婚當事人試圖以此通過假離婚來逃避債務的投機心理。因此，在離婚判決書中明確夫妻共同債務如何處理，把握好表述夫妻共同債務處理的適當界限就顯得十分重要。筆者建議在離婚裁判文書的主文中，在明確夫妻共同債務在夫妻之間如何具體分擔后，明確寫明夫妻一方對另一方的債務承擔連帶清償責任，且一方就共同債務承擔連帶清償責任后，可以根據裁判文書確定的清償比例向另一方進行追償。同時在這一主文之后用括號注明：“本院對本案原被告夫妻共同債務的認定及承擔方式的確定，只對原、被告雙方具有約束力，不能對抗該共同債務的債權人。”這樣處理，既體現裁判文書對夫妻雙方的既判力，又能最大限度地保障債權人的利益。

四、結語

綜上所述，由于債務的連帶屬性和夫妻共同財產分割的需要以及立法的明確規定，決定了對夫妻共同債務的處理在離婚訴訟中進行是最合適的階段，它不僅不會損害作為第三人的債權人的利益，反而有利于防止由于共同債務人離婚而給債權人帶來的風險，維護了債權人的利益。而在清償夫妻共同債務時，債的給付行為屬性、婚姻法的立法本意和審判實踐的操作要求，決定了不應以共同財產作清償的前提條件，不能把清償夫妻共同債務的范圍局限在共同財產內。因此，在處理夫妻共同債務與債權人利益的問題上，應在立法技術上進一步完善《婚姻法》第四十一條，在司法解釋上專門對夫妻共同債務清償問題作具體和可操作的解釋，在離婚裁判文書中明確對夫妻共同債務處理的表述，這樣，才能充分體現《婚姻法》的立法目的。

------------------

① 林秀雄：《夫妻財產之研究》，中國政法大學出版2001年版，第78頁。

② 尹田：《物權法理論評析與思考》中國人民大學出版社2004年版，第54頁。

③ 黃松有：《最高人民法院婚姻司法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第229頁。