第一篇：解讀勞動合同中的霸王條款

霸王條款一：企業可隨時調整員工工作崗位及勞動報酬，員工不得拒絕

以下有五種常見的條款：

（1）企業有權根據員工能力、表現及工作需要，將員工調整到任何崗位。

（2）每位員工對組織分配的和調整的工作必須服從，并可根據工作需要派員工到全國任何地區工作。

（3）企業基于工作需要，可隨時調整員工工作崗位、地點，不服從以違反勞動紀律處理，甚至解除勞動合同。

（4）企業可以隨時調整員工工作，不服從者每天扣10%工資并處以警告。

（5）企業可隨時調整員工工作崗位及勞動報酬，員工不得拒絕。

按照法律規定，變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則。用人單位在勞動合同中約定的“霸王條款”，違反了勞動合同變更必須雙方協商一致的原則，實際上，剝奪了勞動者協商一致變更勞動合同的權利，免除了用人單位的協商義務。在實務中需注意，按照《最高法院司法解釋四》的規定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

綜上可述，調崗情形主要由雙方協商調崗、員工不勝任工作的調崗、用人單位因生產經營需要的調崗以及客觀情況發生重大變化的調崗。

霸王條款二：員工違規操作傷亡自負

工傷認定適用無過錯責任原則，無過錯責任原則是指依照法律規定不以當事人的主觀過錯為構成侵權行為的必備要件的歸責原則，即不論當事人在主觀上有沒有過錯，都應當承擔相應的法律責任。因此，勞動者在工作時間、在工作場所、因履行工作職責受到事故傷害，勞動者被勞動保險部門確認為工傷的，就應享受工傷保險待遇，不論勞動者是否有過錯，都不減輕用人單位的賠償責任。簡而言之，員工違規操作傷亡仍可認定為工傷，除非能夠證明系自殘、自殺，以及犯罪或違反治安管理、醉酒、吸毒導致傷亡的。根據《勞動合同法》第二十六條規定，單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的合同無效或者部分無效。也就是說，即使在操作機械過程中，由于自己一時失誤造成人身傷害的，仍舊可以申報工傷，報銷醫藥費。

霸王條款三：員工試用期離職的不結算工資

有些用人單位規定員工在試用期離職的，不予結算工資。勞動部關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第四十條規定，勞動者依據勞動法第三十二條第（一）項（即試用期內）解除勞動合同，用人單位可以不支付經濟補償金，但應按照勞動者的實際工作天數支付工資。

眾所周知，勞動者付出勞動就應該得到相應的勞動報酬，這不僅是一個基本的生活常識，也是我國法律的明確規定。其中，《勞動法》明確規定，用人單位不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。同時，用人單位與勞動者雙方依法終止、解除勞動合同的，用人單位應當一次性付清勞動者工資。

霸王條款四：試用期任意辭退員工

根據《勞動合同法》第三十九條的規定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。但是，在本案中，將“不符合錄用條件”擴大解釋為“不符合崗位要求”的做法是不對的。

在現實中，用人單位在招用勞動者時，應當將針對與本崗位有關的錄用條件向勞動者進行明示，在勞動簽字確認后，才能將其作為勞動者在試用期內進行考核的標準，以確定其是否符合錄用條件。如果用人單位發現勞動者在試用期間確實“不符合錄用條件”時，可以與其解除勞動合同，無需向其支付經濟補償金。如果僅僅認為勞動者工作能力不符合要求，用人單位仍需要對勞動者經過培訓、調崗，勞動者仍不能勝任工作的，用人單位可以依法解除勞動合同，并向其支付經濟補償金。

綜上，用人單位在決定與員工解除勞動關系時要慎之又慎，《勞動合同法》的實施，對用人單位的規范管理提出了更加嚴格的要求，這需要公司在日常生產經營過程中要規范自身的用工行為，健全公司的各項規章制度，只有這樣才能將用工風險降到最低。

霸王條款五：員工（女職工）在合同期內不得結婚生子

《中華人民共和國婦女權益保障法》第二十三條第二款規定，各單位在錄用女職工時，應當依法與其簽訂勞動（聘用）合同或者服務協議，勞動（聘用）合同或者服務協議中不得規定限制女職工結婚、生育的內容。

我國鼓勵夫妻實行計劃生育，并非要求不生育。生育是婦女的權利，用人單位負有對女職工生育保護的義務。女職工行使生育權，必然引起自身生理功能發生一系列變化，經過孕期、產期和哺乳期，對所從事的工作帶來一定的影響。《婦女權益保障法》第二十七條規定，任何單位不得以結婚、懷孕、產假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同。根據法律的規定，用人單位應當保障女職工依法行使自主生育權，保護女職工懷孕、產假、哺乳期的合法權益，絕不能以結婚、懷孕、產假、哺乳等理由辭退女職工，解除勞動合同。即使勞動合同中有類似約定，亦屬無效，女職工結婚生子不違反勞動合同約定。

很顯然用人單位在勞動合同或者規章制度中規定“女職工不能結婚或者生育”的內容是違法的，不受法律保護。任何用人單位不得以此為由解除勞動合同，否則，將承擔違法解除的賠償責任。

霸王條款六：員工須無條件服從企業的加班安排

《勞動法》第四十一條規定，用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是，每月不得超過三十六小時。

從法律法規來看，加班需取得勞動者的同意，用人單位不得強行安排加班，除非是有緊急情況出現，比如，（一）發生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產安全，需要緊急處理的；

（二）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；

（三）法律、行政法規規定的其他情形。

綜上，除了法律規定的必須加班的幾種特殊情況外，勞動者對于加班與否有自主選擇權。

霸王條款七：工資中已含競業限制補償金，員工離職后不再支付

實踐中，很多用人單位與勞動者簽訂的競業限制協議中約定每月支付給勞動者的工資福利待遇中已經包含競業限制補償金，對該約定是否有效也存在很大爭議，對此類案件的裁判結果也不同。

勞動者的工資及福利待遇屬于勞動報酬的范疇，是勞動者在履行勞動合同義務期間的應得報酬，是勞動者參加勞動的分配所得。競業限制補償是對勞動者在勞動合同終止或解除以后不能就業或限制從業期間的補償，系員工離職后，方產生的補償費用，其屬于補償金性質，其與勞動報酬二者性質完全不同，支付依據也不同。

《勞動合同法》對此有明確的規定，競業限制補償金必須是在員工離職之后按月給付。用人單位違反經濟補償支付常規，約定每月支付給勞動者的工資福利待遇中已經包含競業限制補償金，其操作方式基本上是將勞動者合法工資收入的一部分劃為競業限制補償金，其目的顯然是為了規避勞動合同解除或終止后支付競業限制補償金的義務。

綜上所述，如果用人單位與勞動者約定工資報酬之中已經包含競業限制補償金，這樣的約定將面臨很大的無效風險，勞動者離職后無需遵守競業限制的義務。

霸王條款八：合同中私設違約金

在現實中，一些用人單位無論何種原因，均在勞動合同中約定了一定數額的違約金來限制勞動者，這種做法是不可取的。根據《勞動合同法》第二十二條、第二十三條的規定，只有在兩種情況下，用人單位才可以在勞動合同中約定違約金：

一是用人單位為勞動者提供專項培訓費用，可以與該勞動者約定服務期，勞動者違反服務期約定的，應當支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。從此規定看，假如沒有培訓費就不能約定違約金。

二是對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，勞動者違反競業限制約定的，應當支付違約金。

其實，用人單位即使約定一定數額的違約金，也屬無效條款，不具有法律約束力。另外，《工資支付暫行規定》第十六條規定，因勞動者本人原因給單位造成經濟損失的，單位可按照勞動合同的約定要求其賠償。賠償可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除部分不得超過勞動者當月工資的20%。

總之，除上述兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金。

在實踐中，有些用人單位忽視對勞動合同的審查，或者是在勞動合同中約定對己方有利的條款，殊不知勞動合同的某些條款可能會成為產生勞動爭議的導火索。為此，如果用人單位對法律法規的認識存在一定誤區，建議通過勞動專向律師為其針對性的進行勞動合同的審查。這將有助于企業排除誤區，避免因勞動合同存在霸王條款造成勞動合同無效或部分無效，產生不必要的損失。

第二篇：2008勞動合同解讀

2008開始實施的新勞動法的解讀(2009-07-12 02:17:35)

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雜談

為了規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩定,根據《中華人民共和國勞動法》，制定《中華人民共和國勞動合同法》。草案中，大多條款更傾向于勞動者。需要提醒大家的是：

第一：合同期限及試用期

勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內。

非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

第二：勞動合同解除

勞動者提前30日書面材料通知單位，期滿后，可以解除勞動合同，而無須單位同意。

第三：勞動合同終止

用人單位應當根據勞動者在本單位的工作年限，按滿6個月支付半個月工資、滿１年支付１個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。勞動者在本單位的工作年限超過6個月不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，按6個月計算。

第三條的內容就是：合同到期，勞動者不續簽，那么單位必須給與勞動者經濟補償金，標準就是第三種支出的標準，里面的工作年限是指本單位的工作年限，只有下限，沒有上限。

第六十六條勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

第六十七條用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。??”

解讀：

勞務派遣作為一種新型的用工方式，在國內市場上一直備受爭議。目前規范勞務派遣的法律規定極少，基本上是立法的空白點，因此，新法在第五章中整整用了第二節共十一個條款來規范勞務派遣。

有關勞務派遣的條款，也一直是勞動合同法立法過程中最大的爭議焦點之一。此次勞務派遣新的規定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：

1、勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同；

2、被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；

3、勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施等。

從這些新規定的趨勢看，用人單位使用勞務派遣用工的預期利益與以前相比，將大為降低，勞務派遣用工的市場規模也將縮小。

解讀十：大力推行集體合同制度

關聯條款：

“第五十一條企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。

第五十三條在縣級以下區域內，建筑業、采礦業、餐飲服務業等行業可以由工會與企業方面代表訂立行業性集體合同，或者訂立區域性集體合同。

第五十六條用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。??”

解讀：

新法第五章第一節是關于集體合同制度的規定。

目前我國在集體合同立法中存在的主要問題在于：

一、法律規定過于分散，缺乏可操作性；

二、主要依據是勞動和社會保障部制定的集體合同規定，規章的立法層次低，缺乏法律的權威性；

三、對企業不進行集體協商、不簽訂集體合同的責任沒有規定。

我國勞動關系領域出現的矛盾，本質在于勞動者與用人單位的力量和地位相差懸殊，依靠雙方自主調整只能使情況進一步惡化。因此，需要建立多層次的法律調整機制。在這一多層次的法律調整機制中，由于法律只能規定最低標準，普通勞動合同更多體現用人單位單方意志，集體合同制度無疑成為協調勞動關系至關重要 《中華人民共和國勞動合同法》于2007年6月29日經十屆全國人大常委會第28次會議審議通過，并將于2008年1月1日起施行。這部

法律在1994年勞動法的基礎上進一步提高了對員工的保護力度，提升了用人單位人力資源的管理成本。新法出臺后，必將給實施多年的各地勞動合同條例和已確定的勞動關系立法模式帶來重大調整，同時，用人單位人力資源管理理念也將面臨顛覆性的挑戰，用人單位人力資源管理乃至用人單位的全面經營管理勢必受到深遠影響。

記者采訪了作為勞動保障部本次立法的唯一合作培訓單位易才集團，有關專家從用人單位角度對《勞動合同法》深入解讀，以期用人單位能夠利用新《勞動合同法》的契機，提升員工關系管理水平，避免勞資沖突，建立和諧的員工關系。

熱點一：規章制度制定程序愈加嚴格

按現行法律規定，用人單位通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。歸納起，用人單位規章制度發生法律效力的主要要件大致包括三個方面，即制度條款內容合法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現行《中華人民共和國公司法》第18條的規定，所謂民主程序是指公司制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。可見，現行規定當中的民主程序主要是“聽取意見”。新規定的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討論??平等協商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規章制度的法律程序。

對于那些尚未成立工會或者職工代表大會的用人單位而言，如果員工人數較多或者員工工作地點較為分散，按新法規定進行制定規章制度的民主程序，恐怕效率會較為低下。因此，該條款出臺的另一個“意外結果”可能會推動工會、職代會在用人單位中的建設。

熱點二：用人單位不簽勞動合同將面臨強大罰則

形成勞動關系，就應當簽訂書面勞動合同；形成勞動關系而沒有簽訂書面勞動合同的，法律上稱之為“事實勞動關系”。本條主要針對簽訂勞動合同的時間以及事實勞動關系的法律責任作了嚴格的規定。

用人單位不愿意與勞動者簽訂勞動合同的原因有二：

一是受降低用工成本的驅動，不簽勞動合同有可能逃避為職工繳納社會保險的義務，降低解雇職工時支付經濟補償金等成本；

二是現行法律規定當中，用人單位不簽訂勞動合同承擔的法律責任僅是員工可以隨時辭職、單位終止雙方關系的須支付員工工齡經濟補償金以及小額的罰款等———較輕的法律責任對用人單位的這種行為沒有強有力的處罰措施。

新規定中，首先對簽訂勞動合同的時間做了明確的界定。應當說，該條規定的自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同的時間還是較為寬泛的，但超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。以上處罰規則非常嚴厲。

可以預見，新法實施后，用人單位將不敢“玩火”不與員工簽訂勞動合同。對于用人單位來說，將來考慮的重點應轉向如何在管理中采取各種強化措施，建立單位內部嚴格的勞動合同簽訂紀律，禁止或防范出現員工不與單位簽訂勞動合同的現象，避免與員工形成事實勞動關系。隨著勞動合同法這個新規定的實施，那種認為“勞動合同是保護員工合法權益的文件”的傳統觀點將發生變化，勞動合同將逐漸成為“保護用人單位和員工合法權益的文件”，用人單位必須日益重視起勞動合同在人力資源管理中的重要性。

熱點三：引導訂立長期或無固定期限勞動合同

現行有關無固定期限勞動合同的國家級規定，主要體現在《勞動法》第20條：“??勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”新規定在上述條款的基礎上，擴大了無固定期限勞動合同的范圍。比如，取消了現行勞動法的“同意續延”，改為只要在同一用人單位連續工齡滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同；另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形，同時明確規定了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

長期或無固定期限的勞動合同，被認為是構建和諧勞資關系的重要基礎。因此，立法者試圖通過這些條款架構起國內的長期或無固定期限勞動合同的用工制度，引導用人單位與員工簽訂長期勞動合同或無固定期限勞動合同，推動長期或無固定期限勞動合同在國內的“落地生根”。

筆者認為，盡管仍有不少用人單位對無固定期限勞動合同及該條款存有恐懼之心，但實際上，無固定期限勞動合同并非是不可解除的勞動合同。從解除的法定條件上說，用人單位解除無固定期限勞動合同與解除有固定期限勞動合同事實上是一樣的。無論是解除哪種期限的勞動合同，都要求我們用人單位應建立健全一套規范、完備的規章制度以及架構起合理、科學的工作崗位考核制度等。從用人單位長遠發展來看，無固定期限勞動合同如果運用得當，也能給用人單位帶來吸引人才、留用人才、激勵員工、提升團隊凝聚力等效力，總體上評估，筆者認為，無固定期限勞動合同對用人單位的利益大于風險。同時，提醒用人單位注意的是，立法者在該條款中也仍然為用人單位留下了不簽訂無固定期限勞動合同的空間

第三篇：解讀西楚霸王項羽（共）

解讀西楚霸王項羽

近幾年，圍繞楚霸王項羽似乎形成了一個不小的文化熱點。電影、電視連續劇、電視書場、專題出版物及MTV不一而足，其間或多或少有些許為項羽鳴冤叫屈的情緒。項羽身后向來不寂寞，宋人李清照“生當做人杰，死亦為鬼雄”的名句當為其評價最力者，然而只涉及其生其死而不及其它。待到李宗吾先生的《厚黑學》直評項羽因不厚不黑而敗，這就牽涉到劉項優劣論。時下洶涌的不平之氣，或許就是對不黑不厚說的呼應。其實，不論人們對項羽懷有何等情感，事實總是事實。細讀《史記》就不難發現，項羽絕非人們心目中的直腸漢，也不可能與厚黑無涉。有關項羽的歷史功過得失，學界論之甚詳。筆者只想對一些一向為研究所忽略、又關系項氏成敗并對后世有啟示意義的項羽現象略作歸納。

第一，項羽的個人品質造成了他的失敗。首先項羽絕非智力低下，正相反，司馬遷認為他才氣過人。劉邦也認為在勇悍仁強方面自己非項羽可比，對此韓信亦有同感。但項羽這種過人才華并沒有給他帶來幫助，反而使他成為直繼暴秦的統治者。項羽的本性是極度自負。陳平對其鑒定為“不能信人”、“意忌信讒”。在項羽眼里，他人均不足道，所以他事必躬親，弄得自己很辛苦。這使人聯想起秦始皇。侯生、盧生有言：“始皇為人，天性剛戾自用，以為自古莫及己??天下之事無大小，皆決于上。”項羽也是逢戰必到，疲于奔命，最后又中了陳平的反間計，更加形單影只，成了真正意義上的獨夫。司馬遷評秦始皇曰：“自以為功過五帝，地廣三王，而羞與之侔。”評項羽曰：“奮其私智而不師古。”其次是苛察。苛察大概是項氏家風。其叔項梁起義后不久拒絕一門人求職時指責對方某時未辦好某事，是為其證。日后，殷王司馬昂叛楚，項羽派陳平等擊降之。不久，司馬昂降漢，項羽就要追究上述軍事行動的參與者，導致陳平歸漢。相形之下，劉邦的部屬中有許多人曾反對過他或投降過項羽，均未受追究。所以，項羽雖常勝，人卻越打越少；劉邦雖常敗，人卻越戰越眾。又其次，項羽繼承了趙高的一套統治術。趙高曾獻計于秦二世，說欲鞏固其統治，唯有賤者貴之，貧者富之，遠者近之。項氏在分封時正是這樣干的。他將原來的齊燕之王分別貶為膠東王、遼東王，而將齊燕之將分別封為齊王、燕王。正是這種統治術，迅即釀成了不安定因素，并最終斷送了項氏統治。經歷過暴秦統治的廣大人民是絕不能忍受項氏統治的。天份反成事業之累，真是聰明反被聰明誤。

第二，項羽現象提出了歷史人物作用的階段性命題。彼得原理有無能極一說，即某個系統里的人達到其力難勝任的崗位，不稱職現象便隨之產生。項羽的情況正合此理。可以說，在反秦風暴中，如果沒有項羽的摧枯拉朽之力，其成功是不可想象的。他在奪權前對形勢的正確判斷，在救趙時的果敢絕決，奠定了其歷史地位。但以此為限，其后的局面就非項羽所能勝任。歸降的二十余萬秦軍，既是項羽的最輝煌勝利，也成了他失敗的開端。這些與諸侯聯軍人數相去不遠的俘虜，如果不殺，總是心腹之患。而一旦殺降，項羽就失去了道義上的支持，并且無法在關中立足。又如分封，也非項羽份內事，項羽挾威勢強行包辦，弄得怨聲載道。于是，項羽就從順應歷史潮流走向了反面。對此，項羽本人固然有推卸不了的責任。他以為自己既然在軍事上有一套，其它方面估計也差不了。耐人尋味的是，時過兩千年，項羽的思維方式在中國仍可以大行其道。生活中經常能看到某些領域的成功人士，情不自禁地要對各種事物指點江山。那么，項羽同時代的人默認了他的自負就不足為奇了。但事實讓天下及項羽本人大失所望。如果項羽當時不去爭奪支配權，他肯定不會迅即覆滅。或許應了老子的一句話，“知止可以不殆”（王弼《老子注》）。可惜，項羽及其它情形相類者當時絕不會有這份自覺。人類注定要在錯誤中成長。

最后，項羽蔑視知識或代表了一定的中國社會情緒。少年時代，項羽學書學劍學兵法均淺嘗輒止。在項羽眼里，“書，足以記名姓而已”。可見，知識在其心目中一文不值。項羽抹殺義帝的功績一事更在很大程度上代表了中國社會對知識的情緒。他說：“身被堅執銳首事，暴露于野三年，滅秦定天下者，皆將相諸君與籍之力也。”話雖說的有力，可卻不是事實。義帝是在項梁敗死，楚國受重創之后出面主持大計的，他親自布署了攻秦的兩路人馬，完成了陳勝、項梁未能完成的大業——滅秦。設想，如果印刷廠廠長出面否認一本暢銷書作者的作用，建筑隊長出面否認一個杰出建筑的設計師的作用，一定沒有人會信以為真。但項羽的上述言論卻能深得人心。甚至司馬遷或者都被其騙住，《史記》就沒為義帝立傳。無獨有偶，劉邦定天下論功行賞厚封蕭何，遭到武將們的一片反對之聲：“臣等被堅執銳，多者百余戰，少者數十合，攻城略地，大小各有差。今蕭何未嘗有汗馬之勞，徒持文墨議論，不戰，顧反居臣等上，何也。”看看，項羽心態有多么大的市場啊。但劉邦不是項羽。他以獵為譬：“夫獵，追殺獸者，狗也。而發蹤指示獸處者，人也。今諸君徒能得走獸耳。功狗也。至如蕭何，發蹤指示，功人也。”“劉項原來不讀書。”然劉邦對待知識的功用能深明大義如此，劉勝項敗，固其宜矣。項羽先抹殺義帝之功，后殺義帝之身，此等行徑豈是與厚黑無涉。按劉邦的上述說法，項羽之謀殺義帝無疑是功狗噬功人。其厚其黑，天地共鑒。

深究起來，對項羽的歧讀皆源于司馬遷的記敘。特別是將劉項二人相互參看時尤其如此。當司馬遷著力描摹時，項羽總是威武雄壯，氣勢奪人；劉邦則平淡無奇，甚或猥瑣。于是便有阮籍登廣武戰場“世無英雄，使豎子成名”之嘆。確實，劉項相爭，項羽處處壓劉一頭。然而，項羽的剛猛無儔恰恰是逆時代潮流而行。所以，雖然頻頻取勝，卻最終魂斷烏江。欲讀通項羽，必須讀司馬遷為劉項二人各自所下的贊語。司馬遷對劉項二人所下的贊語恰好與正傳相反。對劉邦評價極高，對項羽則貶斥甚多，若再與各自的本紀相參，卻又都是與事實兼容的。令人驚奇的是，這種成于一手且反差明顯的評價竟能完全諧和地出現在歷史的背景上。其原因在于，歷史本身就是由無數矛盾著的事實所構成。項羽的事實是，他的確威武雄壯，可惜這只是小節。大節是在滅秦之后，項羽其人其情是反社會的。那么，看歷史人物，只管往大節處看。當一個人大節有虧時，即便其小節可歌可誦，不提也罷。項羽敗亡原因新探

對于漢王朝的興起，司馬遷曾如此評論道：“初作難，發于陳涉；虐戾滅秦，自項氏；撥亂除暴，平定海內，卒踐帝祚，成于漢家。五年之間，號令三嬗，自生民以來，未始有受命若斯之亟也。”[1]由于秦漢交替經歷了巨大的歷史創傷，秦滅楚亡始終是歷史關注的焦點。有關項羽失敗之原因探討，也不是一個新鮮命題。早在漢帝國建立之初，劉邦君臣就討究過這個問題。自那以后，對此問題依然是眾說紛紜，仁者見仁，智者見智。遠的不說，單就近世而言，說法亦有多樣。最沒有爭議的是人才問題上的得失；各具特色的則有階級出身論，以為項羽代表舊貴族利益，故不敵劉邦代表的新興地主階級；[2]有不順應歷史潮流，分封不得人心論；[3]有項羽不厚不黑論，以為其未能及時地置劉邦于死地，最終敗下陣來；[4]等等。筆者以為，人才問題之得失確系項羽失敗的重要原因，但不是全部，其它的論點則都有一定的片面性，未免牽強失當。讓我們根據歷史記載，看看項羽之敗的癥結何在。

探討先朝得失，尤其是探討前朝敗亡的原因，已成為中國政治文化的一種傳統。幾乎每個新朝的開創者都急于得出某種結論，以免重蹈覆轍；并想借此規戒子孫。周武王滅商伊始，就企圖與紂王之兄箕子討論商滅問題；[5]秦滅六國后，秦始皇也與群臣討論過周所以亡的原因。[6]同理，漢帝國成立后，秦亡及項羽敗亡原因也立刻被提出討論。但是這一類討論或因距事發過近，倉促檢討未必能切中要害；或因就事論事，缺少歷史的縱深感。因而，其得出的結論及其欲圖借鑒之目的均不甚妥貼。

漢初對項羽敗亡的討論就非常簡單。還在都洛陽的時候，劉邦就讓群臣對漢所以勝、楚何以敗暢所欲言。[7]高起、王陵對曰：“陛下慢而侮人，項羽仁而愛人。然陛下使人攻城略地，所降下者因以予之，與天下同利也。項羽妒賢嫉能，有功者害之，所賢者疑之，戰勝而不予人功，得地而不予人利，此所以失天下也。”對于臣下的這種認識，劉邦認為只是項羽敗亡的原因之一，且不是最重要者，所以他笑駁二人，謂之：“知其一未知其二。”那么，這個最重要的“其二”又是什么呢？對此劉邦有一段非常精彩有名、且為后世津津樂道的歷史表白：“夫運籌策帷帳之中，決勝于千里之外，吾不如子房；鎮國家，撫百姓，給饋餉，不絕糧道，吾不如蕭何；連百萬之軍，戰必勝，攻必取，吾不如韓信。此三者，皆人杰也，吾能用之，此吾所以取天下也。項羽有一范增而不能用，此其所以為吾擒也。”其實，君臣所說的都是人才問題，只是劉邦所說為棟梁之材，高、王所說涉及到的僅是團結一般的人才。的確，在人才問題上項羽失誤甚多，有目共睹。其癥結在于他剛愎自用，不善于團結人。如韓信、陳平均為項羽舊部，前者因不得重用而離去，后者因畏罪而歸漢。[8]張良也一度與項羽有過從，但項羽并未將其爭取到自己這邊來。[9]所以即使項羽身邊有人才，也等于沒有。司馬遷論項羽“奮其私智”，可謂的評。至于范增是否算必不可少的人才，很值得懷疑。范增為項羽謀劃，有史可稽者共有三處，均見《項羽本紀》。第一次是鴻門宴前，范增力主擊滅劉邦。此計在當時顯非急務，亦為形勢禁格。殺劉不如放劉有利，對此筆者另有專論。[10]第二次是項羽分封時，范增與項羽謀劃曲解巴、蜀為關中地以封劉邦，偷梁換柱歪曲懷王之約。此計亦屬平常，高明有限。第三次是漢三年楚漢相持于滎陽，楚占上風，漢提議劃界講和，項羽欲允，范增反對，以為“漢易與耳”，遂急擊滎陽，終未能擒獲劉邦。在無把握一舉置劉邦于死地的情況下，不允議和，恐怕不能視之為高見。盡管和約未必能長久保持和平，但項羽的讓步至少能在道義上贏得廣泛同情。上述三策，至少有兩策失當，剩余一策無失算，但也非要害之爭。所謂范增的計謀不過如此，不用也罷。或許范增還有一些良策失載于史，但范增在日，項羽失策甚多，如厚封諸侯將而薄封諸侯，殺懷王心，不擊漢而擊齊，為其錯之大者；范增死后，楚亦有大勝；因此，范增的重要性得不到必要的支持。至于范增死后，楚由盛而衰的原因，主要是因為劉邦建立了廣泛的反楚統一戰線，并開辟了多處戰場，令楚軍顧此失彼，疲于奔命，力量耗竭所致。回顧楚漢相爭的歷程，項羽屢戰屢勝，完全是親征的結果；劉邦屢戰屢敗，卻能迅速結集力量，卷土重來，并不斷以周邊戰場的勝績使楚軍在主戰場的頻頻告捷顯得毫無實際意義。這種戰爭模式自始至終都沒有改變，在這種模式中，項羽身邊有無范增，原無多大區別。

除有才不用，無才可用這兩大弱點之外，項羽還有用人失當的問題，如鄭昌無力守舊韓、曹咎不守將令失成皋、龍且貪功冒進全軍覆沒、周殷叛楚助漢勢。用錯人的原因主要是任人唯親，韓王鄭昌為故秦吳令，系項氏早期結納的故交；大司馬曹咎與塞王司馬欣均于項梁有救命之恩。此數人未聞有大功于楚，他們竟踞高位，這對楚軍將領的積極性或有嚴重挫傷。由于這些項羽故舊均非干才，委其獨當一面，必然是成事不足，敗事有余。尤其是曹、龍、周三個事件對項羽的打擊是最為致命的。由此可見，用錯人的危害，絕不在不重人才、不善于團結人才的危害之下。

對項羽敗亡原因的反思，還有項羽本人提出的“天亡我，非戰之罪”說及司馬遷對此論的抨擊。司馬遷論道：“及羽背關懷楚，放逐義帝而自立，怨王侯叛己，難矣。自矜功伐，奮其私智而不師古，謂霸王之業，欲以力征經營天下，五年卒亡其國，身死東城，尚不覺寤而不自責。過矣，乃引‘天亡我，非用兵之罪也’豈不謬哉。”[11]作為一個卓越的歷史學家，司馬遷將項羽敗亡事件放置于歷史演化的過程中去考察，其結論較之于劉邦君臣提出的單一人才問題顯然要高明得多。項羽的敗亡確實是從他號令天下，主持分封之日起就漸次發生了。項羽背叛懷王心“先入定關中者王之”之約，放逐義帝，失德已顯，無怪諸侯紛紛效法；自矜其智，專以暴力統治為務；信奉武力，所有的叛亂，項羽均派兵擊之，而不考慮武力以外的手段。于是，盡管項羽勝利頻頻，但叛亂的愈伐愈多，與秦亡前天下崩析之狀極為相似。無怪司馬遷要將項羽與暴秦相提并論（虐戾滅秦自項氏）。

當然，這里的天絕非指冥冥上蒼及異常的運氣，而是指人的稟性及時代需求。所謂稟性即人之天性，其構成極其復雜。項羽的稟性與常人大致相同，只是其殘暴的特質又迥異常人。項羽初登歷史舞臺即是以一種極其兇悍的姿態亮相的：他斬秦之會稽守后，旋即格殺數十百人。[12]載于史冊的反秦武裝的第一次屠城也是項羽所為——屠襄城。[13]第二次屠城，也有項羽參與——與劉邦攻城陽屠之。[14]之后，他又坑秦降卒燒秦宮，殺秦宗室，屠咸陽，坑齊降卒，殺義帝懷王心，可謂罪行累累。在秦之暴行，日人瀧川資言將其比之為伍子胥入楚，唯欲快其心而已。[15]其實不然，項羽未誅殺害死項梁的罪魁禍首章邯，說明他還是照顧到長遠政治利益的。在秦之暴行，完全出于其本性中占上風的施暴沖動。參之以懷王心的背景亦能說明這一點。懷王心祖父客死于秦，國又為秦所滅，但其號令攻秦時，諄諄以不得行暴為戒。所以，項羽在秦施暴不得完全歸結于復仇。項羽在撲滅叛亂的征戰中，肆意殘殺，結果，激起了更頑強的反抗。項羽的殘暴除了其天性中固有者之外，還有一些從秦政中習得之暴。項羽于分封一事也是重封諸侯將而輕封諸侯，就是奉行了趙高為秦二世進策之“賤者貴之，遠者近之”之意，[16]他將趙王歇、燕王韓廣、齊王市分別貶為代王、遼東王、膠東王，而將趙相張耳、燕將臧荼、齊將田都分別封為上述三地之王。項羽還剝奪了韓王成的王位，后又廢為侯而殺之。[17]這樣一來，在施暴的同時，也埋下了日后**的禍根。

項羽的殘暴似與當時公認的“仁而愛人”的口碑極不諧調。人性原本多組相反的矛盾組合，又由于教化的作用，使得本性的外現增加了掩飾性。不容否認，項羽的天性中有仁愛與殘暴并存，但這種仁愛一經表現出來，便具一定的功利色彩。這不僅可以博得好評，滿足他需要贊譽的天性，而且可以令人為其效力。曹咎、司馬欣、鄭昌就是項羽仁愛的受益者。這些人的得益，給項羽帶來了知恩圖報的虛譽。與項羽的仁愛同樣受到公認的，還有他的不肯賞人功的特質。這兩種特質結合在一起，就成了韓信所說的“婦人之仁”。經韓信一點化，項羽“仁而愛人”的一面就徒有其表了。不肯賞人功除了是政治上的短視之外，也是項羽本性中自私自大的因素作祟。而自私自大又往往是殘暴的先決條件。于是乎，項羽的仁愛使社會得益極小，而他的殘暴則對社會危害極大，從這個意義上來說，殘暴不僅為項羽最重要的行為標志，亦是當時社會的切膚之感。那么，項羽是繼秦而起的暴君，當無疑義。

由于項羽以殘暴立世，他就注定是不合時宜的了。什么是時宜？按司馬遷的觀點，就是歷史的自然韻動，其中包含著補偏救弊的因素，或可名之曰“世情、民心、時代需要”。司馬遷說：“夏之政忠，忠之敝，小人以野，故殷人承之以敬。敬之敝，小人以鬼，故周人承之以文。文之敝，小人以僿，故救僿莫若以忠。三王之道若循環，終而復始。周秦之間，可謂文敝矣。秦政不改，反酷刑法，豈不繆乎！”[18]忠，意為質厚；敬，意為多禮；文，意為尊卑。自周衰，經過春秋戰國數百年戰亂，可謂文敝已極，世道需要質厚的調養。而秦之苛刑暴政，恰是天性刻薄者所為，有違質厚之道，與社會需求相抵觸。秦以暴興，不能救時弊，最終為民眾所唾棄。項羽以暴繼秦，視人命如草芥，任意砍殺；視天下為私物，寸土不肯予人；其逆時代而行，必然蹈亡秦之覆轍。項羽在兵敗垓下時歌曰：“力拔山兮氣蓋世，時不利兮騅不逝。”他居然也悟到了“時不利”這一要害。但他絲毫沒有悔過之心，所以為司馬遷痛斥。

項羽的殘暴特質是項“天亡我”論的最重要成因，而其在人才問題上的失誤亦可從其本性中找到根源。司馬遷論項羽為“才氣過人”，事實上，他確有過人之能。正因為如此，他自高自大、目中無人、容不得人，韓信、陳平、張良甚至范增都未能留住。自大的同時，項羽的猜忌心極重，故此中了陳平的離間計，疏遠了鐘離昧、范增、周殷等人。[19]周殷的叛楚歸漢或與此有關。項羽愛人的特質又為他招來了一批無用之人，[20]錯用了一些無力承擔重任之人。因此，項羽在人才問題的失誤也可歸咎于“天亡我”的范疇。過以上分析可以看出，項羽的一切失誤都可以從他性格上的缺陷得到解釋。而與生俱來的性格缺陷最終使他不合于時代。這兩方面的結合注定了項羽的統治在歷史上只能曇花一現。而本文開頭提到的那些有一定的影響的觀點究竟在項羽敗亡問題上占多少分量，值得懷疑。首先是階級屬性論。舊楚滅亡時，項羽只是個不足十齡的孩童，家族的舊貴族成份對其有多大影響尚屬疑問。作為單一個體，即便屬于舊貴族，是否一定比新興地主階級分子境界低下，歷史尚未提供過確鑿的證據。因此，不能簡單下結論。[21]其次，分封開歷史倒車論。分封在當時是唯一可取之選擇，對此，筆者有專論，聯系到劉邦在漢初的分封，可以斷言，項羽的分封也是勢在必行，與時代需求無抵牾，與其失敗關系甚小。第三，不厚不黑論。項羽無視懷王之約及懷王的存在，悍然主持分封，不可謂不厚；殺義帝及韓王成，不可謂不黑。至于鴻門宴上不殺劉邦，實在是因為不殺比殺更有利，不能算失誤，[22]與厚黑無涉。這些觀點顯然沒有洞見項羽敗亡的關竅。除此之外，基于楚漢戰爭的最后結局，還有一種更為普遍的看法，認為項羽在軍事上靠逞勇斗狠取勝，在政治上更一竅不通，十分愚昧，顯非劉邦之敵。一旦驗之于史，就不難看出這種貌似合理的結論也是站不住腳的。如果項羽只是個一味逞血氣之勇的莽夫（盡管他確有這種傾向），在政治上毫無可取之處，他就不可能在秦楚之際極其復雜的局面中脫穎而出，對秦戰而勝之，并收拾殘局，稱霸全國達五年之久。項羽非凡的政治軍事才干可圈可點之處至少有以下幾個方面。

其一、殺宋義、援趙取勝。針對宋義提出的“承秦趙敝”畏戰托詞，項羽敏銳地認識到秦破趙后將無敝可承，于是他果斷地斬了宋義，取得了援趙楚軍的指揮權。鉅鹿之戰固然是在項羽一往無前的氣勢鼓舞下取勝，但此等重大戰役，其細微處亦非常人所能設想，可以肯定，只有周密的布置，才能取得以少勝眾的戰績。其

二、擊降章邯。鉅鹿戰后，秦軍與諸侯軍相持于漳南，陳余遺章邯書或為項羽指使，意在攻心，待章邯謀和時，項羽乘其懈，急擊大勝。隨后章邯約降，項羽因軍糧不足，及時接受其降。項羽不殺章邯而坑降卒亦是一種謀略，留章邯等，可使其治秦；坑降卒乃不得已之舉。試想，二十余萬秦軍與四十萬諸侯軍結伴入秦，一旦變生不測，后果不堪設想。其

三、主持分封。分封為項羽生平最重要之政治事件，亦最能體現其政治涵養。項羽謀略通過分封，長久確立其霸主地位。他分立十九國之舉不時受到后人的指責，以為其比戰國七雄并峙又倒退了許多，其實這正是體現了項羽的良苦用心。首先，他自王九郡之地，占當時中國疆域的四分之一，其次，為了削弱可能威脅其霸主地位的諸侯實力，他將舊秦一分為四（漢、雍、塞、翟），將舊齊一分為三（齊、膠東、濟北），將近楚之趙一分為二（代、常山），將燕一分為二（燕、遼東）。不僅如此，他還將趙的軍事實力化解為四（代、常山、殷、河南），使原先僅次于楚的軍事集團削弱于無形。[23]由于三秦對項羽死心塌地效忠，河南、殷亦對項羽感恩戴德，兼之未令其王之國的韓地盡入項羽掌握，項羽已建立了從彭城至三秦橫貫中國東西的實力帶。這個實力帶的南面，九江、臨江、衡山三國由楚國舊將執掌，最西南的漢亦為楚舊部。不難看出，項羽陣營的勢力范圍十分壯觀，足以使任何欲有異動的諸侯國不敢輕舉妄動。其

四、楚漢戰爭。項羽在正面戰場與劉邦的交鋒中屢戰屢勝，這絕非一味逞勇所能做到的，對付劉邦這樣的勁敵，若非在意志、智力、用兵藝術諸方面勝出一籌，是很難取勝的，更何況連勝。至少有三事表明項羽的出眾之處：第一，劉邦攻占彭城，項羽率軍從齊回救，繞到彭城之西南，出其不意，一擊奏功。[24]第二，楚漢相持成皋，彭越擾亂梁地，項羽回救，與留守成皋的曹咎約半月之期必破彭越，果如其言。怎奈曹咎不遵將令，于六日上為劉邦所破。[25]第三，項羽受困垓下，他領兵趁夜突圍。漢軍至平明才發覺。這些無不說明項羽用兵已有出神入化之功。當時最負盛名的軍事家韓信與項羽直接交手有二，一勝[26]一負，[27]韓信不占優勢。由此可見，項羽在政治軍事諸方面亦不應有太多的可指責之處。

然而，項羽過人的聰明才智仍不足以彌補其性格缺陷造成的損害，兼之有劉邦這樣強勁的對手，使項羽為歷史淘汰勢不可免。項羽在歷史舞臺的最后謝幕幾乎集中展示了其性格中的全部缺陷：垓下被圍，四面楚歌，項羽便以為楚地悉為漢有，此為其多疑之性；他神不知鬼不覺潰圍而出，竟被一田夫騙入泥澤，此為其暴行的惡果；僅剩二十八騎，他仍要證明自己向來正確，此為剛愎自負的表現；他拒絕烏江亭長“王江東”的建議，此為其缺乏韌勁、遇挫則不振的脆弱性；已決意赴死，他仍大開殺戒，殺人無數，充分表現了他的殘暴；已是命在旦夕，尚不忘市恩于人，他自刎以便讓其舊部持其首取萬戶侯。這些至死不改的品質就是項羽的天性。

綜上所述，項羽天性方面的諸多缺陷是他失敗的最重要原因。他的殘暴為時代所斥，經過暴秦統治的廣大民眾絕不會接受繼秦而起的暴君；他的剛愎自大、目中無人使得人才離他而去，或不為其所用，從而極大地削弱了他的實力；他的缺乏韌勁特質使得其敗亡突然發生而沒有茍延殘喘偏安一隅的余響。由于項羽崛起甚速、成功甚大，不可一世的威勢與其迅即潰敗、一蹶不振的結局形成的巨大反差，也由于司馬遷對項羽結局描述的精彩渲染，使得項羽的“天亡我”之嘆具有強烈的震撼力。漢人揚雄與王充就分別對“天亡我”說進行過不完全的肯定的論述。特別是王充，幾乎肯定了這一點，他說：“項羽且死，顧謂其徒曰：‘吾敗乃命，非用兵之過。’此言實也。實者，項羽用兵過于高祖。高祖之起，有天命焉。”[28]這種對項羽哀嘆的簡單附和顯然失于偏執，其著眼點完全放在劉項的正面軍事較量上，而不顧主戰場之外的力量消長。正是因為項羽正面控制區域以外的形勢趨向決定了楚漢戰爭的勝敗，同時也襯映出項羽孤家寡人與天下抗爭的態勢。從這個意義上來說，項羽是以意逆天，宜其滅亡。而他的“天亡我”之嘆也終于落到實處。

第四篇：勞動合同要點解讀

《勞動合同法》要點問答

1、用人單位訂立哪些規章制度必須要與職工協商？

勞動法專家鐘永棣答復：

答：根據《勞動合同法》第4條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

通過以上條款可以看出，該法特別規定了職工或者工會對用人單位規章制度提出異議的權利。較之《勞動法》的規定相比，不僅進一步明確和擴大了規章制度的范圍，而且對規章制度的制定、修改、實施都作出了明確的規定。

2、勞動者到新單位后，什么時候開始簽勞動合同？

勞動法專家鐘永棣答復：

答：《勞動合同法》第7條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”第10條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”根據《勞動法》的規定，勞動關系的建立以訂立勞動合同為主要標志。但是，在實踐中出現了很多用人單位用工卻不與勞動者訂立勞動合同的現象。在總結實踐的基礎上，《勞動合同法》調整了《勞動法》的有關規定，規定用人單位自實際用工之日起即與勞動者建立勞動關系，并特意強調該勞動合同的形式應為“書面”的，這樣規定有利于保護勞動者的合法權益。

3、訂立勞動合同的原則是什么？

勞動法專家鐘永棣答復：

答：《勞動合同法》第3條明確了訂立勞動合同的原則包括以下5方面內容：

1、合法；

2、公平；

3、平等自愿；

4、協商一致；

5、誠實信用。而在《勞動法》第17條，確立的勞動合同的訂立原則僅有以下3方面內容：

1、平等自愿；

2、協商一致；

3、不得違法。二者相比，《勞動合同法》增加了“公平”、“誠實信用”的規定。這樣規定體現了“公平”對于勞動者的現實意義，而“誠實信用”對于倡導誠實美德，促進和諧勞動關系的建立也起到了積極作用。

第五篇：保險合同中的格式條款和霸王條款

淺析保險合同中的格式條款和霸王條款

一、關于保險合同與《合同法》

根據《保險法》有關規定，保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議，是雙方就保險標的、保險責任和責任免除、保險期限、保險價值、保險金額、保險費、保險金給付等事項意思表示一致的結果。保險合同是合同的一種，屬于合同中的雙務有償合同、附合合同、射幸合同和最大誠信合同。保險合同不僅受《保險法》調整，還應當受《合同法》調整。《合同法》是調整合同關系的一般法，《保險法》是調整保險行業和保險合同的特別法。按照《立法法》有關規定，關于保險合同，《保險法》有規定的，優先適用《保險法》；《保險法》未有規定或規定不明的，適用《合同法》。

《合同法》第一百二十七條規定：“工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內，依照法律、行政法規的規定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監督處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《合同違法行為監督處理辦法》第四條規定：“各級工商行政管理機關在職權范圍內，依照有關法律法規及本辦法的規定，負責監督處理合同違法行為。”據此，工商機關應當根據《合同法》和《合同違法行為監督處理辦法》等規定對保險合同實施監管。

二、保險合同條款的類別

1.關于格式條款和霸王條款。

格式條款和霸王條款既有一定聯系，在概念和性質上又有所區別。《合同法》第三十九條第二款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”而對霸王條款，在法律上沒有正式的規定。一般認為，霸王條款是一些經營者單方面制定，用于逃避法定義務、減免自身責任的不平等格式合同、通知、聲明和店堂告示或者行業慣例等，限制消費者權利，嚴重侵害群眾利益。

對格式條款的認定具有動態性，同一種保險合同，投保人和投保過程不同，認定結果就可能不同。對霸王條款的認定是靜態的，并不因消費者的不同而存在區別。格式條款不一定是霸王條款，而霸王條款往往是格式條款。采用格式條款訂立合同是合法的合同形式，霸王條款則不合法。格式條款只有在法定情形下才無效。《保險法》第十七條規定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條

上海工商注冊： 款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容……未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”

2.需要審批或備案的條款。

大多數保險合同往往在其第一條或第二條就作出 “本保險合同由保險單或其他保險憑證及其所附條款、投保單、與合同有關的投保文件、聲明、批注、附貼批單、變更申請書及其他書面協議組成”規定。根據《保險法》的規定，保險合同條款可以分為3類：經過審批的合同條款，已經備案的合同條款，既不需要審批也不需要備案的條款。在同一份保險合同中，可能同時存在以上3種類型的條款。

《保險法》第一百三十六條規定：“關系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發的人壽保險險種等的保險條款和保險費率，應當報國務院保險監督管理機構批準。國務院保險監督管理機構審批時，應當遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。其他保險險種的保險條款和保險費率，應當報保險監督管理機構備案。”然而在現實中，一些保險公司和保險代理人在與投保人協商保險合同事宜時，往往故意規避其中減輕保險人責任的條款，從而導致該部分條款在個案中成為格式條款。雙方一旦發生糾紛，保險人往往以“合同條款經過國務院保險監督管理機構審批（備案）”為理由，推卸責任。

3.既不需要審批也不需要備案的條款。

相對而言，保險合同中既不需要審批也不需要備案的條款，是保險行業霸王條款的“重災區”。由于缺少事前監督管理，這些條款大多數由保險公司以“與合同有關的投保文件、聲明、批注、附貼批單、通知、聲明和店堂告示或者行業慣例”等形式單方面制定，是限制投保人權利、逃避保險人法定義務、減免保險人責任的不平等格式條款，嚴重侵害投保人合法權益，是典型的霸王條款。

三、我國現行保險合同中的霸王條款分析

筆者認為，可以把現行保險合同中的霸王條款分為“先天”違法型格式條款和違規操作型格式條款。

1.“先天”違法型格式條款。

“先天”違法型格式條款是指保險合同條款內容本身違反了《合同法》、《保險法》等法律規定，無論該條款是否經過審批、備案或雙方同意，均對消費者合法權益構成侵害的格式條款。這種類型的格式條款在國家有關部門加大監管

上海工商注冊： 力度、行業發展日趨成熟的背景下逐漸減少。但是，在部分保險合同中仍然或多或少地存在。

（1）違法設置偏高免賠 率，轉嫁自身經營風險

典型條款：某保險公司家庭自用機動車輛損失保險條款中第八條第二項規定：“被保險機動車的損失應當由第三方負責賠償的，無法找到第三方時，免賠 率為30%。”

點評：保險人理賠后，依法取得代位求償權。如果由于投保人的故意或者重大過失致使保險人不能行使代位求償權的，保險人扣減或要求返還相應的保險賠償金。除此之外，保險人能否實際從第三方責任人那里獲得賠償，是其自身應當承擔的經營風險。上述條款不管投保人是否故意或者有重大過失，一律實行30%免賠 率，實質上是保險人將自身的經營風險分散轉嫁給了投保人。該條款屬于提供格式條款一方免除自身責任，排除對方主要權利，違反了《合同法》和《保險法》的有關規定，應屬無效。

（2）通過高保低賠獲取不當得利，行業慣例亦違法

典型條款：某保險公司機動車輛商業保險條款關于“按投保時被保險機動車的新車購置價確定保險金額的”有關賠付規定。

點評：《保險法》第五十五條規定：“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費。” 按新車價值投保，按舊車價值理賠，即所謂“高保低賠”。保險公司應當依法按照不當得利退回相應保費，并賠償投保人因此受到的損失。可是，經保監會批復同意的有關機動車商業保險合同基本條款里，卻明確寫著保險金額按照新車價格計算，明顯超過保險條款確定的保險價值。

（3）無責免賠屬轉嫁代位追償風險

典型條款：某保險公司專用機動車輛保險及費率條款第十二條規定：“保險車輛發生道路交通事故，保險人根據駕駛人在交通事故中所負事故責任比例相應承擔賠償責任。”根據該規定，如果保險車輛一方無事故責任，則保險公司不承擔賠償責任。

點評：該條款錯誤理解了保險損失補償原則，向消費者轉嫁了保險人應當依法承擔的代位追償風險。《保險法》第六十條規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”

（4）濫用保險補償原則，違反最大誠信原則

典型條款：某保險公司附加住院費用補償醫療保險第六條規定：“如果被保險人按政府規定取得補償，或從其他社會福利機構、醫療保險機構以及單位、個人給付取得補償，我們僅對實際住院費用扣除被保險人取得補償后的剩余部分按照第四條所述方式承擔給付責任。”

點評：保險法理上的補償原則是指當被保險人發生損失時，通過保險人的補償使被保險人的經濟利益恢復到原來水平，被保險人不能因損失而通過保險人（保險公司）得到額外收益的原則。該條款涉及的住院費、住院手術費和醫院雜項費屬費用報銷型醫療保險范疇，如果適用補償原則只予以部分報銷，必須在訂立合同時明確告知消費者，由其自愿選擇是否投保。如未進行明確說明，根據《保險法》有關規定，合同中關于保險人責任免除的條款不產生效力。而且，根據該條款，參加了社會醫療保險的投保人未少交保險費，卻只能報銷剩余部分的醫療費用，既不公平也不合理，違反了保險合同的最大誠信原則。投保人與保險公司簽訂保險合同和從政府獲得行政給付、從社會福利機構獲得福利待遇、從其他非保險單位與個人獲得救濟或捐助是不同的法律關系，投保人在不同法律關系中分別履行了義務，就應當享有相應的權利。

（5）自己代理調費率，單方變更實侵權

典型條款：某保險公司的附加重大疾病保險條款中規定：“當我們厘定費率時采用的預定重大疾病發生率與實際重大疾病發生率發生偏離，足以影響保險費率水平的，我們將調整保險費率。保險費率的調整針對所有被保險人或同一投保年齡的所有被保險人。我們進行保險費率調整后，您應按照調整后的保險費率交納續期保險費。”

點評：費率是保險合同的核心內容之一，對其調整實際上是對合同內容作出了實質變更。對此，投保人不僅享有知情權，而且根據《合同法》規定，非經當事人協商一致，任何一方無權擅自變更或解除合同。調整費率必須征得對方同意，保險公司不能獨享費率調整權。而且，按照相關規定，短期健康保險產品可以適用浮動費率，而上述保險公司擅自將浮動費率的范圍擴大至長期健康保險產品，并概括性地要求投保人都必須接受保險公司的費率調整，不僅使保險公司能夠獨享費率調整權，而且變相強制投保人投保，剝奪了消費者的自主選擇權和公平交易權，是明顯違法和不平等的。

2.“違規操作型”格式條款案例點評。

“違規操作型”格式條款是指保險公司及其工作人員違反法定的合同訂立程序，用盡自身法定權利，規避或者疏于履行法定義務，導致投保人實質上未了解或未被告知相關條款內容而形成的格式條款甚至霸王條款。

（1）理賠通知書自定免責

上海工商注冊：典型案例：王先生在某保險公司購買了機動車輛保險，出事故理賠時，才知道其出示的車險理賠通知書上有“住院才報銷”、“按醫療保險標準報銷傷者醫療費”等條款，并被口頭告知“不住院無護理費、誤工費”等很多不予報銷的情況。王先生提出異議，保險公司稱“公司的內部政策性文件就是這樣規定的”。

點評：保險合同不僅包括保險合同條款本身，還包括與保險合同密切相關的保戶理賠須知、保險公司理賠規定等其他文件。這些文件大多涉及保險人的責任免除，與投保人、被保險人、保險受益人的經濟利益直接相關，是出險后理賠的重要依據，保險人在簽訂保險合同前必須向投保人提供所有相關文件，并作明確說明。如事前未出示，或出示了未進行明確說明，根據《保險法》規定，有關保險人責任免除的條款不產生法律約束力。保險公司在合同之外，強迫消費者接受事前不知道的規定，并據此減免自己的保險責任，嚴重侵犯了消費者的知情權、自主選擇權和公平交易權，屬于典型的霸王條款。

（2）合同簽訂藏貓膩

典型案例：某保險公司業務員向周女士推銷一款保險產品時稱“買保險比在銀行存錢好得多，想用錢時取也方便，還能借款、貸款”，周女士于是將銀行存款轉存到了保險公司指定的賬戶，并在業務員提供的個人保險投保單和分紅保險說明書上簽字確認。之后，周女士研究完整的保險合同才發現此保險對自己無意義，要求解除合同并要求保險公司退還保費，保險公司認為其可以退還保費，但需要扣除所交保險費的58%作為手續費。

點評：從該保險合同的訂立過程看，在保險合同載明的生效日期前，投保人僅僅看到了完整保險合同文本7個組成部分中的個人保險投保單、分紅保險聲明書兩部分文本，保險公司對其他部分未盡到法定的重點提示或明確說明義務。根據《保險法》和《合同法》的規定，這些內容中免除保險人責任的條款應屬無效。鑒于《保險法》中沒有針對保險人利用格式合同限制消費者權益的行為設定罰則，工商機關可依法對保險人作出行政處罰。