第一篇：在簽訂施工合同中風險防范的建議

在簽訂施工合同中風險防范的建議

董事長、總裁，集團公司各位領導，各位同仁，你們好！

公司領導要我在這次年中工作會議上，就合同風險防范為題作一個發言。在坐的都是領導，都是的資深建筑專家和法律專家，我只是板門弄斧，目的只是拋磚引玉。如有錯誤，請大家批評。

大家知道，合同風險防范，可以分為合同簽訂前的風險防范、簽訂合同時的風險防范和履行合同中的風險防范三個部分。

我公司已經對合同風險防范的問題，分別采取了強有力的措施，且發揮和正在發揮重要作用。具體措施有：

對合同簽訂前的風險防范----建立風險考察制度。有集團公司領導、法務部、經營部進行。

對簽訂合同時的風險防范----施行合同審核流程---有主管領導和各職部門專 職人員進行。

對履行合同中的風險防范----精細化管理----有公司領導、項目經理、工程部、財務部、成本核算部人員進行。

我代表法務部參加了公司的合同審核流程，對每份合同進行認真審閱，一表一合同，并提出書面建議。2010年 件，2011年有238件，2012年48件（限于建設工程施工合同）。

合同風險防范，這個題目很大。因為合同種類繁多，涉及面很廣。由于時間有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要還是建設工程施工合同和買賣合同。

今天主要講一下建設工程施工合同和買賣合同。

（一）、簽訂《建設工程施工合同》中需要注意的問題

有人說：建設工程施工合同，是發承包人就該建設工程施工的法律和雙方的行為準則。說明合同的重要性，是有一定道理的。因為，合同經雙方簽名蓋章即具有法律效力，對雙方都有約束力，雙方必須遵照執行。誰不執行，誰就違約，誰違約，誰就應依約承擔違約責任。

所以，在簽訂合同時，應當慎之又慎。

下面我結合審核《建設工程施工合同》的情況，就簽訂施工合同時需要風險防范選擇了幾個側面，談以下建議。

一、關于建設工程的四證

大家知道，簽訂建設工程施工合同前，必須經過招投標，施工企業取得中標通知書。同時，必須具備四證。即：建設工程規劃許可證；建設用地規劃許可證；土地使用權證；施工許可證。有沒有經過招投標，是否取得了四證。法務部合同審核人因未參加這項工作，也未看到過相關資料，不得而知。

但是，在建設工程施工合同示范文本第一部分的協議書中，有一個工程立項審批文號欄。我都要看一下的。空白的較多，劃掉的也有。沒有統計過，大約占10---30%。這類合同的工程。未填寫文號，是否可以理解為：尚未取得建設工程規劃許可。

在這里有必要提醒大家一下：未取得建設工程規劃許可證；建設用地規劃許可證，是不能施工的，當然也不能簽訂建設工程施工合同，即便簽訂了合同，如果不能補辦，合同自然無效，更不能進行開工。施工前，必須具備四證。否則，就是違規施工。

實踐中。也有不具備上述四證發包人開發的，承包人進行施工的。這點，不在我們討論之列。

但是，作為一名法律工作者，只能在法律的框架內，以法引導，不能隨心所欲地誤導。

在這里提個醒：簽訂建設工程施工合同前，應當結合風險考察情況，招投標（包括內部邀標）情況，同時，應當具備施工前必須具備的所有條件。否則是違規的，應當說也是違法的，弄的不好，也許要承擔法律責任的。

二、關于施工合同的格式（形式要件）

就目前而言。絕大部分施工合同，大都是采用建設部的《建設工程施工合同》GT—1999—0201版本（下稱“示范文本”）。

但審核中，也有一部分，是隨心所欲編寫的協議書。

有的即便采用了“示范文本”。有的刪除除了第二部分《通用條款》；有的有大幅度修改《通用條款》；有的在《通用條款》最后的其他欄中，增加了很多制約總包人的條款。有的甚至是草稿件，有的主要條款不完整，有的合同空白很多未填寫。

對此，有人要說，這是建設單位起草的，我們沒有權利。我想，施工方是合約相對人，完全有理由提出按規范要求簽訂施工合同的要求。

因此建議：

1、最好使用建設部的《建設工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填寫完整，不要有空白。

2、進入合同審核流程，應當制訂一個準入的條件，避免有注解的不成文合同的草稿件進入流程，防止一個合同多次審核。如有一個工程合同，六次審核，時間整整一年。

3、對合同審核內容，各審核人具體分工，有側重地進行審核。

三、關于建設工程施工履約保證金

《建設工程施工合同》屬于承攬合同（定作、加工）范疇。一般應當由定作方向承攬方交納定金、訂金或預付款。可是，建設工程施工的慣例，不但承包人要帶資或全帶資金進行承包施工，承包人還得向發包人支付工程履約保證金或者預留金。這項資金往往在簽訂意向書時就要交納了，而且數量較大，一般在10%以上，幾百萬、上千萬，甚至幾千萬。有的建設單位，在工程八字還沒有一撇時，就開始動腦筋攬錢了。工程能不能上馬還沒有把握，就開始簽訂意向性合同收取履約保證金了。這就給施工企業帶來了經營風險。

因此，在簽訂意向性合同或交納履約保證金時，施工人必須充分考慮其風險，建議：應當以書面形式，約定建設方不能建設或因建設方原因導致承包人不能施工或不能按約定期限施工時，歸還履約保證金的時間，以及建設方應當承捍的違約責任。主要避免誤入用工程騙資金的圈套，建設方的工程因故不能建設；承包人未能承包施工或因甲方原因遲遲不能開工，導致交了履約保證金，不但未能承包工程，且連履約保證金也無法收回。

四、關于建設工程工期延誤的違約金

工期逾期的違約，于情于理于法都是要承擔違約責任的。但是應當注意幾個問題：

一是充分考慮各種因素，合同約定工期是否充足。

二是防止在工期逾期違約責任約定上失誤，或者說防止誤入個別建設方設置的圈套。如一個近3億的工程，工程工期逾期違約金約定：每逾期一天，按該工程結算造價千分之五計算。大家計算一下，每天要多少（按合同造價計算也要150萬/天，）？10天需要1500萬，一個月就是4500萬了。一個3億造價的工程，即便15%的利潤，其他工作十分順利。也沒有利潤了。

還有一個建筑面積為18.4萬平米工程，合同約定工期逾期違約金，每天按每平米1元計算。1元錢誰會引起注意。但是需要注意的是，建設工程的特點之一就是面積大。該工程面積18.4萬平米，按1元/平米計算，每天違約金是18.4萬元，這個數字，還是要讓人嚇一大跳的。

工期逾期的違約金，一般是工程造價的萬分之一，按此計算，合同造價1億的工程，工期逾期違約金，每天也要承擔1萬元了。因此，工期逾期的違約金不能出現按工程造份千分之幾的比例的。

五、關于工程質量一次驗收合格的違約責任

在審核合同中，我發現在合同第一部分協議書中，工程質量標準欄上，填寫的是：一次性驗收合格。何謂一次性驗收合格。顧名思義，驗收次數只有一次，質量標準必須合格。合同約定了，沒有達到，就是違約了。那么，這個要求能不能達到？如果能達到，倒也無所謂；如果達不到，沒有追究責任約定，也不要緊。問題是，沒有這樣的好事，發包人也是有專人在研究處理的，且處罰非常狠。

有的約定：否則質量保證金340萬元將不予退還（20120021#）；一個合同建筑面約10萬平米的工程合同約定：10元/平米，100萬元（020120030#）；有的約定：質量違約履約保證金720萬元予以罰沒（20120038）

為此，建議：不要寫一次性驗收合格。只填：合格。否則，經濟處罰風險很大。

六、關于甲供材料

甲供材料就是工程建設所用設備和材料，由發包人供給。大家知道，設備和材料也是有利可圖的。在簽訂合同中，盡量不采用甲供材設備材料。如果一定要約定甲供材料。建議注意以下幾點：

1、對甲供材料范圍、數量、質量、型號、規格等限定，并約定發包人不履行義務應當承擔違約的責任。如不及時供貨導致工期延誤工期應當順延；所供貨物質量瑕疵，導致工期延誤、工程質量不合格所造成的法律責任和經濟損失，全部應當由發包人承擔。

七、關于發包人直接分包工程

發包人直接分包項目，是指發包人將總包人承包內容范圍內項目（包括專業分包），從總包人范圍中劃出，再直接發包給其他施工單位承包。

對合同中約定有發包人直接分包工程項目，請注意：除要求分包人提供符合條件的企業法人營業執照和相關資質證書外，為爭取權利，減少總承包方的風險，應當另行簽訂建設方、總承包方和分包方的三方合同，以明確三方責權利關系（或在本合同中約定）。若有必要增加具體的制約性條款，有選擇性地采納，以修改和完善本合同。具體內容：

（1）建設方（或分包方）應向總承包方交納分包配合管理費，其費用按本分

包工程實際價款的 %計算）。

（2）分包方應服從總承包方的管理，執行總承包方規定的規章制度。（3）分包方的分包工程價款應與建設方結算,由建設方直接撥付給分包方。分包方不得向總承包方主張本工程工程款。

（4）如分包方（包括所屬全體人員及導致的第三人）發生人身傷亡等事故的，由分包方自行處理并承擔全部經濟責任。

（5）分包方與所屬民工因工資、與材料商等因材料款及借款（欠款）等發生糾紛，向總承包方信訪主張的，總承包方有權責令分包方立即支付，并有權對分包方處以適當的經濟罰款。

（6）由于分包方原因造成總包工期延誤的，總承包方不承擔相關違約責任，且建設方同意本工程工期相應順延。

（7）分包方對分包工程質量承擔全部責任，與總承包方無關，總承包方不承擔一切責任。若因分包方責任導致總承包方工程質量問題或驗收不合格的，分包方承擔賠償責任。建設方同意其工期相應順延。

（8）由于分包方過錯導致總承包方被罰款、被起訴等造成經濟損失的，總包方有權要求分包方賠償或追償等議刪除。

八、關于發包人的違約責任

施工合同中，有對發包人違約責任欄的，但是有的合同，在發包人違約責任欄上，填寫無或干脆劃掉了，有的填寫，如發包人未按期付款，承擔同期銀行基準貸款利息。對發包人沒有制約作用

九、關于工程進度款、工程結算款支付方法和時間

工程進度款支付、工程結算和工程結算款的支付。這是施工人的基本權利，利益所在，必須明確規定，約定應當具有可操作性。并努力爭取。

1、工程進度必須明確規定工程量確定方法，進度款支付數量和支付時間，必須具可操作性。切不可外附條件。

2、工程結算必須約定方法和約定時間。如發包人在收到承包人竣工結算文件之日起90日內完成工程審價（包括完成審計），逾期視為認可承包人的竣工結算文件。

3、必須約定甲方未按約支付工程款應當承擔違約金的條款，如果明確約定有困難，起碼也要按《通用條款》執行。

十、關于工程質量保修金

工程質量保修金的問題，一般不大會引起施工人的注意，如果我們了解了其中的奧秘，也許會引起我們足夠的重視了。

舉一個例子，有一個1億造價的工程合同，約定保修金為合同造價的5%，就是500萬元。返還時間為：在工程竣工驗收合格日起兩年內返還。這樣比較好。

但是，也有約定：質量保修期結束后14個工作日內無息返還（20120040）。這條約定，看似沒有問題，但擺到桌面上分析，可是個大問題了。

大家知道，按《建設工程質量管理條例》，雙方簽訂的《房屋建筑質量保修書（示范文本）》約定：

⒈地基基礎工程和主體結構工程為設計文件規定的該工程合理使用年限；

⒉屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏為 5 年；

⒊裝修工程為__2__年；

⒋電氣管線、給排水管道、設備安裝工程為__2__年； ⒌供熱與供冷系統為__2__個采暖期、供冷期；

⒍住宅小區內的給排水設施、道路等配套工程為__2__年；

大家知道的，地基基礎工程和主體結構工程為設計文件規定的該工程合理使用年限。最低期限：一般為50年。50年那，50年的變化會有多大，50年后，今年40歲以上的人，還有多少人還能活在世上。這就是說，如果按上述約定辦理，地基基礎工程和主體結構工程的質量保修金，原則是永遠拿不到了。

為此，保修期限是不能改變的，但是返還保修金的時間可以約定的。對此我建議，是否約定：工程質量保修金自工程竣工驗收合格之日起二年內返還。

第二部分、簽訂買賣合同需要注意的問題

買賣合同是我公司涉及較多的合同之一，根據合同審核中發現的問題和立足買方的立場，我提出以下幾點注意事項，供參考：

一、《中華人民共和國合同法》，自1999年10月1日起施行。購銷合同取消，歸入買賣合同了，供方和需方分別為出賣人和買受人了。

二、出賣人必須出具《企業法人營業執照》和相關經營許可證照，并將復印件等手續備案；出賣人所供貨物，必須有明確的生產廠家、許可證、出廠證、規格型號、合格證等，并符合本工程施工圖的質量標準要求。

三、建筑材料買賣合同，應當具備：買賣標的物的名稱、品種、規格和質量；標的物的數量和計量單位和計量方法；標的物的包裝方式；標的物的交貨單位、交貨方

法、運輸方式、交貨地點；標的物的交貨的提貨期限；標的物的價格和結算方式；標的物的驗收標準和方法；以及擔保、違約責任爭議解決方式等主要條款。對照規范合同，本合同不夠完整。建議補充完整。

四、違約責任。必須約定對出賣人違約的處罰條款：

1、因出賣方逾期供貨的，出賣方應承擔違約金，每逾期一天，按合同價款千分之 計算；出賣人逾期供貨超過約定期限 天的為不能供貨，屬違約，買受人有權解除本合同，出賣人應向買受人承擔不能供貨總額20%的違約金。

2、出賣人對所供貨物質量問題負責，經買受人驗收不合格的，買受人有權拒收；存在嚴重質量問題的，買受人有權解除本合同。質量不符合同要求的，屬出賣人違約，出賣人應當承擔質量不合格導致的一切法律責任和經濟損失。

3、出賣人所供貨物經買受人驗收不合格造成的后果和經濟損失，全部由出賣人承擔。

五、運輸方式及費用承擔應當明確：建議：約定出賣人送貨至買受人的施工工地（寫明工程名稱和詳細地址），并寫明運輸費用由出賣人負擔。這樣，買受人無需承擔運輸路途中和裝卸貨物之風險。且合同履行地為工程所在地。

六、買受人的收貨人（驗收人），應在合同中明確指定兩個人，并在本合同中寫明其姓名。以便相互監督，防止漏洞。

七、約定出賣人憑該兩收貨人（驗收人）共同簽名的出賣人的送貨回單向買受人結算合同價款。買受人付款的同時，出賣人必須向買受人開具與貨款等同的有效發票。否則買受人有權拒付。

八、增加解決爭議的方法：雙方發生爭議，應當協商；協商不成，可以向買受人所在地人民法院起訴。

另：最高人民法院 法釋 [2012] 7號 《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》于2012年3月31日經最高法院審委會通過，2012年5月10日公布，2012年7月1日起施行。我已將該電子件發給《華升建筑》編輯委員會，并刊登在《華升建筑》2012年第二期政策和法律版塊上。大家可能已經看到了。《解釋》的內容：

包括8個部分，總計46條，主要對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權轉移、標的物毀損滅失的風險負擔、標的物的檢驗、違約責任、所有權保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規定。

1、《解釋》在買賣合同效力的認定方面有新的進展。

現代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價值目標就是鼓勵合同交易，增進社會財富。市場交易越頻繁，市場經濟越能充分發展，社會財富和國家財富越能迅速增加。實踐不斷證明，隨著社會關系的日益復雜和市場經濟日益繁榮，不適當地宣告合同無效，不僅增加交易成本、阻礙經濟發展，而且不利于對當事人意志的尊重，甚至導致民事主體對民商法的信仰危機。

2、《解釋》繼續遵循“鼓勵交易、增加財富”原則和司法立場，針對在市場交易活動中存在形形色色的預約，諸如認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預約的法律效力，明確承認其獨立契約效力，固定雙方交易機會，制裁惡意預約人。對于實務中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權或處分權的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認定之命運，更周到地保護買受人之權益，明晰交易主體之間的法律關系，強化社會信用，維持交易秩序，確保市場交易順暢，推動市場經濟更加健康有序地發展。

3、《解釋》在維護誠信原則，保護當事人合法權益，保障市場公平交易秩序方面有何具體體現：第一，在動產一物數賣情形中，各買受人均要求實際履行合同的，《解釋》基于誠實信用原則，否定了出賣人的自主選擇權。第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時已經知道風險事實卻故意隱瞞風險事實的，《解釋》規定風險由出賣人負擔。第三，對標的物檢驗期間或者質量保證期約定過短導致買受人難以在檢驗期間內完成全面檢驗的情形，《解釋》明確規定人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯對處于弱勢地位的買受人利益的保護。第四，對標的物異議期間經過后的出賣人自愿承擔違約責任后又翻悔的，《解釋》明確規定出賣人自愿承擔違約責任后，不得以期間經過為由翻悔，意在體現和維護誠實信用原則。第五，對出賣人明知標的物有瑕疵而故意不告知買受人時的瑕疵擔保責任減免特約的效力認定問題，《解釋》認為，雖然買賣合同當事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔保責任，但在出賣人明知標的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為，有悖誠實信用原則，因此對于這種特約的效力，人民法院不予支持。第六，對當事人特約違反合同法第167條第1款規定時的效力認定等問題，鑒于合同法第167條第1款的目的在于保護買受人的期限利益，旨在體現分期付款買賣的制度功能，因此，如果當事人的特約違反上述規定，損害了買受人的期限利益的，《解釋》規定不應承認該約定的效力。《解釋》的公布和實施，對于保護買賣合同當事人的合法權益，維護

社會主義市場經濟公平交易秩序，都具有十分重要的意義。

4、《解釋》規定，以買受人收到約定的電子信息產品為完成交付的標準。近二三十年來，隨著信息技術的發展和網絡的普及，以電子信息產品為交易對象的買賣合同的數量和交易額日益增加，成為買賣合同中越來越重要的交易類型。

傳統的買賣合同的標的物均為有體物，而電子信息產品卻與此不同，它既可以存儲于特定的實物載體，如刻錄在光盤上的音樂作品；也可以脫離于有體物，以數字化編碼的形式存儲于計算機系統中。

對于標的物是有物質載體的電子信息產品的買賣合同而言，在交付規則上，與一般的買賣合同無異，應適用合同法及《解釋》的規定。對于標的物是無實物載體的電子信息產品的買賣合同而言，雖然買賣雙方并未實際交付有體物，但仍是以出賣人向買受人交付電子信息產品、買受人給付價款的方式履行合同。因此，在我國未就電子信息產品的買賣交易制定專門的法律法規以前，應當適用合同法及《解釋》的規定。

5、標的物毀損滅失責任。買賣合同成立后標的物如果出現毀損、滅失的情況，應由哪一方當事人承擔損失，一直是困擾審判實踐的疑難問題，這部司法解釋對標的物的風險負擔制度是在合同雙方當事人之間對標的物毀損、滅失的不幸損害進行合理分配的制度。《解釋》通過四個條文對合同法的相關規定進行解釋和補充：其一，明確了送交買賣中“標的物需要運輸的”情況下承運人的身份。承運人是指獨立于買賣合同當事人之外的運輸業者。這種情況下的承運人不是出賣人或買受人的履行輔助人，這就有別于賣方送貨上門的赴償之債和買方自提的往取之債。其二，補充了特定地點貨交承運人的風險負擔規則。合同約定在買受人指定地點將標的物交付給承運人的，出賣人將標的物運送至指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。其三，對路貨買賣中出賣人隱瞞風險發生事實的風險負擔作出補充規定。出賣人在合同成立時知道或應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人的，買受人不承擔合同成立之前的標的物毀損、滅失風險。其四，對大宗貨物買賣中出賣人批量托運貨物以履行數份合同或托運超量貨物去履行其中一份合同情況下的風險負擔進行了明確，規定如果出賣人未以裝運單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將作為標的物的種類物特定于買賣合同項下，標的物毀損、滅失的風險由出賣人負擔。

6、可得利益損失認定。可得利益損失的認定既可謂買賣合同違約糾紛中經常出現的問題，也堪稱民商審判實務難點問題。《解釋》根據合同法的規定、民法原理以及審判實踐經驗，對可得利益損失的認定作出了具有可操作性的解釋和規定。

具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計算通常運用四個規則，即合同法第113條規定的可預見規則、第119條規定的減損規則、與有過失規則以及損益相抵規則，《解釋》通過三個條文對此進行明確規定。

特別是《解釋》第30條關于“與有過失規則”和第31條關于“損益相抵規則”的規定，填補了合同法在相關規則方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益損失的計算和認定，與舉證責任分配密切相關。最高法院曾于2009年發布《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，該指導意見對可得利益損失認定提出舉證責任的分配規則，即違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。為了保障可得利益損失認定規則的實務操作性，人民法院在根據《解釋》認定可得利益損失時，應當結合上述指導意見的規定予以正確適用。

7、標的物檢驗合理期間。合同法關于標的物檢驗的合理期間是一個實踐中頗難把握的問題，分歧較大。《解釋》對此作出明確規定。針對合同法第158條第2款規定的“合理期間”的確定問題，《解釋》第17條考慮到標的物種類繁多且瑕疵類別多樣，對確定合理期間的考量因素進行了提示性列舉，賦予法官依照誠實信用原則，根據交易的性質、目的、標的物的種類、瑕疵性質、檢驗方法等多種因素進行綜合考量的自由裁量權。

此外，理論界和實務界對于合同法第158條規定的“兩年”的性質存在是訴訟時效還是除斥期間之爭，《解釋》將其界定為不變期間，該期間不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

對于審判實務中爭議較大的異議期間經過后的法律效果問題，《解釋》認為，合同法第158條規定的“視為標的物的數量和質量符合約定”屬于法律擬制，異議期間的經過將會使買受人喪失相應的法律救濟權和期限利益，不能被證據所推翻；但基于誠實信用原則，出賣人自愿承擔違約責任后，不得以期間經過為由翻悔。

8、所有權保留制度。所有權保留是買賣關系中非常重要的制度，但合同法對這一制度規定得非常原則。合同法第134條雖然對所有權保留制度作出規定，但過于原則和簡略。該制度在實務操作中面臨著諸如適用范圍如何，當事人之間權利義務保護機制等亟待明確的問題。因此，《解釋》的一個主要任務和內容就是要細化所有權保留制度，進一步提高該制度的實務操作性。為此，《解釋》在第34條至第37條，通過4個條文、8款規定對該制度作出了頗具操作性的具體解釋。在解釋和規定所有權

保留制度相關規則時，主要考慮以下幾方面的問題：

第一，關于所有權保留制度的適用范圍問題。由于合同法第134條未對所有權保留買賣的適用對象作出限制，導致學界和實務界對此存在分歧，消費市場上也存在一些以所有權保留方式買賣房屋的行為。我們認為，所有權保留制度不應適用于不動產。首先，由于不動產買賣完成轉移登記后所有權即發生變動，此時雙方再通過約定進行所有權保留，明顯違背法律規定。其次，在轉移登記的情況下雙方還采用所有權保留，出賣人的目的是為擔保債權實現，買受人的目的在于防止出賣人一物二賣，物權法第20條規定的預告登記制度足以滿足買賣雙方所需，因此沒有必要采取所有權保留的方式。特別是，轉移登記是不動產所有權變動的要件，在轉移登記完成前不動產所有權不會發生變動，買受人即使占有使用標的物，只要雙方不轉移登記，出賣人仍然享有所有權，當然也就可以保障債權，所以更無必要進行所有權保留。最后，綜觀境外立法及司法實踐，大多認為該制度僅適用于動產交易。因此，《解釋》明確規定，所有權保留制度不適用于不動產。

第二，關于出賣人權利的保護機制及其限制問題。出賣人保留所有權的主要目的就是擔保價款債權實現，在買受人的行為會對出賣人的債權造成損害時，應當允許出賣人取回標的物以防止利益受損。買受人的上述行為一般包括未按約定支付價款，或者未依約完成特定條件，或者對標的物進行不當處分等。出賣人取回標的物后，在特定期間買受人如果沒有向出賣人回贖標的物，出賣人可以將標的物另行出賣并以出賣后的價款彌補債權損失；不足以彌補債權損失的，出賣人還可以向買受人請求賠償。但出賣人的取回權并非絕對，其亦應受到限制：其一，應受善意取得制度的限制。如果標的物被買受人處分給第三人，該第三人又符合物權法第106條關于善意取得的規定，則出賣人不得取回標的物。其二，應受買受人已支付價款數額的限制。如果買受人已支付的價款達到總價款的百分之七十五以上時，我們認為出賣人的利益已經基本實現，其行使取回權會對買受人利益影響較大，此時應兼顧買受人利益而適當限制出賣人取回權。

第三，關于買受人的回贖權問題。買受人由于對標的物的占有使用已與其形成了一定的利益關系，買受人對出賣人完全轉移標的物所有權也具有一定的期待，這種利益關系及期待應予保護。出賣人取回標的物后，買受人可以在特定期間通過消除相應的取回事由而請求回贖標的物，此時出賣人不得拒絕，而應將標的物返還給買受人。可見，買受人并不是處于完全消極的地位，只要積極恰當地履行義務，買受人的利益還是能夠得到保障。

9、需要特別引起注意的幾個問題

（1）《解釋》第一條 當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。

當買受人不及時支付貨款，經銷商不向生產廠家支付貨款時，經銷商可以起訴外，生產廠家也可以直接向法院起訴了。

（2）無效合同大大減少

《解釋》第一部分、買賣合同的成立及效力，共四條，明顯放寬了買賣合同成立和效力的條件、標準和要求。有效合同增加，無效合同必將大大減少。

3、買受人增加了運輸中的風險

《解釋》第十一條規定：合同法第一百四十一條第二款第（一）項規定的“標的物需要運輸的”，是指標的物由出賣人負責辦理托運，承運人系獨立于買賣合同當事人之外的運輸業者的情形。標的物毀損、滅失的風險負擔，按照合同法第一百四十五條的規定處理。

合同法第一百四十一條第二款第（一）項規定： 當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人。

合同法第一百四十五條的規定：當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。

需要注意：必須明確交貨地點，將在建工程名稱和詳細地址寫入買賣合同。并明確約定：由出賣人送貨至買受人指定的地點，運輸費用由出賣人負擔。

4、《解釋》第二十四條第四款：買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

第二篇：關于簽訂施工合同中風險防范的建議

關于簽訂施工合同中風險防范的建議

董事長、總裁，集團公司各位領導，各位同仁，你們好！公司領導要我在這次年中工作會議上，就合同風險防范為題作一個發言。在坐的都是領導，都是的資深建筑專家和法律專家，我只是板門弄斧，目的只是拋磚引玉。如有錯誤，請大家批評。

大家知道，合同風險防范，可以分為合同簽訂前的風險防范、簽訂合同時的風險防范和履行合同中的風險防范三個部分。我公司已經對合同風險防范的問題，分別采取了強有力的措施，且發揮和正在發揮重要作用。具體措施有：對合同簽訂前的風險防范----建立風險考察制度---由集團公司領導、法務部、經營部進行。對簽訂合同時的風險防范----施行合同審核流程---由主管領導和各職部門專職人員進行。對履行合同中的風險防范----精細化管理----由公司領導、項目經理、工程部、財務部、成本核算部人員進行。我代表法務部參加了公司的合同審核流程，對每份合同進行認真審閱，一表一合同，并提出書面建議。合同風險防范，這個題目很大，因為合同種類繁多，涉及面很廣。由于時間有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要還是建設工程施工合同和買賣合同，今天主要講一下:簽訂《建設工程施工合同》中需要注意的10個問題

有人說：建設工程施工合同，是發包人、承包人就該建設工程施工的法律和雙方的行為準則。這說明合同的重要性，是有一定道理的。因為，合同經雙方簽名蓋章即具有法律效力，對雙方都有約束力，雙方必須遵照執行。誰不執行，誰就違約；誰違約，誰就應依約承擔違約責任。所以，在簽訂合同時，應當慎之又慎。

下面我結合審核《建設工程施工合同》的情況，就簽訂施工合同時需要風險防范選擇了幾個側面，談以下建議。

一、關于建設工程的四證 大家知道，簽訂建設工程施工合同前，一般必須經過招投標，施工企業取得中標通知書。同時，必須具備四證。即：建設工程規劃許可證；建設用地規劃許可證；土地使用權證；施工許可證。有沒有經過招投標，是否取得了四證——法務部合同審核人因未參加這項工作，也未看到過相關資料，不得而知。但是，在建設工程施工合同示范文本第一部分的協議書中，有一個工程立項審批文號欄。我都要看一下的。空白的較多，劃掉的也有。沒有統計過，這類合同的工程大約占10---30%。未填寫文號，是否可以理解為：尚未取得建設工程規劃許可。在這里有必要提醒大家一下：未取得建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證，是不能施工的，當然也不能簽訂建設工程施工合同，即便簽訂了合同，如果不能補辦，合同自然無效，更不能進行開工。施工前，必須具備四證，否則就是違規施工。實踐中，也有不具備上述四證而發包人開發的，承包人進行施工的。這點，不在我們討論之列。但是，作為一名法律工作者，只能在法律的框架內，以法引導，不能隨心所欲地誤導。在這里提個醒：簽訂建設工程施工合同前，應當結合風險考察情況，招投標（包括內部邀標）情況，同時，應當具備施工前必須具備的所有條件。否則是違規的，應當說也是違法的，弄的不好，也許要承擔法律責任的。

二、關于施工合同的格式（形式要件）

就目前而言，絕大部分施工合同，大都是采用建設部的《建設工程施工合同》GT—1999—0201版本（下稱“示范文本”）。但審核中，也有一部分，是隨心所欲編寫的協議書。有的即便采用了“示范文本”。有的刪除除了第二部分《通用條款》；有的有大幅度修改《通用條款》；有的在《通用條款》最后的其他欄中，增加了很多制約總包人的條款。有的甚至是草稿件，有的主要條款不完整，有的合同空白很多未填寫。對此，有人要說，這是建設單位起草的，我們沒有權利。我想，施工方是合約相對人，完全有理由提出按規范要求簽訂施工合同的要求。因此建議：

1、最好使用建設部的《建設工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填寫完整，不要有空白。

2、進入合同審核流程，應當制訂一個準入的條件，避免有注解的不成文合同的草稿件進入流程，防止一個合同多次審核。如有一個工程合同，六次審核，時間整整一年。

3、對合同審核內容，各審核人具體分工，有側重地進行審核。

三、關于建設工程施工履約保證金

《建設工程施工合同》屬于承攬合同（定作、加工）范疇。一般應當由定作方向承攬方交納定金、訂金或預付款。可是，建設工程施工的慣例，不但承包人要帶資或全帶資金進行承包施工，承包人還得向發包人支付工程履約保證金或者預留金。這項資金往往在簽訂意向書時就要交納了，而且數量較大，一般在10%以上，幾百萬、上千萬，甚至幾千萬。有的建設單位，在工程八字還沒有一撇時，就開始動腦筋攬錢了。工程能不能上馬還沒有把握，就開始簽訂意向性合同收取履約保證金了。這就給施工企業帶來了經營風險。因此，在簽訂意向性合同或交納履約保證金時，施工人必須充分考慮其風險，建議：應當以書面形式，約定建設方不能建設或因建設方原因導致承包人不能施工或不能按約定期限施工時，歸還履約保證金的時間，以及建設方應當承擔的違約責任。主要避免誤入用工程騙資金的圈套，建設方的工程因故不能建設；承包人未能承包施工或因甲方原因遲遲不能開工，導致交了履約保證金，不但未能承包工程，且連履約保證金也無法收回。

四、關于建設工程工期延誤的違約金

工期逾期的違約，于情于理于法都是要承擔違約責任的。但是應當注意幾個問題：一是充分考慮各種因素，合同約定工期是否充足。二是防止在工期逾期違約責任約定上失誤，或者說防止誤入個別建設方設置的圈套。如一個近3億的工程，工程工期逾期違約金約定：每逾期一天，按該工程結算造價千分之五計算。大家計算一下，每天要多少？按合同造價計算也要150萬/天，10天需要1500萬，一個月就是4500萬了。一個3億造價的工程，即便15%的利潤，其他工作十分順利。也沒有利潤了。還有一個建筑面積為18.4萬平米工程，合同約定工期逾期違約金，每天按每平米1元計算。1元錢誰會引起注意。但是需要注意的是，建設工程的特點之一就是面積大。該工程面積18.4萬平米，按1元/平米計算，每天違約金是18.4萬元，這個數字，還是要讓人嚇一大跳的。工期逾期的違約金，一般是工程造價的萬分之一，按此計算，合同造價1億的工程，工期逾期違約金，每天也要承擔1萬元了。因此，工期逾期的違約金不能出現按工程造份千分之幾的比例的。

五、關于工程質量一次驗收合格的違約責任

在審核合同中，我發現在合同第一部分協議書中，工程質量標準欄上，填寫的是：一次性驗收合格。何謂一次性驗收合格。顧名思義，驗收次數只有一次，質量標準必須合格。合同約定了，沒有達到，就是違約了。那么，這個要求能不能達到？如果能達到，倒也無所謂；如果達不到，沒有追究責任約定，也不要緊。問題是，沒有這樣的好事，發包人也是有專人在研究處理的，且處罰非常狠。有的約定：否則質量保證金340萬元將不予退還（20120021）；一個合同建筑面約10萬平米的工程合同約定：10元/平米，100萬元（20120030）；有的約定：質量違約履約保證金720萬元予以罰沒（20120038）為此，建議：不要寫一次性驗收合格。只填：合格。否則，經濟處罰風險很大。

六、關于甲供材料

甲供材料就是工程建設所用設備和材料，由發包人供給。大家知道，設備和材料也是有利可圖的。在簽訂合同中，盡量不采用甲供材設備材料。如果一定要約定甲供材料。建議注意以下幾點：

1、對甲供材料范圍、數量、質量、型號、規格等限定，并約定發包人不履行義務應當承擔違約的責任。如不及時供貨導致工期延誤工期應當順延；所供貨物質量瑕疵，導致工期延誤、工程質量不合格所造成的法律責任和經濟損失，全部應當由發包人承擔。

七、關于發包人直接分包工程 發包人直接分包項目，是指發包人將總包人承包內容范圍內項目（包括專業分包），從總包人范圍中劃出，再直接發包給其他施工單位承包。對合同中約定有發包人直接分包工程項目，請注意：除要求分包人提供符合條件的企業法人營業執照和相關資質證書外，為爭取權利，減少總承包方的風險，應當另行簽訂建設方、總承包方和分包方的三方合同，以明確三方責權利關系（或在本合同中約定）。若有必要增加具體的制約性條款，有選擇性地采納，以修改和完善本合同。具體內容：（1）建設方（或分包方）應向總承包方交納分包配合管理費，其費用按本分包工程實際價款的%計算。（2）分包方應服從總承包方的管理，執行總承包方規定的規章制度。（3）分包方的分包工程價款應與建設方結算,由建設方直接撥付給分包方。分包方不得向總承包方主張本工程工程款。（4）如分包方（包括所屬全體人員及導致的第三人）發生人身傷亡等事故的，由分包方自行處理并承擔全部經濟責任。（5）分包方與所屬民工因工資、與材料商等因材料款及借款（欠款）等發生糾紛，向總承包方信訪主張的，總承包方有權責令分包方立即支付，并有權對分包方處以適當的經濟罰款。（6）由于分包方原因造成總包工期延誤的，總承包方不承擔相關違約責任，且建設方同意本工程工期相應順延。（7）分包方對分包工程質量承擔全部責任，與總承包方無關，總承包方不承擔一切責任。若因分包方責任導致總承包方工程質量問題或驗收不合格的，分包方承擔賠償責任。建設方同意其工期相應順延。（8）由于分包方過錯導致總承包方被罰款、被起訴等造成經濟損失的，總包方有權要求分包方賠償或追償等議刪除。

八、關于發包人的違約責任

施工合同中，有對發包人違約責任欄的，但是有的合同，在發包人違約責任欄上，填寫無或干脆劃掉了，有的填寫，如發包人未按期付款，承擔同期銀行基準貸款利息。對發包人沒有制約作用

九、關于工程進度款、工程結算款支付方法和時間

工程進度款支付、工程結算和工程結算款的支付。這是施工人的基本權利，利益所在，必須明確規定，約定應當具有可操作性，并努力爭取。

1、工程進度必須明確規定工程量確定方法，進度款支付數量和支付時間，必須具可操作性，切不可外附條件。

2、工程結算必須約定方法和約定時間。如發包人在收到承包人竣工結算文件之日起90日內完成工程審價（包括完成審計），逾期視為認可承包人的竣工結算文件。

3、必須約定甲方未按約支付工程款應當承擔違約金的條款，如果明確約定有困難，起碼也要按《通用條款》執行。

十、關于工程質量保修金

工程質量保修金的問題，一般不大會引起施工人的注意，如果我們了解了其中的奧秘，也許會引起我們足夠的重視了。舉一個例子，有一個1億造價的工程合同，約定保修金為合同造價的5%，就是500萬元。返還時間為：在工程竣工驗收合格日起兩年內返還。這樣比較好。但是，也有約定：質量保修期結束后14個工作日內無息返還（20120040）。這條約定，看似沒有問題，但擺到桌面上分析，可是個大問題了。大家知道，按《建設工程質量管理條例》，雙方簽訂的《房屋建筑質量保修書（示范文本）》約定：⒈地基基礎工程和主體結構工程為設計文件規定的該工程合理使用年限；⒉屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏為⒊裝修工程為2年；⒋電氣管線、給排水管道、設備安裝工程為2年；⒌供熱與供冷系統為2個采暖期、供冷期；⒍住宅小區內的給排水設施、道路等配套工程為2年。大家知道的，地基基礎工程和主體結構工程為設計文件規定的該工程合理使用年限。最低期限：一般為50年。50年的變化會有多大，50年后，今年40歲以上的人，還有多少人還能活在世上。這就是說，如果按上述約定辦理，地基基礎工程和主體結構工程的質量保修金，原則是永遠拿不到了。為此，保修期限是不能改變的，但是返還保修金的時間可以約定的。對此我建議，是否約定：工程質量保修金自工程竣工驗收合格之日起二年內返還。

今天就講這些，如有不當之處，請各位領導批評指正。

第三篇：簽訂法律風險防范

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簽訂法律風險防范

1、勞動合同法規定勞動合同的必備條款

勞動合同法規定勞動合同應當具備以下必備條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼，勞動合同期限，工作內容和工作地點，工作時間和休息休假，勞動報酬，社會保險，勞動保護、勞動條件和職業危害防護，法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

2、與勞動法規定的勞動合同必備條款的變化

勞動合同法規定的勞動合同必備條款與勞動法的規定相比，有較大變化：

一是增加了部分必備條款。（1）增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。原因是這些內容是勞動關系雙方主體的基本情況，應當在勞動合同中明確。（2）增加了工作地點條款。實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致，或者用人單位常常單方面調整勞動者的工作地點，導致勞動糾紛，有必要在訂立勞動合同時予以明確。（3）增加了工作時間和休息休假條款。（4）增加了社會保險條款。（5）增加了職業危害防護的條款。《職業病防治法》規定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。為了做好與《職業病防治法》以上規定的銜接，促進該條款的落實，勞動合同法中增加了職業危害防護的必備條款。

二是取消了部分必備條款。（1）取消了勞動紀律條款。原因是勞動紀律屬于用人單位規章制度，勞動合同法第四條已經對用人單位制定、修改勞動紀律等規章制度的程序作出了規定，沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定。（2）取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同，《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規定，明確勞動合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動合同才能終止。（3）取消了違反勞動合同的責任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責任條款。

3、未載明必備條款的需承擔什么法律責任？

用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文更多免費資料下載請進：http://www.tmdps.cn

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本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償 責任。因此，用人單位應當在過渡期內制作好符合勞動合同法規定的勞動合同。

4、在必備條款外，還應當約定一些什么條款更有利于保護用人單位的利益？

（1）試用期、培訓、保密、競業限制、違約金條款、離職工作交接條款；

（2）約定規章制度已經向勞動者公示的條款；

（3）約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款；

（4）可約定因勞動者不能勝任工作被調整工作崗位的，工資會按照調整的崗位適當的調整，崗變薪變條款。

5、哪些情況下勞動合同無效

勞動合同法第26條規定勞動合同無效或者部分無效的幾種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；比如勞動者提供虛假學歷證明，合同可能因欺詐而無效；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；如勞動合同中約定“用人單位有權根據生產經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，此約定因排除勞動者權利無效。

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。與16歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強制性規定而無效。

6、無效勞動合同的法律后果

（1）勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

（2）勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

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實操步驟一：企業文化準備

真正的企業文化常常意味著企業本質層面的變動，不做好充分的準備無疑是拿企業的明天開玩笑。

1、確定企業文化建設的共識：

只有企業內部對文化弊端有透徹的認識并具備改變的堅定決心，企業文化建設才有成功之可能，那種突如其來的熱情只能讓企業文化消逝得更快。

取得共識的基本流程是： 確定內部共識 1)取得企業基本資料

2)訪談企業負責人與高階主管，以了解企業目前遭遇之問題類型，并確認企業目前的改善需求與期望

3)溝通企業文化建設之觀念、作法與應有的認識 4)了解高階主管對進行企業文化建設的意愿 5)取得高階支持的承諾

要達成共識需要對企業文化做出戰略性的檢查，以下是高階主管所關注的文化戰略問題（不要一開始就陷入文化的細節問題，這常常不利于就真正深遠的問題達成共識）。

2、創建企業文化項目小組

達成共識之后應立即成立企業文化項目小組以切實負責而后所有的從診斷到實施具體事宜，小組是否精干得力是項目質量的關鍵。

成立企業文化項目小組

(1)小組人數以五至十人為佳，且以中高階干部為主，構成宜跨職能(2)即使咨詢公司介入也需要企業的內部成員

(3)需包括對企業運營有相當了解程度的成員，特別是作業人員(4)是否需要設立未來之企業文化機構，考慮具有創意與潛力之成員(5)選定資深人士為文化組長，負責文化建設及協調工作

3、擬定企業文化建設計劃

企業文化項目小組成立后的第一件工作就應當是拿出一個通盤的工作計劃，一個完整的計劃應包括下列內容：

擬定文化建設計劃

1)目的 背景問題項目目標范圍小組規章

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2)專案計劃書 工作項目資源產出責任進度計劃擬定執行預算

3)專案管理 報告體系項目檢討進度報告

4)變革管理 利害關系人及其權益溝通計劃評估計劃調停計劃

4、企業文化管理層研討會

“火車跑得快，全憑車頭帶”，企業文化建設計劃必須反映管理層的意愿和得到一致的理解。

管理層研討會議程：（例舉參考）管理層研討會 8:00-8:10 介紹出席者

8:10-8:25 發起陳述問題

8:25-9:30 介紹企業文化建設計劃

9:30-10:00 對總體思路進行交流

10:00-10:15 休息

10:15-11:00 過去存在的企業文化問題

11:00-11:30 批評、檢討過去造成問題的根源

11:30-12:00 界定議題

12:00-13:00 午餐

13:00-14:00 討論議題

14:00-14:30 優先級與目標

14:30-15:00 利害關系人

15:00-15:15 休息

15:15-15:30 企業文化項目小組的特點和組成人員

15:30-16:00 同意企業文化建設計劃

5、企業文化創建動員大會

光有領導者的行動承諾是不夠的，沒有員工的積極參與企業文化是無法落實到每一天、每個人的每一件工作上去。要避免“皇帝新裝”式的自欺欺人，企業文化建設必須發動群眾，走群眾路線。

五、實操步驟二：企業文化診斷

當今企業文化建設存在的最大問題就是根本不進行診斷或者不重視診斷，這一弊端使得企業文化一開始就缺乏真正的實證基礎，后面也就只能是天馬行空或人云亦云，這是企業文化被詬病為“空洞無用之物”的根源所在。

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1、企業文化現狀調查

周密的內外部調查能夠讓我們掌握第一手資料，從而對企業文化的所面臨的問題有透徹清晰的了解。1.1主要的調查方法

企業文化現狀調查方法 1)企業內部調研

①企業內部員工調研:ａ、高層訪談ｂ、中層座談ｃ、基層問卷 ②收集企業內部資料

2)企業外部調研:a、客戶b、公眾c、競爭對手d、合作伙伴 1.2主要的調查內容

1)精神文化調查

(1)幾年的創業歷程中，您認為對公司發展最重要的三件事是什么？(2)最令您難忘的一件事是什么？(3)您最受感動的一件事是什么？

(4)您認為對企業貢獻最大的三個人是誰？(5)他們最寶貴的精神是什么？(6)他們對您最大的啟發是什么？

(7)您認為公司發展必須具備什么樣的精神（理念）？(8)公司有什么樣使命/目標能使您覺得您的工作重要？

(9)您希望成為一條“快樂的魚嗎”，把魚市哲學應用到工作、生活、學習中？(10)公司對您的工作要求清晰嗎？您知道多少？

(11)您有做好您的工作所需要的材料、設備及相關資源嗎？(12)公司對員工的工作出色給予表揚嗎？

(13)公司尊重員工的個性，有機會做自己擅長的事嗎？

(14)公司主管及同事關心員工的個人情況，鼓勵個人發展，與員工談論其個人的進步，讓其在工作中有機會學習和成長？

(15)公司主管及同事經常關注您在工作中存在什么樣問題嗎？有什么實際困難嗎？給予您什么樣的幫助和支持？

（16、公司存在建立一些不合理制度來管理少數較差的員工，反倒排擠優秀的員工？(17)公司存在富有創新的員工因厭惡日益滋長的官僚主義和等級制度而辭職，公司的創更多免費資料下載請進：http://www.tmdps.cn

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造力減退？

(18)公司存在著計較社會等級中的細微差異，而不是關注顧客、競爭對手與外部世界的變化？

(19)公司存在營造一種平等的氛圍，支持和保護員工講真話，提出合理化建議，每個員工的意見受到重視？

(20)公司管理人員能有效平衡好員工的利益（發展）和公司的利益（發展）嗎？(21)公司員工能夠有權參與公司的文化建設、目標、決策、制度、管理系統的制定嗎？員工能夠自主管理嗎？

(22)公司的管理具有透明度嗎？公司的信息系統能夠讓員工共享公司的經營價值觀嗎？

(23)公司關注員工培養和學習環境成果(24)公司關注過程改善成果？

(25)公司關注員工滿意和社會責任方面的成果嗎？ 2)行為與制度文化調查

(1)是否成立了企業文化機構并指派專人進行負責？(2)企業文化機構在公司中的地位如何？

(3)那些人員接受過企業文化培訓？培訓的效果如何？(4)有否聘請企業文化專家做企業顧問？(5)現行的文化與創業時期的聯系在哪里？

(6)現行的文化與企業家或者其他典型人物的聯系在哪里？(7)企業文化與日常經營活動有關聯嗎？(8)企業文化與管理制度有關聯嗎？

(9)員工參與企業文化建設的熱情和創造性如何？(10)企業是否有專門的企業文化建設規劃？

(11)是否存在能凸現文化的儀式和典禮？（如展覽活動、廠慶、旅游、文化論壇、傳統文體活動等）

(12)內部溝通管道暢通嗎？

3)物質與形象文化調查(1)有完整的CIS設計嗎？(2)CIS應用的效果如何？

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(3)企業的環境體現了文化內涵嗎？

(4)有自己的網站嗎？具有文化特性和作用嗎？(5)有廠規、廠訓、廠徽、廠歌等企業文化標志物嗎？ 4)企業文化環境調查

(1)競爭者或者競爭形勢是否對企業文化存在影響？(2)關鍵顧客或供貨商是否對企業文化存在影響？(3)流行的思潮是否對企業文化存在影響？(4)企業的戰略模式是否對企業文化存在影響？(5)企業的運營模式是否對企業文化存在影響？(6)企業的人力資源模式是否對企業文化存在影響？

2、建立企業文化模型――“競爭性文化價值模型”

數據本身不會說話，要撬開它的嘴巴必須建立模型。然而很多人誤認為“企業文化5層結構”就是企業文化模型，這種誤解使得企業常常在茫茫的文化之海上迷失自己的方向。

美國組織行為專家奎因提出了“競爭性文化價值模型”，把企業文化指標按照內部外部導向和控制授權兩個緯度進行分類，最后形成四個基本的價值模式。這個模型不僅能夠度量企業文化的實態，而且能夠為未來的文化發展提供策略指導。

3、企業文化差距分析

通過對模型的審慎研究，我們可以明確現在的企業文化在哪里？它將往何處去？以及如何去那里？

1)現在的文化是什么？ 企業的主導文化類型目前支配企業的主導文化的強度企業不同業務單元文化的一致性和差異性

2)期望的文化是什么？ 目前企業文化的不足之處企業文化改進或者變革的方向期望文化的優勢所在

3)有哪些差距？ 現狀文化與期望文化的差距值得保留的企業文化特征

4)如何減少差距？ 文化改進或者變革的突破口和突破阻力應配備的管理資源改革風險以及應對措施

5)應注意的關鍵影響因素 個人影響力尤其是領導者個體行為特征競爭環境（行業、地區）傳統文化群體背景組織形式信息技術人員素質企業生命周期。

六、實操步驟三：企業文化戰略性規劃

當前企業文化規劃的誤區在于酷愛搗鼓“口號”和著迷包裝“手冊”，然而這些戰術性更多免費資料下載請進：http://www.tmdps.cn

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中國3000萬經理人首選培訓網站 的東西根本無助于改變企業的經營績效或者競爭能力，企業文化背上“空洞無物”的黑鍋正歸因于此，只有對企業文化進行戰略性規劃才有可能真正地起到經營層面的影響。

1、明確企業文化建設目標

企業文化的建設目標從來都不是孤立的，它源自于企業的總體經營戰略，并對總體經營戰略起支持作用。從這個意義上說，那些慣常設定的“凌聚力”、“形象提升”是可笑的，是注定不可能實實在在改善企業經營績效的，它只是一件好看的衣服，而衣服下面什么都沒有。

我們認為采用平衡記分卡(Balanced Scorecard, BSC)能夠很好地協助企業明確企業文化建設目標。

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第四篇：合同簽訂要領及風險防范格式

二、企業常用買賣合同風險防范

買賣合同,按照《合同法》第130條規定，是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。買賣關系的主體是出賣人和買受人。轉移買賣標的物的一方為出賣人，也就是賣方；受領買賣標的，支付價金的一方是買受人，也就是買方。買賣合同的構成要素是人、標的、行為三個要素。買賣合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。其中，買賣合同的必要條款是當事人、標的和數量，在一份買賣合同中即使缺少上述的一些其他條款，也并不影響其效力。

（一）企業簽訂買賣合同要領

（1）合同數量、質量、規格型號和價款約定要明確。

在買賣合同中，合同的數量、質量、規格型號和價款是必不可少的合同要素，必須在合同中做出明確的約定。在現實中，有些合同簽訂的過于簡單，只有買賣貨物的數量約定，合同的質量和型號、價款等只是口頭約定，一旦發生糾紛，對方否認的情況下，守約方的合法權利就很難被法院保護；而且有的當事人往往就是利用合同的約定不明而故意偷工減料、偷梁換柱、以次充好，使得守約方的合法權益無法維護。因此，關于合同的數量、質量、價款和型號等務必要在合同中做出明確約定。

（2）交貨和付款方式約定務必明確。

在買賣合同中，賣方最主要的義務是交貨，買方最主要的合同義務就是付款。因此，對于交貨和付款的履行方式是合同的核心條款之一。

第一、關于交貨的約定。交貨有買方自提、賣方送貨和委托運輸三種方式。交貨方式不同主要涉及到三個問題，一是運費承擔問題，二是合同履行地問題，三是合同標的物風險轉移的問題。關于交貨方式以及運費承擔問題一定要在合同中做出明確約定。

第二、關于付款方式的約定。付款方式有先交貨后付款、先付款后交貨、先付首付款后交貨驗貨再付剩余款，等等。付款方式不同，法律意義在于合同履行的先后。如果合同約定，買方先付款或者先支付首付款，賣方再交貨，買方在未付款的情況下，賣方就有權拒絕交貨；同樣，如果合同約定，賣方先交貨買方后付款，則賣方在未交貨的情況下，買方有權拒絕付款，這叫合同的先履行抗辯權。付款方式的約定不同，可以作為判斷違約責任的一個很很重要的依據。（3）違約責任的約定要明確。

約定違約責任就是為了防止合同當事人違約，或者違約后的違約責任承擔問題。關于違約一方的違約責任的確定需要注意三點：

第一、在合同中需要約定比較高的違約金有利于約束、督促容易違約一方積極履行合同；一旦一方違約，守約方也可以獲得較大的補償。

第二、如果合同中沒有約定違約責任，或者同時還約定了要求違約方承擔損失的情況，則應該在合同中詳細約定損失的計算方法，而不可以一句籠而統之地“賠償損失”代替賠償損失的具體計算標準。否則賠償損失將很可能成為一句沒有任何價值的空話、套話。（4）合同的履行期要具體明確。（5）貨物的交接與驗收要明確。

首先是交接人要明確，特別是自提貨的提貨人及送貨時的收貨人一定要明確，防止對方不認帳。其次是交接地點要明確，自提貨應該在哪提，送貨應該送到哪，等等。最后，貨物的驗收要注意驗收期限，驗收方法、驗收人的簽字蓋章等。尤其存在驗貨付款的情況下，更應該有驗收合格的證明。

（6）爭議的解決方式要明確。

合同糾紛的爭議解決方式有兩種，一是仲裁，二是訴訟。如果約定采用仲裁解決，則務必要明確提交由哪個仲裁委員會仲裁。關于約定訴訟的管轄法院，有原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同簽訂地等幾種方式，為了使合同達成一致，不妨采取不在合同中約定管轄法院。

（二）企業簽訂買賣合同主要風險及防范：

風險一：合同相對方主體不適格

簽訂防范：簽訂合同之前必須認真審查對方的主體資格。

在買賣合同中，第一需要確定的就是合同主體問題。現實中因為主體問題發生糾紛甚至被騙的現象比比皆是，需要特別引起簽約當事人的注意。比如編造虛假主體。其中最典型的是合同中對方雖然聲稱屬于某某公司，但拿不出營業執照和公章。或者拿出的營業執照和公章并不是要簽署的公司等情況。對于這類編造需要簽約注意的鑒別方法就是去工商部門查詢登記情況，核實一下是否與對方出示的證件一致，對于不能出示公司證件的卻聲稱某某公司的當事人直接否決掉。

風險二：合同相對方缺乏合同履行能力

簽訂防范：簽訂合同之前應調查對方的誠信能力及資信情況。

企業的履約能力也是簽訂合同之前應重點考慮的范圍，應通過多種渠道和途徑盡可能地調查交易方現有的、實際的經營情況，掌握對方的實際履約能力。有些當事人雖然證件齊全，但因為注冊資金不到位或者屬于虛假出資、抽逃出資，公司也沒有任何的有價值的資產，只有一間租來的辦公室。對于這類公司一定要慎重，建議不與之簽訂合同，或者要求其提供足夠的擔保方可與之簽訂合同。

風險三：合同相對方無權代理或越權代理

簽訂防范：簽訂合同之前應要求對方出具書面的并加蓋企業公章的授權委托書或介紹信，注意授權范圍，也要注意這些資料的真實性。

在買賣合同中，經常有代理人（公司業務員、銷售經理等）以被代理人某某公司的名義簽訂合同的情況。如果是在被代理人依法授權范圍內，代理人所簽訂的合同應由被代理人承擔相應的結果。但是，如果代理人超越了代理權或者代理權已經超期屆滿情況下訂立的合同，被代理人不予追認的情況下，這個買賣合同的結果只能由代理人自己承擔。

風險四：合同內容約定不明或有歧義

簽訂防范：簽訂合同時應由律師或企業法務人員嚴格審查合同條款。由于合同術語的專業性要求，應由律師或企業法務人等法律專業人士對合同內容逐條逐句地進行專項審查，特別是對方交貨要求、質量標準、結算方式、價格條款，違約責任，解除合同條件等要力求表述清楚、明確、完整，不能含糊不清或出現歧義理解，并盡量使用法律語言，以防留下隱患。

風險五： 合同標的物不合法

簽訂防范：合同約定的可轉讓的標的物應符合現行法律、法規等規定的，允許流通的物品，及法律允許轉讓的權利，如知識產權。

在買賣活動中當事人不了解買賣物品在法律上有無限制、禁止買賣的規定，盲目簽訂合同卻因標的物為法律禁止流通物或限制流通物，而導致合同的無效。

風險六：合同欺詐

簽訂防范：合同當事人在簽訂合同之前及在履行合同中，應加強法制意識，提高警惕，切實落實企業內部合同制度管理，防止反欺詐。

買賣合同欺詐，是買賣合同當事人一方歪曲或故意隱瞞事實真相，進行虛假陳述，從而使對方陷于錯誤認識，違背其真實意思表示所簽訂的，權利義務失去公平的合同。如廠家虛假的質量宣傳，虛假的價格宣傳，虛假的商標、廠名廠址等。在買賣合同的履行中，錢和物的交付存在一定的時間差，實踐中易產生欺詐現象。若通過一個權威性的中介部門，買方把錢過戶到中介部門的賬上，再由中介督促賣方交貨后，把貨款轉到買方賬上，以增強交易安全感。其作用好比國際貨物買賣中的信用證的作用。目前，公證處就有類似的公證提存業務。

三、參考案例

案例 王某與某開發商簽訂商品房買賣合同糾紛案 案件主旨

開發商在不具備商品房合同約定的房屋交付條件下交付房屋，買受人可以拒絕接收房屋，并且開發商承擔逾期交房的違約金。

基本案情

2001年12月，甲方北京某房地產公司與乙方王某簽訂了商品房買賣合同。合同約定：甲方于2002年6月13日交付房屋,且交付房屋時,應同時提交建設工程質量監督部門出具的《北京市建設工程質量合格證書》和測繪部門實測面積數據。補充合同規定還規定了該房屋交付前，甲方應向乙方發出不少于10個工作日的書面入住通知，乙方在入住通知書指定的日期對房屋進行驗收，并簽署房屋交接單和領取房屋鑰匙，即表示房屋正式交付，該日期為房屋交付日。

但2002年6月，甲乙雙方在辦理入住手續過程中，甲方稱：按照北京市建委的有關文件，商品房竣工驗收后不再發放質量合格證書，而改為登記備案制度。因此開發商無須提供《北京市建設工程質量合格證書》和測繪部門實測面積數據。開發商還聲稱，由于小區煤氣安裝工程尚未結束，故其在乙方驗收并同意接收房屋后10天內方能將房屋鑰匙交給乙方。對此，乙方不服，起訴到法院，拒絕接收房屋并要求開發商承擔逾期交房的違約金。

法院認為：甲乙雙方簽訂的商品房買賣合同及補充合同，當事人雙方意思表示真實，且內容合法，應認定有效。根據北京市建委的有關文件，2000年5月1日起,北京市將原來的《北京市建設工程質量合格證書》改為登記備案制度。而本案中，甲方雖然按期履行了通知義務，但由于不具備合同中約定的驗收條件，視為沒有交付。據此，判決甲方支付從約定的交房日2002年6月13日至該房屋具備交付條件之日按照中國銀行規定的金融機構貸款利息的標準支付違約金。

爭議焦點

本案爭議的焦點是房屋交付的合法性。

律師評析

所謂商品房的交付使用，就是房地產開發商將已建成的房屋轉移給買受人占有，其外在表現主要是將房屋的鑰匙交付給買受人。對于不動產，根據我國《城市房地產管理法》的規定，只有在辦理登記手續后，房屋所有權才發生轉移。因此，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第十一條明確規定，對房屋的轉移占有，視為房屋交付使用。這也就是人們常說的“交鑰匙。”但開發商在交付房屋時必須符合法律規定和合同約定。結合本案來看其中包括：

1、開發商應按合同約定和法律規定提供《北京市建設工程質量合格證書》和測繪部門實測面積數據。住宅質量保證書和住宅使用說明書，其中《北京市建設工程質量合格證書》和測繪部門實測面積數據是政府有關部門對房屋進行綜合驗收之后發的，是開發商交付房屋合法的主要條件。根據北京市建委的有關文件，2000年5月1日起,北京市將原來的《北京市建設工程質量合格證書》改為登記備案制度，但登記備案制度并非指開發商在交房時無須向買受人出示任何證明文件，開發商應向買受人出示加蓋北京市竣工驗收備案專用章的備案登記表，方為符合交付條件，否則,買受人不但可以依據合同規定追究開發商的責任。

2、開發商應按合同約定的方式通知買受人,買受人有權按合同約定對房屋進行驗收。關于如何對房屋進行驗收，根據《合同法》買賣合同的有關規定：“出賣人應當按照合同約定的質量要求交付標的物，”“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期檢驗。”因此，買受人應當按照合同約定的標準進行驗收,只有買受人對房屋進行驗收并簽署房屋交接單，領取鑰匙，開發商的交付義務才算履行完畢。而本案中開發商并沒有按照合同約定的交房條件而交付房屋，買受人可以拒絕接收，并且要求開發商按照合同約定交房并承擔逾期交房的違約責任。

裁判依據

《城市房地產開發經營管理條例》：第十七條、第三十六條、第三十七條。

二、企業常用供用電、水、氣、熱力合同風險防范

供用電、水、氣、熱力合同，是當事人約定，一方在一定期限內供給一定種類、品質和數量的電、水、氣、熱力予他方，而由他方給付價金的合同。

供用電、水、氣、熱力合同的主要特征有：

1．公益性。電、水、氣、熱力的使用人是社會公眾，而供應人往往是獨此一家，具有壟斷性質，因此，供應人對于相對人的締約要求無拒絕權，其收費標準由國家規定。

2．持續性。電、水、氣、熱力的提供不是一次性的，而是在一定時間內持續、不間斷的，而使用人則是按期付款。3．合同形式的格式性。供用電、水、氣、熱力合同是格式合同，適用法律對格式合同的規定。

4.主體的特殊性。

供方是依法取得供電、供水、供氣、供熱運營資格的企業法人，其他任何單位或個人均不得作為供方。用方是社會公眾和企業、機關、社會團體和事業單位。

（一）企業簽訂供用電、水、氣、熱力合同要領

1.供應電、水、氣、熱力合同務必明確約定供應的方式、質量和時間

供應電、水、氣、熱力電方式，是指供電、水、氣、熱力人以何種方式、質量、時間向用電、水、氣、熱力人供應電、水、氣、熱力。比如電力資源的供應方式、質量和時間，供電企業對申請用電的用戶提供的供電方式，應從供用電的安全、經濟、合理和便于管理出發，依據國家的有關規定、電網的規劃、用電需求以及當地供電條件等因素，進行技術經濟比較，與用戶協商確定。供電質量，是指供電頻率、電壓和供電可靠性三項指標。頻率（周波）質量，是以頻率允許偏差來衡量；電壓質量，是以電壓的閃變、偏離額定值的幅度和電壓正弦波畸變程度衡量；供電可靠性，是以供電企業對用戶停電的時間及次數來衡量。用電時間，是指用電人有權使用電力的起止時間。雙方應在合同中具體規定用電時間。規定用電時間的目的在于保證合理用電和安全用電，避免同一時間用電人集中用電，造成高峰時間供電設施因負荷過大而發生斷電、停電事故，同時也可以防止低谷負荷過低而造成電力浪費。因此，為減少或避免日后產生糾紛，在合同中應明確約定供應電、水、氣、熱力供應方式、質量和時間。

2．供應電、水、氣、熱力合同應明確約定供應的計量方式和單價、費用的結算方式。

如供應電合同中，對供應電力的計量方式，供電企業應在用戶

每一個受電點內按不同電價類別，分別安裝用電計量裝置。用電計量方式采用高壓側計量或低壓側計量。電價實行國家統一定價，由電網經營企業提出方案，報國家有關物價部門核準。供電企業應當按照國家核準的電價和用電計量裝置的記錄，向用電人計收電費；用戶應當按照國家核準的電價和用電計量裝置的記錄，按時交納電費。3．供應電、水、氣、熱力合同應明確約定供用設施的維護責任 比如，在供用電合同中，雙方應當協商確認供電設施運行管理責任的分界點，分界點電源側供電設施屬于供電人，由供電人負責運行維護管理，分界點負荷側供電設施屬于用電人，由用電人負責運行維護管理。供電人、用電人分管的供電設施，除另有約定外，未經對方同意，不得操作或更動。

4.供應電、水、氣、熱力合同應明確約定供應的容量、地址和性質

比如在供應電合同中對用電容量、地址和性質進行具體約定

5.供應電、水、氣、熱力合同內容盡可能做到十分詳盡

合同是雙方法律行為，除前四項合同應當具備的條款外，當事人還可以在協商一致的情況下在合同中約定其他認為需要的事項，如合同的有效期限、違約責任等條款。當出現糾紛時，可以依據合同內容確定違約責任，保護守約方的合法權益。

6.簽訂供用電、水、氣、熱力合同還應注意國家計劃性

電、水、氣、熱力等屬于國家能源資源，而我國目前能源供應仍很緊張，國家對此任進行較為嚴格的計劃管理。如國家對電力的管理上，根據現行管理制度，用電方必須定期向“三電”(計劃用電、節約用電、安全用電)辦公室出用電指標的申請。與此同時，供電方必須定期向“三電”辦公室申報電網、發電、供電、用電平衡情況。經“三電”辦公室綜合平衡，按保證重點、擇優供應、統籌安排的原則，制定初步電力分配方案，報經當地經濟委員會審報下達供用電計劃和分配指標，用電方憑證定量用電，供、用雙方必須以計劃和指標為依據，簽訂供用電合同，雙方都不能突破。

（二）企業簽訂供用電、水、氣、熱力合同主要風險及防范：

1.用電、水、氣、熱力人會出現的主要風險及防范

風險一：供應人能否及時、安全、合格供應電、水、氣、熱力

簽訂防范:在合同中應明確約定質量標準，供應起止時間

用戶在簽訂合同之前，應熟悉國家有關電、水、氣、熱力資源供應的質量標準，安全使用方法及供應單位向社會發布的營業規則等有關內容，盡量把這些內容體現在合同中，當供應者違反約定，便可依據合同追究供應者的違約責任。

風險二：供應人在出現設備檢修、事故中斷供應等情況時，不履行提前通知義務

簽訂防范：在合同中應明確約定供應人應以書面形式履行通知義務，并要求說明中斷供應的起止時間，如供應人違約的，承擔違約金的具體比例或違約金的計算方式等。

如供電人因供電設施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因，需要中斷供電時，應當按照國家有關規定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。所謂事故斷電，是指因為不可抗力或意外事故造成供電設施毀壞，以致電力無法繼續正常供應的情況。此時，供電人應當按照國家有關規定及時搶修。未及時搶修，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。

2.供應電、水、氣、熱力人會出現的主要風險及防范

風險一：用電、水、氣、熱力人能否及時支付費用

簽訂防范： 為防止用電、水、氣、熱力人拖欠費用，雙方當事人可以在合同中約定按日支付逾期滯納金比例，經催告用電、水、氣、熱力人在合理期限內仍不交付費用和違約金的，供應人可以按照國家規定的程序中止供應。

供電合同是雙務、有償合同，用電人應對其使用供電人供應的電力支付費用。

風險二：用電、水、氣、熱力人能否安全使用電、水、氣、熱力

簽訂防范：在合同中盡詳盡地列舉用電、水、氣、熱力人違章電、水、氣、熱力的情形，及支付違約金范圍及比例。

供用水、供用氣、供用熱力合同，與供用電合同一樣，都是一種常見的民事合同。合同的標的，即水、氣、熱力，既是國民經濟中的重要能源，也是一種特殊的商品，對用戶的責任都有特殊要求。由于電、水、氣、熱力系統都具有網絡性，其生產、供應與使用都由網絡聯結，相互影響，任何一個用戶的使用，都可能關系到整個系統的運行，關系到其他用戶的利益，如一個用戶的暖氣管道發生泄漏，可能影響相鄰用戶的正常供暖。因此，要求用戶按照有關規定和約定安全、合理地使用供應的電、水、氣、熱力，并承擔相應的法律責任。

三、參考案例

二、企業常用贈與合同風險防范

贈與合同是贈與人將自己的財產無償地給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同，給予財產的一方稱贈與人，接受財產的一方稱受贈人。贈與合同的成立一般以贈與人交付贈與物為要件。最高人民法院《關于貫徹執行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第128條規定，公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準；贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理過戶手續的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續，但贈與人根據書面贈與合同將產權證書交與受贈人，受贈人根據贈與合同占有、使用該房屋的，可能認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續，因此，贈與合同一般為實踐性合同。但是根據《合同法》第186條規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與；具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款的規定。贈與合同原則上是實踐性合同，以《合同法》第186條、第188條所規定的情形為例外。

(一)企業簽訂贈與合同要領

（1）在贈與合同中應寫明贈與的性質及目的

贈與合同的性質關系贈與合同能否任意撤銷，及贈與人不履行贈與合同時，能否要求承擔違約責任等問題。具有社會公益性質的贈與，主要是指為了救災、扶貧、助學等目的或為

了資助公共設施建設、環境保護等公共事業所為的贈與。此類贈與的公益性質，決定了贈與人不得任意撤銷贈與。履行道德義務的贈與，由于當事人之間有著道義上的因素，如果允許贈與人任意撤銷，則與道義不符。因此，此類的贈與也不得由贈與人任意撤銷，當在贈與人遲延履行或者不履行給付贈與財產的義務時，還屬于違約行為，應當承擔違約責任，受贈人可以請求贈與人給付贈與的財產，贈與人仍不為給付的，受贈人可以向人民法院起訴，要求其履行贈與義務。

（2）在贈與合同中應明確寫明贈與物的質量及其數量

現實生活中，如贈與標的物存在瑕疵，不僅影響或降低其使用價值，甚至還可能對贈與標的物的使用人或保管人帶來財產或人身損害，這就涉及到界定贈與標的物的質量問題。在合同中約定了質量檢驗標準，便于分清贈與標的物質量瑕疵責任問題。贈與合同中，一般不要求贈與人承擔瑕疵擔保義務。但有如下兩種例外。首先是在附義務贈與中，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的違約責任。其次是贈與人故意不告知贈與財產的瑕疵或保證贈與的財產無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。為便于贈與合同的履行，還應明確寫明贈與物的數量。贈與物是貨幣的，寫明幣種及數額。贈與標的物是實物的，寫明該物的形狀、品質、數量。（3）簽訂贈與合同還應寫明履行期限、地點及方式

贈與合同為一種實踐合同，當贈與人簽訂合同后，能否按照當初的承諾履行交付贈與物的義務，這需要在贈與合同上明確規定贈與物的交付時間，地點和方式，還應是一次贈與還是定期贈與，具體的履行地點等。

（4）從贈與人的角度考慮，如果贈與人認為贈與行為在交付財產或轉移權利之前有可能撤銷，建議不對贈與合同進行公證。因為一旦公證將很難撤銷了。從受贈人的角度考慮，如果擔心贈與人在贈與財產權利轉移之前擔心贈與人撤銷贈與，則應積極勸說贈與人將贈與合同依法公證。

（二）企業簽訂贈與合同主要風險及防范：

風險一：贈與人不具有完全民事行為能力

簽訂防范：簽訂贈與合同之前先查看贈與人的營業執照、授權委托書及其授權范圍、介紹信等能證明民事主體資格的材料。

贈與人不具有完全的民事行為能力時，所簽訂的贈與合同有可能被撤銷或無效。贈與人一般是指具有民事行為能力的公民、法人、其他經濟組織。

風險二：贈與人對贈與物不具有所有權

簽訂防范：簽訂贈與合同之前先調查清楚贈與物的權屬情況，只有當有證據證明贈與人對贈與物有處分權的前提下，才決定是否簽訂贈與合同。

贈與標的必須是贈與人所有的或者贈與人有權處理的財產或者某種權利，贈與人不能把不履于自己或者自己無權處理的財產和權利贈送他人，否則，構成侵害他人權益的行為。

贈與標的可以是物，可以是貨幣（包括外國貨幣），也可以是有價證券、某種權利。例如專利權人可以將專利權贈與他人，房屋所有人可以將房屋贈與他人等。

風險三：法律要求對贈與物辦理登記或過戶手續生效的，贈與人故意拖延或拒接辦理有關手續。

簽訂防范：在贈與合同中應明確辦理贈與物的登記或過戶手續的期限，違約責任條款。法律對贈與財產需辦理特別手續有規定的，應當依照其規定。這主要是針對特殊的贈與物，如不動產、汽車、飛機、輪船等。例如，贈與房屋合同就需要到房管部門辦理房屋所有權轉移手續，沒有辦理手續的，其轉讓無效。

風險四：

三、參考案例

二、企業常用租賃合同風險防范

（一）企業簽訂租賃合同要領

（二）企業簽訂租賃合同風險防范

三、企業常用租賃合同參考案例(一)

（二）

第五篇：合同簽訂過程中的風險防范

合同簽訂過程中的風險防范

江蘇寧致律師事務所賈榮玉

在生活中，存在著各種各樣的交易，因此也存在著各式各樣的合同。從不同的角度劃分，可以劃分出不同類型的合同。按照法律有沒有規定名稱來劃分，可以把合同分為有名合同和無名合同。法律規定了具體名稱的合同，就是有名合同。法律沒有規定具體名稱的合同，就是無名合同。比如，《合同法》中規定了買賣、借款、租賃等15大類合同，這些合同就屬于有名合同。除了有名合同之外，人們在生活和經營活動中，還自行創立了一些五花八門的合同，有些合同不具有典型性，法律中沒有規定名稱，這些合同就屬于無名合同。對于不同性質的合同，簽訂時的注意事項各有不同。人們在簽訂和履行合同過程中，需要注意的一些技術上、細節上的問題進行說明和提示。

首先，在不同的政治、經濟、文化背景下，對簽訂和履行合同有不同的要求。假設處于一個高度誠信的社會，大家都是君子。那么，簽訂合同時本著一顆平等自愿、互利互惠的心去簽就是了，用不著千方百計防范合同陷阱、在合同字眼上反復推敲。假設處于一個司法公正的社會，法官都秉公執法。那么，即使合同有什么地方約定不完善、不清楚，公民的權益一樣能得到保障。為什么說在司法公正的前提下，合同存在瑕疵，公民的權益仍然能得到保障呢？因為按照《民法通則》的立法精神、以及《合同法》第一百二十五條的規定，當事人對合同條款的理解有爭議的，就應當按照合同所使用的詞句、條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。就是說，合同即使內容有所欠缺或模糊，法官也可以本著公正和效率的原則來解釋合同、并進行判決，從誠實信用的角度保護當事人的合法權益。

但是，在我國當前的社會環境下，法官會不會本著公正公平的原則來解釋合同、來適用法律呢？現實中，我國法官的意志和判決往往是各方力量博弈的結果，并不一定完全依據事實和法律。這個道理，是無數律師和當事人在無數慘痛的教訓和失敗中總結出來的，希望大家一定要引起高度注意。

社會誠信缺失、司法公正性難盡人意，這是當前的社會背景。基于我國的社會現實和司法狀況，我們在簽訂和履行合同的過程中，一定要樹立以下三種基本觀念：

1、要樹立風險觀念。風險主要指兩類風險，一類是在經營活動中存在各種合同風險。比如說去賒銷貨物，貨物賒銷出去了，但是對

方會不會準時把貨款給付呢，這就是經營過程中的風險。對方是否會違約，是難以預料和控制的。但作為我們自己，則要有風險意識，簽訂合同的時候，就要假設對方可能違約，要考慮到如果對方違約，我們在合同中應當為對方設定哪些違約責任、我們應該通過哪些途徑來維護自己的合法權益。另一類風險是在訴訟中的風險。打官司是一件費時耗力的事，一場官司從訴訟到執行拖個一年兩年并不奇怪，贏了官司輸了錢也很尋常，這些都是訴訟中的風險。除此之外，還有一個很大的風險，就是法官作出判決，有時并不僅僅依據事實和法律，方方面面的因素都可能左右最終的判決結果。從這個角度上看，訴訟有風險甚至風險非常大，因此，大家應盡可能避免打官司。要避免打官司，就要注意加強合同法律法規的學習，牢固樹立風險防范意識，盡可能做到未雨綢繆，防患于未然。

2、要樹立證據觀念。在履行合同過程中，一定要注意收集和保留各類證據。保留各類材料，一是出于檔案管理的需要，二是在發生糾紛時，可以運用各類證據維護自己的權利。如果發生糾紛要打官司，根據“誰主張、誰舉證”的原則，就必須運用證據來證明自己的主張。打官司，歸根到底就是打證據。在實踐中，因為沒有證據觀念，不注意保留證據，一些本來應當勝訴的案子最后反而敗訴的教訓非常多。因此，在履行合同過程中，一定要多一個心眼，注意收集和保存證據。

3、要樹立時效觀念。我國的民法、刑法、行政法中，都規定了時效制度，三種法律規定的時效制度是不一樣的。今天我們探討的內容只涉及民事訴訟時效，指的是權利人在法定期間內不行使權利，就喪失勝訴權的制度。除法律另有規定以外，普通民事訴訟時效期間為二年。訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。如超過訴訟時效期限，則其權利不再受法律保護。實際上許多單位都不太注意時效問題。如果超過訴訟時效期限起訴，權利得不受法院的保護。

在簽訂和履行合同的過程中，一定要樹立風險觀念、證據觀念和時效觀念。我們今天重點討論為了預防可能出現的風險，在簽訂合同過程中應注意的一些問題。

（一）作為預防風險的第一步，就是在簽訂合同以前，認真審查對方的真實身份和履約能力。審查身份就是查對方的經營主體資格是否合法和真實存在。審查履約能力就是要查清對方現有的、實際的、真實的經營情況。

對對方基本情況的調查，這一工作有助于在擬定合同條款的時

候，根據對方的單位性質、規模、信用情況，在提供貨物或勞動等及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發生。比如對信用不好、經營狀況差的企業，對其付款方式等約定上可以嚴格一些；而對于規模大、信用好的企業，則在付款方式等約定上可稍微放寬一些。

（二）審查合同公章與簽字人的身份，確保合同的有效性。原則上應在合同上加蓋單位行政章或合同專用章，盡量避免僅由其法定代表人簽字而不蓋章的情況。如果對方蓋的是法人分支機構公章或內設機構公章，則應當要求其提供所屬法人機構的授權書。如對方簽字人是企業的法人代表，那么在簽訂合同之前，應要求對方提供法人代表身份證明，營業執照副本；如對方只是企業的業務人員，則還應讓其提供企業及其法人代表的授權委托書、合同書、業務人員自身的身份證明等相關證明文件。審查對方有無簽訂合同的資格，可以避免與沒有資格的主體簽訂無效合同而給單位帶來經濟損失。

（三）對合同主要條款的擬定和審查

對合同主要條款的擬定和審查是防范和規避合同風險的核心環節。一般來講，在實際的交易活動中，合同由簽訂雙方協商共同起草的情況是很少的，絕大部分情況都是由一方提供預先擬好的文本，再由另一方進行簡單補充。買賣合同，多數情況都是自己擬定合同，然后再交與對方協商。自己擬定合同條款最大的優勢，就是可以防止對方在合同條款中預設陷阱。

除了自己擬定的條款外，對方也可能要求增加一些條款。對此，簽約單位要特別謹慎地審查對方提供的合同條款。總體上來講，審查合同時，大的原則是要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。而對于合同條款的審查，則不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。合同條款決不能含混不清或者模棱兩可，避免給以后履行時埋下隱患。涉及到對我方不利的條款，必須據理力爭，要求對方變更。

當然，一個句子是否通順，是否有語病，字詞是否有歧義，可能有些人就看得出來，有些人就不見得看得出來。一個人的文字水平如何，并不是一個法律問題，是一個人的語文素養問題，也是一個人的經驗積累問題。除了審查合同字句是否表述準確清楚之外，我們還要注意合同約定是否與法律相抵觸。《合同法》規定，和法律、行政法規的強制性、禁止性規定相抵觸的合同條款無效。各類法律法規，是浩如煙海的，律師、法官甚至法學權威，要精通每部法律都是不可能的，更不用說普通的非法律專業人員了。在不熟悉各類法律規定的情況下，我們怎么才能避免合同約定與法律相抵觸呢？

我們要注意的是，如果將來在現有的合同條款基礎上，要增加什么新的條款，假設我們對新增加的條款是否合法沒有十足的把握，那么我們就不要貿然簽訂那份合同。打個比方說，有一家企業要請水利院給他們提供設計，但我們對那家企業的付款能力又沒有信心。在這種情況下，那家企業就說，我肯定能按時付款，如果不相信，我還可以請個擔保人作擔保。于是，那家企業就請企業所在地的鎮政府或辦事處作擔保人，而鎮政府或辦事處呢，也同意作為企業的擔保人，保證在企業不能支付款項時，代替企業支付費用。這就是一個新問題了，我們能不能在合同中約定鎮政府作為擔保人？可能有些同志知道鎮政府不能作擔保人，可能有些同志未必很清楚。在我們對這條約定拿不準的情況下，怎么辦？我們可以把擔保法找出來，看一看，法律對此是怎么規定的。我們把書翻來一看，擔保法第八條規定，國家機關不得為保證人；第九條規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人；第十條規定，企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。通過查找法律，我們發現，原來，法律規定了許多種情況，許多單位和部門是不能當保證人的。

根據法律的規定，鎮政府屬于國家機關，不能當保證人。如果合同中約定鎮政府當保證人，這條約定是違法的，是不受法律保護的。以后那家企業如果不支付費用，我們沒有辦法通過法律途徑要求鎮政府承擔保證責任，盡管有合同約定，但是我們的權益得不到法律的保障。因此，在簽訂合同的時候，凡是遇到我們不清楚的合同條款，就應當找到與合同條款相關的法律法規，把合同約定與法律規定相比對，以此來確定合同條款是不是合法，約定是不是有效。如果通過這種方式，仍然不能確定合同條款是否有效，那么我們還可以向律師咨詢。生活中出現的新鮮事物，我們可以用開放的心態來接納；可是對于合同中出現的新鮮條款，我們就要盡量保守一點了，避免想當然和大而化之。

（四）對方的詳細地址、聯系電話、傳真要約定清楚。并且，我們可以在合同中約定，在合同履行期限內，如果一方的地址、聯系方式發生變更，應當在變更之日起幾日內，以書面形式通知另一方。約定了這個條款之后，如果對方變換辦公地點和聯系方式，導致我們不能按時將貨物或資料交付給對方，相應的責任就應當由對方承擔。我們假設一下，如果對方的辦公地點和聯系方式變化了，可能我們就無法把貨物資料交給對方。將來打官司，我們說對方沒按時付款違約了，對方會說我們沒有按時提交貨物資料等，也違約了。我們就會說，我們按時交了呀，但是你們的辦公地點變了，沒辦法交給你們。對方會說，那時候我們沒有搬呀，可是你們并沒有來送資料，我們是才搬走的。或者，他們會說，那時我們是搬了，但我們單位的留守人員仍然在那里辦公，你們根本就沒有送過資料嘛。在這種情況下，我們怎么辦？我們得向法官證明，我們什么時候、什么人交的資料，把資料送到什么地方；還得證明當時對方已經搬走了，并且對方單位沒有留守人員在原辦公地址。要證明這些內容，是非常麻煩的。如果在合同中明確寫清楚對方的詳細地址，約定地址變更必須書面通知，那么，如果當面交付找不到人，我們可以通過特快專遞把資料郵寄過去，沒收到就是對方的責任了。如果要萬無一失，我們也可以請公證處的同志跟著跑一趟，做個現場公證是件很簡單的事，成本也不高，責任也容易明確。

（五）違約責任條款：如果合同由對方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。我們在合同中應注意約定逾期付款的違約金條款。所謂違約金就是指當事人一方違反合同時應當向對方支付的一定數量的金錢或財物，違約金可以是補償性的，也可以是懲罰性的，可以約定一個具體的數字，也可以約定具體的計算方法，總之，違約金的數額至少應大于對方違約可能給自己造成的損失加上向對方索賠的成本支出（如律師代理費、車旅費等等）。

一般來講，證明自己因為對方違約遭受的損失是很困難的，有時還需要委托專門機構進行評估，評估費用就是一筆不小的支出，而且，有些損失是是評估不出來的。約定違約金的好處在于免去對方違約時證明自己損失的困難，迅速確定賠償金額。如果約定了違約金，在通常情況下，對方違約就應無條件支付，從而既補償了自己的損失，又避免了證明上的麻煩。如果對方逾期付款，每逾期一天，就按總貨款的一定比例支付違約金。表面上看起來違約責任不大，但如果拖延付款的時間長了，違約金可能非常高。因此，根據對方逾期付款的時間、按一定比例支付違約金，能較有效地維護我方的合法權益。

當然，違約責任是雙方的，對方的合同責任主要是按時付款；我方的合同責任主是按時按約提供貨物。因此，在約定我方違約責任時，也要充分考慮我方在合同履行過程中可能出現的意外，對技術指標、進度、提交技術成果時間等重要事項要盡量留有余地。

（六）爭議處理條款。

關于爭議處理條款，最重要的是約定訴訟管轄地，我們要爭取到自己所在地的法院 有管轄權。如果在外地法院打官司，可能會遇到地方保護主義，訴訟成本相對比較高、跑幾趟不但會產生較高的差旅費、關鍵在于許多時間都會浪費在路途上、訴訟結果還難以保證，即使勝訴了要在異地法院申請強制執行也非常麻煩。因此，爭取在本地法院打官司中是非常重要的，道理不言而喻。我們在合同中需要注意的是，關于管轄法院的約定要明確、合法。依照《民事訴訟法》第25條的規定，合同當事人可以選擇的約定管轄地只有五處，分別是：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。在約定管轄時常見的錯誤有：

1、表述不清楚，容易產生岐義，如：“如果發生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；

2、約定由上述五個地方以外的法院管轄；

3、約定違反了級別管轄的規定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；

4、約定違反了專屬管轄的規定。如果約定不清楚或錯誤，就沒有效力，沒有意義了。

一般應約定由自己所在地的人民法院管轄，雙方實在無法達成一致意見時，應當約定雙方所在地的人民法院都有管轄權。約定雙方所在地的人民法院都有管轄權時，如果發生了爭議，應當盡快向本地的人民法院提起訴訟，否則，如果對方先起訴的，對方的人民法院將首先立案，你將不得不到對方所在地打官司，對財力與精力消耗都比較大。

（七）合同簽字蓋章時的注意事項

一是對方應加蓋其單位的公章，或者對方的經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。加蓋的公章應清晰可辨。

二是如果合同是打印稿并由多頁構成，盡量在最后一頁注明“本合同共..頁”的字樣，并且一定要在騎縫處蓋章，涉及自然人的按手印，以防止對方抽出部分頁面篡改后又訂在一起。

三是合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章或者按手印確認。