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第一篇：簽訂施工合同十大注意（共）

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簽訂施工合同十大注意

建設工程施工合同是依法保護發承包雙方權益的法律文件。是發承包雙方在工程施工過程中的最高行為準則。為防范合同糾紛，在簽訂《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)過程中，以下十個方面需要注意。

一、關于發包人與承包人：

1、對發包方主要應了解兩方面內容：①主體資格，即建設相關手續是否齊全。例：建設用地是否已經批準?是否列入投資計劃?規劃、設計是否得到批準?是否進行了招標等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

2、?對承包方主要了解的內容有：①資質情況;②施工能力;③社會信譽;④財務情況。

承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。

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上述內容是體現履約能力的指標，應認真的分析和判斷。

二、合同價款應注意：

1、《協議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據建設部第107號令第11條規定，招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內約定。”?

2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協議，第二要確定。

暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

三、發包人工作與承包人工作條款應注意：

1、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

2、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

3、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責

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任和計算方法要填寫清楚。

四、合同價款及調整條款應注意：

1、填寫第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

2、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發生爭議。

3、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

4、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。

5、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。

五、工程預付款條款應注意：

1、填寫第24條款的依據是建設部第107號令第14條和《大連市建設工程造價管理辦法》第34條。

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2、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

3、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。

4、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

六、工程進度款條款應注意：

1、填寫第26條款的依據是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號令第15條和《大連市建設工程造價管理辦法》第35條。

2、工程進度款的撥付應以發包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據計算。

3、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算(小工程)及其它結算方式。

七、材料設備供應條款應注意：

1、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內容、法律咨詢s.yingle.com

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品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點。

2、應約定供應方承擔的具體責任。

3、雙方應約定供應材料和設備的結算方法(可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法)。

八、違約條款應注意：

1、在合同第35.1款中首先應約定發包人對《通用條款》第24條(預付款)、第26條(工程進度款)、第33條(竣工結算)的違約應承擔的具體違約責任。

2、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應承擔的具體違約責任。

3、還應約定其它違約責任。

4、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。

九、爭議與工程分包條款應注意：

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1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院(訴訟是地域管轄)。

4、合同第38條分包的工程項目須經發包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

十、關于補充條款：

1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如49、50……。

2、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

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第二篇：簽訂建筑施工合同十大注意事項

簽訂施工合同十大注意事項

建設工程施工合同是依法保護發承包雙方權益的法律文件。是發承包雙方在工程施工過程中的最高行為準則。為防范合同糾紛，在簽訂《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下十個方面需要注意。

一、關于發包人與承包人：

1、對發包方主要應了解兩方面內容：①主體資格，即建設相關手續是否齊全。例：建設用地是否已經批準？是否列入投資計劃？規劃、設計是否得到批準？是否進行了招標等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

2、對承包方主要了解的內容有：①資質情況；②施工能力；③社會信譽；④財務情況。

承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同.上述內容是體現履約能力的指標，應認真的分析和判斷。

二、合同價款應注意：

1、《協議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據建設部第107號令第11條規定，招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內約定。”

2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協議，第二要確定。

暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

三、發包人工作與承包人工作條款應注意：

1、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

2、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

3、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

四、合同價款及調整條款應注意：

1、填寫第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

2、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發生爭議。

3、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

4、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。

5、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。

五、工程預付款條款應注意：

1、填寫第24條款的依據是建設部第107號令第14條和《大連市建設工程造價管理辦法》第34條。

2、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

3、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。

4、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

六、工程進度款條款應注意：

1、填寫第26條款的依據是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號令第15條和《大連市建設工程造價管理辦法》第35條。

2、工程進度款的撥付應以發包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據計算。

3、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

七、材料設備供應條款應注意：

1、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點。

2、應約定供應方承擔的具體責任。

3、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法）。

八、違約條款應注意：

1、在合同第35.1款中首先應約定發包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。

2、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條

第1款的違約應承擔的具體違約責任。

3、還應約定其它違約責任。

4、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。

九、爭議與工程分包條款應注意：

1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。

4、合同第38條分包的工程項目須經發包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

十、關于補充條款：

1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如49、50……。

2、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

在簽訂建設工程合同時需要注意的幾點法律問題

（一）發表于2008-6-5 17:06:48點擊數：2112[加入我的收藏]

本人現結合部分建設工程合同條款對在簽訂建設工程合同中出現的幾點法律問題作一評析，以為共

同探討！

一、合同整體版式

許多施工單位或者建設單位對《建設工程施工合同》的簽訂并不重視，導致合同出現許多錯別字，比較常見的是將“簽訂”寫成”簽定” ；

將“做出”錯誤寫成“作出”。（“作出”是用于比較抽象的事物，“做出”是針對具體的事物。）；

將“必須”寫成“必需”；

并且許多段落字體間距不同，不僅對合同的嚴謹、美觀產生疑問，也容易產生許多法律糾紛。

二、《建設工程監理合同》的幾點問題

（一）有的《建設工程監理合同》在合同中約定：“監理期內出現重大的傷亡事故，按監理總價款的5%進行處罰 ”。

該條我認為：在該監理合同中反復出現的對另一方進行“罰款”、“處罰”的約定，一般認為：一個企業有權在合同中明確約定對方違約時如何承擔違約責任，只要這類約定是合法的，即使再苛刻也沒有法律上的問題。但是，企業之間是平等的民事主體，任何一方無權以只有行政機關才有的職權對另一方的違約行

為自行進行制裁。

對此存在的法律風險：一旦發生糾紛，建設單位對對方索賠的依據將不再具有確定性，對方（違約方）會以該條款無效為由，請求人民法院（或者仲裁委員會）予以撤消，這樣極易使建設單位產生索賠無

依據的風險，使建設單位處于被動狀態。

因此我認為，對這類情況，如果要約定類似的違約制裁條款，只能以違約責任的方式約定。

（二）許多建設單位在簽訂《建設工程監理合同》時采用的是建設部提供的的范本，其中有如下規定：“監理人在責任期內，應當履行約定的義務。如果因監理人過失而造成了委托人的經濟損失，應當向委托人賠償。累計賠償總額（除本合同第二十四條規定以外）不應超過監理報酬總額（除去稅金），并承擔

相應的監理責任。”

對此我認為：該條原文是標準文本中的內容，由于該標準文本很大程度上是維護監理公司的利益，如果因監理人的原因造成的損失高于監理報酬總額，那么建設單位就會自己承擔其他部分的損失。因此，該條可以改為：“如果因監理人過失而造成了委托人的經濟損失，應當向委托人賠償。累計賠償總額為監理

公司造成的實際損失，并承擔相應的監理責任”。

三、《建設工程施工合同》的部分問題

（一）明確措辭、注意合同的嚴謹性

1、如某合同原文約定：“乙方如不能按質、按期完成滿足本工程約定的節點進度控制的要求時，甲方有權單方要求乙方無條件立即退場，并賠償甲方不能按期售樓引起的索賠事件所造成的費用損失。”

修改意見：原文索賠主要是針對現房而引起的，而沒有考慮到銷售期房所引起的糾紛，因此，該條可以改為“乙方如不能按質、按期完成滿足本工程約定的節點進度控制的要求時，甲方有權單方要求乙方無

條件立即退場，并賠償甲方不能按期售樓或者按期交房等引起的索賠事件所造成的費用損失。”

2、建設工程施工合同原文約定：“施工單位由于內部管理不善，造成工地材料商、施工作業人員工地鬧事導致影響工地的施工，停水停電等影響正常施工和生活，建設單位有權單方終止合同，并限五天內出

場，結算以建設單位結算為準”。

修改意見：“鬧事行為“不僅限在工地，在其他地點（比如在市政府或者其他行政機構）也會發生針對建設單位的游行、示威等行為，因此該條可以更改為：“施工單位由于內部管理不善，造成工地材料商、施工作業人員等其他人員到工地或者其他地點集會、游行、示威、靜坐等危害社會秩序的鬧事行為，停水停電等影響正常施工和生活，建設單位有權單方終止合同，并限五天內出場，結算以建設單位結算的為準。”

（二）項目經理問題

某些房地產開發商對項目經理的約定不夠清晰，甚至直接以項目負責人代替，比如某合同約定：“乙方實施本項目時，應該選派具有豐富管理經驗及相應資質的項目負責人。本項目選派的項目負責

人：；本工程的項目負責人在本合同期內不得更換，并須常駐施工現場，除不可抗力原因外，項目

負責人不得兼任本項目以外的任何項目負責人，一經發現甲方有權中止合同 ”。

本人認為：正常來說，“項目負責人”并不一定是“項目經理”（建造師），甲方無法知道該項目負責人是否有相應的資質，僅僅約定項目負責人并不能保證項目質量可靠。在現實中，項目經理僅僅掛名但不在工地的情況很多，為維護甲方的利益，某些條款可相應的修改為：“本工程的項目負責人在本合同期內不得更換，并須常駐施工現場，除不可抗力原因外，項目負責人不得兼任本項目以外的任何項目負責人，如果發現乙方的項目負責人長期不到施工現場或者兼任本項目以外的任何項目負責人，一經發現甲方有權中止

合同 ”。

（三）工程簽證的法律問題

可以約定：將其技術性簽證和經濟性簽證進行分開，約定技術性簽證中不得含有經濟性的內容，即將技術問題與索賠問題分開，以防止施工方將兩種內容寫在一起或者簽署確認了技術內容同時意味著認可

經濟內容，避免建設單位在結算時必須無條件接受簽證中的價格。

（四）合同價款問題

如某《建設工程施工合同》約定，合同價為“暫定價”，“土方工程費、措施工程費、總包服務費，一

次包死不得因任何原因調整。”

在此涉及到約定不明的風險。因為招標工程的合同價款應根據建設部107號令的11條規定，依據中標通知書中的中標價格在合同中約定。暫定價，暫估價，概算價，都不能作為合同價款，約而不定的造價

不能作為合同價款。對以上的約定需要注意明確。

（五）工程資料的問題部分施工單位在工程竣工后并不及時將施工過程中的一些技術資料交給發包方，致使發包方不能申請房屋產權證書，拖延了交房日期，住戶就有可能起訴房屋銷售方（建設單位），這樣給建設單位造成重大的損失。因此發包方與施工方在簽訂合同中應該加上一條：“施工單位在竣工后應當在交房的同時提交相關的施工技術資料，否則，應承擔違約責任，向發包方繳納工程總價款百分之五的違約金。”

第三篇：簽訂建設施工合同的十大注意事項

簽訂建設施工合同的十大注意事項

一、關于發包人與承包人：

2、對承包方主要了解的內容有：①資質情況；②施工能力；③社會信譽；④財務情況。

承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。

上述內容是體現履約能力的指標，應認真的分析和判斷。

二、合同價款應注意：

2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協議，第二要確定。

暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

三、發包人工作與承包人工作條款應注意：

1、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

2、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

3、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

四、合同價款及調整條款應注意：

1、填寫第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

2、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發生爭議。

3、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

4、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。

5、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。

五、工程預付款條款應注意：

1、填寫第24條款的依據是建設部第107號令第14條和《大連市建設工程造價管理辦法》第34條。

2、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

3、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。

4、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

六、工程進度款條款應注意：

1、填寫第26條款的依據是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號令第15條和《大連市建設工程造價管理辦法》第35條。

2、工程進度款的撥付應以發包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據計算。

3、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

七、材料設備供應條款應注意：

1、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點。

2、應約定供應方承擔的具體責任。

3、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法）。

八、違約條款應注意：

1、在合同第35.1款中首先應約定發包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。

2、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應承擔的具體違約責任。

3、還應約定其它違約責任。

4、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。

九、爭議與工程分包條款應注意：

1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。

4、合同第38條分包的工程項目須經發包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

十、關于補充條款：

1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如49、50??。

2、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

談判施工合同各條款時，發包人和承包人都要以下列內容為依據：

一、法律、行政法規

這是訂立和履行合同的最基本的原則，必須遵守。也就是在雙方談判合同具體條款時，不能違反法律、行政法規的規定。談判只能在法律和行政法規允許的范圍內進行，不能超越法律和行政法規允許范圍進行談判。例如：《招標投標法》第九條規定：“招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明。”根據這一規定，如要求承包人墊付建設資金，這是與法律相抵觸的，如果簽訂這類合同，是屬于無效條款。

二、通用條款

《通用條款》各條款中有四十多處需要在《專用條款》內具體約定。因而《專用條款》具體約定的內容，在談判時，都要依據《通用條款》這條談判約定。

三、發包人和承包人的工作情況和施工場地情況

建設工程的工程固定、施工流動、施工周期長及涉及面廣等特點使發包人和承包人雙方都要結合雙方具體的工作情況和施工現場等因素談合同，離開雙方的實際工作情況，妄談合同具體條款，會造成合同履行中產生糾紛或違約事件。雙方在《專用條款》內對《通用條款》要進行細化，補充或修改。

四、投標文件和中標通知書

根據法律規定，招標工程必須依據投標文件和中標通知書訂立書面合同。同時，還規定招標人和中標人不得再訂立背離合同實質性內容的其他協議。案例與思考

各種合同糾紛，嚴重困擾著施工企業生存與發展，本文將綜合評析施工合同經濟案件中有關問題，供財務、經營人員參考——— 案例一

1996年4月28日，某建筑工程公司與某建材有限公司簽訂了一項建造辦公樓、傳達室的建筑工程承包合同。合同規定工程期限從1996年4月28日開工至1996年7月28日竣工驗收；工程質量確保合格，力爭優良；工程價款支付方式按補充協議辦理。補充協議規定：傳達室工程竣工驗收合格后一次性結算工程款；辦公樓主體完成一層時預付工程款30％，屋面工程完成時，預付工程款30％，竣工驗收結算后，留尾款40％在半年內付清。該工程于當年5月開工，同年10月底竣工，所耗資金全部向銀行貸款，但建材有限公司卻未按補充協議規定支付工程款。

建筑公司在催討無果的情況下，向市中級人民法院提起訴訟。原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的違約金，并要求對原告建造的價值88.9萬元的辦公樓、傳達室及水泥路面享有留置權，在拍賣后優先支付原告的工程款。審理

市中級人民法院開庭審理后認為，原、被告雙方自愿簽訂的建筑安裝承包合同及補充協議內容不違反國家法律政策，屬于有效合同。原告按合同規定履行義務，但被告未按規定支付工程款，屬違約行為。現原告要求支付工程款及逾期支付工程款的違約金，合法合理，法院予以采納。對原告其他的訴訟請求予以駁回。

法院判決生效后，建材有限公司仍未在規定期限內償還工程款及違約金。當年8月13日，原告向法院申請執行，法院對建材有限公司進行財產執行。在執行過程中查清建材有限公司早已負債累累，根本無力償還債務。同時，建材公司也已根本無財產可執行。案例二

1997年9月24日，某房地產公司與某建筑工程公司四分公司簽訂施工合同，房地產公司將其開發的公寓1號樓工程由四分公司承建。后四分公司按約進場施工，完成了該工程基礎部分和主體第一二層。由于某房地產公司方面的原因，1998年9月28日雙方達成決算協議：雙方所簽訂的施工合同作廢，四分公司已建部分工程量及材料費、人工費、保證金等款項在工程驗收合格后一個月內付清（不計利息）。由于某房地產公司拒不按約支付工程款，四分公司于2000年5月起訴至法院。審理

一審法院認為，雙方簽訂的工程款決算協議，符合法律規定，應當有效。現該工程已實際驗收合格，某房地產公司未按決算協議書及書面承諾的驗收時間付清工程款，應當承擔民事責任。對四分公司要求支付工程款的主張予以支持。被告方某房地產公司不服判決，上訴至當地中級人民法院。二審法院認為，上訴人所稱工程未經驗收，無充分證據，不予采納，其上訴理由不能成立。判決駁回上訴，維持原判。思考與對策

1、案例一，建筑公司雖然勝訴，但是工程款已無法追回，造成這種情況是由于施工企業在簽訂合同之前，未做好前期工作，對建設方的社會信譽與經濟實力缺乏了解，為承包工程埋下極大的隱患，最后造成惡果。

2、案例二之所以能勝訴是由于施工企業在合同管理上比較嚴密，合同是打官司的重要法律憑證。施工企業在簽訂合同時為防止工程款拖欠，應設定具有償還能力的“保證人”或設定有效的“抵押”手段等。

3、施工企業應充分利用法律賦予施工企業“優先受償權”的權利，為自己解困。1999年10月1日起實施的《合同法》對此作出了較明確的規定。

4、當建設方遇到資金緊張或企業運轉不正常時，常將資金危機轉嫁給施工企業，工程質量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口。案例四的焦點是工程是否已經驗收，雙方約定的工程款給付條件是否已經俱備。一方面，現行法律規定工程竣工驗收由發包人組織進行。《合同法》第279條和《建設工程質量管理條例》第16條對此作出了專門規定。具體到本案中，公寓1號樓工程竣工后依法已由發包人某房地產公司通過驗收，法定代表人在決算協議上的簽字已證實。在二審過程中，四分公司還舉證證實，公寓1號樓工程已交付使用。由此可見，該工程已竣工且確實已經驗收。

優先受償權的解釋優先受償權的解釋

在建設領域，拖欠工程款一直是讓建設承包商極為頭痛的事，建筑承包商在承接工程任務時本身處于弱勢地位，合同往往是不平等條約，履行合同時也常因自身合同意識不夠強而導致不利局面，工程竣工后決算不能得到及時辦理，工程款不能及時支付到位，對外債權達到自身注冊資本或是注冊資本的幾倍的不屬罕見。如何及時收回建設單位工程款一直是國內建筑承包商的心頭頭等大事。而目前建設工程價款優先受償的法律規定不失為承包商回收工程款的有力武器。

1999年3月15日九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第286條規定了建設工程價款優先受償原則，即“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

2002年6月11日，最高人民法院就此又發布了法釋（2002）16號“關于建設工程價款優先受償權問題的批復”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋)，明確規定建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其它債權。應當說，合同法相應規定和最高院法釋（2002）16 號文是正視目前工程款拖欠嚴重的現實而出臺的，但建筑界對建設工程價款優先受償權的理解還停留在表面上，更談不上利用此規定維護自身合法權益。

一．建設工程優先受償權的條件

（一）、從主體上，能行使工程優先受償權的主體只能是建設工程的承包人。從合同法第286條第二款規定看，主要指建設工程的勘察、設計、施工單位。但從在踐中勘察、設計單位一般在工程前期就已實施，且費用占工程總投資比例小，一般也沒有實際占有工程，故實踐中能行使優先受償權的一般是施工單位。

施工單位由總包單位與分包單位之分，因優先權系對建設單位行使，因此從法律上分包單位不具備行使優先權的主體資格。

（二）、建設單位逾期支付工程款。發包人未按合同約定支付工程款是引起優先權的法定條件，如果按合同約定付款，承包人便不能行使，即便有再多的款未付也不行。

（三）、承包人催告后在合理期限內發包人仍不支付。按合同法規定，只有催告要求發包人在合理期限內支付，而發包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優先權。

（四）、建設工程性質適合于折價、拍賣。對這一條，目前法律、法規及司法解釋均未有詳盡的闡釋，但從法理上看應排除涉及國家安全或其它國家重要利益的工程、學校、醫院等以公益為目的的工程，政府機關工程及法律、法規限制由承包人占有、所有或限制流入社會的工程等等。對這些不適合于折價、拍賣的工程，不能以行使優先受償權為目的進行折價、拍賣。

是否適合于折價、拍賣的標準今后必將成為司法界難以掌握的焦點性難題。因此有關立法、司法機關應盡快對此作出明確的規定。

二．建設工程優先受償權的法律特征

（一）、建設工程優先受償權是一種法定而不依賴約定的擔保權。即法定擔保權。雖然《擔保法》對此未作明確規定，但《合同法》以法律的形式將其固定下來，它是一種勿需當事人雙方約定而依據法律而存在的權利，也是目前我國法律中存在的唯一的對特定的行業的法定擔保權。

（二）優先于抵押權。《合同法》中規定了優先受償的原則，而最高人民法院的司法解釋明確規定它優先于抵押權。筆者認為這兒指的抵押權僅指針對工程本身設置的抵押，而不包含工程所用土地使用權的抵押。因此在實踐中行使優先受償權必須與土地使用權人（含抵押權人）進行協商才具有可操作性。

（三）、優先于其它債權。實踐中發包人對外一般有多筆債務，如某些工程中“三材”由發包人購買供應對材料供應商的欠款。依據優先受償權的規定，承包人對工程的受償權優先于這些債權人。

當然實踐中可能有一些沖突，譬如在承包人行使優先受償權之前，其它債權人向人民法院起訴，對工程某部分或整體進行查封保全。這種優先受償權能否對抗法院或其它司法機關的保全而優先受償。也就是說在承包人未主動主張優先受償權時承包人對工程的受償權是否當然優先。筆者認為既然優先受償權優先于抵押權。就應能對抗并優先于人民法院保全。

對此實踐中為避免不必要的麻煩，把握好主張優先受償權的時機就特別重要。當然這更需從立法的角度予以完善。

（四）、在破產還債程序中優先受償權仍應排在抵押受償權之前，即除破產費用、企業職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，就應為建設工程優先受償權。筆者認為發包人一旦進入破產還債程序，承包人勿需主張，就自然擁有優先受償權。這必將改變以往建筑企業在發包人進入破產還債程序后就血本無歸的情況。

（五）、不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。這條規定對行使建設工程優先受償權極為不利，因為如何認定這種房屋買受人非常難以控制和操作。最高人民法院司法解釋中沒有規定購房合同是否必須經過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標準。實踐中發包人很可能會利用這一規定，制造虛假的房屋買受人而對承包人行使優先權進行抗辯權。對此無論是給發包人，還是承包人均應注意對這一規定的理解，利用它充分維護自身合法權益。同時，有關司法機關應盡快出臺相應的詳盡規則，便于司法實踐中的操作

三．優先受償權的范圍

最高人民法院司法解釋第三條規定建設工程優先受償權的建筑工程價款僅能包含承包人為建設工程應當支付的實際支出的費用。這一規定包含了如下含義：

（一）、系承包人為工程本身所支出的實際費用。如是除工程本身以外的債權債務關系則不在此列。承建工程與優先受償權行使對象工程應為同一工程。

（二）、承包人應當支付且實際支付的費用。為了避免承包人無限制地擴大優先受償權的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人在建設工程過程中應當支出的費用。這兒的“應當”是指為工程建設必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，實踐中發包人與承包人對這兒的“應當支付”一般均會有較大分歧。

如果僅是應當支付而未發生則不能形成優先受償權。這兒的實際支付應當理解為工程已實際修建。

除了司法解釋中所列工作人員報酬（即勞務費）、材料款外，還應包含經發包人認可由承包人進行分包而由承包人支付給分包商的費用。

筆者傾向于承包人的優先受償權包含且限于按工程實際修建成果結合雙方所簽合同和當地工程定額計算出的工程費用，這種標準比最高人民法院司法解釋中應當支付的實際費用更易于操作。

（三）、違約金及違約損失不在優先受償權之列。

由于建設工程優先受償權是一種保證承包人基本權利的規定，將違約金及違約損失列入優先受償之列違背了這一原則，且很可能會損害其它債權人的利益。因此將違約金及違約損失排除在優先受償權之列符合《合同法》286條規定和公平、公正的法律原則。

四、優先受償權行使時效。

（一）、在工程已竣工的情形下，承包人行使優先受償權，從工程竣工之日起六個月內有效。

如果工程尚未竣工，而發包人拖欠進度款，經承包人催告在合理期限內仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內可行使優先受償權。

對“六個月內”筆者理解應為六個月前。因為如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優先權，在實踐中就可能非常不利于承包人，即在工程約定竣工之日之前，如果發包人無力支付工程進度款，同時拖欠其它債權人款項，并將在建工程進行抵押。這些債權人在合同約定的工程竣工之日前進行訴訟或行使抵押權（而承包人這時沒有優先受償權），將對工程承包人極為不利。

在工程竣工前或合同的竣工之日前承包人能否行使優先受償權關系到這一權利是否完整，從《合同法》立法本意看，承包人在竣工之前只要符合相關要件也能行使優先受償權。最高院司法解釋規定的期限應理解為最后有權行使的期限，而對之前的起始日期則沒有規定。

綜上，建設工程優先受償權作為一種保護工程承包人的合法權益的法定擔保權，目前我國法律和相關司法解釋的規定還不盡完善，在實踐中給當事人和人民法院的操作帶來了很大的難度。這一規定的出臺更需要建筑企業在工程投標、談判、履約和調解等非訴訟活動中早日聘請有經驗的、敬業的律師介入。同時，為使相關人員能盡快運用建設工程優先受償權的規定，筆者將繼續研究相關的實務操作方法。

國家規定的五類建筑工程合同屬無效索引：

（一）合同主體不具備資格。

（二）借用營業執照和資質證書。

（三）越級承包。

（四）非法轉包。

（五）違反法定建設程序。

在建筑工程糾紛的司法實踐中，建筑工程合同是否有效是首先要明確的問題。根據有關法律規定，結合業務經驗，筆者認為以下幾種情況會導致建筑工程合同的無效。

（一）合同主體不具備資格。根據規定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經營資格。只有依法核準擁有從事建筑經營活動資格的企業法人，才有權進行承包經營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬于合同主體不符合要求的無效合同。

（二）借用營業執照和資質證書。根據《建筑法》的規定，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用資質證書和營業執照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。

（三）越級承包。我國《建筑法》規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程。在實踐中，有的建筑企業超越資質等級、經濟實力和技術水平等企業級別內容決定的范圍承攬工程，造成工程質量不合格等問題。因此，法律明令規定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。

（四）非法轉包。根據《合同法》第272條的規定，發包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程分解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程分解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。《建筑法》第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉包給他人。凡以上述禁止形式進行非法轉包的建筑工程合同，屬無效合同。

（五）違反法定建設程序。建筑工程的發包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應的法定程序，依法辦理土地規劃使用、建設規劃許可等手續。否則，將導致合同無效。發包人在建設項目發包中，有些項目法定程序為招投標，但有的發包人擅自發包給關聯企業，有的發包人形式上采用了招投標的方式，但采取暗箱操作或泄露標底或排斥競標人。另外，工程發包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認定為無效。

談正確處理工程索賠及索賠費用的確定 1．在實際工作中如何正確處理工程索賠

1.1索賠概念

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失向對方提出經濟補償和（或）時間補償的要求。索賠是工程承包中經常發生的正常現象。由于施工現場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現索賠。

1.2索賠的處理原則

1.2.1索賠必須以合同為依據。遇到索賠事件時，工程師必須以完全獨立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當性，必須對合同條件、協議條款等有詳細的了解，以合同為依據來公平處理合同雙方的利益糾紛。由于合同文件的內容相當廣泛，包括合同協議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許多來往函件和變更通知，有時會形成自相矛盾，或作不同解釋，導致合同糾紛。根據我國有失規定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：

（l）本合同協議書；

（2）中標通知書；

（3）投標書及其附件；

（4）本合同專用條款；

（5）本合同通用條款；

（6）標準、規范及有關技術文件；

（7）圖紙；

（8）工程量清單；

（9）工程報價單或預算書。

1.2.2必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索貽論證的資料，同施工企業、建設單位研究的技術問題、進度問題和其他重大問題會議應當做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時應建立嚴密的工程日志，承包方對工程師指令的執行情況、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、日進度記錄以及每天發生的可能影響到合同協議的事件的具體情況等，同時還應建立業務往來的文件編號檔案等業務記錄制度，做到處理索賠時以事實和數據為依據。

1.2.3及時、合理地處理索賠。索賠發生后，必須依據合同的準則及時地對索賠進行處理。任何在中期付款期間，將問題擱置下來，留待以后處理的想法將會帶來意想不到的后果。如果承包方的合理索賠要求長時間得不到解決，單項工程的索賠積累下來，有時可能會影響承包方的資金周轉，使期不得不放緩速度，從而影響整個工程的進度。此外，在索賠的初期和中期，可能只是普通的信件往來，拖到后期綜合索賠，將會使矛盾進一步復雜化，往往還牽涉到利息、預期利潤補償，工程結算以及責任的劃分、質量的處理等，索賠文件及其根據說明材料連篇累牘，大大增加了處理索賠的困難。因此盡量將單項索賠在執行過程中陸續加以解決，這樣做不僅對承包方有益，同時也體現了處理問題的水平，既維護了業主的利益，又照顧了承包方的實際情況。處理索賠還必須注意雙方計算索賠的合理性，如對人工窩工費的計算，承包方可以考慮將工人調到別的工作崗位，實際補償的應是工人由于更換工作地點及工種造成的工作效率的降低而發生的費用。

1.2.4加強索賠的前瞻性，有效避免過多索賠事件的發生。在工程的實施過程中，工程師要將預料到的可能發生的問題及時告訴承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可以減輕承包商的壓力，減少其想方設法通過索賠途徑彌補工程成本上升所造成的利潤損失。另外，工程師在項目實施過程中，應對可能引起的索賠有所預測，及時采取補救措施，避免過多索賠事件的發生。

2．索賠費用的計算方法

2.1分項法

分項法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法。這一方法是在明確責任的前提下，將索貽費用分項列出，并提供相應的工程記錄、收據、發票等證據資料，這樣可以在較短時間內給以分析、核實，確定索賠費用順利解決索賠事宜。在實際中，絕大多數工程的索賠都采用分項法計算。

2.2總費用法

又稱總成本法。就是當發生多次索賠事件后，重新計算該工程的實際總費用。再從這個實際總費用中減去投標報價時的估算總費用，計算索賠余額，具體公式為：索賠金額一實際總費用一投標報價估算總費用。

2．3修正總費用法

修正總費用法是對總費用法的改進。即在總費用計算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。修正內容如下：

（l）將計算索賠款的時段局限于受到外界影響的時間，而不是整個施工期。

（2）只計算受影響時段內的某項工作所受影響的損失，而不是計算該時段內所有施工工作受的損失。

（3）與該項工作無關的費用不列入總費用中。

（4）對投標報價費用重新進行核算：按所受影響時段內該項工作的實際單價進行核算，乘以實際完成的該項工作的工作量，得出調整后的報價費用。

按修正后的總費用計算索賠金額的公式如下：

索賠金額=某項工作調整后的實際費用-該項工作的報價費用。修正總費用法與總費用法相比，有了實質性的改進，能夠相當準確地反映出實際增加的費用。

3．索賠的作用

索賠的性質屬于經濟補償行為，而不是懲罰。索賠的損失結果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關系。索賠工作是承發包雙方之間經常發生的管理業務，是雙方合作的方式，而不是對立。經過實踐證明，索賠的健康開展對于培養和發展社會主義建設市場，促進建筑業的發展，提高工程建設的效益，起著非常重要的作用：它有利于促進雙方加強內部管理，嚴格履行合同，有助于雙方提高管理素質，加強合同管理，維護市場正常秩序；它有助于雙方更快地熟悉國際慣例，熟練掌握索賠和處理索賠的方法與技巧；有助于對外開放和對外工程承包的開展；它有助于政府轉變職能，使雙方依據合同和實際情況實事求是地協商工程造價和工期，從而使政府從繁瑣的調整概算和協調雙方關系等于微觀管理工作中解脫出來；它有助于工程造價的合理確定，可以把原來打入工程報價中的一些不可預見費用，改為實際發生的損失支付，便于降低工程報價，使工程造價更為實事求是。補充幾點：《建設工程施工合同》(GF-1999-0201)第35.2條規定，索賠事件持續進行時，承包人應當階段性地向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，提交最終索賠報告。補充幾點：

（注意：這里的合同主要指我國的施工合同示范文本，不是 F I D I C 合同）

建設工程索賠的程序和方法與反索賠

1、索賠(1)索賠程序 1)提出索賠要求

當出現索賠事項時，承包人以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發生后的28天以內，向工程師正式提出索賠意向通知。2)報送索賠資料

在索賠通知書發出后的28天內，向工程師提出延長工期和(或)補償經濟損失的索賠報告及有關資料。3)工程師答復

工程師在收到承包送交的索賠報告有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。4)工程師逾期答復后果

工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關資料后28天未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可。5)持續索賠當索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，工程師應在28天內給予答復或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。逾期未答復，視為該項索賠成立。6)仲裁與訴訟

工程師對索賠的答復，承包人或發包人不能接受，即進入仲裁或訴訟程序。

(2)索賠文件的編制方法 1)總述部分

概要論述索賠事項發生的日期和過程；承包人為該索賠事項付出的努力和附加開支；承包人的具體索賠要求。2)論證部分

論證部分是索賠報告的關鍵部分，其目的是說明自己有索賠權，是索賠能否成立的關鍵。3)索賠款項(或工期)計算部分

如果說合同論證部分的任務是解決索賠權能否成立，則款項計算是為解決能得多少款項。前者定性，后者定量。4)證據部分

要注意引用的每個證據的效力或可信程度，對重要的證據資料最好附以文字說明，或附以確認件。5)索賠文件包括 A.證據部分 B．論證部分 C．總述部分

D．索賠款項(或工期)計算部分

2、建設工程反索賠的概念和特點：(1)建設工程反索賠的概念

反索賠是相對索賠而言，是對提出索賠的一方的反駁。發包人可以針對承包人的索賠進行反索賠，承包人也可以針對發包人的索賠進行反索賠。建設工程反索賠的概念通常主要是指發包人向承包人的索賠

(2)建設工程反索賠的特點 1)索賠與反索賠同時性。

2)技巧性強，處理不當將會引起訴訟。

3)在反索賠時，發包人處于主動的有利地位，發包人在經工程師證明承包人違約后，可以直接從應付工程款中扣回款項，或從銀行保函中得以補償。

(3)發包人相對承包人反索賠的內容 1)工程質量缺陷反索賠； 2)拖延工期反索賠； 3)保留金的反索賠； 4)發包人其他損失的反索賠。補充幾點：施工索賠

（一）可能發生施工索賠的主要內容

施工單位索賠管理是預測索賠機會，要合同實施中尋找和發現索賠機會，同時處理索賠事件，解決索賠爭執，可能出現索賠機會的主要內容包括：

1.不利的自然條件與伙障礙引起的索賠。不利的自然條件是指施工中遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導致施工單位必須花費更多的時間的費用，在這種情況下施工單位可提出索賠要求。

（1）地質條件變化引起怕索賠。在施工期間，施工單位遇到不利的自然條件或人為障礙而這些條件與障礙又產有經驗的承包方也不能預見到的，施工單位可提出索賠。

（2）工程中人為障礙引起的索賠。如在挖方工程中由于發現地下構筑物和文物等，圖紙上并未說明，確屬是有經驗的施工單位難以合理預見的人為障礙，如通過處理導致工程費用增加，施工單位即可提出索賠。

2.工期延長和延誤的索賠。通常包括兩方面：一是建設單位要求延長工期，二是施工單位要求償付由于非承包方原因導致工程延誤而造成的損失。一般這兩面三刀方南的索賠報告要求分別編寫，因為工期和費用的索賠并不一定同時成立。

3.因施工中斷和工效降低提出的施工索賠。由于建設單位的監理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據建設單位不合理的指令壓縮合同規定的工作進度，使工程比合同規定日期提前竣工，從而導致工程費用的增加。施工單位可提出以下索賠：

（1）人工費用的增加；

（2）設備費用的增加；

（3）材料費用的增加。

4.因工程終止或放棄提出的索賠。由于建設單位不正當地終止或不屬施工單位原因而使工程終止，施工單位有權提出以下施工索賠：

（１）盈利損失，其數額是該項目合同條款與完成遺留工程所需花費的差額。

（２）補償損失。包括施工單位在被終止工程上的人工材料設備的全部支出，以及監督費、債券、保險費、各項管理費用的支出（減去已經結算的工程款）

5.關于支付方面的索賠。

（１）關于物價上漲引起的索賠。根據全國的實際情況。目前可根據各省市定額站頒發的材料預算價格調整系數及材料價差對合同價款進行調整，待材料價格指數逐步完善后，可采用動態結算中的公式進行自動調整。

（２）關于貨幣貶值導致的索賠。在一些外資或中外合資項目，合同中一般有貨幣貶值補償的條款，索賠數額一般官方正式公布的匯率計算。

（３）拖延支付工程款的索賠。如果建設單位不按合同中規定的支付工程款的時間期限支付工程款，施工單位可按合同條款向建設單位索賠利息。

（二）工期索賠

在工程施工中，常常會發生一些未能預見的干擾事件使施工不能順利進行，使預定的施工不能順利進行，使用權預定的施工計劃受到干擾，造成工期延長，這樣，對合同雙方都會造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個：一是免去或推卸自己對已產生的工期延長的合同責任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款；二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。對已經產生的工期延長，建設單位一般采用兩種解決辦法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計劃實施，但將合同期順延；二是指施工單位采取加速措施，以全部或部分彌補已經損失的工期。如果工期延緩責任不是由施工單位造成，而建設單位已認可施工單位工期索賠，則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。

工期索賠一般采用分析法進行計算，其主要依據合同規定的總工期計劃、進度計劃，以及雙方共同認可的對工期修改文件，調整計劃和受干擾后實際工程進度記錄。如施工日記、工程進度表等，施工單位應在每個月底以及在干革命擾事件發生時，分析對比上述資料，以發現工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。

（三）費用索賠

費用索賠都是以補償實際損失為原則，實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面，其中要注意的一點是索賠對建設單位不具有任何懲罰性質。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計算，都應有詳細的具體證明，并在索賠報告中出具這些證據。沒有證據，索賠要求不能成立。

1.索賠費用的組成。

（１）人工費。對于索賠費用中的人工費部分包括：人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用；由于非施工單位責任導致的工效降低所增加的人工費用；法定的人工費增長以及非施工單位責任工程延誤導致的人員窩工費和工資上漲費等。

（２）材料費。對于索賠費用中的材料費部分包括：由于索賠事項的材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費；由于客觀原因材料價格大幅度上漲；由于非施工單位責任工程延誤導致的材料價格上漲和材料超期儲存費用。

（３）施工機械使用費。對于索賠費用中的施工機械使用費部分包括：由于完成額外工作增加的機械使用費；非施工單位責任的工效降低增加的機械使用費；由于建設單位或監理工程師原因導致機械停工的窩工費。

（４）分包費用。分包費用索賠指的是分包人的索賠費。分包人的索賠應如數列入總承包人的索賠款總額以內。

（５）工地管理費。工地管理費指放工單位完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的工地管理費，但如果對部分工人窩工損失索賠時，因其他工程仍然進行，可能不予計算工地管理費索賠。

（６）利息。對于索賠費用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規定；按當時的銀行貸款利率；按當時的銀行透支利率；按合同雙方協議和利率。

（７）總部管理費。主要指工程延誤期間所增加的管理費。

（８）利潤。一般來說由于工程范圍的變更和施工條件變化引起怕索賠，施工單位可列入利潤。索賠利潤的款額計算通常是與原報價單中的利潤百分率保持一致，即在直接費用的基礎上增加原報價單元中的利潤率，作為該項索賠的利潤。

2.索賠費用的計算原則和計算方法。在確定賠償金額時，應遵循下述兩個原則；所有賠償金額，都應該是施工單位為履行合同所必須支出的費用；按此金額賠償后，應使施工單位恢復到未發生事件前的財務狀況。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失，但也不得因索賠事件而獲得額外收益。

根據上述原則可以看出，索賠金額是用于賠償施工單位因索賠事件而受到的實際損失（包括支出的額外成本的失掉的可得利潤），而不考慮利潤。所以索賠金額計算的基礎是成本，用索賠事件影響所發生的成本減去事件影響時所應有的成本，其差值即為賠償金額。

索賠金額的計算方法很多，各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的方法，主要有三種。

（１）總費用法。計算出索賠工程的總費用，減去原合同報價，即得索賠金額。

這種計算方法簡單但不盡合理，因為實際完成工程的總費用中，可能包括由于施工單位的原因（如管理不善，材料浪費，效率太低等）所增加的費用，而這些費用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會引起爭議，遇到障礙，故一般不常用。

但是在某些特定條件下，當需要具體計算索賠金額很困難，甚至不可能時，則也有采用此法的這種情況下應具體核實已開支的實際費用，取消其不合理部分，以求接近實際情況

（２）修正的總費用法。

原則上與總費用法相同，計算對某些方面作出相應的修正，以使用權結果更趨合下，修正的內容主要有：一是計算索賠金額的時期僅限于受事件影響的時段，而不是整個工期。二是只計算在該時期內受影響項目的費用，而不是全部工作項目的費用。三聯單不直拉采用原合同報價，而是采用在該時期內如未受事件影響而完成該項目的合理費用。根據上述修正，可比較全理地計算出索賠事件影響，而實際增加的費用。

（３）實際費用法。

實際費用法即根據索賠事件所造成的損失或成本增加，按費用項目逐項進行分析、計算索賠金額的方法。這種方法比較復雜，但能客觀地反映施單位的實際損失，比較合理，易于被當事人接受，在國際工程中廣泛被子采用。實際上費用法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法，通常分三步；第一步分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目。不得有遺漏。這些費用項目通常應與合同報價中的費用項目一致。第二步計算每個費用項目受索賠事件影響的數值，通過與合同價中的費用價值進行比較即可得到該項費用的索賠值，第三步將各費用項目的索賠值勤匯總，得到總費用索賠值。

建設單位反索賠

反索賠是指建設單位（業主）向放工單位（承包商）提出的索賠。建設單位向施工單位索賠的主要途徑：一是減少或防止可能產生的索賠；二是反索賠，對抗（平衡）施工單位的索賠要求。建設單位向施工單位提出索賠的內容包括：

（一）工期延誤反索賠

指工期延誤屬于施工單位責任時，建設單位對施工單位進行索賠，即由施工單位支付延期竣工違約金。建設單位在確定違約金的費率時，一般要考慮以下因素：建設單位盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監理費；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租憑費。

違約金的計算方法，在每個合同文件中均有具體規定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計算，累計賠償額一般不正超過全同總額原10%。

（二）施工缺陷索賠

指施工單位的施工質量不符全施工技術規程的要求，或使用的設備和材料不符合合同規定，或在保修期未滿以前未完成應該負責補修的工程時，建設單位有權向施工單位追究責任。如果施工單位未在規定的期限內完成修補工作，建設單位有權雇傭他人來完成工作，發生的費用由施工單位承擔。

（三）對指定分包人的付款索賠

指工程施工單位未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，建設單位可以直接按照監理工程師的證明書，將施工單位未付給指定分包人的所有款項（扣除保留金）付給這個分包人，并從應付給施工單位的任何款項中如數扣回。

（四）建設單位合理終止合同或施工單位不正當放棄工程的索賠

如果建設單位合理地終止施工單位的承包，或者施工單位不合理地放棄工程，則建設單位有權朋施工單位手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。監理工程師處理索賠事件

(1)預防為主的原則。任何索賠事件的出現，都會造成工程拖期或成本加大，增加履行合同的困難，對于建設單位和施工單位雙方來說都是不利的，因此，監理工程師應努力從預防索賠發生著手，洞察工程實施中可能導致索賠的起因，防止或減少索賠事件的出現。

(2)必須以合同為依據。遇到索賠事件時，監理工程師必須以完全獨立的裁判人的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當性。必須對合同條件、協議條款等到有詳細了解，以合同為依據來公平等處理合同雙方的利益糾紛。

(3)公平合理原則。監理工程師處理索賠時，應恪守職業道德，以事實為依據，以合同為準繩，作出公正的決定。合理的索賠應予以批準，不合理的索賠應予以駁回。

(4)協商原則。監理工程師在處理索賠時，應認真研究索賠報告，充分聽取建設單位和施工單位的意見，主動與雙方協商，力求取得一致同意的結果。這樣做不僅能圓滿處理好索賠事件，也有利于順利履行和完成合同。當然，在協商不成的情況下監理工程師有權作出決定。

(5)授權的原則。監理工程師處理索賠事件，必須在合同規定、建設單位授權的權限之內，當索賠金額或延長工期時間超出授權范圍時，則監理工程師應向建設單位報告，在取得新的授權后才能作出決定。

(6)必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索賠論證的資料，同施工企業、建設單位研究的技術問題、進度問題和其他重大問題的會議應當做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時還應建立業務往來的文件編號檔案等業務記錄制度，做到處理索賠時以事實和數據為依據。

(7)及時、合理地處理索賠。索賠發生后必須依據合同的準則及時地對單項索賠進行處理。一般情況下，不宜采用所謂“一攬子索賠”處理方式。

監理工程師審查索賠報告

（１）監理工程師審核施工單位的索賠申請。接到施工單位的索賠意向通知后，監理工程師應建立自己的索賠檔案，密切關注事件的影響，檢查施工單位的同期記錄時，隨時就記錄內容提出他的不同意之處或他希望應予以增加的記錄項目。

在接到正式索賠報告后，認真研究施工單位報送的索賠資料。首先在不確定責任歸屬的情況下，客觀分析事件發生的原因，重溫合同的有關條款，研究施工單位的索賠證據，并查閱他的同期記錄。通過對事件的分析，監理工程師再依據合同條款劃清責任界限，如有必要時還可以要求施工單位進一步提供補充資料。尤其是對施工單位與建設單位或監理工程師都負有一定責任的事件影響，更應劃出各方應承擔合同責任的比例。最后再審查施工單位提出的索賠補償要求，剔除其中的中合理部分，擬定自己計算的合理索賠款額和工期展延天數。

（２）索賠成立條件，依據合同條件內涉及到索賠原因的各條款內容，可以歸納出監理工程師判定施工單位索賠成立的條件為：

１、與合同相對照，事件已造成了施工單位成本的額外支出，或直接工期損失；

２、造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于施工單位應承擔的行為責任或風險責任；

３、施工單位按合同規定的程序，提交了索賠意向通知和索賠報告。

上述三個條件沒有先后主次之分，應當同時具備。只有監理工程師認定索賠成立后，才按一定程序處理

第四篇：2018年簽訂施工合同要注意的十大事項

2018年簽訂施工合同要注意的十大事項

建設工程施工合同是依法保護發承包雙方權益的法律文件，是發承包雙方在工程施工過程中的最高行為準則。為防范合同糾紛，在簽訂過程中，以下10個方面需要注意。

一關于發包人與承包人

1、發包方需要滿足兩方面內容：①主體資格，即建設相關手續是否齊全。例：建設用地是否已經批準？是否列入投資計劃？規劃、設計是否得到批準？是否進行了招標等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

2、承包方需要滿足的內容有：①資質情況；②施工能力；③社會信譽；④財務情況。承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。上述內容是體現履約能力的指標，應認真的分析和判斷。二合同價款應注意

1、“合同價款”的填寫，應依據住建部規定，招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內約定。

2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。三發包人工作與承包人工作條款應注意

1、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

2、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

3、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

四合同價款及調整價款應注意

1、填寫合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

2、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發生爭議。

3、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

4、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。

5、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。五工程預付款條款應注意

1、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

2、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。

3、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。六工程進度款條款應注意

1、工程進度款的撥付應以發包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據計算。

2、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。七材料設備供應條款應注意

1、應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點。

2、應約定供應方承擔的具體責任。

3、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法）。八違約條款應注意

1、在合同中首先應約定發包人對《通用條款》中的預付款、工程進度款、竣工結算的違約應承擔的具體違約責任。

2、在合同中應約定承包人對《通用條款》違約應承擔的具體違約責任。

3、還應約定其它違約責任。

4、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。九爭議與工程分包條款應注意

1、爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。

4、分包的工程項目須經發包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。十關于補充條款

1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，依次按順序排列。

2、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

第五篇：商務合同簽訂十項注意

一、簽訂書面合同的好處

合同有多種形式，我們認為合同應以書面的形式簽訂為最好。簽訂書面合同的優點：首先，它是雙方存在合同關系的重要證據，有利于保護雙方的權益；其次，避免雙方履行過程中產生爭議；第三，產生糾紛后，便于訴訟程序的舉證。-

合同簽訂前，要認真審查合同名稱與合同內容是否一致。使用合同統一文本，如果對合同性質了解不細，會出現張冠李戴的事情，無疑為合同以后的履行增添了麻煩，不利于以后出現糾紛的解決，如感到有疑問應咨詢律師等專業人員。

二、合同簽訂前應做好“三個審查”

1、合同簽訂前對合同相對方基本情況的審查。

收集、保留文件包括：營業執照復印件、資質證明、授權委托書，詳細記錄其身份證號碼、住址（地址）、電話等。如果合同相對方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出現糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執行。如果合同上只有對方姓名和電話，沒有其他任何信息，你又無從查詢，出現糾紛后，訴狀或者仲裁申請書就沒法寫，受理機關將無法送達法律文書。我方權利當然就不會得到保護。

律師建議：把自然人的身份證件作為合同的附件，注明對方的住址和通訊方式。如果對方是公司，那么就要把公司的經常營業地注明，公司的通訊電話注明。-

2、審查合同相對方有無簽約資格。

資格審查也就是審查合同相對方的民事權利能力和民事行為能力。合同法第九條：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。我國法律對某些行業的從業資格做了限制性規定，沒有從業資格的單位和個人不得從事特定的業務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經濟損失。合同法第五十八條，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。如對方是單位的律師建議要特別注意對方簽合同的工作人員是否有單位的授權，保存對方的授權委托書。審查合同公章與簽字人的身份，確保合同是有效性。如果對方公章為法人的分支機構公章或內設機構，應要求其提供所屬法人機構的授權書。對方在合同上簽公章，并不能保證合同是有效的，還必須保證合同的簽字人是對方的法定代表人或經法人授權的經辦人。如對方簽字人是企業的法人代表，那么在簽訂合同之前，應要求對方提供法人代表身份證明，營業執照副本或工商行政管理機關出具的法人資格證書；如對方僅系企業的業務人員，則還應讓其提供企業及其法人代表的授權委托書、合同書、業務人員自身的身份證明以及財產擔保書等相關證明文件，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規范的文件就與其簽訂合同。同時也應該從根本上杜絕那種僅憑老關系、熟面孔或熟人的介紹就與對方簽訂合同的做法。

律師提示：“法定代表人”和“法人代表”有著本質上的法律區別。法律意義上的主體分為自然人和法人，自然人指個人，法人就是指單位。公司的法定代表人只能是董事長(經理）一人，不能寫其他人，而“法人代表”則不同，每一個公司員工只要取得公司授權書都可以作為法人代表。公司員工可以是“法人”的授權代表，但不是法定的“法人”代表。這一點極易混淆，請大家注意。

3、調查相對方的商業信譽和履約能力。如有可能盡量對相對方進行實地考察，或者委托專業調查機構對其資信情況進行調查。對于標的額較大的合同應派人進行落實，這樣可以很大程度地減少糾紛。為了避免上當受騙，簽約前應盡可能通過信函、電報、電話或直接派人上門了解等方式對對方的資信情況進行仔細的調查，切實掌握與了解對方的真實身份和履約能力。

律師建議：對于那些信譽有疑問的單位和個人，最好讓他提供擔保，這樣，減少合同履行的風險。

三、合同的主要條款

訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌，最好是參考一些標準文本并結合交易的實際情況進行增刪，對于重要的合同應請專業律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。

合同法規定的條款：合同法第十二條合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：1）當事人的名稱或者姓名和住所；2）標的；3）數量；4）質量價款或者報酬；5）履行期限、地點和方式；6）違約責任；7）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

律師提示：需特別注意以下條款：

1、規格條款：對于多規格產品尤其要注意。我們在與客戶協商的時候，要對各型號產品的具體規格做出說明，同時詳細了解客戶的需要，避免供需之間出現差錯。

2、質量標準條款：根據我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。-

《合同法》第125條規定：當事人對合同條款有爭議的，應當按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

3、包裝條款。對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。

4、交付方式條款：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。

律師建議：合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。企業人員的變動較為頻繁的企業（如建筑企業、小的私營企業），當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。

5、付款條款：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給相對方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：

A、甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后___日內付款。” B：檢驗合格后付款；應更正為“檢驗合格后____日內付款”。

6、違約責任條款：如果合同由相對方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。

7、爭議處理條款。

在合同中明確管轄法院，可以避免在訴訟管轄問題上耗費時間和精力。在簽訂合同時，雙方一般比較友好，比較容易達成一致意見，如果事先確定了管轄法院，就不必在以后為爭管轄法院而斗的你死我活了。（1）訴訟管轄地爭取在我方所在地法院起訴。

訴訟管轄地的約定要明確，約定管轄的法院應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第25條約定，只有以下五個地方的法院可供當事人協議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規定。

約定管轄常見的錯誤有：

a、表述不清楚，容易產生岐義，如：“如果發生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；

b、約定由上述五個地方以外的法院管轄； c、約定違反了級別管轄的規定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；-

d、約定違反了專屬管轄的規定。

律師提示：明確合同簽訂地。很多精心設計合同糾紛從實質上看都是合同詐騙，都涉嫌構成犯罪。對于涉嫌經濟詐騙案件的受害人，首先應當到公案機關報案，而不是到法院訴訟，因為法院一經受理，合同詐騙案件就變成了普通的經濟糾紛。但是，一些騙子們往往精心設計管轄權，使人們到本地公安機關報案時，發現本地公安機關沒有管轄權。合同簽訂地條款的約定，對于追糾騙子的刑事責任和挽回自身經濟損失有著重要的意義。

我國的刑法規定：刑事案件由犯罪地的公安機關管轄。合同詐騙的犯罪地包括合同簽訂地點、合同的履行地點。由于合同履行地往往在對方的所在地，所以沒有意義。只有約定合同簽訂地點。根據最高法的司法解釋：凡書面合同寫明了合同簽訂地點的，以合同寫明的為準；未寫明的，以雙方在合同上共同簽字蓋章的地點為合同簽訂地；雙方簽字蓋章不在同一地點的，以最后一方簽字蓋章的地點為合同簽訂地．所以在合同上明確地將簽訂地注明為本地或作為最后一方簽字，以取得本地公安機關對涉嫌犯罪案件的管轄權。

（2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效。有的合同在約定仲裁事項時，只是籠統地寫一旦發生糾紛在甲方（或乙方）所在地仲裁部門解決。這樣的仲裁條款只是約定了仲裁地點而對仲裁機構沒有約定，實際上不具有任何法律效力。根據仲裁法的規定，當事人在訂立仲裁協議或約定仲裁條款時，應當選定仲裁委員會。所以對仲裁機構必須寫具體的名稱。如果沒有寫具體名稱，發生糾紛后只能由當事人協商簽訂補充協議予以明確，協商不成原仲裁協議或合同仲裁條款無效。

我國仲裁機構設立的原則：《仲裁法》第十條規定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。可以看出，縣一級人民政府所在地不設立仲裁機構的。-

8、貨物所有權保留條款。在約定相對方未完全付款或合同履行不符合約定，貨物的所有權仍歸我方的情況下，我方可以基于物權而擁有請求返還，請求損害賠償等權利。

法律解釋：關于所有權保留條款。作為交付的條件，供應商可以規定保留貨物的法定所有權，直到購買者付清全部貨款后所有權才轉移給購買者。在英國，銷售合同中的所有權保留條款被稱為羅馬爾帕條款，它源自于 1976 年的一個重要的法庭判例，這個判例被全世界廣泛應用。所有權保留條款可以有限的預防對方的破產清算風險，隨著我國市場經濟的發展與規范，破產清算也會漸漸增多。但是，所有權保留條款也有其局限性：、不能應用于提供服務的貿易，除非貨物作為服務的一部分而提供；

2、供應商不能要求歸還已經制造成其他產品的貨物，比如：磚已經造成了房子情況；

3、供應商不能對已經被對方出售的貨物主張所有權，比如：超市已經將商品賣出；

4、供應商必須能夠識別貨物，并能證明為原物。

四、合同簽訂時的注意事項

1、相對方應加蓋其單位的公章。或者相對方的經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。

律師建議：a、對方的授權委托書應該由我方保存，以便在發生糾紛時作為證據。

b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經理、業務人員等都需要明確的授權委托書。

2、加蓋的公章應清晰可辨。

3、合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。

4、爭取取得相對方的營業執照復印件。

五、合同擔保問題：

為了防范風險，在與相對方簽訂合同的時候，應盡量取得對方提供的擔保。關于擔保應注意以下幾個問題

1、擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。

2、哪些財產可以用于提供擔保？

依照《擔保法》第三十七條規定，下列財產不得抵押：

一、土地所有權；

二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，（擔保法關于該款有除外規定），三、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

四、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

五、依法被查封、扣押、監管的財產；

六、依法不得抵押的其他財產。

律師提示：我國法律對某些財產的抵押規定必須經過登記合同才能生效。如：土地使用權，城市房地產，鄉（鎮）、村企業廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業的設備和其他動產等。

3、哪些人不可以做為保證擔保的保證人？

國家機關，學校醫院等以公益為目的的事業單位社會團體，以及企業法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。

4、定金條款：

a、應明確所繳款項的性質是“定金”

定金條款應寫明“定金”字樣，最高院關于適用《擔保法》若干問題的司法解釋第118條規定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。b、定金不得超過主合同標的額的百分之二十。《擔保法》第九十一條規定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十；第八十九條規定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質。

六、合同簽訂后要注意歸檔、保管

1、將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。

2、及時歸檔保管，以免丟失。

3、公司應當制定合同管理制度，對合同進行規范管理。

七、合同的履行過程中的風險防范

合同的履行過程會有許多不能確定的因素，雙方可能會對合同進行變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。

買賣合同履行送貨義務時，必須由合同中注明的經辦人簽收貨物，或者由經對方書面授權的其他人簽收。（忠正公司在送達評估書、送達通知、函件等書件時）實踐中，履行過程的風險很多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關證據的缺失。

(一)、接收支票時應注意的事項。

支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實踐中，只要支票是真實有效的，一般都可以接受。接收支票當時應重點審查以下內容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失：

1、收款人名稱是否正確；

2、書寫是否清楚，字跡是否潦草；

3、大小寫的金額是否一致；

4、大寫數字是否正確。如：“參”和“叁”，一般的銀行對于這兩個字不會特別注意，但是實踐中有過因此字書寫錯誤而遭退票的案例。

5、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰；

6、如果是經過背書的支票，應審查背書是否連續；

7、有無偽造變造的痕跡。

（二）、出具收據和接收收據時的注意事項。

經營過程中如果對方要求先出發票并掛帳，應當讓對方出具收條，并一定要在收據中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認書的作用。對于其他的收具也應將有利的相關信息都包含進去。

八、出現糾紛時的處理方法

1、應本著友好協商的態度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據。一旦起了沖突和爭執，對方往往采取不合作的態度。從而使事情陷入僵局。

2、簽訂還款協議注意事項：在協議中已應當寫明對方承認的欠款數額；還款的具體時間；回避雙方還有爭議的其他事項；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；協議還應加蓋欠款單位的公章。

九、履行風險的防范手段

1、注意應收賬款形成后債務方經營狀況、履約能力的監控。

債權方往往在欠款產生后忽視對債務方的經營狀況進行必要的了解和監測，以為欠款還錢是天經地義的事，只要欠款到期收錢就行了，導致很多欠款到期后不是債務方生產經營狀況發生嚴重惡化、面臨倒閉，就是債務方早已人去樓空，在這種情況下要將全部欠款順利收回，其難度可想而知。債權方如果在欠款產生后對債務方的經營狀況進行必要的了解和監測，一旦發現債務方的經營狀況嚴重惡化，或出現轉移財產、抽逃資金，或有喪失、可能喪失履行債務的能力等情況，則應當采取必要的因應措施，如按照合同法的要求行使同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權，中止自己的履行，要求對方提供相應的擔保。

（1）、中止履行的條件：《合同法》第六十八條：有確切證據證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：

一、經營狀況嚴重惡化；

二、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

三、喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應以充分的重視，如果繼續送貨，可能會受到更大的損失。當然，是否中止合同的履行應視具體情況而定，不能一概而論。

（2）、解除合同的條件：《合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

一、因不可抗力致使不能實現合同目的；

二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

三、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

五、法律規定的其他情形。

2、據的收集、保護和舉證

根據我國民事訴訟法規定，民事訴訟實行誰主張誰舉證的原則，如果當事人對自己提出的主張舉證不能，則要承擔不利的法律后果。2002年開始施行的《民事訴訟證據規則》使得證據的收集、保護和及時舉證顯得尤為重要，不然就會面臨不利的后果。

十、訴訟時效--一個不應小視的法律問題

訴訟時效就是指權利人在一定期間不行使權利，即喪失依訴訟程序保護其權利的可能性的民事訴訟法律制度。當事人在法律規定的期限內若不主張自己的權利，則將喪失勝訴權。對于已經超過訴訟時效而未主張權利的，其補救措施是要設法與債務方重新達成還債協議，以擺脫不利。（見民事訴訟時效匯總）綜合以上十條，律師建議在簽訂合同時一定要做到以下幾步：

1、要全面分析對方資信、實力；

2、根據雙方的實際情況完善合同文本和相關條款；

3、要簽訂書面合同并加蓋公章并簽字，審查蓋章單位和簽字人的授權范圍；-

4、履行過程中要跟蹤審查對方的資信、履約能力等，并保存好履行過程中的相關證據；

5、出現糾紛時要做好訴訟、調解、變更協議等多種準備；

6、向專業律師請教并作最后審核。

7、合同簽訂后，應將合同正式文本復印若干份，將原件存檔，平時應盡量用復印件，以免造成原件丟失帶來舉證麻煩。

8、經辦人員應始終關注合同的履行。尤其是特殊的履行條件，避免在合同履行期間長的情況下，出現不按合同執行而經辦人渾然不知的情況。經辦人交接工作的，要對接受人交代清楚合同的履行情況和要求。履行中出現重大變更情況的，應簽署書面補充協議另行約定。以上幾點是合同訂立過程中應注意的重點，當然還有很多問題沒有提到，訴訟實踐中，每個小問題都可能在法律程序中引起爭議，帶來控辯雙方激烈的爭論，無法在此詳述，正因為如此才要在訂立合同時多斟酌、細思考。

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簽訂施工合同十大注意（共5則范文）

第一篇：簽訂施工合同十大注意（共）

第二篇：簽訂建筑施工合同十大注意事項

第三篇：簽訂建設施工合同的十大注意事項

第四篇：2018年簽訂施工合同要注意的十大事項

第五篇：商務合同簽訂十項注意

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