第一篇：房地產(chǎn)企業(yè)在建設(shè)工程施工合同管理中的主要風(fēng)險(xiǎn)與防范

房地產(chǎn)企業(yè)在建設(shè)工程施工合同管理中的主要風(fēng)險(xiǎn)與防范

文洪雨泉 黨珉

風(fēng)險(xiǎn)防范一：重視工程承包范圍條款

《建設(shè)工程施工合同》協(xié)議書關(guān)于工程承包范圍的內(nèi)容屬于約定性條款，由承發(fā)包雙方依據(jù)招標(biāo)文件確定的范圍填寫。工程承包范圍條款是解決合同爭議的重要證據(jù)，也是合同價(jià)款結(jié)算、工程變更索賠、確定工程維修、擔(dān)保范圍的重要依據(jù)，明確承包范圍是合同履行的重要前提。建設(shè)工程一旦發(fā)生訴訟，通常訴訟周期較長，必然需要耗費(fèi)很大的人力財(cái)力，最終導(dǎo)致工程建設(shè)無法順利進(jìn)行而致使當(dāng)事人權(quán)益受損，因此房地產(chǎn)企業(yè)作為發(fā)包人對工程承包范圍條款的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)給予重視。如上述案例中因發(fā)包人在簽訂合同時(shí)，沒有準(zhǔn)確約定承包范圍，以至于在出現(xiàn)糾紛時(shí)，不能依據(jù)該條款進(jìn)行有效的證明，為此可能承擔(dān)不利的合同風(fēng)險(xiǎn)。

為避免類似糾紛發(fā)生，筆者建議房地產(chǎn)企業(yè)作為發(fā)包人在填寫該條款內(nèi)容時(shí)應(yīng)當(dāng)注意明確工程承包范圍，不要籠統(tǒng)地填寫為諸如“本工程項(xiàng)目范圍內(nèi)的工程內(nèi)容”等含糊不清的內(nèi)容。同時(shí)如果建設(shè)單位在工程總體發(fā)包時(shí)要將部分工程另行發(fā)包的，建議將不屬于工程承包范圍的內(nèi)容在該條款中亦予以明確，以免發(fā)生爭議。

風(fēng)險(xiǎn)防范二：注意墊資條款的效力及墊資利息的約定

墊資是在建筑工程施工中，發(fā)包人暫不支付預(yù)付款、進(jìn)度款或結(jié)算款，由承包人以自有資金先行施工，待施工進(jìn)展到某一階段或全部竣工后再由發(fā)包人支付工程款的行為。近年來建筑市場中，墊資已成為建設(shè)單位對外發(fā)包和承包單位承接工程常規(guī)競爭手段。墊資施工是民間經(jīng)濟(jì)組織間的一種特殊融資方式，為了規(guī)范建筑市場運(yùn)行秩序，1996年建設(shè)部等有關(guān)部門發(fā)出的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，嚴(yán)格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包人進(jìn)行墊資。根據(jù)這個(gè)通知，建設(shè)工程中的墊資行為一直是被嚴(yán)格禁止的，而關(guān)于承發(fā)包雙方在施工合同中關(guān)于墊資施工的約定屬于有效還是無效，在此前的實(shí)務(wù)中一直存在較大爭議，但法院對于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，多按照該通知作無效認(rèn)定。直至2005年1月1日，最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”此規(guī)定方將墊資施工轉(zhuǎn)化為一種合法的行為，以法律的形式對墊資行為做出了較為具體的規(guī)定，不再做無效認(rèn)定。另外，根據(jù)前述法律規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)在與承包人對墊資施工條款進(jìn)行約定時(shí)，可以在合同中對承包人墊付的工程款是否支付利息及利息如何計(jì)算直接作出明確的約定。

風(fēng)險(xiǎn)防范三：注意明確監(jiān)理人員的職責(zé)和權(quán)限

建設(shè)工程活動涉及了發(fā)包人、承包人、設(shè)計(jì)人員、監(jiān)理人員等諸多參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員，在這個(gè)過程中，往往因相關(guān)人員職責(zé)和權(quán)限不明確或監(jiān)管不嚴(yán)而給作為發(fā)包人的房地產(chǎn)企業(yè)造成不必要的糾紛。因此發(fā)包人在施工合同中對監(jiān)理人員在工程建設(shè)中相關(guān)工期順延、工程造價(jià)變更、工程量增減、工程款確認(rèn)與結(jié)算等重要事項(xiàng)職責(zé)及權(quán)限進(jìn)行明確約定則尤為重要。那么，房地產(chǎn)企業(yè)在發(fā)包工程時(shí)如何通過建設(shè)工程施工合同管理使監(jiān)理人員依法依約進(jìn)行監(jiān)理，從而維護(hù)建設(shè)單位的合法權(quán)益？

結(jié)合實(shí)踐筆者建議，房地產(chǎn)企業(yè)在與承包人簽訂施工合同時(shí)，首先應(yīng)注意認(rèn)真研究施工合同對諸如用條款及專用條款約定，明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字。其次，尤為注意在施工合同“專用條款”第二條“雙方一般權(quán)利和義務(wù)”中“總監(jiān)理工程師應(yīng)先取得發(fā)包人專門批準(zhǔn)的職權(quán)”一欄內(nèi)，對諸如涉及工期順延、工程造價(jià)變更、工程量增減、工程款確認(rèn)與結(jié)算、工程質(zhì)量審核等重要事項(xiàng)對監(jiān)理人員作出如：“總監(jiān)理工程師應(yīng)先取得發(fā)包人專門批準(zhǔn)的職權(quán)：應(yīng)按照發(fā)包人審批的監(jiān)理大綱、監(jiān)理實(shí)施細(xì)則的內(nèi)容執(zhí)行。其中，涉及工期順延、造價(jià)增減、工程量增減等簽證事項(xiàng)，必須由發(fā)包人書面批準(zhǔn)。”等類似內(nèi)容的明確規(guī)定。再次，在與監(jiān)理單位簽訂的監(jiān)理合同中對上述事項(xiàng)涉及監(jiān)理人員的職責(zé)及權(quán)限亦作出明確的約定。

風(fēng)險(xiǎn)防范四：依法發(fā)包，避免陷入連帶侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)匿鰷u

實(shí)踐中，發(fā)包人往往出于種種目的，將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包人，而建筑工程又是傷亡事故多發(fā)的行業(yè)，一旦將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包人，則必將給房地產(chǎn)企業(yè)帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)隱患。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十二條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。”我國嚴(yán)格禁止發(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的單位承建，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將建設(shè)工程依法發(fā)包給具有相應(yīng)承包資質(zhì)條件的承包單位。同時(shí)根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第八十六條：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，責(zé)令限期改正，沒收違法所得……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”之規(guī)定，如果發(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，一旦承包單位的施工人員在施工過程中發(fā)生傷亡事故的，發(fā)包人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在建設(shè)工程施工過程中，侵權(quán)事故的人員范圍并不僅限于承包單位的施工人員，實(shí)踐中，因建設(shè)工程活動致使第三人傷亡的侵權(quán)事故也經(jīng)常發(fā)生。由此發(fā)生的與施工有關(guān)的其他侵權(quán)損害責(zé)任，由于發(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包單位，因其未盡選任義務(wù)已經(jīng)違反了法定義務(wù)，存在過錯，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。因此，建設(shè)工程依法發(fā)包是房地產(chǎn)企業(yè)有效降低風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵和保障，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持按法律、法規(guī)規(guī)定的程序辦理發(fā)包手續(xù)，嚴(yán)格要求承包單位建立健全建筑工程質(zhì)量、安全體系，規(guī)范施工，方能有效避免承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

第二篇：建設(shè)工程施工合同承包人的常見風(fēng)險(xiǎn)與防范

建設(shè)工程施工合同承包人的常見風(fēng)險(xiǎn)與防范 來源：建筑房地產(chǎn)律師網(wǎng)作者：王登山日期：10-05-30

建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人，為了完成雙方商定的工程，明確相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質(zhì)量、工期、價(jià)款三大核心問題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延誤、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算等合同風(fēng)險(xiǎn)。如何防范和化解此類合同風(fēng)險(xiǎn)，本人結(jié)合近幾年來代理的建筑工程合同糾紛案例，談?wù)勛约旱恼J(rèn)識。

一、發(fā)包人派駐施工場地履行合同的代表或監(jiān)理工程師頻繁變動的風(fēng)險(xiǎn)。

由于《建設(shè)工程施工合同》履行期限長、雙方來往手續(xù)多等合同本身的特點(diǎn)，在合同的履行過程中，原備案合同中注明的發(fā)包人派駐施工現(xiàn)場履行合同的代表，以及監(jiān)理工程師，中途往往發(fā)生人員變動。上述人員變動時(shí)，發(fā)包人往往僅口頭通知承包人。當(dāng)竣工結(jié)算產(chǎn)生糾紛時(shí)，承包人手持僅有個(gè)人簽名而無發(fā)包人或監(jiān)理單位蓋章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時(shí)，卻遭發(fā)包人的刁難拒絕。此時(shí)，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到承包人，承包人要舉證證明在相關(guān)文件上的簽名者，系發(fā)包人所派的現(xiàn)場代表，或系監(jiān)理單位新派的監(jiān)理工程師，否則，該文件的有效性不能確認(rèn)。此節(jié)勢必增加了承包人的舉證難度，導(dǎo)致承包人的合法利益往往受損!

據(jù)筆者所知，標(biāo)的越大的建筑工程，特別是發(fā)包人系開發(fā)公司的情形，上述人員的變動頻率越高。

防范對策：化解此風(fēng)險(xiǎn)的對策很簡單，既在發(fā)包人派駐工地代表人員每次變動時(shí)，承包人應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ剿饕度藛T變動通知書》，并要求對方加蓋單位印章。

二、施工圖、洽商資料等收集、保管不力，丟失而導(dǎo)致的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。

在《建設(shè)工程施工合同》履行過程中，承包人一定要派專員負(fù)責(zé)收集、保管發(fā)包人、監(jiān)理工程師發(fā)來的有關(guān)工程洽商、變更的文件、協(xié)議、通知等書面資料和施工圖紙，因?yàn)椋@些都視為備案合同的組成部分和補(bǔ)充。否則，將會增大承包人工程款的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。

例如，某大型施工企業(yè)，為北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司建造一幢30層的高檔商品住宅，雙方簽訂了書面的施工合同。竣工結(jié)算產(chǎn)生糾紛，施工企業(yè)認(rèn)為：原合同1400元每平方包干，現(xiàn)在嚴(yán)重虧損，因?yàn)樵瓉硎谴盅b修。施工過程中，開發(fā)公司不斷提高裝飾部分的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，成品是精裝修，所以要按1900元每平方結(jié)算。開發(fā)公司認(rèn)為：原合同承包價(jià)就是精裝修，不存在從粗裝修變更為精裝修的重大變更，部分小的變更是有的，因此，拒絕大幅度調(diào)價(jià)。本案的關(guān)鍵之一是建筑企業(yè)要拿出簽訂承包合同時(shí)的施工圖，來證明在簽訂合同時(shí)施工范圍是粗裝，現(xiàn)在竣工是精裝。但是，施工企業(yè)稱：當(dāng)初的施工圖紙?jiān)谑┕ぶ幸炎匀荒p了，現(xiàn)手中沒有;開發(fā)公司卻稱：當(dāng)初的設(shè)計(jì)與現(xiàn)在的竣工圖是一致的，而且我方?jīng)]有提交施工圖的義務(wù)。承包人律師到政府相關(guān)部門調(diào)取施工圖時(shí)，得到的答復(fù)卻是：由于該工程性質(zhì)是民資，所以備案時(shí)要求不嚴(yán)，資料上交不全，施工圖未存。由此導(dǎo)致該施工企業(yè)至今未能解決該工程的結(jié)算糾紛。

防范對策：承包人應(yīng)派專人負(fù)責(zé)收集、保管與施工相關(guān)的所有圖紙、設(shè)計(jì)變更資料、洽商文件、會議紀(jì)要、通知等，一切由發(fā)包人和監(jiān)理工程師簽發(fā)的來往手續(xù)，均應(yīng)妥善保管，以防丟失。因?yàn)椋@些都是維護(hù)承包人合法權(quán)益的重要證據(jù)。

三、工期延誤的風(fēng)險(xiǎn)。

工期延誤，往往是發(fā)包人對付承包人企圖少付、拖付工程款的慣用手段。《建設(shè)工程施工合同》示范文本通用條款第13.1條規(guī)定，因7種原因之一造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延。其中“發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行”，工期應(yīng)順延。但該條在實(shí)踐中往往發(fā)生爭議。

如：江蘇某公司給北京某開發(fā)公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開發(fā)公司多次不及時(shí)支付進(jìn)度款，致使無法施工，遂停工。發(fā)包人主張：施工企業(yè)多報(bào)已完成工程量，屬多報(bào)進(jìn)度款，我們當(dāng)然要審核扣減。爭議的焦點(diǎn)變成，究竟是施工企業(yè)多報(bào)當(dāng)月已完成工程量，還是開發(fā)公司拖延支付進(jìn)度款?眾所周知，施工進(jìn)程是一個(gè)變動的動態(tài)過程，承包人在日后糾紛時(shí)，要舉證證明每月實(shí)際完成的工程量是屬實(shí)的，才能證明發(fā)包人故意扣減、不及時(shí)支付進(jìn)度款的違約行為是客觀存在的，由此產(chǎn)生工期延長對于承包人來說，才能免責(zé)。防范對策：承包人在月底報(bào)送當(dāng)月已完成工程量時(shí)，可同時(shí)用攝像器材對建筑物施工進(jìn)度狀況進(jìn)行拍攝，固定證據(jù)。一旦產(chǎn)生糾紛，承包人可用該視聽資料作為證據(jù)，證明承包人的施工進(jìn)度和發(fā)包人不及時(shí)給付進(jìn)度款的違約行為是存在，從而證明工程延期系發(fā)包人不及時(shí)給付進(jìn)度款所致，承包人不應(yīng)承擔(dān)工期延誤的責(zé)任。

四、約定逾期竣工違約金的風(fēng)險(xiǎn)。

在《建設(shè)工程施工合同》中，發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔(dān)違約金一萬元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說是無效的。發(fā)包人往往用追索逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程款的要求。例如，江蘇油田某施工企業(yè)給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工108天，發(fā)包人要求追究施工企業(yè)違約金108萬元，并用此沖抵應(yīng)付的工程價(jià)款。

防范對策：為了避免承擔(dān)高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進(jìn)度、避免出現(xiàn)工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個(gè)違約金最高限額;比如，約定承包人應(yīng)承擔(dān)的違約金以不超過工程價(jià)款的百分之三為限。

五、工程設(shè)計(jì)變更引起的工程價(jià)款調(diào)增卻得不到保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。

在合同履行中，工程設(shè)計(jì)變更是常事;因工程的設(shè)計(jì)變更，勢必引起工程價(jià)款的變動，但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工程設(shè)計(jì)變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增的那部分價(jià)款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2條款規(guī)定，承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)設(shè)計(jì)變更不涉及合同價(jià)款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設(shè)計(jì)去施工，卻未及時(shí)提出變更價(jià)款書面要求。等到竣工結(jié)算在提出時(shí)，已超過合同約定期限，不誠實(shí)的發(fā)包人往往抓住此點(diǎn)對此部分調(diào)增的工程價(jià)款不予支付，造成承包人的損失。

防范對策：可在設(shè)計(jì)變更確定后14日內(nèi)及時(shí)向發(fā)包人提交變更工程價(jià)款的報(bào)告，并要求對方簽收;也可以在合同專用條款中約定：關(guān)于因設(shè)計(jì)變更引起的價(jià)款調(diào)增部分，承包人可以在竣工結(jié)算時(shí)一并提出變更工程價(jià)款的要求。

六、三大材價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的防范。

中國是高速發(fā)展的國家，基本建設(shè)規(guī)模一直很大，因而三大建材的價(jià)格受供求關(guān)系的影響很不穩(wěn)定。如前幾年，鋼材價(jià)格在短期內(nèi)飛漲，引起某建筑公司僅鋼材一項(xiàng)，如按約定，建筑一幢樓就要倒貼1000余萬元;此顯然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承擔(dān)違約金500萬元。承包人將此困境通報(bào)發(fā)包人，要求雙方合理分擔(dān)鋼材價(jià)格暴漲風(fēng)險(xiǎn)。承包人做好了徹底停工、根本違約的準(zhǔn)備。后來雙方協(xié)商平息了此事。

防范對策：合同中應(yīng)確定三大材價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，如10%;并標(biāo)明三大材在簽約時(shí)的價(jià)格基數(shù);當(dāng)市場價(jià)格暴漲超過風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)10%幅度時(shí)，漲幅超過10%的部分，由發(fā)包人承擔(dān)。

七、承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風(fēng)險(xiǎn)。

承包人與業(yè)主(發(fā)包人)簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，有時(shí)，需與第三人簽訂勞務(wù)分包合同或?qū)I(yè)分包合同。這里存在發(fā)包人、承包人、分包合同承包人三方和二個(gè)合同關(guān)系。當(dāng)承包人向發(fā)包人索要不到工程價(jià)款、卻要向分包合同的承包人按約支付分包合同價(jià)款時(shí)，承包人就存在倒貼錢的風(fēng)險(xiǎn)。

例如，江蘇某施工企業(yè)與臺商公司簽訂建設(shè)高爾夫球場及配套設(shè)施的承包合同后，將挖運(yùn)土石方工程分包給昌平公司承包。在分包合同中，江蘇公司在條款中注明：“付款時(shí)根據(jù)建設(shè)單位資金到位情況付給昌平公司”。其后，由于臺商停建該項(xiàng)目，遂產(chǎn)生兩個(gè)糾紛，江蘇公司起訴臺方，贏了官司但執(zhí)行不到款;昌平公司作為分包合同的承包人，起訴江蘇公司，法院認(rèn)定付款期限為約定不明，責(zé)令江蘇公司向昌平公司支付工程款，如此一來，江蘇公司為此項(xiàng)目倒虧幾百萬元。

防范對策：為了化解承包人的風(fēng)險(xiǎn)，可在分包合同中寫明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提條件。

八、掛靠的項(xiàng)目經(jīng)理將工程款挪作他用或虛列成本，給承包人帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)踐中，往往存在這一種現(xiàn)象：項(xiàng)目經(jīng)理通過一份內(nèi)部承包協(xié)議，掛靠在某大型施工企業(yè)名下，項(xiàng)目經(jīng)理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費(fèi)，以大型施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽約。因此，時(shí)常出現(xiàn)項(xiàng)目經(jīng)理將業(yè)主給付的項(xiàng)目工程款，挪作他用到其他項(xiàng)目中，而不及時(shí)支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產(chǎn)成本，故意造成嚴(yán)重虧損，導(dǎo)致材料商紛紛起訴總公司索要債務(wù)。一份內(nèi)部承包協(xié)議，已無法約束這些掛靠的項(xiàng)目經(jīng)理。施工企業(yè)為了維護(hù)自身來之不易的聲譽(yù)和施工資質(zhì)，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。防范對策：施工企業(yè)應(yīng)與掛靠項(xiàng)目經(jīng)理簽訂正式規(guī)范的勞動合同，并依法為其辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)，使企業(yè)與該項(xiàng)目經(jīng)理之間建立名副其實(shí)的勞動關(guān)系;同時(shí)完善企業(yè)內(nèi)部承包合同條款，明確項(xiàng)目經(jīng)理有如實(shí)列支生產(chǎn)成本，不得挪用工程資金等義務(wù)。明確只有在如實(shí)支出各項(xiàng)生產(chǎn)成本之后，若有盈余，項(xiàng)目經(jīng)理才有權(quán)自主分配。上述條件具備后，如果項(xiàng)目經(jīng)理仍發(fā)生

挪用工程款等行為，施工企業(yè)可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，以追究其刑事責(zé)任。在可通過刑法的手段、保護(hù)施工企業(yè)合法權(quán)益的情形下，項(xiàng)目經(jīng)理依法辦事的意識定會大大加強(qiáng)。

九、承包人所施工的工程，被其他債權(quán)人先予查封，給承包人帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

2001年2月，北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司與江蘇摸施工企業(yè)簽訂了一份高檔商住樓二次結(jié)構(gòu)、裝修承包合同并依法備案。在施工過程中，北京某法院貼出公告后，江蘇公司方知該大樓主體結(jié)構(gòu)價(jià)值早已于2000年1月被法院查封，如果繼續(xù)施工，定會受到更大的損失，只能被迫停工。經(jīng)與開發(fā)公司結(jié)算，下欠420萬元工程款。后知，搶先起訴開發(fā)公司的原因是開發(fā)公司為他人擔(dān)保、不能清償巨額銀行貸款。面對此困境，江蘇公司工程款債權(quán)非常危險(xiǎn)，不依法采取措施，很難保護(hù)工程款。因?yàn)殂y行起訴在先，審理判決在先，查封在先，而且查封的財(cái)產(chǎn)又不能加封。為了依法保護(hù)江蘇公司的合法權(quán)益，江蘇公司及時(shí)向法院提起了訴訟，并主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。目前此案已進(jìn)入執(zhí)行分配階段。

防范對策：《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。而且，最高人民法院進(jìn)一步明確，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，不優(yōu)先于已交付全部或大部分款項(xiàng)的商品房買房人的權(quán)益。而且建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限僅有6個(gè)月，自工程竣工之日或約定的竣工之日起計(jì)算。因此，承包人為了切實(shí)保護(hù)自己的工程款債權(quán)及時(shí)實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在工程竣工之日起6個(gè)月內(nèi)起訴或申請仲裁，并同時(shí)要求保護(hù)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)。

十、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)。

發(fā)包人拖欠工程款的現(xiàn)象非常嚴(yán)重!其中，發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)公司時(shí)，拖欠工程款的情形更加嚴(yán)重!引起工程款拖欠的原因之一，是發(fā)包人故意拖延結(jié)算。開發(fā)公司為什么能夠長期拖延不結(jié)算呢?原因是雙方履行《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，是按照：工程竣工驗(yàn)收→交付房屋→竣工結(jié)算的程序進(jìn)行的，按此程序，在竣工結(jié)算時(shí)，開發(fā)公司已實(shí)際收到了房屋，因此一個(gè)月內(nèi)能結(jié)算完的工程可拖到一年結(jié)算完，這對開發(fā)公司來說只有好處，沒有壞處!例如，某施工企業(yè)為北京一大型房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)一別墅群，工程竣工驗(yàn)收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工結(jié)算拖延了兩年，也沒有結(jié)算完。開發(fā)公司經(jīng)常換人來應(yīng)付結(jié)算，開發(fā)公司負(fù)責(zé)結(jié)算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材帳，其他時(shí)間找不到人，此明顯是故意拖延!對施工企業(yè)單方結(jié)算報(bào)告，開發(fā)公司采取只收但不簽字的方法。

防范對策：根據(jù)《合同法》第279條以及示范文本第32條、第33條約定，承包人應(yīng)弄清：工程竣工驗(yàn)收→竣工結(jié)算→給付結(jié)算價(jià)款→交付工程四個(gè)階段的先后時(shí)間關(guān)系，并嚴(yán)格按此程序履行合同，即(1)工程竣工驗(yàn)收合格后，及時(shí)向發(fā)包人提交單方結(jié)算報(bào)告書，進(jìn)入竣工結(jié)算程序，而不是馬上交付工程!(2)承包人的單方結(jié)算報(bào)告書一定要交由發(fā)包人有權(quán)代表簽收;承包人的單方結(jié)算報(bào)告書交給發(fā)包人后，28天不予答復(fù)的，發(fā)包人構(gòu)成違約。(3)如果雙方形成一致結(jié)算結(jié)論后，承包人有權(quán)要求對方按約定付清除質(zhì)量保證金以外的所有工程款。發(fā)包人不付款，承包人無義務(wù)交房!(4)在合同中只約定工程竣工時(shí)間，不約定交付工程時(shí)間。以上方法，在一定程度上能遏制發(fā)包人拖延不結(jié)算的故意。當(dāng)然，除此之外，承包人

還可能面臨工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)、違法轉(zhuǎn)包工程風(fēng)險(xiǎn)、簽訂陰陽合同的風(fēng)險(xiǎn)等等，在此不再一一列舉。

總而言之，承包人作為建設(shè)工程施工合同的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)把好合同簽訂關(guān)、合同履行關(guān)、合同竣工結(jié)算關(guān)，依法、依約規(guī)范自己的行為和對方的行為，善于用法律武器及時(shí)有效維護(hù)自己的合法權(quán)益!

第三篇：發(fā)包方在建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

發(fā)包方在建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的風(fēng)險(xiǎn)可分為以下三大種類：一是自然風(fēng)險(xiǎn)；二是社會風(fēng)險(xiǎn)；三是人為風(fēng)險(xiǎn)。對建設(shè)施工合同簽訂及履行過程中可能面對的風(fēng)險(xiǎn)，本文試做如下分析，供有關(guān)部門參考。

一、建設(shè)工程施工合同概述

１、建設(shè)工程施工合同的概念

建設(shè)工程施工合同，是指發(fā)包人(建設(shè)單位、業(yè)主或總包單位)與承包人(施工單位)之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建設(shè)工程合同的一種。

２、建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)

建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容具有多樣性和復(fù)雜性，其主體復(fù)雜，項(xiàng)目亦復(fù)雜。這就要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期，二是質(zhì)量，三是價(jià)款。

ＧＦ—1999?—0201合同示范文本具有合法、公正、嚴(yán)密、可操作等優(yōu)點(diǎn)。

合同示范文本在形式上分為四大部分。其中第一部分為《協(xié)議書》，對標(biāo)的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款、雙方承諾等最基本的方面作出約定。第二部分為《通用條款》，是根據(jù)法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合具體工程實(shí)際，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補(bǔ)充或修改。第四部分是三個(gè)附件，包括《承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表》、《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》和《工程質(zhì)量保修書》，是雙方對這三個(gè)單項(xiàng)內(nèi)容的特別約定，也是整個(gè)施工合同的組成部分。

3、簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同的重要意義

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)市場主體之間相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同確立的，因此，簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同并加強(qiáng)對施工合同的管理，具有十分重要的意義。

二、建設(shè)工程施工合同簽訂中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（一）合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

１、常見施工合同無效的五種情形 ：①承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級；②無資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠；③必須招標(biāo)項(xiàng)目未招標(biāo)或中標(biāo)無效；④承包人非法轉(zhuǎn)包；⑤違法分包。

２、合同無效的法律后果：①驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付價(jià)款，但要分擔(dān)損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金”。②驗(yàn)收不合格的，修復(fù)；仍不合格的，承包方得不到價(jià)款。（②看上去對發(fā)包方有利，但實(shí)際操作上承包方收不到錢，往往鬧事解決，對工程產(chǎn)生極不利的社會影響。）

３、無效施工合同的防范措施：

①對承包方主體資格的審查；

②審查其是否必須依法投標(biāo)；

③審查工程項(xiàng)目是否在承包方的資質(zhì)范圍之內(nèi)；

④不得轉(zhuǎn)包；

⑤工程分包須經(jīng)發(fā)包方書面同意，且應(yīng)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。

（二）陰陽合同風(fēng)險(xiǎn)及其防范

１、概念：為規(guī)避政策法律的規(guī)定或由于其他原因，施工企業(yè)在中標(biāo)后與建設(shè)單位私下簽訂不同于中標(biāo)合同的協(xié)議。這時(shí)就出現(xiàn)了兩個(gè)合同，其中經(jīng)中標(biāo)并備案的合同，稱為陽合同，私下簽訂的合同，稱為陰合同。

２、相關(guān)司法解釋：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。

３、防范：對發(fā)包方而言，備案的合同（陽合同），可能在條款上更照顧承包方，因此才私下簽訂陰合同來維護(hù)自己的利益需求。在實(shí)踐中，應(yīng)盡量不簽陰陽合同，若非要簽陰陽合同，陽合同條款應(yīng)盡量模糊，并加入“本合同不足之處雙方另行協(xié)商，并簽署補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議效力與本合同一致”條款。

（三）合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

１、常見約定不明的情況：①承包方故意設(shè)置有歧義或語句模糊的條款弱化自身義務(wù)；②霸王條款；③ 維權(quán)條款。

２、防范：簽訂合同填寫專用條款時(shí)，一定要做到：用詞準(zhǔn)確；條理清晰；雙方權(quán)利義務(wù)明確；違約責(zé)任可操作；不設(shè)定霸王條款。

（四）約定合同價(jià)款及調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

１、示范文本列出的確定合同價(jià)款的三種方式：①固定價(jià)格合同；②可調(diào)價(jià)格合同；③成本加酬金合同。各自的風(fēng)險(xiǎn)大小。

２、防范：①固定價(jià)格的約定應(yīng)注意：一定要約定風(fēng)險(xiǎn)范圍；明確超出風(fēng)險(xiǎn)范圍外的價(jià)款計(jì)價(jià)方法；總價(jià)包干合同，要明確施工范圍和工程量增減部分的計(jì)價(jià)方法。②可調(diào)價(jià)格的約定，要在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款的調(diào)整方法。③成本加酬金價(jià)格的約定，要在專用條款內(nèi)明確約定成本的構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。

（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風(fēng)險(xiǎn)及其防范

如：工期，質(zhì)量，現(xiàn)場管理，驗(yàn)收，結(jié)算。

防范的方法主要是圍繞工期、質(zhì)量、價(jià)款這三個(gè)核心內(nèi)容，根據(jù)工程的實(shí)際情況，就合同條款做出正確約定，除了要熟悉通用條款的內(nèi)容外，要特別注意在專用條款中作出有利于自己并可操作的約定。

三、建設(shè)工程施工合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（一）因承包單位違約給己方帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1、全面、適當(dāng)?shù)芈男泻贤?/p>

2、當(dāng)不能履行部分合同條款時(shí)及時(shí)與承包單位協(xié)商變更合同內(nèi)容

3、控制支付工程款進(jìn)度

4、適當(dāng)追究違約責(zé)任（注意訴訟時(shí)效）

（二）工程變更及意外事件帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

工程變更往往導(dǎo)致結(jié)算爭議，為防范爭議合同條款應(yīng)對工程變更的情況作出充分的考慮，并設(shè)定相應(yīng)的結(jié)算條款及現(xiàn)場簽證制度。

（三）工程驗(yàn)收帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第14條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

作為發(fā)包方我們需要貫徹先驗(yàn)收后使用的原則，及時(shí)驗(yàn)收，對質(zhì)量問題明確提出并要求承包方限時(shí)整改。

(四)工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義

１、工程簽證的概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算過程中，對確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補(bǔ)充協(xié)議。

２、工程簽證的法律特征：①雙方法律行為，具有補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)；②工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生的。如順延工期、增加費(fèi)用、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等。③簽證所涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應(yīng)的履行資料一起作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。

３、工程簽證的構(gòu)成要件：①簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方，只有一方簽字不是簽證；②雙方必須對行使簽證權(quán)力的人員進(jìn)行授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署不能發(fā)生簽證的效力；③簽證的內(nèi)容必須涉及工期、質(zhì)量或費(fèi)用的變化；④雙方必須協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)等。如果發(fā)包人簽署意見為“情況屬實(shí)”，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽證。

四、工程驗(yàn)收及工程款結(jié)算支付階段的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1、工程質(zhì)量驗(yàn)收問題

工程嚴(yán)格按照合同約定質(zhì)量驗(yàn)收，驗(yàn)收無論是否合格均要留存書面的驗(yàn)收資料，質(zhì)量驗(yàn)收結(jié)果需經(jīng)有關(guān)方簽字確認(rèn)方有效力。對于驗(yàn)收質(zhì)量不符合要求的發(fā)包人須發(fā)書面的通知給承包人并具體說明情況，規(guī)避逾期驗(yàn)收責(zé)任。

2、工程結(jié)算的依據(jù)

（1）經(jīng)審核定案的施工圖預(yù)算文件；（2）編制施工圖預(yù)算所使用的定額、單位估價(jià)表、材料預(yù)算價(jià)格、日工資標(biāo)準(zhǔn)及施工機(jī)械班單價(jià)等基礎(chǔ)資料；（3）中標(biāo)合同、招標(biāo)文件等資料；（4）國家有關(guān)部門的調(diào)價(jià)文件；（5）國家規(guī)定的施工驗(yàn)收規(guī)范以及質(zhì)量評定標(biāo)準(zhǔn)。

3、工程結(jié)算的方式

第一、按月結(jié)算，又稱定期結(jié)算。第二，竣工后一次性結(jié)算。第三，分段結(jié)算。第四，目標(biāo)結(jié)款方式。第五，結(jié)算雙方約定的其他結(jié)算方式。作為發(fā)包人應(yīng)選擇適合項(xiàng)目的結(jié)算方式，適當(dāng)利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保護(hù)自身的資金安全，如大型項(xiàng)目建議采用按節(jié)點(diǎn)結(jié)算支付，即根據(jù)對方的工程進(jìn)度結(jié)算支付。

第四篇：房地產(chǎn)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范工作意見

一、完善企業(yè)的控制環(huán)境

任何企業(yè)的控制活動都存在于一定的控制環(huán)境之中。所謂控制環(huán)境，是指影響企業(yè)內(nèi)部各種制度、措施的制定、變化以及這些制度措施的效率的各種因素。控制環(huán)境是企業(yè)控制活動的一種氛圍，主要包括經(jīng)營管理的觀念、方式和風(fēng)格；組織結(jié)構(gòu)；董事會；授權(quán)和分配責(zé)任的方法；管理控制方法；內(nèi)部審計(jì)；人力資源管理政策和實(shí)務(wù)；外部環(huán)境的影響等。控制環(huán)境的好壞直接影響到企業(yè)內(nèi)部控制的貫徹和執(zhí)行以及企業(yè)整體戰(zhàn)略目標(biāo)和經(jīng)營目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，加強(qiáng)和完善企業(yè)內(nèi)部控制，首先應(yīng)注意企業(yè)內(nèi)部控制環(huán)境的建設(shè)。

二、設(shè)立良好的控制活動

控制活動是確保管理階層的指令得以實(shí)現(xiàn)的政策和程序。控制活動出現(xiàn)在整個(gè)企業(yè)內(nèi)的各個(gè)階層與各種職能部門，涉及的控制對象包括人、財(cái)、物、產(chǎn)、供、銷等各方面控制活動是針對關(guān)鍵控制點(diǎn)而制定的，因此，企業(yè)在制定控制活動時(shí)關(guān)鍵就是要尋找關(guān)鍵控制點(diǎn)。企業(yè)一般根據(jù)其經(jīng)營活動的關(guān)鍵績效領(lǐng)域確定其關(guān)鍵控制活動，一般包括，對人的素質(zhì)、任職資格以及業(yè)績考核的控制，企業(yè)運(yùn)營的控制，包括計(jì)劃決策管理、銷售收款、采購付款、財(cái)產(chǎn)物資管理、融資投資管理、資金管理控制等，以及對內(nèi)部信息系統(tǒng)的構(gòu)建、內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)運(yùn)作等方面進(jìn)行的控制。

三、加強(qiáng)企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督

要確保內(nèi)部控制制度被切實(shí)地執(zhí)行且執(zhí)行的效果良好，內(nèi)部控制過程就必須被施以恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。監(jiān)督是一種隨著時(shí)間的推移而評估制度執(zhí)行質(zhì)量的過程。

內(nèi)部審計(jì)是監(jiān)督內(nèi)部控制其他環(huán)節(jié)的主要力量。在內(nèi)部監(jiān)督過程中，內(nèi)部審計(jì)發(fā)揮著越來越重要的作用，內(nèi)部審計(jì)通過監(jiān)督控制環(huán)境和控制程序的有效性，監(jiān)督企業(yè)的內(nèi)部控制是否被執(zhí)行并及時(shí)反饋有關(guān)執(zhí)行結(jié)果的信息，幫助企業(yè)更有效地實(shí)現(xiàn)預(yù)期控制目標(biāo)。同時(shí)，在監(jiān)控過程中，內(nèi)部審計(jì)可以促進(jìn)控制環(huán)境的建立、為改進(jìn)控制制度提供建設(shè)性建議，為組織成功的達(dá)到所需要的內(nèi)部控制水平服務(wù)。

四、購買保險(xiǎn)

購買保險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)管理之成本收益較高的方式，但前提是開支不超出財(cái)務(wù)資源。

五、反應(yīng)式應(yīng)變

反應(yīng)式應(yīng)變即測定薄弱環(huán)節(jié)，并制定政策和程序。要運(yùn)用信息的力量，通過制定程序?qū)⒎稍V訟和違法的可能性降到最低，采取一種積極主動的反應(yīng)性風(fēng)險(xiǎn)管理方法。首先要用好律師和會計(jì)師，不僅在起步階段要用到，甚至前進(jìn)的每一步都需要他們。其次，影響到經(jīng)營業(yè)務(wù)的法律很多，因此要保持和這些執(zhí)法機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，并且要有最新的法律作參考。此外，還要做好培訓(xùn)計(jì)劃，銷售過程要符合法律和倫理觀念，使銷售過程更為專業(yè)。

第五篇：工程施工合同變更及風(fēng)險(xiǎn)防范

工程施工合同變更及風(fēng)險(xiǎn)防范

來源:www.xiangdang.net上傳者:jsxywl時(shí)間:2014-6-9

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工程施工合同變更及風(fēng)險(xiǎn)防范 管道儲運(yùn)分公司 王齡

摘 要：合同變更是合同全生命周期管理中的重要環(huán)節(jié)，與其他類型的合同相比，工程施工合同變更的發(fā)生更頻繁，變更的內(nèi)容與形式更復(fù)雜，跟合同變更相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)也是多方面的。本文試從建設(shè)單位項(xiàng)目管理的角度，對工程施工合同變更及其風(fēng)險(xiǎn)防范，作一個(gè)初步的探討。

主題詞：工程施工合同 變更 風(fēng)險(xiǎn)防范

一、工程施工合同的變更

工程施工合同具有標(biāo)的的不可代替性，履行期限長，標(biāo)的額大，合同履行環(huán)境不確定因素多，合同法律關(guān)系復(fù)雜等特點(diǎn)。各種影響合同履行的主客觀因素，在合同訂立期間很難充分預(yù)見，因而工程施工合同在履行中難以避免要發(fā)生各種變更。

與其他類型的合同相比，工程施工合同的變更，也有其自身的特點(diǎn)。例如，工程發(fā)包人對合同的標(biāo)的，有單方的變更權(quán)；變更的形式更加多樣化，技術(shù)核定單、設(shè)計(jì)變更單、發(fā)包人以及監(jiān)理工程師的指令、雙方函件、會議紀(jì)要，都可能是合同變更的表現(xiàn)形式；變更帶來的利益增減和法律后果也更加復(fù)雜；變更涉及的內(nèi)容，往往專業(yè)性很強(qiáng)；變更行為的規(guī)范，除了法律法規(guī)的規(guī)定，行業(yè)規(guī)范和商業(yè)習(xí)慣，也占重要的地位。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，工程施工合同的變更，包括法定變更與協(xié)議變更兩種情形。法定變更即依據(jù)法律規(guī)定而變更合同內(nèi)容。協(xié)議變更，即合同當(dāng)事人在合意的基礎(chǔ)上，以協(xié)議的方式對合同的內(nèi)容進(jìn)行變更。

工程施工合同的變更不具有溯及既往的效力，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而改變。也就是說，合同各方當(dāng)事人，都不能以變更后的合同條款來作為重新調(diào)整雙方在變更前的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)。

二、工程施工合同變更的原因

工程施工合同變更一般有以下幾個(gè)方面的原因。

1.業(yè)主新的變更指令，對工程的新要求。如業(yè)主有新的意圖，業(yè)主修改項(xiàng)目計(jì)劃、削減項(xiàng)目預(yù)算等。

2.由于設(shè)計(jì)人員、監(jiān)理方人員、承包商事先沒有很好地理解業(yè)主的意圖，或設(shè)計(jì)的錯誤，導(dǎo)致圖紙修改。

3.工程環(huán)境的變化，預(yù)定的工程條件不準(zhǔn)確，要求實(shí)施方案或?qū)嵤┯?jì)劃變更。

4.由于產(chǎn)生新技術(shù)和新知識，有必要改變原設(shè)計(jì)、原實(shí)施方案或?qū)嵤┯?jì)劃，或由于業(yè)主指令及業(yè)主責(zé)任的原因造成承包商施工方案的改變。

5.政府部門對工程新的要求，如國家計(jì)劃變化、環(huán)境保護(hù)要求、城市規(guī)劃變動等。6.由于合同實(shí)施出現(xiàn)問題，必須調(diào)整合同目標(biāo)或修改合同條款。發(fā)包人可以單方變更工程設(shè)計(jì)，其理由在于：工程施工合同就其本質(zhì)而言，是一種特殊的承攬合同，承包人應(yīng)按照發(fā)包人的要求進(jìn)行工程建設(shè)。發(fā)包人單方變更工程設(shè)計(jì)是發(fā)包人的一項(xiàng)法定權(quán)利，不需要與承包人協(xié)商一致，承包人必須按發(fā)包人依法變更后的設(shè)計(jì)要求進(jìn)行施工，否則就構(gòu)成違約。當(dāng)然，因發(fā)包人變更設(shè)計(jì)給承包人造成的損失必須予以賠償。同時(shí)對合同價(jià)款、工期及質(zhì)量等相關(guān)內(nèi)容做出調(diào)整。

三、關(guān)于不可抗力和情勢變更

（一）不可抗力引起合同變更

《合同法》第117條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的情形。2007版《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》，則對不可抗力進(jìn)行了具體的描述，不可抗力是指承包人和發(fā)包人在訂立合同時(shí)不可預(yù)見，在施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災(zāi)、騷亂、暴動、戰(zhàn)爭和專用條款約定的其他情形。

不可抗力引起的法律后果，往往導(dǎo)致合同解除。如果不可抗力造成的損害不足以使合同不能繼續(xù)履行，則引起合同的變更。不可抗力引起的合同變更，主要分為兩個(gè)方面，一是合同內(nèi)容的變更，就是關(guān)于合同從非常狀態(tài)進(jìn)入正常履行，雙方權(quán)利義務(wù)的安排。例如，場地的清理，已建部分的修復(fù)，追加材料的采購和供應(yīng)，工期的重新確定等。二是不可抗力造成的損失，如何分擔(dān)。如果未在合同條款專門約定的，可以按照相關(guān)規(guī)范性文件來處理。2008版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致的費(fèi)用，發(fā)、承包雙方應(yīng)按以下原則分別承擔(dān)并調(diào)整工程價(jià)款：

1.工程本身的損害，因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工現(xiàn)場的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)。2.發(fā)包人、承包人人員傷亡由所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。3.承包人的施工機(jī)械設(shè)備損害及停工損失，由承包人承擔(dān)。4.停工期間，應(yīng)發(fā)包人的要求，留在施工場地的管理人員和保衛(wèi)人員的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。

5.工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。

不可抗力事件發(fā)生后，作為建設(shè)單位應(yīng)認(rèn)真統(tǒng)計(jì)不可抗力所造成的損失，收集相關(guān)的證據(jù)。特別是對是否存在對方規(guī)避和減損措施不力的情況，進(jìn)行厘清和區(qū)別。

為了規(guī)避不可抗力的因素給工程建設(shè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，宜根據(jù)上述分擔(dān)原則，向保險(xiǎn)公司投保，如建筑安裝工程一切險(xiǎn)，人身意外傷害保險(xiǎn)等。并可以在合同中約定，要求承包人對人員、設(shè)備也進(jìn)行投保。這樣，在不可抗力造成損害時(shí)，可依據(jù)保險(xiǎn)條款，由保險(xiǎn)公司承擔(dān)一定的責(zé)任，保證工程順利進(jìn)行。

（二）情勢變更引起合同變更

情勢變更原則，雖然沒有出現(xiàn)在1999年頒布的《合同法》的條文中。但作為合理兼顧合同當(dāng)事人利益，保護(hù)市場交易，防止經(jīng)濟(jì)動蕩的基本原則，在審判實(shí)踐中，是一直體現(xiàn)的。2009年，最高人民法院發(fā)布關(guān)于適用《合同法》解釋

（二），在第二十六條對情勢變更原則又作出了明確的規(guī)定。同年，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，其中第一條，就是慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系。

情勢變更原則，所謂“情勢”，是指作為合同法律行為基礎(chǔ)的一切客觀事實(shí)，包括政治、經(jīng)濟(jì)、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，具體如：國家政策、現(xiàn)行法律規(guī)定、物價(jià)、幣值、匯率、國內(nèi)和國際市場運(yùn)行狀況等等；所謂“變更”，是指這種情勢在客觀上發(fā)生異常變動。一般而言，情勢變更的構(gòu)成要件是：

1.須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。另外如果債務(wù)人遲延履行合同債務(wù)，在遲延期間發(fā)生了情勢變更，則不適用情勢變更原則，因?yàn)閭鶆?wù)人若守約履行就不會發(fā)生情勢變更。

2.情勢變更須是當(dāng)事人所不能預(yù)見的。情勢變更是否屬于不可預(yù)見，應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況及商業(yè)習(xí)慣等作判斷標(biāo)準(zhǔn)。但對于發(fā)生機(jī)率很低的某種情況，如飛機(jī)失事等，但仍可依情勢變更原則處理。3.情勢變更須因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而發(fā)生。4.因情勢變更而使原合同的履行顯失公平，這是適用情勢變更原則的實(shí)質(zhì)要件。

至于是否顯失公平，可以用以下幾點(diǎn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)： 1.是否符合誠實(shí)信用原則和公平原則； 2.顯先公平的事實(shí)須存在于合同雙方當(dāng)事人或其中一方； 3.顯失公平的結(jié)果，使雙方利益關(guān)系發(fā)生重大變動，危害交易安全；

4.主張適用的一方因不適用而遭受的損失，一般要遠(yuǎn)大于適用時(shí)對方所遭受的損失。

情勢變更原則的目的，在于排除因客觀情況的變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果，使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行或解除。情勢變更事由發(fā)生后，通過當(dāng)事人協(xié)商或者訴訟、仲裁，變更或解除合同。只有在通過變更合同仍不足以排除不公平的后果時(shí)，才擴(kuò)張采取解除合同的措施。

四、工程施工合同的變更的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范對策

（一）合同起草和訂立過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范對策

建設(shè)單位往往在合同起草，特別是一些格式條款的制定中，占有優(yōu)勢地位，但不等于說在這個(gè)過程中，就不會隱含著法律風(fēng)險(xiǎn)。而且正因?yàn)榻ㄔO(shè)單位的優(yōu)勢地位，更容易忽略法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，從而為合同變更埋下隱患。這一階段存在的主要風(fēng)險(xiǎn)有：

1.合同條款過于粗略。關(guān)于變更的條件、程序的文字表述，或沒有提及，或不夠具體明確，或不夠嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，可操作性差。由于合同條款往往是由發(fā)包人提供的，如果對合同的理解出現(xiàn)分歧出現(xiàn)爭議，會發(fā)生不利后果。《合同法》第41條規(guī)定，對格式條款具有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。2.在通用條款加專用條款的合同中，沒有充分注意到，專用條款與通用條款的銜接，而造成一些內(nèi)容的空白或矛盾。

3.合同條款中權(quán)利義務(wù)不對等，有可能違反合同法關(guān)于格式合同的禁用規(guī)定，而造成該條款無效。根據(jù)《合同法》第40條、第53條規(guī)定，免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款，以及造成對方人身傷害的、因故意或重大過失造成對方損失的免責(zé)條款為無效條款。

4.違反合同法以及其他法律、行政法規(guī)關(guān)于建設(shè)合同的強(qiáng)制性規(guī)定，如禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，也可能造成合同無效或部分無效。防范對策：重視合同條款的設(shè)計(jì)，特別是經(jīng)過招標(biāo)確定承包人的情形，更應(yīng)該在起草招標(biāo)文件時(shí)，就準(zhǔn)備好內(nèi)容具體、明確、周密、嚴(yán)謹(jǐn)、可行的合同條款。必要時(shí)，對合同中相關(guān)術(shù)語，例如不可抗力、簽證等給予準(zhǔn)確、具體的解釋。根據(jù)工程特性，工期要求，氣侯條件，工程款到位情況權(quán)衡考慮合同的內(nèi)容，特別是有關(guān)變更的條件、程序和規(guī)則。文字表述切忌含糊和過于簡略。合理安排雙方在變更事項(xiàng)中的權(quán)利義務(wù)，有限度地利用優(yōu)勢地位。在使用通用條款加專用條款時(shí)，一定要吃透通用條款的內(nèi)容。

（二）施工管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范對策

由于工程項(xiàng)目具有周期長，不可預(yù)見性大的特點(diǎn)，出現(xiàn)變更是在所難免的。施工過程中的一個(gè)重要任務(wù)，就是通過堅(jiān)實(shí)、細(xì)致、科學(xué)的管理，盡可能減少不必要的變更，真實(shí)、合理地認(rèn)定必要的變更，杜絕舞弊和漏洞，維護(hù)建設(shè)方的正當(dāng)利益。施工管理過程中，容易出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)有：

1.現(xiàn)場施工不能很好地貫徹設(shè)計(jì)意圖，造成施工不符合設(shè)計(jì)要求，而發(fā)生額外的變更。

2.設(shè)計(jì)與施工現(xiàn)場不符，各專業(yè)設(shè)計(jì)之間存在矛盾，而在施工中未得到及時(shí)發(fā)現(xiàn)和變更，從而帶來損失。

3.監(jiān)理工程師和現(xiàn)場代表的大量的口頭指令，導(dǎo)致最后責(zé)任不清，難以準(zhǔn)確認(rèn)定。

4.隱蔽工程未能及時(shí)驗(yàn)收，或驗(yàn)收不嚴(yán)，給對方虛報(bào)變更工程量，留下機(jī)會。

防范對策:第一，做好工程開工前的合同交底和設(shè)計(jì)交底，使雙方的現(xiàn)場人員充分理解設(shè)計(jì)意圖、工作程序以及合同約定的雙方工作界面、權(quán)利義務(wù)安排、違約責(zé)任等。為全過程科學(xué)管理施工，打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。第二，強(qiáng)化現(xiàn)場信息管理，建立工作日記，及時(shí)記錄施工進(jìn)度、質(zhì)量，以及發(fā)現(xiàn)的各種問題，及時(shí)溝通業(yè)主和設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工單位以及不同施工專業(yè)的意見，及時(shí)協(xié)調(diào)處理涉及變更的各種具體問題。第三，要嚴(yán)格限制設(shè)計(jì)變更。主要是涉及安全、質(zhì)量和使用功能時(shí)，才可以按程序辦理設(shè)計(jì)變更。第四，施工中各種正式信息的傳達(dá)，盡可能采用書面形式，并對雙方往來各種信息交流，及時(shí)進(jìn)行梳理、備存，收集涉及變更的對我方有利的證據(jù)。第五，要樹立嚴(yán)格的守約意識。因?yàn)楹贤羌s束雙方行為的，作為建設(shè)單位也要嚴(yán)格按照合同的約定來履行權(quán)利義務(wù)，防止由于己方違約，遭對方索賠而形成的合同變更。

（三）工程簽證過程的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范對策

工程簽證就是指工程發(fā)承包雙方在施工過程中，按照合同約定對支付各種費(fèi)用（施工過程發(fā)生的與設(shè)計(jì)圖紙、施工方案、預(yù)算項(xiàng)目或工程量不相符，需要調(diào)整工程造價(jià)的）、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。互相書面確認(rèn)的簽證即可成為工程結(jié)算增減工程造價(jià)的憑據(jù)。工程簽證一般有以下幾種：工程經(jīng)濟(jì)簽證：是指在施工過程中由于場地、環(huán)境、業(yè)主要求、合同缺陷、違約、設(shè)計(jì)變更或施工圖錯誤等，造成業(yè)主或承包商經(jīng)濟(jì)損失方面的簽證。工程技術(shù)簽證：主要是施工組織設(shè)計(jì)方案、技術(shù)措施的臨時(shí)修改，涉及的價(jià)款數(shù)額較大。一般應(yīng)組織論證，重大變化應(yīng)征得設(shè)計(jì)人員同意，做到安全、經(jīng)濟(jì)、適用。工程工期簽證：主要是在實(shí)施過程中因主要材料、設(shè)備進(jìn)退場時(shí)間及業(yè)主等原因造成的延期開工、暫停開工，工期延誤的簽證。工程隱蔽簽證：是指施工過程中對以后工程結(jié)算影響較大的簽證，資料缺失將無法補(bǔ)救，難以結(jié)算。簽證工作常見風(fēng)險(xiǎn)有：

1.超越項(xiàng)目管理程序，施工圖設(shè)計(jì)深度不合要求。為了追求項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度，往往前期工作不夠扎實(shí)，施工圖比較簡略，或者與現(xiàn)場實(shí)際出入較大。從而在工程施工過程中，出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更頻繁，甚至設(shè)計(jì)變更聯(lián)系單比施工圖紙還要多。2.未經(jīng)核實(shí)隨意簽證。簽證內(nèi)容與實(shí)際不符，有不了解定額費(fèi)用的組成而盲目簽證的，有不應(yīng)列入直接費(fèi)而盲目簽證列入的；也有未經(jīng)設(shè)計(jì)人員同意而隨意提高用料要求造成不必要浪費(fèi)的，對投標(biāo)包干的項(xiàng)目或者不應(yīng)該簽證的項(xiàng)目進(jìn)行大量的簽證，有的簽證由施工單位填寫，建設(shè)單位不認(rèn)真核實(shí)就簽字。

3.程序混亂。當(dāng)遇到該進(jìn)行工程簽證時(shí)，業(yè)主代表往往不及時(shí)給予簽證或者雙方扯皮，結(jié)果造成涉及變更的事項(xiàng)越積越多，最后事過境遷，難以一一辨明真?zhèn)危炊o合理確定變更事項(xiàng)造成障礙，從而導(dǎo)致?lián)p失。

防范對策:工程簽證，本質(zhì)上就是屬于變更合同的行為。鑒于簽證在工程施工合同中的重要地位，建設(shè)單位要重視簽證過程的管理，從各個(gè)環(huán)節(jié)，嚴(yán)格把關(guān)，從而控制工程造價(jià)。首先，要提高現(xiàn)場簽證人員的責(zé)任感，在合同條款規(guī)定的范圍內(nèi)，正確使用手中的權(quán)力，努力維護(hù)業(yè)主自身的利益，確保投資總目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也應(yīng)公平、公正、合理地對待承包商，杜絕不正之風(fēng)。簽證管理人員要熟悉合同內(nèi)容，掌握一定的工程管理和造價(jià)管理知識。第二，要及時(shí)辦理簽證事項(xiàng)，隨時(shí)發(fā)生，隨時(shí)簽證，不可拖延。第四，要認(rèn)真審查待簽證的內(nèi)容，保存好相應(yīng)的設(shè)計(jì)變更單、現(xiàn)場日志、影像資料等證據(jù)材料。重大簽證，應(yīng)組織有關(guān)人員進(jìn)行論證，形成會議紀(jì)要等書面材料。第三，要明確現(xiàn)場簽證人員的權(quán)限。一是單張簽證涉及金額大小的限制；二是區(qū)分技術(shù)類、經(jīng)濟(jì)類、以及技術(shù)、經(jīng)濟(jì)混合類，專業(yè)分工簽認(rèn)，涉及經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的簽證，必須由造價(jià)管理人員實(shí)施。第四，現(xiàn)場簽證單應(yīng)做到：內(nèi)容完整、記錄真實(shí)、說明詳盡、文字表述無歧義、圖示尺寸準(zhǔn)確、計(jì)算過程符合工程量計(jì)算規(guī)則、工程量計(jì)算無差錯，施工簽證及其附件能夠相互解釋。