第一篇：最重要----勞動合同法企業應對策略培訓班講稿李明科

《勞動合同法》企業應對策略

寶雞市勞動和社會保障局

李明科

《勞動合同法》從08年 1月1日起實施以來，對企業的勞動用工管理以及人力資源管理產生了廣泛、深遠的影響，同時也給勞動用工管理和人力資源管理工作帶來了新的挑戰和新的思路，預示著勞動用工管理和人力資源管理法律化時代的到來。如何全面理解和有效運用《勞動合同法》，完善勞動合同具體的條款設計，防范和控制勞動用工法律風險，有效避免勞動爭議的發生，成為企業管理者和各級政府普遍關心的問題。為了幫助企業人力資源管理和法務人員及時了解最新的勞動法規和動態、全面深入掌握《勞動合同法》的精要，提高人力資源管理和勞動合同管理水平，促進勞動關系和諧穩定，結合自己多年處理勞動法律問題的實踐經驗，對企業中常見的勞動合同管理問題提出一些應對措施，和大家共同交流，希望能夠對大家有所幫助。

第一部分 《勞動合同法》概述

由于參加這次培訓的同志有一部分剛開始接觸《勞動合同法》，有必要先給大家簡單介紹一下《勞動合同法》的出臺過程、《勞動合同法》與《勞動法》的關系及《勞動合同法》的適用范圍。

一、《勞動合同法》的立法背景

2005年2月18日，全國人大常委會宣布《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)列入2005年立法計劃。2005年10月28日，國務院常務會議討論并原則通過《勞動合同法(草案)》。2005年12月24日，《勞動合同法(草案)》首次提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議。2006年3月20日，全國人大常委會宣布向社會全文公布《勞動合同法(草案)》，廣泛征求意見。在短短一個月時間里，全國人大常委會有關方面共收到各地群眾對這部法律草案的意見191849件。這一數字創下了全國人大立法史上的新紀錄。這個數字在新中國立法史中位列第二，排名第一的是新中國第一部憲法“五四憲法”。勞動合

同立法也因此被評為2006年中國民主法治進程上的十個足印之一，成為全民參與立法的典范。此后，《勞動合同法(草案)》的每一次審議都吸引了社會方方面面的目光，引起了社會各界的廣泛爭論。

191849件意見的背后，是一場利益集團的博弈過程。勞資各方為了自己的利益奔走呼號。據統計，這些意見的80％是來自基層，65％的意見是勞動者提出的；歐盟商會和上海美國商會也紛紛上書人大常委會；專家學者也為自己的利益集團搖旗吶喊，各方博弈過程中掀起的最大一場**是“撤資**”。據《2l世紀經濟報道》的描述，2006年4月23日，在上海《勞動合同法(草案)》研討會上，時近中午，上海跨國企業人力資源協會的代表徐某(加拿大籍)要求發言，徐這樣表述：“如果實施這樣的法律，我們將撤資。”該協會代表54家企業，擁有26萬職工。《2l世紀經濟報道》稱，“此語一出，會場一片嘩然”。據報道，一名與會代表當即站起來，反駁她是在“要挾”——是以外商投資為條件，要挾我國維持勞動力低水平保護。

實際上，忙碌的、爭論的不僅僅是在勞資雙方以及專家學者之問。為了充分吸取近20萬件有關勞動合同法草案的立法建議，全國人大法律委員會組成人員就如何完善勞動合同法草案的條款進行熱烈爭論，他們也不得加班加點。最終，《勞動合同法》歷經四審，瓜熟蒂落，由十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過。

勞動合同法是實現勞動力資源的市場配置、促進勞動關系和諧穩定的重要法律制度。頒布于1995年的《勞動法》以及后續的勞動行政法規、勞動保障規章、相關司法解釋和一些地方性法規雖然都對勞動合同作了較為詳盡的規定，但總體看來，我國勞動法體系建設仍然相對滯后，隨著近年來實踐中出現的一些新問題，先前的法律、法規及規范性文件已不能很好的指引、操作。

為完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，十屆全國人大常委會第二十八次會議于2007年6月29日審議通過了《勞動合同法》，2008年1月1日實施。

二、《勞動合同法》與《勞動法》的關系

《勞動合同法》的出臺，是我國勞動法律制度日益健全和完善的重要標志之一。在目前的勞動法律制度之下，《勞動合同法》與《勞動法》是重要的兩部法律，那么兩者之間的關 2

系如何?當兩者對同一問題規定不一致時該如何適用?這些問題也是大家比較關心的問題。

要厘清兩者之間的關系，首先需要分析兩者的制定機關。根據我國《憲法》、《立法法》和有關組織法及法理，我國法律制定主體的權力位階順序是：全國人民代表大會——全國人民代表大會常務委員會——國務院——省級人民代表大會——省級人民代表大會常務委員會——較大市的人民代表大會——較大市人民代表大會常務委員會。其中，全國人大審議通過的法律屬于“基本法律”，其效力僅次于《憲法》；全國人大常委會審議通過的法律屬于“法律”，其效力要次于“憲法”和“基本法律”。《勞動法》是全國人大常委會審議通過的法律，《勞動合同法》也是全國人大常委會通過的法律，因此，從制定主體來看，兩者的法律位階是一樣的，具有同樣的法律效力。但是《勞動合同法》通過在《勞動法》之后，根據民事法 律的“新法優于舊法”的原則，在同一問題上如果《勞動合同法》與《勞動法》規定的內容不一致，應該優先適用《勞動合同法》。

比較 《勞動法》 《勞動合同法》 法律性質上看 部門法，社會法 部門法，社會法 法律效力位階看 全國人大常委會制定 全國人大常委會制定 法律規范的內容看 綜合性法律 僅就勞動合同內容予以規定

適用次序看 一般法律規定，是舊法 特別法 新法，二者對同一事項作出不同規定的，適用新法。

三、《勞動合同法》的適用范圍

A、對人的適用范圍

1、中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業 單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用本法；（《勞動合同法》第2條第一款）

2、國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，依照本法執行。（《勞動合同法》第2條第二款）

3、事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，法律、行政法規或國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。（《勞動合同法》第96條）

B、對空間的適用范圍

除香港、澳門、臺灣地區外的中華人民共和國境內

C、對時間的適用范圍 本法自2008年1月1起施行。

第二部分 勞動合同的訂立與法律風險防范

一般人認為員工與企業的勞動爭議是在簽訂勞動合同后產生的，其實，實踐中很多隱患都埋藏于簽訂勞動合同前。有效的事先防范，能夠有效地避免法律風險的發生，可以保障企業正常、持續、健康的發展。因此，預防勞動爭議，就要從防范勞動合同簽訂前的風險談起。

一、招聘錄用中的法律風險防范

一般人都認為，招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已，沒有什么法律風險其實不然，風險有可能就在這不經意間發生。實踐中常常見到用人單位在試用期內，以“不符合錄用條件”為由與員工解除勞動合同。而要證明“不符合錄用條件”，其首要前提必須企業有自己的錄用條件，而這個錄用條件，恰恰是在企業招聘時設計的。因此，企業為防止以后的工作埋下隱患，招聘時應做好如下工作：

（一）要對“錄用條件”事先進行明確界定

“錄用條件”應該是共性和個性的結合。所謂“共性”，即大部分企業和崗位的員工應當具備的基本條件。所謂“個性”，即每個企業、每個崗位或者職位的特殊要求。“共性” 要求可以通過企業規章制度予以明確，“個性”要求可以通過招聘公告、勞動合同、規章 制度等結合起來進行明確。

（二）要對“錄用條件”事先公示

從法律的角度來說，就是用人單位有證據證明員工知道了本單位的錄用條件，主要有幾下幾點建議：

1、通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以為仲裁、訴訟保留證據；

2、通過發放聘用函或其他方式向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認；

3、在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；

4、企業規章制度中對錄用條件進行詳細約定，并將該規章制度作為勞動合同的附件。

5、如把崗位職責等要求作為“錄用條件”，還必須完善自己的考核制度，有一個可固化、可量化、可操作的標準。

6、招聘廣告中不應包含有意或無意的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視等，此種特殊要求可由公司在實踐中自己把握，否則，輕則影響企業的社會形象，重則引來官司。

二、對員工入職審查時的法律風險防范

法律規定用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，那么企業應該充分利用好這個權利，確保企業招到合適的人選，最合理控制員工的入職成本。企業在員工入職審查時應著重進行以下幾方面的風險防范：

1、身份、學歷、資格、工作經歷等信息是否真實；

2、是否存在潛在疾病、殘疾、職業病等；

根據我國法律規定，勞動者患病或非因工負傷，在規定的醫療期內的，用人單位不得解除勞動合同；在醫療期滿后不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位必須提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付1個月工資后，才可以解除勞動合同；這就大大增加了企業招聘員工的入職成本，更麻煩的是如果企業招聘來的員工存在職業病的話，根據《職業病防治法》的規定，員工在工作中發現患有職業病，如果最后的用人單位有證據證明員工職業病是先前用人單位的職業危害造成的，由先前的用人單位承擔責任，否則，由現在用人單位承擔責任。因此，入職前的審查十分重要，對于企業來說，最好的防范措施就是要求員工做入職的健康檢查。

3、年齡是否達到16周歲；

4、是否與其它企業簽訂有未到期的勞動合同；

用人單位招用與其它用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

因此，企業在招聘時，除新參加工作的勞動者外，一定要查驗其與原單位解除、終止勞動關系的證明，或其他能夠證明該勞動者與任何單位不存在勞動關系的憑證，方可簽訂勞動合同。

5、是否與其它單位存在競業限制協議；

對于一些知識性、技術型或從事某一管理崗位工作以及掌握一定商業秘密的員工，單位一般都在勞動合同中約定競業限制條款或簽訂專門的競業限制協議。

因此進行入職審查時，企業應當審閱員工與原單位簽訂的勞動合同，必要時向原單位致電、致函詢問；也可讓擬招聘的員工寫下承諾書，承諾其在原用人單位工作期間無保密和競業限制的約定，否則責任自負，這樣可以避免讓企業承擔不必要的責任。

6、如果招用外國人，是否辦理外國人就業手續

用人單位聘用外國人需為外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證》后方可聘用，因此，在招聘外國人員時，需要審查并為其辦理相應手續。

三、勞動關系的建立

在《勞動合同法》的制定過程中，對于勞動關系建立的標準一直有很大的爭議，《勞動合同法》第一次作了明確：

用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

四、勞動合同的訂立

建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立勞動書面勞動合同的：自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同（第10條）

自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的：應當向勞動者每月支付二倍的工資（第82條）

自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的：視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同（第14條）

五、勞動合同種類

勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，是勞動關系當事人雙方享有權利和承擔義務的時間，一般始于勞動合同生效之日，終于勞動合同的終止之日。我國勞動合同期限主要分三類：

（一）固定期限勞動合同

固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，勞動合同屆滿，勞動合同即告終止。實踐中固定期限勞動合同運用較多。

（二）無固定期限勞動合同

《勞動合同法》與《勞動法》相比，對無固定期限勞動合同的規定有了革命性的改觀： 《勞動法》20條：勞動者在同一用人單位連續工作10年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法》14條：用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無定期限勞動合同：

1、勞動者在該用人單位連續工作滿10年的；

2、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；

3、連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條（用人單位即時通知解除合同）和第40條第一項、第二項（用人單位預告通知解除：不能從事原工作新工作、不能勝任工作）規定的情形，續訂勞動合同的。

（三）以完成一定工作任務為期限的勞動合同

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作完成為合同期限的勞動合同，一般以下幾種情況可以簽訂該類型勞動合同：

1、以完成單項工作任務為期限的勞動合同；

2、以項目承包方式完成承包任務的勞動合同；

3、因季節原因用工的勞動合同；

4、其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

六、試用期

勞動合同中的試用期，一般是指在勞動合同期限內，勞資雙方為互相了解和考察約定的一段時間，他不是勞動合同的必備條款，但也是《勞動合同法》很重要的一項內容。

（一）勞動合同試用期限（與勞動合同期限掛鉤）

勞動合同期限

試用期期限

3個月以下的或以完成一定工作任務為期限的 不得約定試用期 3個月以上1年以下的 不得超過1個月 1年以上3年以下的 不得超過3個月 3年以上的或無固定期限勞動合同的 不得超過6個月

（二）試用期次數

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，試用期應包括在勞動合同期限之內。勞動合同僅約定試用期的，該試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

(三）試用期最低工資

《勞動合同法》對試用期工資作了明確規定，勞動者在試用期的工資不得低于“本單位相同崗位最低檔工資”或者“勞動合同約定工資”的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

（四）試用期勞動合同的解除

實踐中，試用期用人單位隨意解除勞動合同的現象十分嚴重，為遏制部分用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》首次做出明確規定：勞動合同法第二十一條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

（五）違反試用期規定的賠償金

用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的：由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同（包括試用期解除勞動合同）勞動者要求繼續履行勞動合同的：用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行或已不能繼續履行的，用人單位依照47條的經濟補償標準的2倍支付賠償金。

1、用人單位違反勞動合同法規定與勞動者約定試用期的情形主要包括： A:約定的試用期超過法律規定的最高時限的；

B:同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期的；

C:以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，約定了試用期的；

D:勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的。

2、如何理解“以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間支付”賠償金？

舉例：假定勞動者與用人單位簽訂的勞動合同期限為三年，按照勞動合同法規定，試用期不得超過6個月，但該用人單位與勞動者簽訂了1年的試用期，并約定試用期滿后月工資為3000元。勞動者已履行8個月的試用期。

分析：約定1年的試用期已經超過6個月的最高上限，支付賠償金的期間為：已經履

行的試用期-法定試用期期，月工資標準按照試用期滿工資即3000元，因此：3000×（8-6）=6000元。

3、應當指出的是：

A:該賠償金的支付針對約定的違法試用期，且勞動者已經實際履行，對于勞動者尚未履行的，不需要支付賠償金；

B：支付賠償金不能代替正常的勞動報酬，在違法約定試用期需支付賠償金的前提下，用人單位除了向勞動者支付賠償金外，還要按照試用期滿的月工資每月支付勞動報酬，實際等于向勞動者支付雙倍的工資，這個代價是很大的。

C：用人單位應當向勞動者支付賠償金的期限為超過法定試用期的期限，在上例中，如果勞動者實際只履行了5個月的試用期，則用人單位不需要向勞動者支付賠償金，但要改正違法行為，將試用期的約定限定在法定的最高時限內。

D：用人單位為了規避法律、約定試崗、適應期、實習期等，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動者的待遇下調，方便解除勞動合同，在《勞動合同法》下，為避免不必要的糾紛，建議用人單位將這些情況明確按照試用期對待。

七、勞動合同必備條款

1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責人；

2、勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

3、勞動合同期限；

4、工作內容和工作地點；

5、工作時間和休息休假；

6、勞動報酬；

7、社會保險；（主要：醫療、養老、失業、工傷、生育保險）

8、勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

9、法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項

需要注意的是，如果勞動合同缺乏必備條款，雖然不影響勞動合同的履行，但勞動行政部門可以依照《勞動合同法》第81條規定，責令用人單位改正，給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任，因此建議企業，訂立盡可能內容更規范、完善的勞動合同，避免支付不必要的費用。

八、服務期

服務期是指勞動者因用人單位提供特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限，或者表現為出資培訓提高了勞動者素質，作為一種對價，勞動者才與用人單位約定了一定的期限，在該期限內不得解除合同，否則要承擔違約責任。

（一）服務期期限與勞動合同期限的區別

勞動合同期限是雙向約定的勞動關系存續期限，但在此期間內雙方尤其是勞動者可以提前解除勞動合同，如果勞動者按照法定條件和程序提前解除勞動合同不需要承擔任何違約責任； 服務期限內，勞動者不能提前解除，提前解除要承擔相應的責任。

（二）《勞動合同法》對服務期的新規定及應用時應注意的問題

1、設定服務期的條件

《勞動合同法》第22條第1款：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。”

根據這一規定，用人單位在勞動合同中可以設定服務期條款的條件： A：培訓費用必須是專項的；

B：培訓的性質必須是專業技術培訓。

注：對于員工的勞動安全教育培訓以及單位為調整人員和崗位而進行的轉崗培訓所產生的培訓費用，都是用人單位應盡的義務，不屬于專業技術培訓。

2、服務期的期限

對此法律沒有做出規定，但并不意味著可以隨意約定，具體的服務期限要根據企業為員工培訓的時間長短、費用多寡來確定，如果兩者顯失公平，也無法得到法律的支持。

3、違約金的數額

《勞動合同法》第22條第2款：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”

舉例：公司派王某到美國接受為期1個月的專業技術培訓，培訓費用為36000元，雙方簽訂服務期協議，約定王某接受培訓后必須為公司工作3年，現王某工作2年后提出解除勞動合同。

分析：該種情況下，只需將36000元分攤到3年的服務期中，僅向公司支付12000元。

4、沒有約定服務期，勞動者在解除勞動關系時是否需要如何賠償培訓費

根據《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》，用人單位出資對職工進行各種技術培訓，在合同期限內，用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付辦法是：

A：約定服務期的，按服務期；

B：沒有約定服務期的，按勞動合同期；

C：既沒有約定服務期也沒有約定勞動合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已經履行的服務期限遞減支付。

5、試用期內不要對員工進行專項技術培訓

根據《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》，試用期內職工提出解除勞動關系，用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。

因此，試用期內，建議企業不要對員工進行專項技術培訓，否則，勞動者一旦在試用期內走人，企業將人財兩空。

6、服務期條款與勞動合同條款不一致的處理

A:用人單位在簽訂培訓協議時首先要注意服務期年限與勞動合同期限保持一致； B:如果不能一致，建議在服務期條款中作如下說明：如果勞動合同到期，本培訓協議約定的服務期限未到期的，原勞動合同有效期順延至本協議約定的服務期限到期屆滿之日止。

九、商業秘密保護與競業限制

《勞動合同法》第二十三條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

此前各地立法對競業限制的規定千差萬別，這次《勞動合同法》對競業禁止做了明確的規定，但用人單位在與勞動者約定保守商業秘密、競業禁止條款時，依應注意以下問題：

（一）約定競業限制的前提條件

競業限制的前提條件是必須有可保護的商業秘密，如果沒有，則競業限制的條款就缺乏設立的依據，那么約定也就是無效的，商業秘密的構成要件有三：

1、該信息不為公眾所知悉；

2、該信息能為權利人帶來經濟利益；

3、權利人對該信息采取了保密措施。

具體而言，在實踐中，屬于商業秘密的范圍，主要包括以下幾類：

1、技術信息：即人們在科研和技術創新活動中所形成的技術方案、技術數據；

2、經營信息：即在商業經營活動中所形成的經營計劃、經營總結、客戶名單等；

3、管理信息：即在組織各管理中形成的方法、經驗，如管理模式等；

4、其他信息：即在上述三種以外的其他符合商業秘密構成要件的信息。

需要指出的是，在保護商業秘密時也需要將勞動者自身所具有的知識、技能與商業秘密分開。對于勞動者自身積累性的價值，是固化在勞動者身上的，競業限制協議不能禁止勞動者離職后利用本身具有的知識、技能選擇職業；而對于勞動者掌握的企業商業秘密的商業價值，屬于用人單位的知識產權，可以約定競業限制條款。

（二）競業限制的義務主體

競業限制的義務主體必須是商業秘密的知悉者，即實際接觸、了解或掌握企業商業秘密的相關人員和企業高級管理人員，《勞動合同法》規定了三類，用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，實踐中，商業秘密主要針對以下人員：

1、高層管理者；

2、技術研發人員；

3、高級營銷人員；

4、重要管理崗位的人員；

5、秘書人員；

6、重要信息員。

（三）競業限制的期限

競業限制期限可由雙方根據商業秘密的價值、競爭優勢的持續時間、員工知悉秘密的程度來協商確定，但最長不得超過二年。

（四）競業限制的經濟補償（用人單位支付給員工）

競業限制條款很重要的一項內容就是經濟補償，用人單位與勞動者約定競業限制，必須約定在競業限制期限內給予勞動者補償，該補償不能包含在工資里，如果用人單位未按照約定在勞動合同終止或解除時向勞動者支付競業限制經濟補償的，競業限制條款失效。

《勞動合同法》對補償的數額沒有明確規定，應當綜合考慮實際情況，結合商業秘密的價值、競業時間的長短、區域范圍等來綜合確定，以前的標準是，一般不能低于勞動者原工資的二分之一。

（五）競業限制的違約金（員工支付給用人單位）

用人單位與勞動者約定競業限制條款，一定要約定勞動者違約的違約責任。約定違約金，即使用人單位沒有損失，也可以依據違約條款要求勞動者支付違約金，如果給企業造成損失超過違約金的話，用人單位還可以要求勞動者支付賠償金；

反之，如果不事先約定違約責任的話，勞動者違約給用人單位造成損失的話，用人單位無法直接主張賠償，還要舉證證明損害的實際存在才可以要求賠償。

十、無效勞動合同

前面已經講到，簽訂一份明確完整、合法合理的勞動合同對于勞動者和用人單位都很重要，如果勞動合同不合法，風險就是勞動合同的效力風險，即勞動合同無效。因此，勞動合同簽訂必須防范效力風險。

（一）無效勞動合同的類型

1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； 提供假的資格證書等

2、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的； 一些危險性行業用人單位為逃避責任，簽訂的“生死協議”、“自動放棄”等條款

3、違反法律、行政法規強制性規定的；不具備簽訂勞動合同主體資格的；在合同中約定“合同期內不得結婚、不得懷孕”的約定

（二）無效勞動合同的確認機構

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。也就是說，我國的勞動合同效力確認機構有兩個：勞動爭議仲裁委員會和人民法院。

按照我國勞動爭議處理的現行體制，勞動合同的無效或部分無效，應首先由勞動爭議仲裁委員會確認，在當事人不服勞動爭議仲裁委員會的確認而依法提起訴訟的情況下，才由人民法院確認。

（三）無效勞動合同的法律后果

1、支付勞動者工資：《勞動合同法》28條：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2、賠償勞動者的損失：《勞動合同法》86條：勞動合同依照26條被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第14條：根據《勞動法》第九十七條規定，由于用人單位原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當按照違反和解除勞動合同經濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。

十一、用人單位在簽訂勞動合時存在的誤區及法律風險

（一）不簽勞動合同對自己最有利

大多數企業至今仍有一個錯誤的認識，認為沒有簽訂勞動合同就與員工沒有勞動關系，可以自由處置員工的錄用與辭退，其實不然，勞動和社會保障部在《關于確立勞動關系有關事項的通知》中早已明確：工資支付憑證或記錄、繳納社會保險的記錄；工作證、服務證等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的招聘登記表、報名表、考勤記錄以及其他勞動者的證言等都可作為認定雙方存在勞動關系的憑證。

《勞動合同法》實施后，企業不簽訂勞動合同的，不僅不能規避法律風險，還會增加法律風險，具體而言：

1、支付雙倍勞動報酬的風險

《勞動合同法》第82條第一款：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

2、自身利益無法得到保護的風險

涉及商業秘密或競業限制的勞動者，企業需要通過勞動合同的相關條款進行約束；用人單位出資培訓勞動者的，也需要在勞動合同中約定服務期或簽訂專項的培訓協議，來有效預防勞動者提前離職或違反約定給企業帶來的損失。

3、導致無固定期限勞動合同條件成立的風險

《勞動合同法》第14條第3款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限合同。

（二）試用期過后再簽訂正式勞動合同

實踐中很多企業為了占據“主動”，往往與試用期內的員工不簽訂正式的勞動合同或只簽訂一紙“試用期合同”，其實這種做法是違反我國法律規定的。

根據《勞動合同法》第19條第4款規定，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（三）簽訂勞動合同時收取押金、扣押證件

目前，有些企業以防偷、防跑、防犯規等為由在簽訂勞動合同時，收取“押金”、“保證金”等作抵押，這種做法是違反法律規定的。

《勞動合同法》第9條規定：用人單位招用勞動者，不得以扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

第84條還規定了用人單位違反的處罰措施，以擔保或其它名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門退還本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款，給勞動者造成損害的，應當承擔損害賠償責任。

第三部分 勞動合同的履行、變更、續簽與法律風險防范

一、勞動合同履行

（一）、勞動合同履行的概念和原則 勞動合同的履行，是指勞動合同的雙方當事人按照生效后的勞動合同規定實現各自權利和義務的活動。只有雙方當事人按照合同約定全面地、實際地履行了自己的義務，勞動過程才能順利實現。勞動合同履行的原則有以下幾個： 1.實際履行原則。實際履行原則，是指合同雙方當事人要按照合同規定的標的履行自己的義務和實現自己的權利，不得以其他標的或方式來代替。這主要表現在以下兩方面：一是一方當事人即使違約，也不能以罰金或賠償損失來代替合同標的的履行，除非違約方對合同標的的履行對另一方當事人已無實際意義；二是一方當事人不履行合同時，另一方當事人有權請求法院或仲裁機構強制或敦促其履行。實際履行的原則要求，勞動者一方要給管理者提供自己一定數量和質量的勞動，以保證企業生產經營活動的正常開展；管理這一方要為勞動者支付必要的勞動報酬和提供必要的勞動條件等，以保障勞動者正常的生活和工作需要。2．親自履行原則。親自履行原則，是指雙方當事人要以自己的行為履行合同規定的義務和實現合同規定的權利，不得由他人代為履行。這就是說，勞動者的義務只能由勞動者自己去履行；管理者的義務只能由管理者去履行。雙方當事人權利的實現也是這樣，只能依靠自己。親自履行的原則要求，合同雙方當事人要以自己實際行為去完成合同規定的任務，實現合同約定的目標，當事人要將合同規定的內容融人到自己的日常活動中去。案例：

夏某是某國有企業職工，2004年夏某與該企業簽訂了無固定期限勞動合同。由于企業效益欠佳，夏某便在外搞起了第二職業。從此夏某的勞動紀律觀念開始淡薄，經常是在廠里轉一圈就走，有時甚至根本不來，廠領導考慮到工人的收入較低，廠里的事又不多，對此現象，未多加管理。2005年下半年，企業效益開始好轉，生產逐步轉入正常。2005年10月，企業發出通知，強調勞動紀律，要求所有職工必須克服以往懶散狀態，按時回廠上班。通知發出后，大多數職工按時回廠上班。夏某因自己開的餐館效益不錯，一直未回廠上班，輪到自己當班即請人代替其上班，其間夏某的車間主任多次打電話通知夏某上班，并告知：“如不上班，廠里將予以除名。”夏某每次都口頭答復同意上班，但總不回廠，車間不少職工對此議論紛紛。2005年12月，企業以夏某長期曠工為由對夏某作出除名決定，并下發除名通知書。收到通知書后，夏某不服，向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。最終仍是夏某敗訴。點評：

請人代為上班本不常見，因請人代班引發勞動爭議則更屬少見。本案中，夏某無視其應遵守的勞動紀律，在企業多次通知其上班的情況下，拒不到廠上班，每次上班均請人替代，夏某的行為只能認定為無故曠工。其理如下：雖然夏某每次當班都因請人代班而耒空崗，但是，勞動關系是一種特定主體之間的關系，在實現勞動的過程中，相關的權利與義務只能由特定主體——勞動關系當事人承擔。因此夏某請人代班的行為是違法的，因此敗訴也是理所當然的。

3.全面履行原則。全面履行原則，是指當事人要按照合同約定的內容，原原本本地全面履行，不得打折扣，不得改變合同的任何內容和條款。主要體現在兩個方面：一是要求勞動者一方按照勞動《合同規定的時間、地點和方式，保質保量地完成勞動任務；二是要求用人單位全面按照有關法律規定和勞動合同規定，向勞動者提供勞動保護條件以及勞動報酬和保險福利待遇等。

4、協作履行原則。協作履行原則，是指勞動合同的雙方當事人在履行勞動合同的過程中，有互相協作、共同完成勞動合同規定的義務，任何一方當事人在履行勞動合同遇到困難時，他方都應該在法律允許的范圍，盡力給予幫助，以便雙方盡可能地全面履行勞動合同。

（二）正常情況下勞動合同的履行

用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬，用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。

（三）用人單位名稱、法定代表人等發生變化時的勞動合同履行

《勞動合同法》第33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。

（四）用人單位發生合并、分立時勞動合同的履行

《勞動合同法》第34條：用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由其承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。

二、勞動合同變更

當勞動合同變更的條件出現時，一方應及時向對方提出變更合同的請求，說明變更的理由、變更的內容及變更的條件，經對方在一定期限內作出同意或不同意的答復，對勞動合同變更事宜進行協商，經取得一致意見，達成變更勞動合同的書面協議，載明變更的具體內容，合同的生效日期，經雙方簽字蓋章后生效。

用人單位依據生產經營的需要和員工各方面的表現對員工的職位、薪資與崗位作相應的調整，本質上屬于用人單位的管理行為和自主權利，但現實中，大量的勞動爭議往往是由于用人單位調整勞動者的崗、職、薪而引起的，我們從司法實踐角度，就該問題作詳細說明：

（一）目前仲裁機關和司法機關對用人單位調職、調崗、調薪的態度

首先，承認和保護用人單位的用工自主權，即允許用人單位根據生產經營需要對員工調職、調崗、調薪；

其次，承認和保護的同時，也要防止此權利的濫用；

最后，為防止此權利的濫用，企業應對其調崗調薪行為舉證說明其具有“充分合理性”。

從用人單位角度來說，即用人單位因客觀情況的變化以及生產經營的需要，確實需要合并、增減崗位、職位等；

從勞動者角度來說，如員工的身體狀況、工作表現與業績、知識技能水平等，與本職、本崗工作的要求不相符合，甚至員工有嚴重失職行為或者能力不夠導致所負責的工作出現重大失誤，給企業造成損失或必然造成損失。

（二）無風險調職、調崗、調薪的風險防范

1、制定崗位職責和技能要求；

首先，確定公司的組織架構和各部門的職能職責；

其次，根據各部門的職能職責，確定各部門的崗位分級標準和崗位名稱；

最后，針對各崗位進行職務分析，制定職務說明、職務規范及崗位說明書。

2、在勞動合同條款中增加調職、調崗、調薪的彈性條款；

3、在企業的規章制度中進一步明確調職、調崗、調薪相應的條件和情況，并且可以對調職、調崗、調薪作相應的規定；

4、做好績效考核工作。

三、勞動合同續簽

（一）勞動合同續簽概述

勞動合同續簽是指有固定期限勞動合同到期后，雙方當事人一致同意繼續保持勞動關系，在原勞動合同終止前辦理續延手續。

（二）勞動合同續簽程序

1、在合同到期前一個月左右，用人單位應了解勞動者的意向。

2、雙方對勞動合同續簽事宜進行協商，即對原合同條款審核后確定繼續實施還是變更部分內容。

3、協商一致后，雙方簽字或蓋章。

（三）勞動合同續簽應注意的問題

1、根據《勞動合同法》第19條：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此續簽勞動合同時，不得約定試用期。

2、續簽勞動合同時，避免承擔簽訂無固定期限勞動合同的風險：

A：與勞動者已經簽訂過兩次固定期限勞動合同的，勞動合同到期前，如果不打算繼續續簽，及時書面通知員工合同期限屆滿時勞動合同終止。

B:對于本單位工作時間較長的員工，企業應高度重視，最好不要使其在本單位的工作年限跨越10年這個線，一旦超過10年，只要員工提出簽訂無固定期限勞動合同，企業就必須簽訂。

3、合同到期應及時辦理終止或續訂手續。

合同終止，雙方既不續簽勞動合同，也不及時辦理終止手續的，雙方將形成事實勞動關系，用人單位再通知勞動者走人的，容易產生糾紛，比如：《北京市勞動合同規定》：勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未能辦理終止勞動合同手續，勞動者與用人單位仍存在勞動關系的，視為續延勞動合同，用人單位應當與勞動者續訂勞動合同。當事人就勞動合同期限協商不一致的，其續訂的勞動合同期限自簽字之日起不得少于1年；勞動者在用人單位連續工作滿10年以上，勞動者要求續訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其續訂無固定期限勞動合同。

4、與農民輪換工、外國人及接近退休人員續訂勞動合同不得超過法定期限。A：從事礦山井下及在其他有害身體健康的崗位工作的農民工——最長不超過8年 B：外國人在大陸就業的——不超過就業許可證的期限 C：接近退休人員——不超過法定退休年齡

第四部分 勞動合同的解除、終止與法律風險防范

因勞動合同解除辭退員工的糾紛始終是勞動爭議的主要內容，也是用人單位比較頭疼的一件事，一旦操作不當，被仲裁機構或法院推翻，不論對員工還是對企業來說，都是會帶來負面影響。

勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行完，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的一種法律行為。

一、勞動合同解除操作指引及法律風險防范

勞動合同終止是指由勞動合同確定的權利義務關系的消亡，即勞動法律關系的結束。

合同解除情形 通知期限 經濟補償金

單位與員工協商解除 無要求 單位提出，需支付

單位即時通知解除（過失性解除）隨時 無需支付

單位預告性解除（非過失性解除）提前30日通知或支付一個月工資 需支付

單位裁員解除 履行特殊法定程序 需支付

員工提前通知解除 正常提前30日通知

試用期提前3天通知 無需支付

員工即時通知解除 隨時 需支付

無需通知立即解除 立即解除無需通知 無需支付

(一)用人單位即時通知解除勞動合同（《勞動合同法》39條）

第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（3）嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的；

（4）勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（5）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（6）被依法追究刑事責任的。

A、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

試用期用人單位解除勞動合同的關鍵是：用什么來證明員工不符合錄用條件，因此，企業應當做好以下幾方面的工作：

1、要對公司招聘時的“錄用條件”、職位的工作職責要求作盡可能詳盡的描述；

2、要對“錄用條件”、崗位的職責要求進行事先的公示，3、平日里對員工的工作表現作明確細致的考核工作。

需要注意的是，實踐中，常有這種情形發生，對于試用期內患病的員工、懷孕的員工，企業也以不符合錄用條件為由，這些都是不符合法律規定的，員工一旦提出仲裁、訴訟，敗訴的肯定是用人單位，因此，如前面講到的，入職前的健康檢查尤為必要。B、嚴重違反規章制度的；

企業因員工嚴重違反規章制度與勞動者解除合同，為防范法律風險，應事先做好以下幾個方面的工作：

1、建立、健全規章制度；（規章制度下面專題介紹）

2、規章制度應對“嚴重違反”作出明確的界定；

需要提醒企業的是，用人單位在制定勞動紀律及規章制度時，對于何為“嚴重”需要嚴格進行界定，不能隨便規定，如將很小的錯誤界定為“嚴重違反”，可能會因顯失公平而使無效。對于“大錯沒有，小錯不斷”的行為，企業可以通過嚴密的邏輯結構讓一系列行為的過錯程度不斷升級，如三次輕微違規為一次中度違規，三次中度違規為一個嚴重違規等。

3、應做好日常管理、考核、證據保全工作。

因為違反規章制度解除勞動合同的舉證責任在用人單位，因此，企業對于違反規章制度的員工，必須做好日常的管理工作，及時指出并作出相應的處理，更為重要的是，保留著一系列書面文件。

C、嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的；

用人單位運用這一條款解除勞動合同的，關鍵點在于“重大損害”的問題，也就是說何謂“重大損害”。根據《勞動部辦公廳關于〈勞動法〉若干條文的說明》的規定，“本條中的‘重大損害’由企業內部規章來規定，因為企業類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別?若由此引發勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規章規定的重大損害進行認定。”

由此可見，對于何謂“重大損害”的界定權首先在用人單位，只有當出現爭議，在違背“公平、合理”的原則下，才由仲裁機構和法院予以重新認定。因此，企業事先對“重大損害”作出明確界定十分重要。如果不予界定或界定不合理，就有可能喪失主動權。D、勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

何謂“嚴重影響”，要根據企業的具體情況和勞動者在其他用人單位工作的具體行為來判斷，當然最終認定機關為仲裁機構和法院。

企業應對這一規定最簡單的做法就是，在勞動合同和規章制度中事先作出規定，將“兼職”作為嚴重違反規章制度的行為，一經發現，以“嚴重違反規章制度”就可以解除勞動合同，而不需要再去舉證在其他單位工作給本單位造成的嚴重影響，也不需要再提異議。E、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

本條所指即以欺詐、脅迫或乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下簽訂勞動合同的，用人單位可以隨時通知解除勞動合同。F、被依法追究刑事責任的。

根據勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第29條、31條規定，被依法追究刑事責任主要包括：被人民法院免予起訴的、被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產）的、被人民法院依據刑法第32條免予刑事處分的，被勞動教養的。

（二）用人單位預告通知解除勞動合同（《勞動合同法》40條）

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月的工資后，可以解除勞動合同：

（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商未能就變更勞動合同內容達成協議的。

A、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

關于醫療期，《企業職工患病或非因工負傷醫療期的規定》第三條，企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫療期。醫療期的起算從病休日開始算。

B、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

不能勝任工作，是指用人單位有證據表明，勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務或者同工種、同崗位的工作量。這就要求：

1、企業在與勞動者簽訂勞動合同時，要明確員工的工作內容，特定行業的，還需要明確工作量，如果簽訂勞動合同時沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定。

2、勞動者不能勝任工作，必須首先經過培訓或調崗，仍不能勝任的，可以解除。C、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商未能就變更勞動合同內容達成協議的。

這里的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必須的客觀條件，因不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業遷徙、被兼并、企業資產轉移等，使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況。

值得注意的是，該種情形下解除勞動合同一個必要的前提是，首先就變更勞動合同進行協商，協商不成才可以解除。

（三）用人單位不得解除勞動合同的情形（《勞動合同法》42條）

從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或醫學觀察期間的：職業健康檢查后未發現職業病或診斷后治愈的觀察期滿排除職業病的，才可以終止。

患職業病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的：（1）1-4級：不能終止；5-6級：一般不得終止，但經勞動者提出由單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金后可以終止；7-10級：勞動合同到期單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金后可以終止。

患病或負傷在規定的醫療期的：醫療期屆滿才可以終止，女職工在孕期、產期、哺乳期的 “三期”結束后可以終止。

在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的：勞動關系保留到員工退休擔任專職的工會主席、副主席或委員的 任職期滿之日可以終止。

擔任平等協商代表的：完成協商代表職責可以終止。

處于義務服兵役期間的：服兵役期間合同中止，兵役結束后合同繼續履行。

（四）經濟性裁員

A、經濟性裁員的情形（《勞動合同法》第41條）

1、依照企業破產法規定進行重整的；

2、生產經營發生嚴重困難的；

3、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整、經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

4、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

B、經濟性裁員的程序：

1、提前30日向工會或者全體職工說明情況，提供有關生產經營狀況的資料；

2、提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單、裁減時間及實施步驟，符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法；

3、將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；

4、向當地勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；

5、由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金，出具裁減人員證明書。C、經濟性裁員時應當優先留用的人員

1、與本企業訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

2、訂立無固定期限勞動合同的；

3、家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

D、用人單位在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

（五）勞動者單方解除勞動合同

A、提前通知解除（《勞動合同法》37條）

1、正常情況：勞動者提前三十日以書面形式通知，可以解除勞動合同；

2、試用期期間：勞動者提前三日通知，可以解除勞動合同。B、即時通知解除（《勞動合同法》 38條）

1、未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

2、為及時足額支付勞動報酬的；

3、未依法為勞動者繳納社會保險費的；

4、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

5、因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）

6、法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。C、無需通知即時解除（《勞動合同法》38條）

1、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

2、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

二、勞動合同終止操作指引及法律風險防范

《勞動合同法》44條：有下列情形之一，勞動合同終止：

（1）勞動合同期滿的；

（2）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；

（4）用人單位被依法宣告破產的；

（5）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（6）法律、行政法規規定的其他情形。

（一）勞動合同期滿的；

這主要適用于固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同兩種情形。勞動合同期滿，除依法續訂勞動合同的和依法延期的以外，勞動合同自然終止，雙方權利義務結束。

操作建議：企業自前一勞動合同終止之日后勞動者提供勞動的第一天起一個月內訂立書面勞動合同，否則，用人單位可能要承擔支付雙倍工資或者訂立無固定期限勞動合同。

在終止勞動合同時，無論當地地方性立法是否對單位的提前告知有明確規定，建議用人單位都要在勞動合同期限屆滿前一個月提前明確告知勞動者是續簽勞動合同還是終止勞動合同，以規范勞動合同管理，避免勞動糾紛的發生。

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

需要指出的是，勞動者依法開始享受養老保險待遇，如果還繼續留在單位工作，根據《勞動部〈關于實行勞動合同制度若干問題的通知〉》規定，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的的工作內容、報酬、醫療等權利和義務。但此時，雙方的關系不再是勞動關系而是勞務關系，雙方應對各自的權利義務作詳盡的規定，如果發生糾紛，不適用勞動法。

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；

有下列情形之一，利害關系人可以向人民法院宣告他死亡：

1、下落不明滿4年的；

2、因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的；

該種情形屬于勞動合同簽訂一方主體資格消滅，客觀上喪失提供勞動的可能，之前簽訂的勞動合同因為缺乏一方主體而歸于消滅，勞動合同終止。

（四）用人單位被依法宣告破產的；

根據《企業破產法》的規定，用人單位的主體資格一旦被依法宣告破產，就進入破產清算程序，用人單位的主體資格即將歸于消滅，因此勞動合同歸于終止。

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

該種情況下，作為勞動合同主體一方均歸于終止，故勞動合同終止。

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

第五部分 勞動合同解除、終止時的經濟補償金、違約金與賠償金

一、經濟補償金

（一）應當支付經濟補償金的情形

依據 具體情形

36條

1、用人單位與勞動者協商一致解除勞動的，由用人單位提出解除的； 8條

2、未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

3、為及時足額支付勞動報酬的；

4、未依法為勞動者繳納社會保險費的；

5、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

6、因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）

7、法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

8、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

9、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

40條

10、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

11、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

12、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商未能就變更勞動合同內容達成協議的。

41條

13、依照企業破產法規定進行重整的；

14、生產經營發生嚴重困難的；

15、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整、經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

16、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

44條

17、用人單位被依法宣告破產的；

18、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； 46條

19、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定（勞動合同期滿）終止固定期限勞動合同的；

20、法律、行政法規規定的其他情形。

注1：無固定期限勞動合同或以完成一定工作任務為內容的勞動合同到期終止：不支付。

注2： 勞動合同期滿，用人單位不與勞動者續簽勞動合同的；

勞動合同期滿，與勞動者續簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定低，導致勞動者不愿續簽的；（維持或者提高勞動條件的，不支付經濟補償金）

（二）、經濟補償金的計算方法

《勞動合同法》第47條：經濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。A：一般勞動者經濟補償金的計算公式

經濟補償金=工作年限×解除或終止合同前12個月平均工資 B：高收入勞動者經濟補償金的計算公式

經濟補償金=工作年限（≤12個月）×當地上年度職工月平均工資3倍

幾點需要注意的問題：

1、“工資”的構成

根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》，工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資等；不屬于工資范圍的收入包括：單位支付給勞動者個人的社會保障福利費、生活困難補助費、勞動保護方面的費用等。

2、工作年限的界定

（1）本單位的工作年限

根據《勞動部辦公廳對〈關于如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示〉的復函》，實際工作年限是指勞動者在本單位的連續工作年限，如中間有中斷，以最后一次勞動關系存續的時間為準。

（2）工作年限不滿一年

這里的工作年限，是指除去整數工作年限后的余額，以六個月為界，分別支付1個月和半個月工資為經濟補償。

（三）《勞動合同法》下經濟補償金計算的銜接

勞動合同在《勞動合同法》實施前存在，在《勞動合同法》實施后解除、終止時計算經濟補償金的計算，區分兩種不同情形：

1、《勞動合同法》規定需要支付，《勞動法》及配套規定不需要支付的：按新法規定支付，工作年限從新法實施之日起計算

2、《勞動法》及配套規定需要支付，《勞動合同法》不論規定是否支付：按當時規定計算支付，工作年限從實際工作之日起算

二、違約金

《勞動合同法》規定勞動合同中可以設定違約金的情況僅限于兩種：

1、勞動者違反服務期約定的；

2、勞動者違反競業限制及保密約定的；

這兩種情況在前面已經作了詳細的介紹，不再贅述。

三、賠償金

賠償金一般是指有過錯的一方基于自己的過錯給對方造成損失，為彌補對方的損失而給與對方相應的補償。

賠償金與違約金的區別

1、是否寫進合同

違約金必須要雙方有事先的約定，一方違約時就要按照合同約定支付違約金；而賠償金是依據實際造成損失的程度來給付的，無論是否有先前的約定，只要給對方造成損失，就應當給付賠償金。

2、是否造成實際損失

支付違約金取決于是否有先前的合同約定，無論對方是否存在損失，違約即需支付，因而違約金具有懲罰的性質；而賠償金的支付前提不僅有勞動者違約的事實，還要有實際損失，因而賠償金具有補償的性質。

3、數額是否與實際損失掛鉤

違約金是事先在勞動合同中約定，因而實際損失可能與約定的數額不一致，當然違約金畸高或畸低的，可以適當調整；而賠償金則是完全依據實際損失大小來確定。

（一）用人單位需要向勞動者支付賠償金的情形

1、用人單位違法解除或終止勞動合同的；

勞動者要求繼續履行勞動合同的：用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行或已不能繼續履行的，用人單位依照47條的經濟補償標準的2倍支付賠償金。

2、解除、終止勞動合同未支付經濟補償金的；

由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，逾期不支付的，按應付金額50%以上100%以下的標準加付賠償金。

3、解除、終止勞動合同未向勞動者出具解除或終止勞動合同書書面證明的；

由勞動行政部門責令改正，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

（二）勞動者需要向用人單位支付賠償金的情形

1、勞動者違法解除勞動合同的；

給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。（舉證責任在用人單位）

2、勞動者違反保密義務或競業限制的；

給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。（舉證責任在用人單位）

第六部分 《勞動合同法》下的規章制度設計

規章制度，是指用人單位為了加強勞動管理，在本單位實施的保障勞動者依法享有勞動權利、履行勞動義務的行為準則。

完善的規章制度可以有效地幫助企業實現規范管理運作，有利于企業的發展、強大；同時，在與勞動者出現爭議時，依法制定的規章制度可以更好的保護用人單位，在仲裁及訴訟中爭取主動地位。

一、規章制度的主要內容

實踐中，規章制度主要包括：勞動合同管理制度、工資支付制度、社會保險制度、福利待遇制度、工時休假制度、職工獎懲制度及其他制度。

二、規章制度的效力

對人的效力 對企業內部全體職工都有約束力，對外來人員必須預告之需遵守；

對空間的效力 一般來講，用人單位經營運作的場所都有效，但不僅僅限于工作場

所，如“保密制度”，無論工作非工作場所，都要遵守；

對時間的效力 一般來講，在員工任職期內都是有效的，除非用人單位明確廢除。

三、規章制度的生效要件

（一）實體要件

1、主體要合格，規章制度制定的主體應該是用人單位；

如果是用人單位的某個部門制定的規章制度，一旦發生勞動爭議，就無法產生預期的效力，即便是企業某個部門制定的制度，為防范風險，建議以用人單位名義發布。

2、內容要合法、合理；

我國法院已經認可用人單位在不違反國家法律、行政法規及政策規定、并以向勞動者公示前提下制定的規章制度可以作為審理勞動爭議案件的依據，因此用人單位要充分利用國家賦予企業的這項權利，必要時，可以聘請專業的機構、人員介入、對規章制度內容的合法性進行審查，避免因規章制度的不合法而使企業在爭議中陷入被動。

3、不得與勞動合同、集體合同相沖突；

實踐中很多用人單位簽訂勞動合同同時把規章制度作為勞動合同的附件，這本是一種很好的做法，但需提醒企業注意的是，當勞動合同與規章制度規定出現不一致的情況下，根據《最高人民法院關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》，內部規章制度與勞動合同不一致時，除非勞動者認可，否則優先適用勞動合同。

4、不得違反公序良俗；

(二)程序要件

1、經過平等協商程序制定；

《勞動法》對規章制定程序的規定彈性很大，而《勞動合同法》卻明確規定了規章制度的制定是一個民主表決和集體協商的行為。

《勞動合同法》第4條規定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或重大事項時，應當：

A：經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見； B：與工會或者職工代表平等協商確定。

一般來說，企業建立了工會的，與企業工會協商；沒有建立工會的，與職工代表協商。在充分聽取意見、經過民主程序后，由用人單位確定，也就是“先民主，后集中”。

平時，企業應當做好民主程序討論過程的相關流程文件，確保規章制度制定程序合法及爭議發生時，能舉證證明規章制度已經經過法定程序，是合法、有效的。

2、向勞動者公示或告知勞動者；

《勞動合同法》第4條規定直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動者。告知的手段，可以在企業報刊、局域網、公告（示）欄、宣傳畫廊上公布或下發專門的文件等。

另外，建議企業在公示規章制度的同時，將勞動規章制度寫在員工手冊里并作為勞動合同附件，讓員工簽收。

四、規章制度合法要件欠缺的法律后果

1、行政責任

《勞動合同法》80條：用人單位直接涉及勞動者利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；

2、不予適用

《最高人民法院關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》明確規定，用人單位的規章制度只有通過民主程序制定，不違反國家法律、法規及政策規定，并已向勞動者公示的，才可以作為審理勞動爭議案件的依據；

3、勞動者可以隨時解除勞動合同

《勞動合同法》38條：用人單位的規章制度違反法律、行政法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時解除勞動合同；

4、民事賠償責任

《勞動合同法》80條：用人單位直接涉及勞動者利益的規章制度違反法律、法規規定，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

第七部分 法律責任

用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的（80條）：勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的（81條）： 勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的（82條）： 向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的（14條）： 視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的（82條）： 自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的（83條）： 由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的（84條）： 勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。

用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的；勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的（84條）：由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

用人單位有下列情形之一的：（85條）

（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

（二）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；

（三）安排加班不支付加班費的；

（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

勞動合同依照本法第二十六條規定 被確認為無效（86條）： 給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的（87條）： 應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的（89條）： 由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

用人單位有下列情形之一的（88條）

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（二）違章指揮或者強令冒險作業危及勞動者人身安全的；

（三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的；

（四）勞動條件惡劣、環境污染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的。依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的（91條）： 應當承擔連帶賠償責任。

對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為（93條）：依法追究法律責任；

勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的（94條）： 發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

結束語：

總體而言，《勞動合同法》對企業的影響，不僅僅體現在“勞動合同”的訂立、履行、變更、解除、終止上，而且還體現在工資支付、規章制度制定以及用工方式的選擇等方面。具體而言，在新的法律模式下，企業的告知義務、33

履行法律程序的義務、解除和終止勞動合同的附隨義務等各方面的義務都大大增加；企業的用工成本也將大幅度增加，辭退勞動者將變得越來越難，違法用工、違法辭退勞動者將面臨更為嚴厲的懲罰。這些深度影響都為企業勞動用工管理提出了更高的要求，法律將成為企業勞動用工的底線，嚴格依法管理、規范勞動用工將成為企業最大挑戰，企業在勞動用工管理中必須樹立“細節決定成敗”的意識，注重勞動用工的精細化操作。

由于時間關系，今天就講到這里，不對之處請大家批評指正！下去后大家有什么問題，我們可以隨時探討，我的聯系電話：3901975

謝謝大家！

第二篇：企業應對新《勞動合同法》的12個策略[模版]

測試成績：93.33分。恭喜您順利通過考試！單選題

1.在工作當中，最容易出現的歧視是： √ A

種族歧視 B

性別歧視 C

學歷歧視 D

信仰歧視 正確答案： B

2.勞動合同簽訂以后的鑒證是： √ A

契約原則 B

行政原則 C

法律規定 D

自愿原則 正確答案： D

3.無固定期限合同帶給企業的最大問題是： √ A

解雇制度的問題 B

合同期限的問題 C

持續金的問題 D

人員的流動問題 正確答案： A

4.2008年兩會期間政協委員張茵有一個提案就是：A

關于固定期限合同問題

√ B

關于期限合同的問題 C

關于無固定期限合同的問題 D

關于《勞動合同法》的問題 正確答案： C

5.下列幾項不屬于勞動合同的必備條款內容的一項是： √ A

法定代表人 B

工資報酬的具體數字 C

居民身份證 D

社會保險 正確答案： B

6.下列各項中屬于勞動合同的可備條款的一項是： √ A

勞動條件 B

職業危害防護 C

休息休假 D

培訓條款 正確答案： D

7.《勞動合同法》規定，一年的勞動合同，最長的試用期不能超過：A

兩個月 B

三個月 C

六個月 D

十二個月 正確答案： A

√ 8.《勞動合同法》對勞動者不勝任工作的舉證要求，實際是要求企業： √ A

提高管理水平B

加大管理力度 C

增加管理成本 D

理順管理程序 正確答案： C

9.用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同是： √ A

期限勞動合同 B

無固定期限勞動合同 C

固定期限勞動合同 D

協約勞動合同 正確答案： C

10.無固定期限合同加上解雇制度，實際上相當于是以法律形式為員工設計的：A

社會制度 B

福利制度 C

經濟制度 D

人事制度 正確答案： B

11.下列條款中屬于勞動合同的可備條款的是： √ A

保密條款 B

居民身份證 C

社會保險

√ D

住址 正確答案： A

12.非過錯員工解除合同時，企業要向員工： × A

支付經濟補償金 B

支付養老保險金 C

支付社保基金 D

支付最低生活補助金 正確答案： A

13.企業解除非過錯性員工勞動合同要求提前： √ A

提前3天通知 B

提前10天通知 C

提前15天通知 D

提前30天通知 正確答案： D

14.勞動合同解除或終止，如果是工作不滿六個月的員工，企業需要支付補償金為：A

三個月工資 B

兩個月工資 C

一個月工資 D

半個月工資 正確答案： D

15.企業在招聘過程當中，最容易出現的一個問題就是： √ A

人際關系

√ B

任人為親 C

人才素質 D

就業歧視 正確答案： D

第三篇：企業應對新《勞動合同法》的12個策略

企業應對新《勞動合同法》的12個策略

單選題

1.勞動合同簽訂以后的鑒證是： √

A 契約原則

B 行政原則

C 法律規定

D 自愿原則

正確答案： D 2.無固定期限合同帶給企業的最大問題是： × A 解雇制度的問題

B 合同期限的問題

C 持續金的問題

D 人員的流動問題

正確答案： A 3.下列幾項不屬于勞動合同的必備條款內容的一項是： √

A 法定代表人

B 工資報酬的具體數字

C 居民身份證

D 社會保險

正確答案： B 4.《勞動合同法》規定，一年的勞動合同，最長的試用期不能超過：A 兩個月

B 三個月

C 六個月

D 十二個月

√

正確答案： A 5.《勞動合同法》立法的原則是重點保護： √

A B C D 新興企業

高端勞動者

中端勞動者

低端勞動者

正確答案： D 6.某些職位要求女性的求職者是碩士以上畢業，男性的求職者是本科以上畢業這也是： √

A B C D 學歷歧視

性別歧視

職稱歧視

成績歧視

正確答案： B 7.就業歧視破壞的是文明社會大家共同所享有的： √

A B C D 公民人身自由權

自由擇業權

就業機會的均等權

勞動就業權

正確答案： C 8.勞動合同鑒證是： √

A B C D 不能采取自愿原則

行政執法行為

一項法律法規

一項行政服務措施

正確答案： D 9.用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同是： √

A B C D 期限勞動合同

無固定期限勞動合同

固定期限勞動合同

協約勞動合同

正確答案： C 10.企業意識到招人太難，求職者也覺得找工作難，一個很重要的原因就是： √

A B C D 招聘條件太苛刻

人才市場不完善

沒有人才展示的平臺

勞動合同過于短期化

正確答案： D 11.下列條款中屬于勞動合同的可備條款的是： √

A B C D 保密條款

居民身份證

社會保險

住址

正確答案： A 12.非過錯員工解除合同時，企業要向員工： √

A B C D 支付經濟補償金

支付養老保險金

支付社保基金

支付最低生活補助金

正確答案： A 13.《勞動合同法》出臺以后，媒體認為其最大的亮點就是終止合同的時候員工可以享受： √

A 公正待遇

B平等權利

C 補償金

D 自由擇業

正確答案： C 14.下列幾種崗位上不適合勞務派遣的是： √

A 臨時性崗位

B 高端層崗位

C 替代性崗位

D 輔助性崗位

正確答案： B 15.企業在招聘過程當中，最容易出現的一個問題就是：A 人際關系

B 任人為親

C 人才素質

D 就業歧視

正確答案： D

第四篇：《勞動合同法》出新 企業如何應對)

《勞動合同法》出新 企業如何應對

左祥琦 著名勞動法專家

左祥奇：

首先我們大家看一下，勞動合同法，我們現在的一個，從勞動關系這個角度來講，我們國家從計劃體制下，過渡到市場經濟的今天，勞動關系的法律概念是發生變化的，在計劃體系上我們的勞資關系并不是一種契約關系，他看成一種行動力的關系，今天勞動合同法出臺之前，或者說勞動法出臺之后，我們的勞動關系把它變成了一種市場化的契約關系。

契約關系以后，其實是一種平等的，當事人之間的法律關系了，勞動合同里面有一種平等性。具有平等性以后，跟過去的很多的想法，跟概念都是完全的不一樣了。但是我們有的人，對這種合同的理解，他就有一點見面了。我建議大家把概念全面起來，勞動關系這種合同關系不是民傷的關系，我們HR管理的人員，包括企業很高級的高級管理層的人，都有這樣的一種觀念，他認為簽了一個合同，雙方應該像民傷式的合同一樣，嚴格的履行，如果說合同沒有約定的，雙方在履行過程當中，所有的事重新協商，協商不一致的話就不能要求員工去做。其實這種說與或者觀念是不對的。因為勞動合同，區別于民商式合同的，有幾個特點，其中一個很重要的特點，他除了有平等性以外，他還有隸屬性，還有人身性。我們談一下隸屬性，勞動關系里面，因為用人單位和勞動者建立勞動關系，為了使用勞動力。

我們說要想使用勞動力，最后獲得一個什么效果呢，我們企業本身，所具有的生產資料，生產資料跟勞動力結合可以創造社會價值，作為企業來講，有兩類，一類向社會提供產品的企業，還有一類向社會提供服務的企業，現在看，我們用人單位從簽訂勞動合同使用勞動者的勞動力，在這種情況下。他要達到他的商業目的，就是說提供產品，或者提供服務。

如果說一個企業他在提供產品和提供服務的過程當中，他不可能是一個人或者兩個人，或者很簡單的單個人就可以完成所有的工作，我們很多的企業有自己的，各自職工不同的崗位。我們生產產品有自己的工藝，然后有各種流程，包括我們制造的產供銷一條龍等等，像這樣的崗位，我們必須得要大家分工合作，在這樣一個共同勞動者履行勞動合同的環境當中，我們很多企業都知道，要有一個好的生產秩序，經營秩序，如果沒有這樣一個好的秩序，我的商業目的根本沒辦法實現，你上著班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，這是不可以的，所以勞動上的規則，就是說這個肯定是需要的。

這種東西我們不可以說，我們給你定了一個勞動合同，我們跟你商量完了合同里面的工資報酬，工作內容等等，我們還要跟你商量，我們有一個規則，這些規則，你看能不能遵守，如果不遵守我們就改一改，這是不可能的，因為我們的勞動規則，是根據生產經營的需要，你如果不遵守這個規則，那我的生產經營根本沒有辦法正常進行，我的產品出不來，我給社會提供的服務達不到效果，我的商業目的根本實現不了，這種勞動合同定他干嘛，根本沒有必要。

它對員工是有管理的，所以我們看勞動合同法，這次對勞動關系的定義里面說的很清楚。他說勞動關系是指什么，里面提到的是管理。我說你要聽。這個隸屬就跟平等是矛盾的。隸屬是縱向的法律關系，平等是橫向的法律關系，在我們工作當中，經常有些企業的HR搞不清楚，在處理哪些問題應該用隸屬，哪些用平等關系。有的企業經常問我，某個職工提出了一個問題，但是我們在合同里面沒有約定，我直接按照我的思路去處理這件事，我不管他同意不同意，我的回答是說，具體問題我可能會給他一個回答，我更愿意讓大家知道什么呢，你應該搞清楚，怎么去處理這種所謂的，你產生出來的疑問。因此有一個最基本的概念。就是說你要知道，這個東西他是可以用隸屬處理的，還是用平等處理的，你要搞清這個概念，如果沒有這個概念，我告訴你今天這個問題怎么處理，你下一個問題還要問我。

我們從勞動合同關系地面，有一個隸屬的東西在，我剛才講的，就是為了保證生產經營有一個良好的秩序。另外為了保證勞動者在生產過程當中的一些安全。我們會有安全操作規程，我們為了保證生產秩序我們有企業規章制度，這個東西從勞動立法上怎么講，叫做用人單位定地這些規則，勞動者應當服從。這里面出現了一個隸屬，在處理這些問題的時候，我們應該知道，這類的問題是我們可以直接通過隸屬的法律關系，要求員工，按照我們事先訂立的制度執行這些，這個沒有什么商量的，我們現在的年輕人法律意識很膨脹，法律意識提高是對的，但是有時候被一些媒體誤導，就走向過分膨脹了，我們有一個企業員工簽了勞動合同，里面寫的各種內容寫的很全，就上班工作了，上班第一天的時候，我們告訴他，你這個崗位因為是一種特殊工種，需要事先佩戴好安全用品，才可以到崗位上操作，員工說為什么，我們說這是需要，安全生產的需要，我們的企業按照操作規程的規定，他說你安全操作規定，是什么東西，我不知道，簽勞動合同的時候你沒有跟我提啊，我還要做這件事，你現在讓我做，按照合同的法律的關系，你得征得我的同意，我同意沒有問題，但是如果不同意，你沒有權利強迫我做這個事。

他說今天我不高興，所以我就不同意。不同意就不干了。你總得履行勞動義務吧。上去一干電死了能行嗎，不可以，這種東西，同意不同意都得這么做，這就是隸屬，我們企業對員工有這樣的一種管理權，我告訴大家這種管理權，我們有的時候，很多企業的管理者，對于這種管理權有的時候過分的去把它夸大，他認為我既然有管理權，我什么事都可以不征求職工的意見，那也有問題，當涉及到勞動合同里面約定的企業義務，你不想履行，想改變的時候，這個不行了，這個你必須通過平等的法律關系跟職工協商，或者根據事先的約定，或者根據勞動法律里面的規定進行調整。所以我說，我們企業一定要有這樣的一個概念，第一在勞動關系里面，我們要搞清楚，哪些問題是我們從管理上，是可以從隸屬的手段直接要求員工，不許做哪些東西，或者必須做哪些東西，而哪些情況發生以后，我們不可以單方面的決定，一定要讓員工怎么著，這是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。我只是告訴大家，要建立這么一個理念，這種理念，是要根據我剛才講的道理。凡是涉及到企業規章制度管理這方面的生產經營的東西。包括勞動力使用權個支配權范圍之內的，都可以用隸屬的法律特點對待勞動者，但是如果涉及到平等的，合同約定的各自義務里面，必須嚴格按照合同履行，即使要變更修改，那也要經過協商以后才可以。

另外我特別想強調一點，我們現在的隸屬，一定要大家注意，這種勞動合同的隸屬，一定要區別計劃體制下的隸屬，計劃體制下，我們管理員工，不光是勞動方面的管理，我們是全方位的管理。計劃體制下，一個員工工作的時候，你要負責他的福利，分房，你要負責他的孩子子女入托，負責小孩上小學，所以很多單位過去辦托兒所，蓋集體宿舍。甚至建小學都有。所以企業都要負責這些事，職工是完全的被你領導的一個個體。盡管法律上我們在計劃體制下，沒有引入勞動關系的一個概念，我們利用一個政治概念，所謂職工是企業的主人，取代了法律概念，但實際員工的法律地位，在計劃體制下，跟企業不是平等的。他是一種低于用人單位的一種概念，他是一種行政的概念。具體講一個職工在一個企業里面，在計劃體制下，你說什么他必須聽什么，我們的法律不調整勞動關系，司法部介入勞動爭議，所以他沒有辦法，他即使有委屈，委屈太大了他就上訪，沒有別的辦法。

計劃體制下我們處理員工的時候特別隨意，比如說一個員工，跟工作沒有關系的時候，說你上街，說他買菜，騎車闖紅燈，我們現在知道這樣一個事誰管，警察管。但是計劃體制下不是這樣，計劃體制下警察抓住你以后，問你什么啊，哪個單位的，電話是多少，領導叫什么。然后干嘛，給你單位領導打電話，讓你單位領導領你走，為什么要做這件事，在計劃體制下，你的所有的事物，都要被企業管理，企業就是政府的化身。他就是一種行政隸屬關系，所以你就很害怕，我趕緊掏顆煙給警察，說年饒了我得了，為什么有這樣的心態，因為你到了單位以后，單位為你在交通違章上，就要處分你。或者是扣你獎金，或者下一次漲工資沒有你的份。你說現在我們不應該管這些事了，這個大家都理解了。

但是有很多東西，大家還是不完全理解。比如說前兩天有一個企業，問我一個問題，他說我們單位有一個職工，違反計劃生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動合同可不可以。這樣的邏輯就出來了。我們說他違反計劃生育，你可以解除勞動合同嗎，有的企業有這樣的內部規定，員工違反計劃生育，企業可以開除或者解除合同，但是問我這個的企業沒有這樣的規定，他下意識的認為，他做了這么嚴重的違反行為，我們解除合同難道有問題嗎，其實當然是有問題的。

員工在工作上表現特別好，業余時間多生一個小孩，跟你有關系嗎。多生七個八個你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。他要承擔相應的行政責任，這個是由誰來做，由政府有關部門對他進行處罰。行政處罰。

但是我們有些企業為什么說我們很多企業制度里面，你回去看，很多企業有這種，要生育二胎就開除，為什么有這樣的，就是因為我們計劃體制下慣用的思維方式帶來的，計劃體制下，員工計劃生育的問題由企業管理，企業內部超過了計劃生育，上面給你的招標，最后你企業要被罰。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺了一個叫做人口與計劃生育法，取代了過去的計劃生育條例，計劃生育法把員工違反計劃生育該處罰的行為，由相關的政府行政部門處理。關于違反計劃生育的處罰，第一他不可以處罰企業，因為你的企業內部職工計劃生育做的不好，上面處罰你，這個不可以的。他是沒有任何法律根據的，我們現在是法制化的社會。沒有行政法律的許可，是不可以亂做行為的。第二作為職工來講，對于職工涉及到行政處罰的時候，完成是由行政機關操作，員工違反計劃生育這種過錯，沒有任何的處罰說需要你企業來做，完全是由政府做的。

當然我們人口與計劃生育法，那跟企業還有關系，是有關系，有關是哪塊，獎勵那塊，獨生子女費你要支付，甚至員工退休以后，他如果還是獨生子女的話，按照規定給他一千塊錢一次性獎勵。這是法律規定的。從我們現在的藥都來講，我的意思是說，我們的所謂的行政管理，我們的所謂隸屬，對于職工勞動關系里面的隸屬性，你管理員工的權利的話，只是局限在勞動管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己隨便的擴大。

另外就是剛才常老師在講的時候也特意談到了，企業規章制度的問題，在這兒我想就企業規章制度，對企業的影響，以及它的操作，我在這兒談一點個人的意見，因為我們勞動法大家可以看到，勞動立法明確規定了，用人單位應當建立和完善企業規章制度。從這樣一個規定，我們應該很清楚的看到，規章制度就跟我剛才講的，他是一個企業通過勞動合同這種隸屬特點來管理員工這樣一個手段。首先我們要明確，他的勞動企業規章制度，這種規則的制定，他是一個由企業做出，就可以對職工產生法律效力一個單方的法律行為，并不是說非得是雙方協商一致的，勞動法里面都沒有說，企業和員工應當平等自愿簽署規章制度，他說什么，他說用人單位應當建立和完善規章制度，他又說勞動者有四大義務，其中一個非常重要的義務，就是要遵守企業規章制度，我剛才講是一個單方法律行為，跟合同不一樣，合同是雙方法律行為。

但是勞動法里面，他并沒有說，企業規章制度具體包括哪些內容，勞動合同法我看他草案的條款里面，試圖把這個做了一個解釋。所以你看，他說用人單位，應當依法建立和完善哪些制度，就是安全衛生方面的，職工培訓，以及勞動合同管理方面的制度。這個其實就是說，告訴我們大家，這個制度哪些東西我們是要建立的，是要完善的。因為過去很多企業很盲目，說我們不知道，你勞動法里面說哪個制度，到底包含哪些東西，勞動合同法，這次試圖把這個方面說清楚。另外我們大家還要注意一下，勞動合同法，從勞動法里面規定，企業建立和完善規章制度，但是并不意味著，這個規章制度就是你可以隨便的弄。應該怎么弄呢，我們說，規章制度各種企業的內部規則。你是可以單方決定，但是要有一個法定的程序。你必須要程序合法，然后這個制度才產生應有的法律效率。什么樣的程序是一個合法的程序呢，這個我們在座的很多企業，其實都沒有做到的。

這個也是很多企業在勞動爭議敗訴的一個很重要的原因。就是什么呢，就是你這制度寫的特別好，結果員工他的違紀行為，你所抓到的事實包括獲得的證據，都沒有問題，結果員工為了勝訴他挑你程序上的毛病，說你這個制度沒有經過民主程序，結果你確實沒有經過，這樣的制度在我們的仲裁或者司法上，他不能作為一個定案的依據。沒有法律上的效率，怎么樣才能讓它產生法律上的效率，勞動法上沒有說，在我們現行的司法解釋里面有一個條款，他說的比較清楚，他說企業的規章制度，應當通過民主程序制定，并且要公示，民主程序規定，公示過的規章制度，就是在企業內部可以具有法律效率這樣一個制度。最高法院就什么叫民主程序，他也沒有講，勞動合同法草案，這次他就具體講了，什么是民主程序。這個剛才常老師提到，企業的規章制度，你制定好了，你不可以直接推出 執行，我說的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動者切身利益的制度，你說我今天弄一個跟生產經營管理方面的一些操作流程，這個無所謂的，這個沒有必要通過民主程序，你說我弄一個通知，說哪天開個會，這個跟民主程序沒有關系，主要涉及勞動者切身利益的一些內部的制度。這些東西需要通過工會，或者職工大會，或者職工代表大會的討論通過。

這種討論通過以后，這個制度就變得法律上規定的程序上德東西，基本上差不多了，你再公示，就是告知勞動者，這個通過不一定啊，或者很難啊，其實非常簡單，你想你如果說，弄一個制度，這個制度大體上是符合企業需要的。而且是相對合理的。我們召開職工大會，大多數人沒有意見的，因為大家希望企業好，你是一個有必要的，合理的制度，多數人會同意，我們這里面所說的通過，不是每一個職工都同意，而是二分之一以上的通過就通過。比如我們召開職工大會，二分之一以上通過就可以了。

當然你如果說通過工會，我們就把這個制度交給工會，最后他給我們意見，多數的委員通過，那也好。這樣的制度，我們在企業內部在發布實施就沒有問題的。我們很多企業，其實我覺得，特別是外資企業，有很好的常規做法，他把企業內部的各種制度里面的，跟員工利益有關的，特別是要求員工必須做到，合乎是要求員工必須知道的內容抄出來做成一個冊子，叫員工手冊。然后員工入職的時候每人發一冊，讓員工去簽收。這樣的話，一個非常好的原因是因為第一，你定了一個規則，要員工執行，你根本不告訴他，或者你不充分的告訴他，最后人家做不好，這個東西你再事后處罰他，他也會給你生產經營造成不好的影響。我們希望大家上來自覺遵守，自覺遵守的前提，就是你要充分的讓他知道，這樣的冊子起的積極作用是非常好的。另外一個你讓他領取簽收，獲得一個證據。

現在我們有很多企業對企業的規章制度的法律定位，沒有認識。他們非常擔心企業規章制度在企業沒有效率，我們現在看到，絕大多數的企業，在企業規章制度問題上是很拿不準的，他們怎么辦呢，他們在勞動合同里面是這樣處理的。勞動合同里面最后寫一句話，他說本單位或者甲方，甲方企業內的下列規章制度，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力，什么呢，各種考績紀律，勞動紀律，各種規章制度，寫一堆。意思是什么呢，意思就是說告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫了，具有與本合同同等的法律效力。他是產生合同效力的，這個員工說對你沒有用，或者你不知道，這些都不可以了，因為你簽了這個合同，意味著這些東西都是合同的組成部分。

這個在法律上沒有問題的。沒有任何問題，他的效率肯定是沒有任何的問題，但是問題在于什么呢，有一天這個企業人事總監給我們打一個電話，說我們新來一個總經理，這個總經理來了以后，管理上要求特別嚴，跟我們人事部講，說你們過去的制度漏洞太多。我們要規范管理，所以首先要把制度修訂。就要求我們對過去的制度進行修訂，我們把過去的規章制度進行的修訂，對員工的管理和約束增強的很多，我們在實施的時候，說勞動合同的一個附件是合同的組成部分，你現在想修訂，你訂完了以后，不征得我同意我是不認帳，聽到職工這樣的說法，我們就用變更勞動合同協議書的東西變更企業制度。這是一個勞動合同協議的變更，變更了以后就沒有問題的，結果讓每一個人簽這樣的東西。我們就會發現，這個企業他有80％的員工都簽了，盡管員工知道，簽這個東西對他沒有利了，這個對他的約束增加了，福利待遇沒有增加。但是大部分職工愿意在這兒干，勞動者永遠是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺得，我也不做那些事，我就會簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說了，我認為那個制度更好，你讓我簽這個制度我不同意，我就不簽，人事總監問我，說這個以后我們怎么辦。您幫我出出主意，我說這件事，要說出主意太簡單了，辦法很簡單，什么呢，就是你同意變更協議的員工，你用新制度進行管理，沒有簽你用原來的制度進行管理，企業說這個制度不可能，我說怎么不可能，一國兩制嘛，國家都可以，你為什么不可以，別看國家可以，國家有他的特殊性，過去就不一樣，現在可以不一樣，你過去一樣的，現在把你把它變成不一樣的，這個不行。企業的員工就說了，我們是二等公民，他們是一等公民，很麻煩，我跟他講，實際上像這些問題，到今天這個地步已經沒有辦法幫你了，問題在于我們企業的規章制度，你變成勞動合同復檢是沒有問題的，法律上的效率是沒有問題的，但是如果不作為合同的復檢，他本身有獨立的法律地位，你只要通過法律規定的程序制定出來的規章制度，對員工有同樣的管理作為。

所以我們通過這樣一個案例，有可以說明什么呢，我們企業在研究工作的時候，有些做法有些事情，你要達到一個目的，可能有兩種或者三種方式都可以做成這件事，都可以是合法的，但是你應該選擇一個對你操作上最方便的，不至于產生一些尷尬局面的一些東西。我們正常的做法就是說，如果你這個企業把規章制度不作為合同的附件，我通過一個職工代表大會，去討論通過這個制度，發布實施，當你需要修改的時候，你還需要修訂完了以后再通過原來的程序，職工代表大會再討論一次，如果通過了再發布實施新的制度。我們法律上講什么樣程序制定的東西，你通過什么程序修改就沒有問題的，你看你這個企業制度沒有寫成合同的附件，你就不會出現那樣的尷尬局面，說明規章制度在企業內部的一個地位，很多企業沒有認識到這個地位，我講是法律上的地位。這是我要談的一個問題。

另外我們談企業規章制度，就是員工應該遵守，只要我們定的制度是一個符合法定程序的，一個合法的規章制度，員工就要遵守，他遵守，如果不遵守，我們可以對他進行處罰。如果說嚴重違反了制度，我們甚至可以解除勞動合同，勞動法在給企業設定單方解除合同權的，有一個叫過錯解除勞動合同，基于員工的過錯，導致企業獲得單方解除職工的權利，從某種意義上講對員工違法亂紀行為的處罰，這種行為我不會縱容你，允許企業解除合同，通過這樣的方式，讓你失業，最后你受到一個很重的懲罰，讓你去承擔法律上應該盡的遵守紀律的義務，包括勞動合同法里面都有規定。這種解除合同不付任何補償，不能說你有過錯，很嚴重的過錯，最后還拿錢獎勵你，這是不可能的，不需要提前通知，不需要付補償。

勞動法里面，他提到了，凡是職工嚴重違反企業規章制度，都可以解除勞動合同，勞動合同法在這次草案里面，加了一個后面的尾巴，他說嚴重違反企業規章制度的，按照用人單位的規章制度應當解除合同的可以解除合同。有人說這兩句話表述沒有什么區別，確實沒有本質區別，但是能夠看出來，勞動合同法在這樣的一個細節上，表達了一個什么意思呢，表達了一個就是說，對企業的這種要求就會更高。為什么更高一點，比如有很多企業這么寫，特別在員工紀律這一塊，企業根據員工違紀行為的輕重酌情處罰。然后就說這些東西，我們弄到一個框里面，你犯了哪個錯，我們挑出一個東西，我們認為酌情給你什么處理就處理。但是過去如果說，員工在所謂的違紀行為里面，你拿出以來套用員工的行為，仲裁員法官認為很嚴重，你解除合同沒有問題。但是現在恐怕就不行了，如果勞動合同法將來出臺的時候還是這樣寫的話，就不行。按照你的制度，把嚴重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規定，應當解除合同的。換句話說，你要把員工哪些行為做出了，破壞了你的生產經營秩序以后，你要給他解除合同處理的這類行為，你必須明示，在制度里面你要明確的告知，你如果沒有這樣一個明確的告知，你都不可以解除，他做的盡管很嚴重，但是你仍然不能解除。這個體現了一個企業，就是說勞動合同法，他對企業的這種完全上的要求又進一步了。

所以我們說，大家注意一下，我們企業的規章制度，我注意到有些企業寫的制度還是不錯的，比如說他的制度，對企業生產經營有重大影響的，你觸犯一次我們解除合同的行為，我們叫嚴重違紀行為，羅列出來歸成一類，叫做嚴重違紀行為，但是你不可以把所有的行為都歸成嚴重違紀行為，有的企業寧嚴不輕，定的特別嚴，這也有問題，你上班一年當中遲到一次，說這也要解除合同，這個也太過了。說保持生產上的經營秩序，保持好工作的環境衛生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個過分了，他對你的生產經營影響沒有那么嚴重，你當然沒有必要給予解除合同這樣比較重的處理。

所以我們說，你應該把各種違紀行為，當然有些行為積少成多，你也不可能讓他整天觸犯一些小的行為，我們把紀律里面分成輕微的一些違紀行為，一些嚴重的違紀行為，甚至可以再分為中間一般的違紀行為，你在處罰上輕微可以給一個警告處分，重一點的，一般的違紀可能會有一個扣罰獎金等處分，最嚴重的可能就是做了一次就解除合同，你把各種違紀行為都羅列清楚，羅列的非常清晰的話，而且事先告訴職工，你在處理就沒有什么問題了。

另外我特別強調一下，我們企業現在其實在勞動合同法出題以后，可能更是這樣，對于員工違紀來解除勞動合同，可能引發的爭議會更多。而且我們說在我們日常的工作當中，企業因為員工違紀而解除合同的勞動爭議的敗訴率是比較高的。最主要的是因為，我們企業在對員工進行管理的時候，缺乏一個理念，就是沒有真正的依法管理。這個理念是不夠的，有些企業，現在似乎有一點意識但是是不夠的。因為我們說解除一個員工的勞動合同，應該說是一件對于員工來講非常重要的事情，對于企業來進無所謂。你想，我如果是一個員工，在一個企業里面月薪拿八千塊錢，我貸款房了，把孩子送到一個全日制寄宿的托兒所里面，結果突然有一天煤沒有任何準備的，說你做一個錯事解除合同，我一下傻了，我的房貸怎么辦，我的孩子怎么辦，對于解除勞動合同，對于員工來講是非常非常大的。

解除合同對于被解除的一方都是非常不樂意，你這里面沒有瑕疵他沒有辦法，如果有瑕疵他一定會跟你沒完沒了，我們很多的勞動爭議，就是因為企業有這樣那樣的瑕疵就敗訴。敗訴費是很高的。我在這里給大家介紹一下，我們勞動合同法出臺以后，你的企業違紀解除合同，應該注意哪幾個最主要的點，勞動合同法對將來員工，你解除合同，解除錯了，這個法律責任加得很重。

現在先談一下，企業在處理違紀員工的時候應該注意哪些，員工違紀我們一定要處理，我不太贊同有些企業說了，你做了一個很嚴重的違紀行為，你寫一個辭職得了，或者我給你一點補償金你走得了，我不太贊成這樣，因為企業的規章制度不是做人情上的東西，企業要想保證良好的經營秩序，你必須要有一個好的制度，而且要有一個好的制度的執行，在執行過程當中，如果有人破壞了這個規則，你不加以懲罰，實際就是什么啊，對于那些遵守制度的人，遵守規則的人一種打擊。他做了這個你不處理，我將來也做，他做的東西沒有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以從企業的管理角度來講，我一直認為，你如果說對于企業，我們看到任何好的企業，他一定是勞動紀律規章制度執行非常好的，一定非常嚴格的，而且員工做得非常好，你如果不嚴格的處理，其實帶來的是一個管理問題，對于員工來講，可能解除勞動合同的一個法律問題，對于一個企業來講，是一個企業能不能保證你制度的長期有效執行的問題。所以對于違紀員工不處理，這是不可取的，從管理上是一個敗筆，對于做得好的職工不獎勵也是一個敗筆，對于做的好的員工不獎勵，意味著什么呢，意味著對于那些做的不好的人的褒揚，或者縱容。他做的不好，業績不好，業績好的不獎勵，業績不好的人說挺好的，你干得那么好，落得什么了，我們還這么做。所以對企業管理來講，依法是一方面，獎懲分明是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎懲分明，還得依法，這是比較難一點，但是你如果做好了，企業的發展就可以做到持續發展。

我們下面就談一下，規章制度。勞動紀律方面的違紀解除合同的一些問題，我們重點從法律上講，因為我們沒有時間講管理方面的東西，首先我們注意一下，很多企業違紀解除合同敗訴，敗訴在證據上，你說了員工有違紀上，結果到了仲裁廳你拿不出證據，很多企業敗訴以后，會覺得，對司法有看法。他說你這個太不公平了，明明這件事，他確實做了，結果你讓他勝訴。就覺得很冤，我們是有這樣的事情。

舉一個例子，我們曾經有一個五星級的酒店，特別豪華的酒店。他是一個國外的管理集團來對這個企業進行管理，管理過程當中，總經理是一個意大利人，據說他在南非管過黑人，所以他是很狠的，從管理上講的很嚴的，他在管理過程當中，酒店的經營非常好，秩序非常好，但是有一天他聽下面有人議論，說晚上有人偷偷睡覺，這個偷偷在夜里上班的時候睡覺，這個也是他們制度不允許的，而且上班睡覺是嚴重違紀行為是要解除合同的，于是這個總經理有一天，跟誰也沒有說，晚上三點半到各個樓層去巡視，檢查勞動紀律。在一層一看大廳大堂那邊值班的前臺工作人員不錯，結果順著樓梯上到二層，到了二層發現不好，二層值班的崗位空著沒有人，二層另外一側有一個咖啡廳，他發現咖啡廳里面也燈光，他一想不對，因為咖啡廳營業到兩定，現在三點半了怎么還有燈呢，推門一看，咖啡廳長沙發上，橫躺著兩個人呼呼大睡，這兩個人就是本樓層值班的員工，總經理把他們兩個叫起來。告訴他們明天到人事部聽侯處理，第二天人事部給他們解除勞動合同，兩個員工不服提起仲裁申請，開庭的時候，企業還比較重視，因為總經理處理的這個事，所以總經理親自出庭，帶了一個翻譯，帶了一個律師。他上來就先把我剛才敘述這個過程，敘述了一遍。然后仲裁對事實進行核實，就問員工，說你們總經理剛才說陳述的這些內容，是不是屬實的。兩個員工說不屬實，不承認，仲裁就要追問，你上班的時候你們有沒有在工作崗位，兩個員工說沒有，你們沒有堅守崗位你們在哪兒呢，說我們在咖啡聽廳里面，說你們為什么要到咖啡聽，有一個員工講了一下理由，他說我個我這個同伴，夜里三點的時候這個同伴突然胃疼，我為了讓他減輕疼痛舒服一些，我把咖啡廳的門打開讓他躺下，我試圖找一點熱水和藥，幫助他減輕疼痛，就在這個時候總經理推門進來了，他就硬說我們倆睡覺了，其實我們沒有睡覺，為了證明我說的是事實，我還有證據，什么證據，拿了一個病例手冊，就是當天凌晨兩人下班以后，就是七點多鐘的時候沒有直接回家，去了酒店附近的一個醫院，去看了一個急診，這個員工看的急診，這個急診的大夫在病例手冊上寫了一頁紙，上面寫，患者自述，夜間三點多鐘的時候胃疼，下面寫初步診斷胃炎，開了一些常規胃藥，員工說，你看，這就印證的我說的是事實，大夫都說我這同伴是胃疼。整個案件審理到這兒，就事實部分，雙方再沒有新的說法，也沒有新的證據了。很簡單，這個案子20分鐘審完了，調節不成做裁決，這個裁決誰勝訴啊。員工勝訴，這個是肯定員工勝訴的，為什么呢，但是企業總經理不能理解，他說我親眼看到他睡覺來著，你們讓我敗訴。他不能接受。我們很多企業說仲裁法院，我們審判都有一個原則，叫做以事實為根據，以法律為準繩，你這樣的一個審判，是以事實為根據嗎。他會提出這樣的一個疑問。我們看到這個案件，其實對于雙方各自的主張，企業主張你睡覺了，職工主張沒有睡覺，這個主張雙方當事人哪一方有沒有充分的證據，都沒有，員工的證據是不是好一點，不好，他弄了一個所謂的病例，這個病例其實沒有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陳述是一個道理，沒有什么新鮮的，所以對于這個事情來講，雙方在爭議的案件當中，就證據來講，各自的主張都是當事人陳述，沒有其他證據。而當事人陳述，這個東西也可以互相抵消的，在雙方當事人都沒有證據的情況下，對自己的主張，我們說應該讓誰敗訴，有人說應該讓企業，憑什么讓企業，雙方當事人都沒有證據的情況下，大家注意誰敗訴啊，負有舉證責任的一方敗訴，并不一定是企業，在雙方對各自的主張都是沒有證據的情況下，因為人家另一方當事人根本不負有舉證責任，我根本沒有舉證，你舉證不充分，都要敗訴。

有些人說員工真睡覺了，你處理了，你不是違背事實嗎，你仲裁機構也好，你說認定員工沒有睡覺，你能做這樣的事實認定嗎，當然不能。也沒有必要做這樣的事實認定，人家仲裁員在寫裁決書的時候非常簡單，五分鐘寫好了，讓你敗訴，敗訴的關鍵就是一句話，他說什么，他說企業以員工上班睡覺為理由要解除勞動合同。但是并沒有證據。至于睡不睡覺對于仲裁員來講不重要。這里面有一個什么問題呢，我剛才談到呢，以事實為根據，以法律為準繩，這樣一個審判原則，這里的事實，我們通常人把它誤認為一個客觀事實，實際上他這里面所說的事實，不是客觀事實。他是一個法律事實。

法律事實跟客觀事實有的時候有差別的，因為在民事上的糾紛，或者勞動爭議上的糾紛，不是像刑法一樣一定要追求客觀，我們追求客觀，有時候沒有手段，或者很難追究到，或者沒有必要的，比如說兩個人在一個房間里吵架，吵了很長時間，但是我們聽不到他吵的內容，兩個人出來以后，我們大家問，你們倆到底吵什么了，結果兩個人分別告訴我們吵的內容不一樣，我們怎么判斷兩個人在這個房間里，發生了怎樣的客觀事實，能判斷嗎，根本無從判斷，這件事只有你知我知天知地知，其他人沒有辦法知道，像這樣的東西，我們在司法上，是不可能追求，那個客觀事實。有的時候追求不到。我們采用的一個處理方法，就是說，認定是一個法律事實，法律事實是什么啊，證據證明的事實叫法律事實，法律事實應該跟客觀事實相一致，但是實踐當中有很多的情況是不一致的，但是沒有辦法。所以我們說，企業處理員工問題上，你說員工有違紀了，你要對此負舉證責任，更何況我們最高法院里面有司法規定，勞動合同的解除企業負直接的舉證責任。對于收集員工的證據，這個時候我們需要建立一個意識，怎么收集，說這個案子總經理一個人去檢查怎么收集，有些人在下面說帶一個相機，給他照下來，這是一種收集證據的手段，或者你可以兩個人或者三個人，或者多幾個人一起去檢查，有一個互相印證即使一個人去沒有關系，你最簡單的，你發現兩個人睡覺，不給他叫醒，打一個電話叫上幾個保安來證明，也很好的，對于證據的意識，我們現在很多企業處理員工違紀，產生勞動爭議，敗訴一個最主要的原因，在事實上，我們很多企業是什么狀態呢，我們有的企業就這樣。

部門經理說了，誰誰違紀，我們得解除合同，你請示主管，說處理，就處理了，處理完以后，你到仲裁廳一看，事實根本不是那么回事，一了解，原來部門經理說的不對的，這個部門經理有錯嗎，不見得有錯，因為我們說，員工從他在部門工作，在具體的崗位上違紀有一些員工發現，報給領班，領班報給主管，主管再報告給部門經理，這樣的一個過程，是一個口口相傳的過程，口口相傳有很大的傳導誤差的，所以傳到最后，我們小的時候做一個野營拉練，有的時候做的游戲，長長的隊伍第一個人說一句話，一直傳到隊尾面目全非，就是這樣一個過程。遇到員工違紀需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實搞清，最好把證據固定，員工讓他自己寫一個經過，他這個經過，那就叫鐵證如山。這個東西永遠翻不了案。如果他自己不寫，我們可以讓在場的其他員工寫，寫完以后給他固定下來，你不要后寫，有的企業后寫，我現在了解清楚了，我處理，不讓員工寫，有了爭議案件的時候，在仲裁訴訟的時候你再收集證據也是可以的，可是那個時候麻煩的，很多員工在寫證言的時候，我印象當中是什么，似乎，好像大約這個詞上來了，這個就完了，在證言里面出現這種言語的，都不能采信證據。員工有時候這種表述是故意的，為什么呢，他不能不給你寫證言，在你這兒工作，但是他不愿意得罪同伴，一起工作他么多年，現在員工被解除，讓他通過我一個證言敗訴，他不就得罪人了，所以當時固定證據是非常重要的。

另外我們說，還提到了規章制度，規章制度我們需要注意幾個問題，企業規章制度，你有一個違紀事實以后，還要用規章制度去引用，注意我們在寫的是我們很多企業，我們企業會寫有這樣有弊病的東西，比如說員工做某個行為就解除合同，我們很多企業經常這樣說，員工違反操作規程情節嚴重解除合同，要不然就是違反操作規程情節惡劣，這個就很麻煩了，因為將來情節嚴重，情節惡劣，這個事是沒有一個標準來評判的。像這樣的一種不太好測量的詞，我建議大家不要往上寫，另外一個很多企業會寫那種，他不寫情節嚴重，他說員工故意違反操作規程。這個看起來沒有什么毛病，但是有一天員工違反了操作規程之后，給企業造成一個設備的損害，結果你修理這個設備花了十幾萬，更可惡的是他這個違章操作，還導致了一個員工的工傷傷得很重，造成這樣一個后果企業肯定解除合同，員工申請仲裁，他說違紀事實我承認，造成的后果我也承認，但是我為什么覺得這個解除合同不對呢，是因為我不是故意的。你說故意違反操作規程才解除合同，我真不是故意的。故意不故意在他大腦里面，我說把他腦袋打開，打開也看不到，這是沒有辦法的，為什么我們說刑法上有故意殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規定。人家有刑偵手段，有預審，你有嗎，你不可以，你跟員工談話，多談兩小時，員工說非法拘禁，所以我們的一個辦法是什么呢，就是只追求他的行為對生產秩序經營秩序的破壞程度，或者說影響程度，不考慮主觀因素，你這個有沒有主觀故意，都給生產經營秩序造成的破壞，那都要得到這樣一個處理結果。你學的是交規，我們交規寫得很清楚，沒有說故意闖紅燈的。

我前幾天接受了一個處罰，我們看這個錄像，他過路口，他在前面有一個大公共，綠燈一起過，結果大公共過到一半的時候，變成紅燈了，但是他看不見，結果過到一半大公共可以過去，因為前轱轆要是過去的，已經是綠燈了人家可以過去，人家沒有問題，結果他老先生也看不到就跟著過去了，被照下來了，最后要接受處罰，他覺得很冤的，他說我真不是故意的，警察說故意不故意跟我沒有關系，你破壞的這樣的秩序，造成的事故的隱患，就得接受處理。所以我們的制度里面要注意這一點，再一個我們需要注意一下，我們的制度很多企業抄，一個紀律，一個行為，對你的生產秩序破壞跟你的生產經營的需要，不是根據別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比如說上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。我們現在舉一個最簡單的，很多企業遇到的，上班在工作場所吸煙，這個要不要定為違紀行為。有些企業說要定，有些企業說沒有必要要定，這個不一樣了，如果說我這個企業是一個工業企業，我是一個生產車間，車間里面都是機械加工的設備，這樣的企業我定規章制度里面，我能把上班在工作場所不許吸煙當成違紀行為嗎，不能，為什么不能。人家車間里面的工人，一天八小時在這兒辛辛苦苦，特別車工站在這兒，每天靠上下午十 分鐘時間吸煙，還你說不許吸煙。這個職工不能接受。有人說吸煙破壞環境，破壞空氣質量，你這么說更外行了，你一定沒有進過車間，進了車間你就知道了，那個車間別說吸一顆煙，吸50顆煙都可以忽略不計，因為你進去聞到的是什么，機油味，還有煙味，你這點煙味算什么啊，正常的講，總經理也好，部門經理也好，你到了車間看到大家在熱火朝天的工作，你都得掏一棵煙上去。你定了以后倒不好。

但是如果說我們這個企業是在一個五A級的寫字樓里面辦公，我們是一個IT企業，人家樓道到處貼的禁止吸煙，然后我們的工作環境很好，一半都是女同志，其中還有一個懷孕的，這時候你吸煙就不行了，這個我們企業要定上班在工作場合吸煙不行。這是違紀行為。但是這個違紀行為不能定成嚴重的違紀。定成因為違紀過了。結果嚴重違紀解除合同，您的技術總監就是一個大煙鬼，解除30次都可以了。

但是假如說我這個企業是一個專門生產煙花爆竹的禮花廠，這個條款怎么定啊。一定是最嚴重的違紀行為。上個月我看到一個新聞報道，一個火藥廠，爆炸原因有待查明，但是在現場發明煙頭跟那個有關，同樣的行為在不同的企業制度要求是不一樣的我們不要盲目的學別人。另外一個我們還需要注意，解除勞動合同的程序。程序要合法。我們很多企業不注意程序，認為員工違紀事實抓的很瓷實，制度規定的很好，要處理，處理完了要倒霉。

我們有一個企業在勞動爭議的時候證據沒有問題，足可以讓仲裁機構認定員工有嚴重違紀行為，而且規章制度和引用都沒有問題，結果企業敗訴了，為什么敗訴了，職工請的律師，最后遞上了一張紙，談話筆錄跟單位的工會主席，有工會主席的簽字。律師問你們單位有個叫什么什么的員工您知道嗎，工會主席說知道，律師接著問，這個員工被解除合同了你知道嗎，工會主席說知道，您什么時候知道的，在什么情況下怎么知道的，工會主席說，我就是某年某月某日我中午上食堂打飯的時候看到了貼了一個公告，我就知道了，結果企業敗訴了，為什么敗訴，我們現在工會法，包括新的勞動合同法，都有這樣的程序上的要求，叫做什么呢，企業要解除勞動合同，要事先通知工會，工會首先有一個知情權。工會認為這個解除合同違法，或者違約的，可以要求你重新做處理，或者要求你糾正。用人單位就要研究工會的意見，重新做出決定，再一次通知工會，這樣一個規定里面，對于解除合同來講，工會沒有否決權，他也沒有決定權他唯一有的就是一個知情權，和一個叫做認為你違法和違約以后的修改建議權，這兩個權益可以理解為程序上的東西，我認定要解除的員工，我解除了，工會不同意，我仍然維持這個意見，但是你沒有履行這個程序，仲裁的時候就叫做程序不合法，就要敗訴。這個敗訴很冤的。更何況是什么，如果企業因為解除合同，最后被仲裁委員會撤銷，或者法院撤銷的話，帶來的法律后果是非常重的，我們新的勞動合同法里面有這樣一些條款，他說用人單位違反本法規定解除和終止勞動合同。員工說不要求恢復勞動合同怎么辦，仲裁委員會就要裁決你支付他補償金，但是如果是勞動合同法將來出臺還是這樣的話，他可以說，你勞動者不要求繼續履行勞動合同，或者勞動合同已經不能繼續履行了，用人單位應該按照支付經濟補償金標準的兩倍向勞動者賠償，如果一個違紀的員工，本來破壞你的生產經營秩序，你處理他，為了震懾其他人，或者為了更好執行你的制度的話，結果處理完了以后你敗訴了，你不但要給職工補償，還要雙倍的補償。

所以這樣一個法律責任的加重，對于企業來講，就要求必須要非常規范的做這個解除合同。如果不規范的話，你的法律責任很重，重到你已經無法忍受了。所以我為什么講解除合同，講這么多呢，就是因為如果不告訴你們這些東西，你現在還好，現在該怎么著怎么著，將來可能就慘了。這是我要講的一個目的。

第五篇：勞動合同法背景下企業如何應對

勞動合同法背景下企業如何應對

隨著新《勞動合同法》的頒布，現有勞動關系的格局、企業勞動關系的管理模式、企業與勞動關系當事人之間的權力義務確定等受到了很大影響。總體來看，新的《勞動合同法》加大了對企業的限制，強化了對勞動者的保護，使不少企業叫苦不迭，這就要求企業必須把握新的形勢，推進企業改革，加快適應新的《勞動合同法》。下面，我就新的《勞動合同法》主要變動之處進行分析，并談一談自己的看法。

一、關于試用期

試用期是指用人單位對新招收職工進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體健康狀況等進行審察的期限。原《勞動法》規定，勞動合同可以約定試用期，但最長不得超過六個月。如對今年新招聘人員的試用期定為三個月，是符合新《勞動合同法》規定的。

1、新法第十九條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

2、第二十條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

3、隨著新法在2008年1月1日的正式實施，事實勞動關系已經不復存在，試用期的工資為合同約定的80％或該崗位最低工資標準。

我認為：企業與勞動者約定試用期應考慮以下三種因素 ：一是對崗位（工種）的要求，二是崗位對人員的配置及人員的流動性，三是勞動合同的期限。通過對試用期期限及相關待遇的規定與勞動者簽定靈活多樣的勞動合同，比如與勞動者簽定為期四年的勞動合同對企業而言就有好多好處，分析如下：

《勞動合同法》相比舊的《勞動法》，取消了3個月的試用期。試用期包含在勞動合同期限內，所以企業在合同期限期間自然而然的就選擇4年期的合同，因為在4年的合同期限內試用期有6個月，這樣，比起1-3年的勞動合同，企業可以少支付勞動者4-5個月的勞動合同約定工資，取而代之的是6個月的試用期工資，即勞動合同約定工資的百分之八十。并且在這個期限內企業可以完全考察一個員工的工作能力，對于不滿意的員工，用人單位可在試用期解除勞動合同，而只需向勞動者說明理由就可以。并且，新法規定除了部分競業行業和公司特別培訓需要支付違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金，這樣就大大減輕了勞動者在跳槽中承擔的經濟風險，這也是用人單位為減輕經濟風險所采取的應對措施。

二、關于合同期限

勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，它一般始于勞動合同的生效之日，終于勞動合同的終止時間。任何勞動過程，都是在一定的時間和空間中進行的。在現代化社會中，勞動時間被認為是衡量勞動效率和成果的一把尺子。勞動合同期限由用人單位和勞動者協商確定。是勞動合同的一項重要內容，有著十分重要的作用。

1、新法仍然采用定期、無定期、完成一定工作量的三種勞動合同期限。

2、增加無固定期的勞動合同條款主要為：連續二次訂立有期限的勞動合同又續訂勞動合同的；未簽訂書面合同1年以上的。

3、應當簽訂而未簽訂無定期勞動合同的，用人單位需承擔向勞動者支付雙倍工資的法律責任。

4、用人單位用工后1個月內簽訂書面勞動合同，超過期限未簽訂的需向勞動者支付雙倍的工資： 超過一年未簽訂的，視為當事人之間已經訂立無定期勞動合同。

5、原存在的事實勞動關系按新法規定，需在實施后1個月內簽訂書面勞動合同，超過期限將承擔法律責任。

我認為：對不同崗位上的不同員工應采用簽訂不同形式的勞動合同，勞動合同簽訂的年限與次數都是有技巧的，通過一些數據分析可以降低企業的成本與風險，比如，總結一套關于年齡與合同年限的關系表，就像保險公司中對不同年齡段收取不同費用而制定的表格一樣。

三、關于合同變更、解除與終止 勞動合同的變更是指勞動合同內容的變化，不包括勞動合同主體的變化。勞動合同的變更是在原有的勞動合同內容已經不能全部適應客觀情況的需要，有必要對雙方當事人的權利和義務加以改變的情況下發生的。具體包括工作內容的變更、工作地點的變更、工資福利的變更等。勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前解除勞動關系的一種法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據《勞動合同法》的規定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以由雙方協商解除。勞動合同終止，是指終止勞動合同的法律效力。從狹義上講，勞動合同的終止是指勞動合同的雙方當事人按照合同所規定的權利和義務都已經完全履行，且任何一方當事人均未提出繼續保持勞動關系的法律行為。廣義的勞動合同終止包括勞動合同的解除。我們這里講的勞動合同是狹義的。

1、勞動合同的變更主要反映在四個方面：一是生產或者工作任務的增加或減少；二是勞動合同期限的延長或縮短；三是勞動者工種或職務的變化或變動；四是對勞動者支付勞動報酬的增加或減少。

允許變更勞動合同的條件是：<１>訂立勞動合同時所依據的法律、法規已經修改，致使原來訂立的勞動合同無法全面履行，需要做出修改；<２>企業經上級主管部門批準轉產，原來的組織仍然存在，原簽訂的勞動合同也仍然有效，只是由于生產方向的變化，原來訂立的勞動合同中的某些條款與發展變化的情況不相適應，需要做出相應的修改；<３>上級主管機關決定改變企業的生產任務，致使原來訂立的勞動合同中有關產量、質量、生產條件等都發生了一定的變化，需要做出相應的修改，否則原勞動合同無法履行；<４>企業嚴重虧損或發生不可抗力的情況，確實無法履行勞動合同的規定；<５>當事人雙方協商一致，同意對勞動合同的某些條款做出變更，但不得損害國家利益。

勞動合同變更的程序是：<1>及時向對方提出變更勞動合同的要求，即提出變更勞動合同的主體可以是企業，也可以是職工，無論哪一方要求變更勞動合同，都應當及時向對方提出變更勞動合同的要求，說明變更勞動合同的理由、內容、條件等；<２>按期向對方做出答復，即當事人一方得知對方變更勞動合同的要求后，應在對方規定的期限內做出答復，不得對對方提出的變更勞動合同的要求置之不理；<３>雙方達成書面協議，即當事人雙方就變更勞動合同的內容經過協商，取得一致意見，應當達成變更勞動合同的書面協議，書面協議應指明對哪些條款做出變更，并應訂明變更后勞動合同的生效日期，書面協議經雙方當事人簽字蓋章生效，并報企業主管部門或者上級勞動行政部門備案。

2、《勞動合同法》采用《勞動法》的解除、終止勞動合同的基本模式。國務院法制辦公布的勞動合同法實施條例草案規定，有勞動合同法規定的14種情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同。這14種情形是：

（一）用人單位與勞動者協商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（六）因勞動合同法第二十六條第一款第一項關于勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；

（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；

（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

3、勞動者的解除條件放寬，如未及時足額發放工資、未依法繳納社會保險等。

4、用人單位對勞動者的試用期解除條件限定為不符合錄用條件。

5、勞動合同終止的法定情形除勞動合同期滿（包括固定期限勞動合同期滿，以及以完成一定工作任務為期限的勞動合同因該工作任務完成而期滿）外，還包括：（1）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；（2）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產的；（4）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規規定的其它情形。

我認為：勞動合同的解除方面(1)企業的規章制度是企業內部管理的有效措施，也是與勞動者解除勞動合同的重要依據。(2)注意解除勞動合同的善后工作 a﹑書面通知勞動者﹔b﹑結算工資﹔c﹑辦理檔案和社會保險關系轉移手續(15日內)﹔d﹑需支付經濟補償金的–勞動者辦理工作交接后支付。(3)審查勞動者單方解除勞動合同的合法性a﹑是否提前三十天(試用期提前三天)通知﹔b﹑是否辦理相關工作交接手續﹔c﹑雙方是否存在培訓協議和保密協議﹔d﹑注意保存因為勞動者的違法解除給企業造成損失的相關證據。勞動合同的終止方面(1)慎用退休人員(2)勞動合同終止的善后工作(3)勞動合同終止的附隨義務 a﹑用人單位向勞動者出具書面的通知或證明并辦理相關檔案和保險的轉移手續﹑保留其勞動合同文本至少兩年備查﹔ b﹑勞動者向用人單位辦理相關工作交接。

四、關于違約金

違約金是指債權人或債務人完全不履行或不適當履行債務時，必須按約定給付他方的一定數額的金錢。違約金是債的擔保的一種，也是對違約的一種經濟制裁。違約金的設立，是為了保證債的履行，即使對方沒有遭受任何財產損失，也要按法律或合同的規定給付違約金。違約金的標準依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對方因違約而遭受財產損失，則違約一方除支付違約金外，還應另行賠償對方的損失。②補償性違約金，是對合同一方當事人因他方違約可能遭受的財產損失的一種預先估計，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對方所遭受的財產損失的責任；即使損失大于違約金，亦不再補償。

1、新法對勞動者的違約金限定為兩種情形：涉及商業秘密的競業限制和專業技術培訓的服務期。

2、競業限制：期限為最高2年：補償由雙方約定，但需要在競業限制內按月支付。

3、服務期：企業提供專項培訓費用，約定勞動者的服務期，違反服務期離職的承擔違約金，但該項違約金性質為賠償金。重點提示：

競業限制為延時生效條款，企業約定的金額按月支付補償金為競業限制條款的生效條件。如果企業沒有按時支付補償金則勞動者不受該條款制約。勞動者違約，最高向用人單位支付3倍的賠償。勞動者在服務期內離職，賠償只針對企業提供的專項出資培訓費用，其賠償總額不能超過實際支出（具體費用需企業舉證）另外該項費用的賠償按服務年限遞減。如果服務期為5年，出資培訓費5萬元，勞動者3年后離職，則賠償2萬元，實際上無懲罰責任。

五、關于經濟補償金

經濟補償金是用人單位解除勞動合同時，給予勞動者的經濟補償。應由用人單位一次性支付給勞動者。

勞動者解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金的9種情形：

1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的；

2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的；

3、用人單位低于當地最低工資標準支付勞動者工資，勞動者解除勞動合同的；

4、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；

5、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益，勞動者解除勞動合同的；

6、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，勞動者解除勞動合同的；

7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同的；

8、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的；

9、法律、行政法規規定的其他情形。

用人單位解除或終止勞動合同，應當向勞動者支付經濟補償金的12種情形：

1、用人單位提出協商解除勞動合同，并與勞動者協商一致而解除勞動合同的；

2、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位提前30日通知勞動合同解除勞動合同的；

3、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；

4、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；

5、用人單位依照企業破產法規定進行重整，依法裁減人員的；

6、用人單位生產經營發生嚴重困難，依法裁減人員的；

7、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員，用人單位依法定程序裁減人員的；

8、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的；

9、勞動合同期滿，勞動者同意續訂勞動合同而用人單位不同意續訂勞動合同，由用人單位終止固定期限勞動合同的；

10、因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的；

11、因用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；

12、法律、行政法規規定的其他情形。按照現行規定，勞動者辭職、擅自離職、用人單位依據《勞動法》第25條辭退和勞動合同終止（地方有特殊規定的除外）等情況下，企業可以不支付經濟補償金。

重點提示：

勞動者的以下勞動收入不列入經濟補償金基數的范圍：

（1）社會保險和福利費用，如喪葬費、撫恤金、救濟或生活困難補助費和計劃生育補貼等；

（2）勞動保護費用，如工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；

（3）按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。

用人單位違反規定解除勞動合同，需承擔經濟補償金。解除合同的證據失誤或依據失誤，包括程序上的失誤等一系列的履行瑕疵，都會造成以下法律后果：A恢復勞動關系；B勞動者有簽約選擇權，如果勞動者選擇不簽約，用人單位需支付雙倍補償金。

舉例有關履行瑕疵：工資發放的延期、發放金額（包括各項獎勵計算后的總數）的錯誤、養老金是否及時繳納、繳納的基數差錯等等，都屬于違反規定解除合同，均需向勞動者支付經濟補償金。

勞動者可以就企業的履行瑕疵，提出當即解除，用人單位需支付經濟補償金。

即使勞動者違反合同有過錯，但在解約的過程中，如果用人單位違反規定解除勞動合同的，仍然要承擔向勞動者支付經濟補償金的責任。

關于補償金計算方法：工作不滿半年，經濟補償金為半月；半年以上不滿一年，經濟補償金為1月；一年以上，每一年按一月進行補償。其中勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的；或勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，這兩種情況計發經濟補償金的工作年限有12個月的上限。

其它情況下計發經濟補償金的工作年限沒有限制，按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。

六、關于裁員

裁員是經濟性裁員的簡稱，是因用人單位的原因解除勞動合同的情形。指的是用人單位在法定的特定期間依法進行的集中辭退員工的行為。實施經濟性裁減人員的企業，可以裁減因生產經營狀況發生變化而產生的富余人員。

新法增加了用人單位可以裁員的條款主要為：

1、企業重大技術革新、經營方式的調整、轉產；其他客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。

2、規定了在裁員中需優先留用的人員，如訂立無定期勞動合同；家庭有扶養人員義務等。重點提示：

企業需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員。

七、關于工資、加班與休假

工資是指用人單位依據國家有關規定和勞動關系雙方的約定，以貨幣形式支付給員工的勞動報酬。如月薪酬、季度獎、半年獎、年終獎。但依據法律、法規、規章的規定由用人單位承擔或者支付給員工的下列費用不屬于工資:（1）社會保險費；（2）勞動保護費；（3）福利費；（4）用人單位與員工解除勞動關系時支付的一次性補償費；（5）計劃生育費用；（6）其他不屬于工資的費用。所謂加班，根據《勞動法》有關規定，一般指用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后，安排勞動者在法定工作時間以外工作。休假是指法律規定或者依法訂立的協議規定的每工作一定時間必須休息的時間。有年休假、探親假、婚假、喪假等。

新法規定：

1、第三十六條規定：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。

2、第三十八條：用人單位應當保證勞動者每周至少休息1日。

3、第四十一條規定：用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。

4、第四十三條：用人單位不得違反本法規定延長勞動者的工作時間。

5、第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬。

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

6、第四十五條：國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續工作1年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務院規定。

7、《職工帶薪年休假條例》第三條 職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。

第四條 職工有下列情形之一的，不享受當年的年休假：

(一)職工依法享受寒暑假，其休假天數多于年休假天數的；

(二)職工請事假累計20天以上且單位按照規定不扣工資的；

(三)累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；

(四)累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；

(五)累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

第五條 單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假。

年休假在1個內可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨安排。單位因生產、工作特點確有必要跨安排職工年休假的，可以跨1個安排。

單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。

重點提示：

1、國家法定節假日總天數增加1天，即由以前的10天增加到11天。

2、對國家法定節假日時間安排進行調整：元旦放假1天不變；春節放假3天不變，但放假起始時間由農歷年正月初一調整為除夕；“五一”國際勞動節由3天調整為1天，減少2天；“十一”國慶節放假3天不變；清明、端午、中秋增設為國家法定節假日，各放假1天(農歷節日如遇閏月，以第一個月為休假日)。

3、允許周末上移下錯，與法定節假日形成連休。

4、制度工作時間的計算

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小時數的計算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小時。

5、日工資、小時工資的折算

按照《勞動法》第五十一條的規定，法定節假日用人單位應當依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規定的11天法定節假日。據此，日工資、小時工資的折算為：

日工資：月工資收入÷月計薪天數

小時工資：月工資收入÷（月計薪天數×8小時）。

月計薪天數＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

八、關于勞務派遣

勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力租賃，是指由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與要派企業之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的管理和使用分離。比如有些公司的臨時工就類似勞務派遣，但又不完全相同。

1、新法對勞務派遣公司的規制更為嚴格，對實際用工單位的規制也更為嚴格，勞務派遣單位為用工單位，應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

2、《勞動合同法》在明確勞務派遣單位應當承擔用人單位義務外，還規定了用工單位應當履行的義務：用工單位應當執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制；用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

3、確定勞務派遣公司和實際用工單位對勞動者的連帶賠償責任。

勞務派遣的優點：具有用工靈活、人事管理便捷、成本低廉、減少勞動糾紛、轉移風險的優點。勞務派遣在歐美國家已有多年的歷史，是企業用來轉嫁用工風險的一種合法有效的途徑。

勞務派遣運作過程中存在的主要問題：（1）經營地位不明確，勞務派遣機構從事的是一種特殊的勞務經濟，其經營的業務還沒有法律的明確規定，這給勞務派遣企業開展業務造成很大影響：企業無法按業務內容進行登記注冊；如何核算勞務派遣企業的收入，依據什么稅法，目前沒有規定。（2）經營資質沒有審批，由于經營地位不明確，目前還沒有專門的部門對其經營資質和經營業務進行審批，可能造成盲目發展的局面。（3）混業經營問題，從調查的情況看，很少有純粹的勞務派遣組織，大多是以勞務承包或勞務中介為主，兼營勞務派遣。（4）企業使用勞務派遣型工作的規模和崗位缺乏規范。

我認為：對一些臨時性、輔助性、可替代性的崗位大膽使用勞務派遣和非全日制用工方式，以降低用工成本和風險。目前，我國勞務派遣尚處于初步發展階段，規模和數量還有限，從需求來看，仍然有較大的發展潛力。勞務派遣雖然尚處于起步發展階段，但已在我國顯示出促進就業的重要作用。在促進體制內就業機制轉換、促進城鄉就業結構轉變、調節勞動力市場供求形勢等方面，勞務派遣發揮著不可替代的重要作用。可以說，在今后一段時期內，勞務派遣將作為一種重要的就業形式、用工形式，繼續發揮其特殊的作用。

九、關于法律過渡

1、以前已簽訂的勞動合同繼續履行。

2、訂立定期勞動合同的次數以新法實施后計算。

3、以前未訂立書面合同的，于新法實施一個月內訂立，不訂立的發雙倍工資。

4、計算新法增加的經濟補償金條款的經濟補償年限按新法實施后計算。重點提示：

對原合同的續約，該合約為一次簽約，到期簽約后再簽約，就要簽定無固定期限勞動合同。試用期只有一次，合同終止及解約需保存至少二年以備檢查。

十、其他建議

1．隨著一些新的法律法規出臺實施后，法院受理勞動爭議案件明顯增加。新的《工資支付條例》正在起草中，工資問題將納入法制軌道。《職工帶薪年休假條例》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》也相繼出臺實施。為了適用新法的規定，如何制定有效可行的工資支付管理辦法？如何有效處理違紀員工？如何控制用工成本？如何合理合法對員工進行獎懲？提高人力資源管理效率等等都成了很關鍵的問題。所以，必須加強法律法規的學習，特別是法律新增的條款尤為重要，我建議：我們可以在員工培訓時加入一門法律課程，如《勞動合同法》、《公司法》等。

2.要有科學合理的招聘流程，由于新勞動法試用期縮短了，僅僅通過試用期考察人才顯然是不夠的，這就要求我們把好招聘關，我建議是筆試（公務員試題就很好）+面試+內部考試（我們應該根據我們企業自己的特點建立自己的題庫，然后隨機抽取試題）。

3、建設優秀的企業文化，增強企業對人才的吸引力，是留住人才的關鍵。調查顯示，通過加薪等貨幣性獎勵來激勵員工，“保質期”只有三個月，而通過非貨幣激勵比如日本的家族式管理（強調關愛員工）、以情留人等往往會有更好的效果。

二00八年十一月十日