第一篇：勞動合同法實施條例解讀與企業(yè)用工風(fēng)險防范及應(yīng)對策略

如果您不想收到類似郵件,請發(fā)送到：tuidingyoujian@yahoo.com.cn 課 程 背 景

備受社會關(guān)注的《勞動合同法》已于2008年1月1日起開始實施，《勞動爭議仲裁調(diào)解法》也已通過人大審議,并于2008年5月1日起實行。同時，《<勞動合同法>實施條例》于2008年9月18日出臺并施行,條例對《勞動合同法》中的很多條款作了明確化的規(guī)定，該條例將是用人單位貫徹學(xué)習(xí)《勞動合同法》的主要依據(jù)和幫手,它對企業(yè)人力資源工作具有重大而深遠(yuǎn)的影響。此外，《社會保險法》將在本年度提交人大審議，《企業(yè)工資條例》與《工傷保險條例》也在制定和修改過程中。勞動者的維權(quán)意識增強，訴訟成本極大降低，越來越多的企業(yè)深陷勞動爭議之泥潭不能自拔。集體訴訟、群訴案件更是讓企業(yè)焦頭爛額。不可否認(rèn)，隨著新的勞動法律法規(guī)的相繼實施，多數(shù)企業(yè)已對傳統(tǒng)的用工理念和模式進行了調(diào)整，但部分歷史遺留的社會保險、加班費等問題仍讓企業(yè)不知所措。

08年，隨著《中華人民共和國勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動仲裁法》的相繼出臺，勞動者的維權(quán)意識增強，訴訟成本極大降低，越來越多的企業(yè)深陷勞動爭議之泥潭不能自拔。集體訴訟、群訴案件更是讓企業(yè)焦頭爛額。不可否認(rèn)，隨著新的勞動法律法規(guī)的相繼實施，多數(shù)企業(yè)已對傳統(tǒng)的用工理念和模式進行了調(diào)整，但部分歷史遺留的社會保險、加班費等問題仍讓企業(yè)不知所措。

本次訓(xùn)練營由具有豐富實戰(zhàn)經(jīng)驗的梁老師老師親自主持，傾囊相授其對典型勞動爭議問題的預(yù)防和應(yīng)對技巧。同時，為切實幫助企業(yè)正確理解和實施《勞動合同法》，指導(dǎo)企業(yè)解決實際問題，減少法律風(fēng)險和經(jīng)濟損失，我公司決定先收集報名企業(yè)目前所遇到的難以把握和操作的實例和問題，收集后統(tǒng)一交由梁老師老師分類整理，在會中分類提出指導(dǎo)意見、解決技巧和辦法。更重要的是訓(xùn)練營為企業(yè)提供了一個交流的平臺，通過各企業(yè)對用工模式轉(zhuǎn)變的回顧、總結(jié)和展望，使大家能集百家之長，補一己之短。典型問題集體討論，行業(yè)專門問題小組討論，梁老師專業(yè)點評，這樣的機會你還猶豫什么？

課 程 特 色 和 收 益

1、掌握企業(yè)常見用工風(fēng)險的規(guī)避策略；

2、掌握勞動用工中的疑難法律問題；

3、掌握加班工資成本控制及企業(yè)應(yīng)對策略；

4、掌握典型勞動糾紛的預(yù)防和應(yīng)對策略；

5、掌握如何采取積極措施應(yīng)對，以確保相關(guān)風(fēng)險得到有效控制；

課 程 內(nèi) 容

一、《實施條例》重點條款的解讀

1.《實施條例》關(guān)于訂立書面勞動合同及其相關(guān)法律責(zé)任的新規(guī)定； 2.《實施條例》關(guān)于勞動合同必備條款、約定條款和免責(zé)條款的新規(guī)定；

3.《實施條例》關(guān)于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的簽訂與崗位選擇的新規(guī)定； 4.《實施條例》關(guān)于服務(wù)期、專項培訓(xùn)與違約金、賠償金的新規(guī)定； 5.《實施條例》對商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制的新規(guī)定；

6.《實施條例》對用人單位變更名稱、法定代表人、投資人和合并、分立的新規(guī)定； 7.《實施條例》關(guān)于勞動者依法解除、違法解除和被迫解除勞動合同的新規(guī)定； 8.《實施條例》關(guān)于勞動合同解除或終止的經(jīng)濟性補償或賠償?shù)男乱?guī)定；

9.《實施條例》關(guān)于如何通過考勤制度的設(shè)計來實現(xiàn)對員工的日常管理的新規(guī)定； 10.《實施條例》對如何通過獎懲制度的設(shè)計來實現(xiàn)對員工考核與評價的新規(guī)定； 11.《實施條例》對如何設(shè)計休假制度及合理確定休假制度的各項工資待遇的新規(guī)定； 12.《實施條例》關(guān)于新法與舊法過渡、銜接和新法施行時間的新規(guī)定及對企業(yè)勞動管理的影響。

二、《勞動合同法》及其《實施條例》的應(yīng)用 1、08年前訂立的勞動合同中約定的違約金條款，在08年后是否還有效？違約金受到限制，用人單位如何留住核心員工？

2、用人單位能否與勞動者在勞動合同中約定合同終止條件？

3、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同期滿后，用人單位能否終止合同？

4、合同期滿勞動者由于醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期等原因續(xù)延勞動合同導(dǎo)致勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位是否必須訂立無固定期限勞動合同？

5、用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同后，勞動者未續(xù)簽合同仍留在單位工作，是否屬于續(xù)訂合同？

6、用人單位如何應(yīng)對及應(yīng)用無固定期限勞動合同？

7、固定期限勞動合同中約定合同到期后自動延續(xù)，或者在合同到期延長合同期限的，算不算續(xù)訂合同？

8、勞動合同期滿，用人單繼續(xù)留用勞動者，但未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，是否也需支付兩倍工資或視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同？

9、解除或者終止以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，用人單位是否需支付經(jīng)濟補償金？以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同存在什么漏洞？

10、勞動合同法施行后仍然存續(xù)的勞動合同未載明工作地點，工作地點如何確定？用人單位能否調(diào)動勞動者的工作地點？

11、勞動法第十九條規(guī)定的“勞動紀(jì)律”、“勞動合同終止的條件”、“違反勞動合同的責(zé)任”是否屬于勞動合同法第十七條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項”？

12、勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，是理解為不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十？還是理解為不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十？用人單位在試用期內(nèi)需注意一些什么法律問題？

13、《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。那么，勞動者在試用期間，用人單位可以依照勞動合同法第四十條第三項（客觀情況發(fā)生重大變化）和第四十一條（裁員）的規(guī)定解除勞動合同嗎？如果用人單位解除合同，是不是違法解除勞動合同？

14、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，在尚未用工期間，用人單位解除勞動合同，是否需支付經(jīng)濟補償？雙方是什么關(guān)系？可否在這勞動合同中約定違約金？

15、用人單位因產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整、貿(mào)易摩擦、食品安全等客觀經(jīng)濟情況，致使勞動合同無法履行，可否裁員？

16、用人單位額外支付的一個月工資解除勞動合同，該一個月工資按照什么標(biāo)準(zhǔn)計算？是按照當(dāng)月工資計算，還是上月工資、或者是前十二個月平均工資計算？

17、用人單位依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定向勞動者支付賠償金的，是否還需支付經(jīng)濟補償？

18、用人單位依法解除、終止工傷職工勞動合同的，支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金外，是否還需支付補償金？

19、無固定期限勞動合同符合法定的解除、終止條件的，是否可以解除、終止？解除或終止無固定期限勞動合同，經(jīng)濟補償辦法是否和解除固定期限勞動合同一樣？

20、勞動者由于用人單位違法行為被迫解除勞動合同的（比如未依法繳納社保、未及時足額支付工資、未依法支付加班費等），用人單位需支付經(jīng)濟補償金，經(jīng)濟補償年限從勞動者入職之日起計算還是從08年1月1日起計算？

21、用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，經(jīng)濟補償年限從勞動者入職之日起計算還是從08年1月1日起計算？

22、勞動者由于不能勝任工作被解除勞動合同的，經(jīng)濟補償年限從勞動者入職之日起計算還是從08年1月1日起計算？

23、用人單位裁員的，經(jīng)濟補償年限從勞動者入職之日起計算還是從08年1月1日起計算？

24、用人單位被依法宣告破產(chǎn)或用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散終止合同的，經(jīng)濟補償年限從勞動者入職之日起計算還是從08年1月1日起計算？

25、勞動合同期滿終止勞動合同，經(jīng)濟補償年限從勞動者入職之日起計算還是從08年1月1日起計算？

26、勞務(wù)派遣中的“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”是指什么崗位？用工單位在“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”使用勞務(wù)派遣用工的，有何法律風(fēng)險？

27、用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。“自設(shè)勞務(wù)派遣單位”一般包括哪些行為？

28、勞務(wù)派遣單位能否與被派遣勞動者約定試用期？

29、《勞動合同法》第六十五條規(guī)定被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。那么，被派遣勞動者能否依照勞動合同法第三十七條的規(guī)定提前三十日通知勞務(wù)派遣單位解除勞動合同？

30、用工單位依據(jù)勞動合同法第四十條第三項和第四十一條的規(guī)定，將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位能否以此為由與勞動者解除勞動合同？

31、勞動合同法對用人單位用工帶來的風(fēng)險以及用人單位的應(yīng)對措施；

三、企業(yè)招聘新員工中的法律風(fēng)險及控制

1、招聘廣告、入職登記表的設(shè)計技巧和風(fēng)險防范

2、嚴(yán)格把好入職體檢關(guān)，避免成為“職業(yè)病”的替罪羊

3、用人單位聘用尚未與其它單位解除勞動關(guān)系員工會有何種法律風(fēng)險？企業(yè)如何合法“挖”人

4、錄用手續(xù)的辦理、新員工入職登記表的設(shè)計要求及必備內(nèi)容

5、試用期、見習(xí)期、實習(xí)期、合同期、服務(wù)期的區(qū)別與應(yīng)用

6、如何約定專門培訓(xùn)后的合同期或服務(wù)期和違約賠償條款

7、勞動合同簽訂的時間與風(fēng)險提示

8、社會保險的繳納及時性與風(fēng)險提示

9、特殊員工競業(yè)禁止協(xié)議的簽訂與應(yīng)用

四、企業(yè)管理員工跳槽中的常見法律誤區(qū)及應(yīng)對技巧

1、誤區(qū)一：員工提出辭職，必須提前一個月通知用人單位

2、誤區(qū)二：試用期內(nèi)可任意辭退員工

3、誤區(qū)三：員工提出辭職，用人單位不須支付經(jīng)濟補償金

4、誤區(qū)四：員工辭職需經(jīng)單位批準(zhǔn)

5、誤區(qū)五：員工違約,單位可以通過扣留檔案、留置工資、獎金或不辦理退工手續(xù)等手段來制裁員工

6、誤區(qū)六：勞動合同期滿=勞動關(guān)系自動終止

7、誤區(qū)七：為了減少加班費支出，與員工協(xié)商確定加班費的金額

8、誤區(qū)八：給員工出資培訓(xùn)，在勞動合同中約定服務(wù)期和違約金，同時約定試用期

9、誤區(qū)九：用“高薪”替代社會保險費

10、誤區(qū)十：競業(yè)限制補償金隨工資一起發(fā)放

11、誤區(qū)十一：離職員工無權(quán)領(lǐng)取年終獎

12、誤區(qū)十二：經(jīng)濟補償金的計算以基本工資為基數(shù)

五、企業(yè)辭退、裁減員工中的常見法律誤區(qū)及應(yīng)對技巧

1、誤區(qū)一：員工違紀(jì)即辭退

2、誤區(qū)二：只要在試用期就可以隨便辭退員工

3、誤區(qū)三：考核末位即淘汰

4、誤區(qū)四：員工失職，給公司造成損失即作辭退處理

5、誤區(qū)五：公司提前一個月通知并賠償工齡補償金即可辭退員工

6、誤區(qū)六：以員工不能勝任工作為由直接解除合同

7、誤區(qū)七：員工患病或負(fù)傷，醫(yī)療期滿不能從事原工作，直接解除其勞動合同

8、誤區(qū)八：隨意以情勢變更為由與員工解除合同

9、誤區(qū)九：以女職工違反計劃生育為由辭退

10、誤區(qū)十：協(xié)商解除無協(xié)議

六、加班工資成本控制及企業(yè)應(yīng)對策略

1、實例剖析司法實踐中企業(yè)在加班工資爭議中的敗訴原因及經(jīng)驗總結(jié)；

2、實例剖析司法實踐中企業(yè)在加班工資爭議中的勝訴原因及經(jīng)驗總結(jié)；

3、加班工資爭議案件中企業(yè)的應(yīng)訴技巧；

4、加班工資的追溯期限及加班工資仲裁時效分析與應(yīng)對

5、加班工資的計算基數(shù)及支付比率的確定；

6、加班補休的操作與運用技巧；

7、實行綜合計算工時工作制與不定時工作制如何計算加班工資？

8、用人單位要求勞動者加班，勞動者能否拒絕；未經(jīng)用人單位安排，勞動者自行加班的，用人單位是否需支付加班工資；

9、女職工在“三八”婦女節(jié)照常工作的，用人單位是否需支付加班工資；

10、用人單位安排勞動者每周工作6天，每周工作時間未超過40小時，勞動者在周六上班是否屬于休息日加班，是否須支付加班工資；

11、用人單位可否約定月薪中已包含加班工資？司法實踐中仲裁機構(gòu)和法院對此約定如何處理；

12、用人單位實行計件工資制度的加班工資支付操作與運用；

13、加班工資成本控制思路及具體操作方式；

14、從加班工資控制角度重構(gòu)工資結(jié)構(gòu)的思路及技巧；

15、解讀當(dāng)?shù)匦轮笇?dǎo)意見中對加班工資問題的重大突破以及企業(yè)運用技巧。

七、企業(yè)管理過程中的技巧運用

1、勞動合同內(nèi)容的填寫技巧

2、勞動合同期限約定的技巧

3、企業(yè)規(guī)章制度的重要性及運用技巧

4、基于加班費下的完美薪資結(jié)構(gòu)設(shè)計及加班費的計算與實操技巧

八、勞動爭議的處理策略

1、在異地用工發(fā)生法律糾紛的處理技巧

2、歷史遺留的加班費問題的處理技巧

3、勞動爭議中適用舉證責(zé)任倒置的情形；如果發(fā)生加班費爭議，企業(yè)還是員工負(fù)有舉證責(zé)任？

4、勞動仲裁與訴訟與企業(yè)的群體影響效應(yīng)

講 師 介 紹

梁老師：我國著名勞動法與員工關(guān)系管理專家，高級講師，中國精商培訓(xùn)網(wǎng)勞動法與企業(yè)管理俱樂部首席顧問；北京大學(xué)、中國政法大學(xué)特聘教授。

梁老師的經(jīng)典課程《勞動合同法解讀與企業(yè)應(yīng)用策略》于2007年開始在全國各地巡講，受益企業(yè)達(dá)5000多家，深受廣大企業(yè)管理者、人力資源從業(yè)者的好評。

梁老師曾多年擔(dān)任企業(yè)高級管理人員，對于企業(yè)管理過程中的勞動用工風(fēng)險有深刻的了解，從事法律工作后，專門從事勞動爭議訴訟及勞動法律研究工作，處理各類勞動糾紛案件1000余件（包括個人、企業(yè)），涉及北京、天津、浙江、江蘇、上海、廣東、廣西、山東、四川、重慶、湖南、湖北、福建、海南、遼南、云南、江西等地，對各地勞動地方法規(guī)有較深的了解，對勞動法有很深的理論研究和豐富的實戰(zhàn)經(jīng)驗，并被邀參與《最高人民法院關(guān)于勞動爭議案件審理司法解釋》的起草工作，受聘為勞動爭議仲裁委員會兼職仲裁員。被多家公司聘請為常年法律顧問或勞動法專業(yè)顧問。并長期受邀作為講師，對企事業(yè)單位人力資源從業(yè)者進行勞動法培訓(xùn)。受湖南省人事廳邀請，對該省人事爭議仲裁委員會仲裁員進行培訓(xùn)。接受過中央電視臺、鳳凰衛(wèi)視、深圳電視臺、荷蘭國家電視臺、勞動保障報、南華早報、北京娛樂信報、第一財經(jīng)、法制早報等多家主流媒體的采訪，并被新浪網(wǎng)等十余家網(wǎng)絡(luò)媒體大量轉(zhuǎn)載。

第二篇：勞動合同法框架下用工風(fēng)險防范

《勞動合同法》框架下用人單位用工風(fēng)險的防范

2007年以來，《中華人民共和國勞動合同法》及其實施條例、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》以及《就業(yè)促進法》等一系列勞動法律法規(guī)的實施，是我國勞動立法乃至社會主義法制建設(shè)中的重要進程，對完善勞動合同制度，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，完善社會保障體系，妥善解決勞動爭議具有重大的意義。但是，由于我國勞動法律側(cè)重對勞動者的保護，為用人單位設(shè)定了較多的義務(wù)，這就使用人單位的用人成本有了較大的提升，同時，勞動糾紛急劇涌現(xiàn)，用人單位如果沒有完善的勞動法律風(fēng)險防控機制，很可能在勞動糾紛中失去主動權(quán)，面臨不利局面。因此，《勞動合同法》甚至被代表資方的聲音稱為“善意的惡法”。從執(zhí)業(yè)律師的角度來看，以《勞動合同法》為代表的三法一條例，雖然較大地提高了用人單位的用工成本和用工風(fēng)險，但是如果嚴(yán)格遵守并合理利用相關(guān)法律法規(guī)，尤其是其中對用人單位有利的、彈性較大的條款，規(guī)范用工，建立、完善勞動法律風(fēng)險防控機制，就能夠有效避免勞資矛盾，促進企業(yè)高效、有序的運轉(zhuǎn)，避免不必要的損失。

本文擬立足現(xiàn)有勞動法律法規(guī)，就用人單位在用工時的風(fēng)險及防范方法進行簡要的論述。

一、招聘階段：

用人單位在招聘階段最主要的法律風(fēng)險有：因招聘或錄用條件不明確，導(dǎo)致用人單位無法依照《勞動合同法》第三十九條第一款的規(guī)定解除勞動合同；因勞動者未在提供的應(yīng)聘資料上簽字確認(rèn)，導(dǎo)致用人單位依據(jù)《勞動合同法》第二十六條第一款的規(guī)定解除勞動合同時存在舉證上的障礙；違反《勞動合同法》第九條的規(guī)定，扣押勞動者的居民身份證和其他證件，要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物，從而受到勞動行政部門的處罰；違反《勞動合同法》第九十一條的規(guī)定，招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，可能使用人單位因此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；違反《就業(yè)促進法》第二十六條、第三十條的規(guī)定，在招聘時有就業(yè)歧視的行為，從而受到勞動行政部門的處罰等。

針對以上招聘階段的法律風(fēng)險，用人單位應(yīng)注意開展以下工作予以防范：

1、明確擬招聘職位的具體要求，細(xì)化應(yīng)聘條件；

2、在招聘啟事中明確擬招聘職位的薪酬水平；

3、不在招聘啟事中使用帶有歧視性的文字，如除崗位性質(zhì)特殊，不應(yīng)明確在招聘啟事中禁止殘疾人、傳染病病原攜帶者應(yīng)聘，并不僅以應(yīng)聘者為殘疾人或傳染病病原攜帶者為理由拒絕錄用；

4、要求應(yīng)聘者在簡歷上簽字確認(rèn)簡歷內(nèi)容屬實，并填寫應(yīng)聘登記表（必要內(nèi)容有應(yīng)聘者的個人信息、聯(lián)系方式、工作經(jīng)歷、獎懲情況、個人特長或與職位要求相關(guān)的其他情況說明等）。應(yīng)聘者通過電子郵件等方式投遞簡歷的，應(yīng)當(dāng)在面試前要求其攜帶經(jīng)簽字確認(rèn)的紙質(zhì)簡歷和/或填寫應(yīng)聘登記表；

5、要求應(yīng)聘者提供與上一個用人單位解除勞動關(guān)系或領(lǐng)取失業(yè)保險金的證明材料；

6、查驗應(yīng)聘者的身份證件，但不扣留應(yīng)聘者的身份證件、不要求應(yīng)聘者交納押金等；

7、將招聘職位的主要工作內(nèi)容明確告知應(yīng)聘者。

8、招用派遣工的，一般適用于臨時性、輔助性、替代性的職位。

二、勞動者入職階段：

用人單位在勞動者入職階段最主要的法律風(fēng)險有：因忽視簽訂書面勞動合同的重要性或書面勞動合同過于簡略，對許多重要條款如試用期、薪酬水平、服務(wù)期、商業(yè)秘密保護、競業(yè)禁止等沒有約定、約定不明或約定違法，導(dǎo)致在糾紛發(fā)生時陷入被動地位；用人單位的規(guī)章制度未依法通過民主程序制定并依法向勞動者公示，可能導(dǎo)致用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二款的規(guī)定解除勞動合同時存在較大的風(fēng)險等。

針對以上勞動者入職階段的法律風(fēng)險，用人單位應(yīng)注意開展以下工作予以防范：

1、在勞動者入職后一個月內(nèi)與其簽訂書面勞動合同，如勞動者不同意簽訂書面勞動合同，應(yīng)當(dāng)將其解聘；

2、書面勞動合同的必備條款有：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

3、與勞動者約定試用期的，需注意勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。同時，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)（長沙市市區(qū)現(xiàn)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)為665元/月、7.5元/小時）；

4、對勞動者進行必要的入職培訓(xùn)，組織學(xué)習(xí)勞動者手冊尤其是其中有關(guān)勞動紀(jì)律方面的規(guī)章制度，并保存入職培訓(xùn)的內(nèi)容安排記錄、勞動者參加入職培訓(xùn)的簽到記錄以及勞動者領(lǐng)取勞動者手冊的記錄；

5、勞動者手冊或者公司的規(guī)章制度，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，且應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定，并向勞動者公示。同時，需要保留有關(guān)勞動者手冊或者規(guī)章制度的制定程序、已經(jīng)公示等書面證明材料；

6、為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期，并明確勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用；

7、可以與勞動者在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，并明確勞動者違反保守秘密約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金；

8、對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)（不得超過兩年）按月給予勞動者經(jīng)濟補償，明確勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。若用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款或協(xié)議對勞動者則沒有約束力；

9、除上述約定了服務(wù)期和競業(yè)限制等情形之外，不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金；

10、在書面勞動合同中，最好可以明確用人單位有依照規(guī)章制度而非隨意對勞動者進行調(diào)崗的權(quán)利，勞動者服從用人單位依照規(guī)章制度所作的安排。同時，在規(guī)章制度中就各崗位職責(zé)以及調(diào)崗、換崗等相關(guān)事宜作出詳細(xì)規(guī)定；

11、對入職人員進行體檢，并妥善保存體檢報告。

三、勞動者履職階段：

用人單位在勞動者履職階段最主要的法律風(fēng)險有：未對勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的情況進行記錄，可能導(dǎo)致用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二款的規(guī)定解除勞動合同時存在較大的風(fēng)險；未依法為勞動者繳納社會保險費用、未及時足額支付工資、在書面勞動合同的保存管理中過于草率或者隨意對勞動者進行罰款等處罰，可能導(dǎo)致勞動者依法解除勞動合同，并向用人單位主張經(jīng)濟補償金等。

針對以上勞動者履職階段的法律風(fēng)險，用人單位應(yīng)注意開展以下工作予以防范：

1、建立公司勞動者工作考核評價體系，對勞動者違反公司規(guī)章制度情況，應(yīng)注意保存書面的證明材料（如考勤記錄、勞動者簽字確認(rèn)的處罰告知書等）；

2、按照勞動合同的約定及時、足額支付勞動者工資。勞動者的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；

3、勞動者因違反勞動紀(jì)律等原因被罰款或扣除工資的，罰款額或扣除額不得高于勞動者月工資的20%，且余額不得低于所在地區(qū)的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；

4、依法向勞動者支付加班工資；

5、依照勞動合同的約定，為勞動者提供相應(yīng)的勞動保護或勞動條件；

6、依法為勞動者繳納社會保險費用；

7、完善勞動合同保管制度，建立勞動合同到期預(yù)警機制，避免因未及時續(xù)簽或重簽勞動合同，或未及時辦理交接手續(xù)而產(chǎn)生“未簽訂書面勞動合同或視為簽訂了無固定期限勞動合同”等不利后果。

四、勞動者離職階段：

用人單位在勞動者離職階段最主要的法律風(fēng)險有：用人單位隨意解除勞動合同或解除勞動合同未經(jīng)過法定的程序，可能導(dǎo)致勞動者依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定向用人單位主張賠償金；用人單位未保存勞動者的辭職文件或不同意續(xù)訂勞動合同的相關(guān)證據(jù)材料，可能導(dǎo)致勞動者依照《勞動合同法》第四十六條的相關(guān)規(guī)定向用人單位主張經(jīng)濟補償金；在勞動爭議發(fā)生后，未及時向勞動仲裁部門提起仲裁，可能導(dǎo)致用人單位的合法請求因訴訟時效的經(jīng)過而無法得到支持等。

針對以上勞動者離職階段的法律風(fēng)險，用人單位應(yīng)注意開展以下工作予以防范：

1、在勞動合同因期限屆滿而終止的情況下，若用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，需注意保管有關(guān)勞動者拒絕續(xù)訂勞動合同的書面材料；

2、若勞動者在勞動合同存續(xù)期間主動提出辭職的，應(yīng)要求其出具書面的辭職文書；

3、用人單位單方解除勞動合同的，盡可能征求工會的意見并取得其書面同意；

4、發(fā)現(xiàn)因可歸責(zé)于勞動者的原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的，應(yīng)及時請求勞動爭議仲裁委員會或人民法院依法確認(rèn)；

5、因可歸責(zé)于用人單位的原因產(chǎn)生勞動爭議的，盡可能與勞動者協(xié)商處理善后事宜，以有效控制損失；

6、出現(xiàn)勞動爭議且雙方無法協(xié)商解決的，需依法先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；

7、在與勞動者辦理工作交接手續(xù)時，注意回收公司的資料及文書，尤其是授權(quán)文書；

8、在勞動者離職時，應(yīng)與其結(jié)清工資，并依法支付經(jīng)濟補償金等費用；

9、應(yīng)在解除或終止勞動合同后十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。相信如果用人單位能夠在專業(yè)律師的指導(dǎo)下，以上述內(nèi)容為基礎(chǔ)，完善公司規(guī)章制度，建立健全勞動法律的風(fēng)險防控體系，就可以有效控制用工成本，減少用工風(fēng)險，實現(xiàn)用人單位的高效運轉(zhuǎn)，促進勞資關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。

第三篇：《勞動合同法》的應(yīng)對技巧及風(fēng)險防范

《勞動合同法》的應(yīng)對技巧及風(fēng)險防范

《勞動合同法》是喜還是憂?

共存！共進！共享！和諧!

一、勞動合同到底簽還是不簽？ 案 例 1 吳某于2003年3月21月進入A公司上班，雙方一直未簽定勞動合同，吳某月平均工資為500元。2006年7月1日，公司以吳某提供的報表經(jīng)常出現(xiàn)錯誤，不能勝任工作為由解雇吳某，并要求吳某2日內(nèi)辦理離職手續(xù)且離開公司。公司未支付吳某任何經(jīng)濟補償費用且告之6月份的工資于2006年7月30日打入?yún)悄车拇嬲邸悄巢环?006年7月15日向勞動部門提起仲裁要求公司支付相關(guān)賠償費用的申訴請求。2006年9月5日，勞動仲裁部門裁決吳某勝訴。

按現(xiàn)在相關(guān)法律賠償金額是：

1、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金6000元=1500元× 4。

2、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金：3000元 =6000× 50%額外

3、未提前30日代通知金1500元

4、拖欠工資1500元及拖欠工資經(jīng)濟補償金375元=1500元× 25% 共計：12375元

按新勞動合同法實施后賠償金額是

1、未提前30日代通知金1500元

2、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金10500元（3年3個月）=1500元× 3.5年× 2倍

3、拖欠工資及50%或100%的加付賠償金=1500元+1500 × 50%/100% =2250元

4、因未簽訂勞動合同的補發(fā)工資：（2年3個月）=1500元× 27= 40500元

5、加付賠償金（1+2+3+4）=54750元× 50%/100%=27375

共計：82125元

思考：勞動合同簽還是不簽？

二、如何降低企業(yè)用工風(fēng)險

1、招聘環(huán)節(jié)

2、內(nèi)部規(guī)章制度環(huán)節(jié)

3、社會保險環(huán)節(jié)

4、培訓(xùn)協(xié)議環(huán)節(jié)

5、工資環(huán)節(jié)

6、約定加班環(huán)節(jié)

7、對問題員工的證據(jù)環(huán)節(jié) ８、自動離職問題環(huán)節(jié) <一 >招聘環(huán)節(jié)(第8條)

1、設(shè)計好招聘廣告，保留廣告刊登的原件

2、嚴(yán)格審核身份證，學(xué)歷證明

3、對應(yīng)聘者的應(yīng)聘材料，要求應(yīng)聘者簽字確認(rèn)

4、設(shè)計相應(yīng)的承諾書，要求被錄用者簽署（要試工的，要明確考核實踐操作的時間、地方）

5、明確試用期（對企業(yè)不認(rèn)可的員工在試用期內(nèi)處理）

6、體驗(特別是易得職業(yè)病的工種)。曾有過傷的,寫明情況,并讓員工提交相關(guān)材料復(fù)印件,簽名確認(rèn)

7、認(rèn)真設(shè)計好入職表(入職條件、入職保證及虛假情況的后果)<二 >內(nèi)部規(guī)章制度環(huán)節(jié)(第4條)

1、不要與法律規(guī)定發(fā)生較大的沖突

2、處罰金額的注意事項

3、前后的內(nèi)容要一致性

4、勞動合同附制度的形式

5、相關(guān)規(guī)章制度手冊要培訓(xùn)員工并簽名且保存

6、變更制度的要公告

7、對保密材料的制度約定

<三 >社會保險環(huán)節(jié)(第17/74條)1.商業(yè)保險和社會保險利與弊 2.醫(yī)療期（是否因工）的處理 3.工傷的處理

4.勞動合同中的約定形式 5.法律的強制性 商業(yè)保險案例

商業(yè)險替代社保費是否可減少風(fēng)險

李先生是東莞某電子廠的新招員工,于2006年5月12日到廠工作,入廠時雙方約定試用期4個月,試用期滿才簽定正式的《勞動合同》和辦理勞動保險（工傷、養(yǎng)老、醫(yī)療等）。廠方為穩(wěn)妥起見，在未辦理勞動保險之前，為李先生購買了某保險公司“團體人身意外傷害保險”的商業(yè)性險種。2006年9月2日李先生下班途中被貨車撞倒，因傷勢過重死亡。由于死者生前購買了“團體人身意外傷害保險”，死者家屬以某保險公司為第一被告、某電子廠為第二被告，向法院起訴：

1、要求保險公司承擔(dān)保險責(zé)任，向原告方直接支付保險金12萬元；

2、要求某電子廠協(xié)助辦理支取保險金的手續(xù)和提供材料。法院審理后判決：該“團體人身意外傷害保險”雖是廠方支付保險費，但依《保險法》規(guī)定，人身保險合同只能以員工個人為被保險人，在被保險人未指定受益人的情況下，死者的法定繼承人為受益人，某保險公司應(yīng)將9萬元保險金直接支付給死者家屬。這是死者家屬獲得的第二起賠償。醫(yī)療期案例

董某參加工作已４年，2006年5月25日應(yīng)聘進入企業(yè)，合同期為一年。由于工作7個月后查出患有心臟病，住院治療兩個月后于今年３月底回原崗位工作了。可工作半個月后，又因腎病住進了醫(yī)院，還在醫(yī)院接受治療。在醫(yī)療期間，2007年5月20日單位提出盡快回單位工作，否則將解除勞動合同。董某不解，董某現(xiàn)在還在治療，單位能解除董某的勞動合同嗎？ 醫(yī)療期法規(guī)

《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》

第三條企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期：(一)實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。(二)實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。醫(yī)療期法規(guī)

第四條醫(yī)療期三個月的按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算，二十四個月的按三十個月內(nèi)累計病休時間計算

關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見59．職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80％。<四 >培訓(xùn)協(xié)議環(huán)節(jié) 《勞動合同法》

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。案例

1998年9月陳某被上海一家外資公司聘用擔(dān)任軟件開發(fā)工程師一職，約定合同期限2年。2000年3月公司因為陳某辦理了本市戶口，要求他繼續(xù)為公司服務(wù)3年，雙方因此簽定了補充協(xié)議，協(xié)議約定如陳某在服務(wù)期內(nèi)提出離職要求，應(yīng)當(dāng)支付公司違約金4萬元。2000年11月初，公司派陳某出國培訓(xùn)，在培訓(xùn)前雙方簽定了培訓(xùn)合同，約定培訓(xùn)費用為陳某實際發(fā)生的差旅費(實際發(fā)生費用24000元)，并約定培訓(xùn)后陳某應(yīng)當(dāng)為公司服務(wù)3年，如服務(wù)期未滿而離職，陳某需賠償公司所有的培訓(xùn)費損失。2002年10月，陳某向公司提出辭職，公司要求陳某支付4萬元違約金及24000元的培訓(xùn)費，陳某以依法履行了提前30天通知的辭職手續(xù)，不存在違約，并且辦理戶口所需費用皆由自己支付為由，拒絕了公司違約金支付的請求。至于培訓(xùn)費，陳某以培訓(xùn)實際是出差，公司根本未提供培訓(xùn)為由拒絕支付。2002年11月，在辭職報告遞交1個月后，陳某離開公司。2002年12月，公司在向陳某索要違約金與培訓(xùn)費損失無果后，向勞動仲裁委員會提起了仲裁，仲裁支持了公司的違約金請求，并要求陳某支付公司培訓(xùn)費8000元。法律規(guī)定

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。

<五 >拖欠職工工資(第85條一)案例

一家私營企業(yè)鞋廠。該廠于去年十月份開始在此間租用廠房，雇請了二十三名江西、湖南籍的民工生產(chǎn)鞋類產(chǎn)品。該廠前兩個月還能正常發(fā)出工資，但從去年十二月份開始拖欠工人工資，到今年一月十三日，該廠負(fù)責(zé)人事管理的李某突然宣布：從即日起停產(chǎn)！

工人為此多次追問拖欠的工資，李某則一直敷衍了事。隨著春節(jié)臨近，憤怒的民工們由于害怕老板將廠房內(nèi)的機器轉(zhuǎn)移而一走了之，于一月三十日上午到勞動監(jiān)察部門反映情況，并聲稱如不能得到解決，他們決定采取過激行為。<六 >約定加班費問題 案例

此種約定加班費是否有效

顏女士于2002年12月7日入職某涂料廠工作，任普工。雙方簽訂了勞動合同，每月薪金為1450元,由基本工資600元、職務(wù)補貼200元、技術(shù)補貼450元和全勤獎50、加班費150元組成。每月必須工作28天。顏女士廠方未依法為她購買社會保險，顏女士曾要求廠方多發(fā)放加班費與購買社會保險，廠方已約定了加班費為由拒不支付。（已知當(dāng)?shù)卣?guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)為690元）

<七 >對問題員工各種證據(jù)保留問題

如何對問題員工的罰款、調(diào)崗、降職、降薪、辭退操作中的證據(jù)保全和證據(jù)處理 案例

超市小周帶病堅持工作,工作出現(xiàn)了失誤,誤將一種價值45元/斤的海產(chǎn)品的價簽標(biāo)為4.5元/斤。幸好超市收銀員在收錢時及時發(fā)現(xiàn)了錯誤并予以糾正,才使超市未遭受損失。但,一個月后,超市扣發(fā)了她的工資。超市認(rèn)為,小周的工作失誤盡管被及時糾正了,但這種工作失誤是很嚴(yán)重的,一旦沒有得到及時糾正,將會給超市造成難以挽回的損失,小周雖然當(dāng)時生病,并且事后能主動認(rèn)錯,但如不對其進行嚴(yán)肅處理,不足以警戒其他員工。因超市的內(nèi)部規(guī)章制度中尚沒有對此種行為的處理規(guī)定,因此,事發(fā)后人事部經(jīng)理與食品部經(jīng)理討論決定并經(jīng)總經(jīng)理批準(zhǔn),對小周處以扣發(fā)一個月工資的處罰。

那么，超市在處理這個問題上存在不妥嗎？在實踐中，有什么辦法可以避免處理問題員工引發(fā)的糾紛？ 注意事項

1.招聘入職的材料 2.勞動合同(可換崗)3.勞動制度的約定 4.寫檢討等形式 5.書面記錄

6.處罰時間(大事是5個月內(nèi),小事是3個月內(nèi))7.注意罰的金額 8.工資表存期2年 <八 >自動離職問題

曠工3天，按自動離職處理”的規(guī)定是否有效？如何處理自動離職的員工？ 案例

北京美迪達(dá)電信科技有限公司在去年5月招聘了某名牌大學(xué)畢業(yè)生廖某，并聘其為市場部項目經(jīng)理，負(fù)責(zé)一項很重要的外商合作談判項目。面對公司的信任與重托，瘳某卻在7月份攜帶公司的筆記本電腦不辭而別，一去不返。因為與談判有關(guān)的文件、數(shù)據(jù)都保存在廖某的筆記本電腦中被一并帶走，項目的后續(xù)談判陷入了十分被動的局面。“不僅前期的努力付之東流，而且也為日后的合作制造了很大障礙。”提起這件事，美迪達(dá)公司總經(jīng)理王楓依然氣憤難平。“一個20多歲的孩子，怎么能做出這樣狠毒的事兒來？我必須承認(rèn)，這件事給我們造成了很大的傷害，再招聘人員時我無形中就會有很多顧慮，在用人上我們也不能像以前那樣充分信任與放權(quán)了，而是層層設(shè)防、束手束腳。” 法律規(guī)定

《企業(yè)職工獎懲條例》

第十八條 職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過十五天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。法律規(guī)定

《勞動部辦公廳關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題》的復(fù)函

按照《企業(yè)職工獎懲條例》（國發(fā)〔1982〕59號）第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人； 法律規(guī)定

本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。注意事項 1.考勤記錄

2.公司人事部門的處理材料 3.通知書(掛號信)

三、新、舊法的過渡問題

四、勞動合同

1、增加約定解除條件

2、社會保險和補充性保險的約定

3、變更工作崗位的約定

4、工資(構(gòu)成內(nèi)容)

5、勞動制度的約定

6、試用期的約定 7.工作時間的約定 法律規(guī)定

第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

五、企業(yè)減少勞動爭議的有效途徑

一、宏觀面

1.進一步完善勞動法律法規(guī)

2.勞動保障部門加強監(jiān)管

二、微觀面

1.企業(yè)自身的行為

2.規(guī)范員工自身行為 企業(yè)和員工自身的行為:

1、建立規(guī)范的勞動合同關(guān)系。

2、依法辦事（法律、勞動合同）。

3、建立健全內(nèi)部管理制度。

4、提高企業(yè)管理人員的水平。

5、發(fā)展企業(yè)經(jīng)濟效益，承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任。

6、建立和諧、統(tǒng)一的企業(yè)氛圍。

員工自身的行為:

1、結(jié)構(gòu)：總體素質(zhì)不高(現(xiàn)狀)。

2、做好入職、上崗、在職培訓(xùn)。

3、做好企業(yè)文化宣傳。

4、加強員工法制教育。

第四篇：勞動合同法與用工風(fēng)險解析

中華人民共和國《勞動合同法》與用工風(fēng)險解析

管理課趙思彬

一、勞動合同法總則

1.立法背景：當(dāng)前企業(yè)勞動合同簽訂率低、合同短期化嚴(yán)重，勞動關(guān)系多樣化。

2.立法目的：保護勞動者的合法權(quán)益；構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。（傾向于勞動者）

二、適用范圍

1.用人單位：在中國境內(nèi)登記注冊的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位。

2.國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者的勞動合同行為，適用《勞動合同法》

3.勞動者：年滿十六周歲，六十歲以下，有獨立支配權(quán)的自然人。

三、勞動合同法實施前（2008年01月01日前）現(xiàn)勞動合同的履行。

1.繼續(xù)履行勞動合同

2008年01月01日前簽訂的勞動合同繼續(xù)履行，期滿后，終止時，支付經(jīng)濟補償金的年限從2008年01月01日起計算。續(xù)訂則依新《勞動合同法》。

2.尚未訂立勞動合同的處理。

依新《勞動合同法》２００８年０１月３１日前，必須簽訂勞動合同。否則，一年內(nèi) 不簽訂的，支付２倍工資；超過一年的視為訂立無固定期限勞動合同。

３．經(jīng)濟補償金的銜接

２００８年０１月０１日前依舊《勞動法》計算，２００８年０１月０１日以后依新《勞動合同法》計算。

４．如果新、舊勞動法發(fā)生沖突，則依新勞動法實施；新勞動法沒有規(guī)定的，依舊勞動法實施。

四、新、舊《勞動法》異同點說明及風(fēng)險規(guī)避

1、（第四條）用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。并公示或告知勞動者。

風(fēng)險：不經(jīng)過職工大會討論或不公示的《人事規(guī)章制度》，屬違法，如果依此懲處、開除員工，過錯

將在用人單位，結(jié)果是：懲處、開除無效或支付2倍經(jīng)濟補償金，給勞動者造成損害的，承擔(dān)賠償責(zé)任。

規(guī)避對策：①根據(jù)公司實際管理需要，參照相關(guān)法律、法規(guī)（如生產(chǎn)安全、衛(wèi)生），修改《人事管理

規(guī)章制度》，納入勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律等內(nèi)容。

②修訂好的《人事管理規(guī)章制度》必須與工會檢討并會簽，張貼公示，人事部門拍攝公示

照片存檔備查。

2、（第十條）已建立勞動關(guān)系的，應(yīng)自用工之日起，一個月內(nèi)訂立書面合同。

風(fēng)險：①一年內(nèi)不簽訂勞動合同的，支付2倍月工資；超過一年的，視為訂立無固定

期限合同。

②以往習(xí)慣于試用期滿后簽訂勞動合同。

規(guī)避對策：①新員工一個月內(nèi)必須簽訂勞動合同；

②老員工合同期滿前2個月，人事部門通知用人單位進行考核，并呈報副總經(jīng)理室，合同

期滿1個月前做出是否續(xù)簽決定。

3、（第十四條）有下列情形之一，勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)訂立無固定期限合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同同時，勞動者在該用人單

位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)

定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

風(fēng)險：公司錄用員工趨于長期化，招用容易，辭退難。

規(guī)避對策：①2008年01月01日前盤點、考核公司人力，品行差、學(xué)習(xí)能力差的，合同期滿即終止。②招聘策略：寧缺勿濫；品行第一，年輕化，學(xué)習(xí)能力好，可塑性強。

③加強培訓(xùn)、輪訓(xùn)，培養(yǎng)多面手。

④實施適合長期雇傭關(guān)系的人事策略（如晉升與資歷、培訓(xùn)經(jīng)歷相關(guān)聯(lián)）

⑤財務(wù)提取人事預(yù)備金（經(jīng)濟補償金：1個月工資/月）

4、（第十七條）勞動合同文本必備條款：

由７條增至9條：①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人

②勞動者的姓名、住所和居民身份證或者其他有效身份證件號碼

③勞動合同期限

④工作內(nèi)容和工作地點

⑤工作時間和休息休假

⑥勞動報酬

⑦社會保險

⑧勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護

⑨法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項

除此外，可約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

風(fēng)險：合同文本不完全具備必備條款，為無效合同。

規(guī)避對策:①修改勞動合同版本，納入新增必備條款。

②計劃外訓(xùn)人員約定培訓(xùn)協(xié)議；涉及公司核心機密人員約定競業(yè)限制條款。

③用人部門決定招用新員工前，必須提供具體的工作內(nèi)容給人事部門。人事部門

納入勞動合同。

5、（第十九條）勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期

限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和五固定期限的勞動

合同，試用期不得超過六個月。

試用期工資不低于勞動合同約定的80%

風(fēng)險：①以往習(xí)慣于試用期3個月；

②實習(xí)期與試用期的界定。

規(guī)避對策：①試用期依法實施。

②實習(xí)期是實習(xí)制度中的一種期限。是國家對技工學(xué)校、中等專業(yè)學(xué)校、職業(yè)高

中等學(xué)員實行的一種培訓(xùn)教育制度（在校學(xué)習(xí)期間），由學(xué)校與對口的用人單

位簽訂實習(xí)協(xié)議，由用人單位為學(xué)員提供實習(xí)場所和設(shè)備條件，期限可以長達(dá)

一年。

6.（第二十三、四條）競業(yè)限制：約定期限不超過二年、經(jīng)濟補償及違約金。

說明：（1）舊勞動法沒有專門提到此條。

（2）有效的競業(yè)條款包含：約定競業(yè)限制的期限；經(jīng)濟補償；違約金

7.（第三十、三十一條）工資支付令：用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬的，勞動者可依

法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾垺?/p>

風(fēng)險：目前公司實施的加班費計算基數(shù)不合法？

規(guī)避對策：加班費計算基數(shù)以勞動合同簽訂的工資為準(zhǔn)。

8.勞動合同的解除和終止：（第四章）

Ａ、勞動合同的解除：

①（第三十六、七條）協(xié)商一致可以解除；勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同；勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

說明：（1）用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，支

付經(jīng)濟補償金，工作滿一年支付一個月工資。

（2）如果用人單位與勞動者協(xié)商達(dá)不成一致，而解除勞動合同的，屬違法解除勞動

合同，需支付相當(dāng)于2倍經(jīng)濟補償金的賠償金。

（3）勞動者向用人單位提出解除勞動合同，只要提前30日提出即可，用人單位不

用支付經(jīng)濟補償金。

②（第三十八條）用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

ａ、未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

ｂ、未及時足額支付勞動報酬的ｃ、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

ｄ、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者

用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除

勞動合同，不需事先告知用人單位。

說明：（1）勞動者依此條解除勞動合同的，用人單位需支付經(jīng)濟補償金，工作滿一年支付一

個月工資。

（2）及時足額的勞動報酬包含：及時是指勞動合同約定的時間；足額是指勞動合同約

定的足額工資和加班費。

（3）勞動者以此條解除勞動合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，工作滿一年支付一

個月工資。

③（第三十九條）勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

a、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

b、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

c、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

d、勞動著同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用

人單位提出，拒不改正的；

e、被依法追究刑事責(zé)任的說明：（1）試用期被證明不符合錄用條件：第一，用人單位招聘該勞動者時，有明確的有文字記載的錄用

條件。第二，勞動者的各方面的表現(xiàn)與錄用條件的要求不符合。第三，用人單位必須提供確鑿的證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。

（2）單位的規(guī)章制度要合法：單位的規(guī)章制度不能違反國家法律法規(guī)；同時經(jīng)過職工代表大會討論

并通過，公示。

（3）本條是關(guān)于在勞動者有過失時用人單位可以解除勞動合同的規(guī)定，用人單位依此條與勞動者解

除或終止勞動合同，不用支付經(jīng)濟補償金。

④（第四十條）有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞

動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

a、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另

行安排的工作的；

b、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

c、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

說明：依此條解除、終止勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。工作滿一年支付一個月工資。

⑤（第四十一條）有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百

分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

a、依照企業(yè)破產(chǎn)規(guī)定進行重整的；

b、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

c、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更合同后，仍需裁減人員的；

說明：（1）本條是關(guān)于經(jīng)濟性裁員的規(guī)定。

（2）用人單位依以上條款裁減人員，需支付經(jīng)濟補償金（勞動者無過失），工作滿一年支付一個月

工資。

⑥（第四十二條）勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：

a、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病人在診斷或者醫(yī)

學(xué)觀察期間的；

b、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的；

c、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

d、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

e、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

說明：（1）本條是關(guān)于在勞動者無過失時禁止用人單位解除勞動合同的規(guī)定。

（2）勞動者存在以上情形之一者，用人單位不得解除或者終止勞動合同，直到以上情形消停為止（合同期滿時，自動延續(xù)。），如果用人單位在此時解除或者終止勞動合同屬違法行為，需支付2倍的經(jīng)濟補償金。

⑦（第四十三條）用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。

B、（第四十四條）勞動合同終止：

有下列情形之一的，勞動合同終止：

a、勞動合同期滿的；

b、勞動著開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的c、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

d、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的e、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

說明：（1）本條是關(guān)于勞動合同終止的規(guī)定。

（2）勞動合同期滿，用人單位在維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂，勞動者不同意續(xù)訂，則不

用支付經(jīng)濟補償金。如果用人單位先提出終止勞動合同，則需要支付經(jīng)濟補償金。

（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位提前解散，造成勞動合同終止的，對勞動者來說，也屬于意外情況，被動失業(yè)，需支付經(jīng)濟補償金。

⑧（第四十七條）經(jīng)濟補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向往勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟的標(biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償金的年限最高不超過十二年。

月工資指的是勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

說明：（1）工作年限是指勞動者在本單位的連續(xù)工作時間。

（2）海口市2006的社會平均工資是1685元，2007年上半的社會平均工資是1818元。

⑨賠償金：（第四十八條）用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金（2倍經(jīng)濟補償金）。

說明：（1）用人單位的違反規(guī)定解除勞動合同包括三種情形：

第一、未與勞動者協(xié)商一致而解除合同。用人單位提出與勞動者解除勞動合同，未達(dá)成一致而

解除，需支付2倍經(jīng)濟補償金的賠償金。如果達(dá)成一致了，只需支付經(jīng)濟補償金。

第二、未出現(xiàn)可以解除勞動合同的情形而解除勞動合同，或者未按照本法規(guī)定程序解除勞動合同。即勞動者無過錯并且用人單位運營正常的情形下，用人單位單方面解除勞動合同；

或者解除勞動合同時程序不正確，如不知會工會，經(jīng)濟裁員不經(jīng)過職工代表大會等等。

第三、勞動者具有用人單位不得解除勞動合同的條件解除勞動合同。指生病法定治療期、職業(yè)

病診斷期、工傷或職業(yè)病、孕產(chǎn)期、哺乳期等。

（2）違法終止勞動合同，包括勞動合同終止應(yīng)當(dāng)續(xù)訂而終止勞動合同和在勞動者具有勞動合同延緩終止

條件的情況下，用人單位終止了合同。

第一、應(yīng)當(dāng)續(xù)訂而終止。指達(dá)到續(xù)訂無固定期限條件的勞動者，用人單位終止了勞動合同。

第二、應(yīng)當(dāng)延緩終止而終止的。指勞動合同期滿了，但勞動者處在生病法定治療期、職業(yè)病診斷期、工傷或職業(yè)病、孕產(chǎn)期、哺乳期等，用人單位終止了勞動合同。

（3）對用人單位違法解除或者終止勞動合同的處理：

第一、繼續(xù)履行；

第二、用人單位支付賠償金后勞動合同解除或者終止。

⑩（第五十條）用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日 內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位 依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金的，在辦結(jié)工作交接時支付。

用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

說明：本條是關(guān)于勞動合同解除或者終止后勞動合同當(dāng)事人義務(wù)的規(guī)定。

（1）用人單位的義務(wù)

用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并直接送達(dá)職

工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢

回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送

達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過報刊等新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)

過十五日，視為送達(dá)。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。

（2）勞動者的義務(wù)

第一、辦理工作交接，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的，在辦結(jié)工作交接手續(xù)時向勞動者支付。第二、保守商業(yè)秘密，如簽訂競業(yè)限制條款的，應(yīng)遵守約定。

9.非全日制用工

非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十小時的用工形式。

①可以訂立口頭協(xié)議，不得約定試用期。

②當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

10.監(jiān)督檢查

①監(jiān)督機關(guān)：在哪注冊，規(guī)哪勞動行政部門監(jiān)督檢查。（我公司屬海口市勞動保障局監(jiān)查或是勞動保障監(jiān)察大隊監(jiān)查）

②監(jiān)督檢查的內(nèi)容：

（1）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況。

第一、用人單位是否依法建立和完善了規(guī)章制度。（即是否有規(guī)章制度）

第二、制定規(guī)章制度的程序是否合法。合法程序是：先由職工代表大會提出方案和意見，再由用

人單位與工會或職工代表平等協(xié)商確定。（有會簽記錄）

第三、是否讓勞動者知悉。（宣導(dǎo)并公示，可向監(jiān)查部門備案）

（2）用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況

第一、是否與職工訂立勞動合同。（一個月內(nèi)必須簽訂，單位保存好簽訂花名冊和合同文本，保存2年備查。）

第二、訂立合同時是否要求勞動者提供擔(dān)保。（不可有擔(dān)保）

第三、勞動合同是否具備必備條款。（9項）

第四、是否依法約定試用期和合同期限。

第五、用人單位解除勞動合同時，是否依法進行。（查用人單位以往解除或者終止職工勞動合同的記錄: 解除或者終止的依據(jù)是否違法；是否依法支付經(jīng)濟補償金；是否及時向員工出示解除

或者終止證明）

（3）工時、休假

工時：標(biāo)準(zhǔn)工時制，每天8小時，每周40個小時；與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，每日

不得超過3小時。每月不超過36個小時。

休息與休假：每周至少休假1日。

（4）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況。

一是，用人單位是否按照勞動合同約定按時支付勞動報酬。

二是，職工工資是否有低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（海口580元/月）

（5）社會保險的繳納，五項保險需足額、按時繳納。

③勞動行政部門監(jiān)查的權(quán)利與方式：（第七十五條）

（1）查閱勞動合同、集體合同、員工花名冊、考勤表、工資發(fā)放記錄、勞動規(guī)章制度以及解除和終止

勞動合同情況，是否合法。

（2）進入勞動場所，實地檢查。（勞動條件和保護等）

（3）詢問用人單位和勞動者

11.法律責(zé)任

①(第八十二條)用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞

動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之

日起向勞動者每月支付二倍的工資。

②（第八十三條）用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

③（第八十五條）不足額及時支付勞動報酬（包含：工資、加班費或者經(jīng)濟補償金）的，責(zé)令用人單位

按應(yīng)支付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

④（第八十七條）用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)

濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

⑤用人單位法律責(zé)任依其違法嚴(yán)重程度分為：

賠償責(zé)任（賠償金、違約金）、行政處罰（警告、責(zé)令改正、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照）、刑事責(zé)任（拘

役、判刑、罰金）

⑥（第九十一條）用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

12.附則

（第九十七條）本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第 二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同是開始計算。本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。

本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟 補償金的，經(jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算； 本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第五篇：勞動合同法風(fēng)險與防范---規(guī)章制度

勞動合同法風(fēng)險與防范----規(guī)章制度 主講：郭明華江西理公律師事務(wù)所律師

一、相關(guān)法條

《勞動合同法》

第4條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

第35條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

第38條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

第40條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

《勞動法》

第25條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責(zé)任的。

勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》

第87條：勞動法第二十五條第（三）項中的‘重大損害’，應(yīng)由用人單位內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第13條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

第19條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

《勞動部關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知 》（勞部發(fā)［1997］338號）

二、新開辦用人單位應(yīng)依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定制定勞動規(guī)章制度（主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定），并在正式開業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動規(guī)章制度報送當(dāng)?shù)貏趧有姓块T備案。勞動行政部門

在組織巡視監(jiān)察活動時，要檢查新開辦用人單位制定勞動規(guī)章制度的情況，并督促其按時報送備案；對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的，應(yīng)依法給予行政處罰。

二、規(guī)章制度

（一）規(guī)章制度制定與生效

1、制定主體

《勞動合同法》第4條

實行?協(xié)商確定制度?

并非用人單位單方自行決定

經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見

由用人單位與工會或者職工代表協(xié)商確定

2、效力

《勞動法》第25條第2項

勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》第87條 《勞動合同法》第39條

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條

用人單位的規(guī)章制度實際上被賦予了法律效力

用人單位可以通過制定規(guī)章制度來對勞動者進行管理

用人單位依據(jù)規(guī)章制度辭退員工和處罰員工以及解決勞動糾紛均受法律保護

3、生效要件

（1）民主性

《勞動合同法》第4條

聽取意見----→討論、提出方案和意見，平等協(xié)商

（2）合法性

不得違反法律、法規(guī)（以前規(guī)定了?政策?）

《勞動合同法》第38條

?規(guī)章制度?不合法，員工擁有解約權(quán)，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任 《勞動合同法》第39條

辭退?問題員工?無需承擔(dān)賠償責(zé)任

（3）公示性

公開和告知

①網(wǎng)站公布

②電子郵件通知

③公告欄張貼

④員工手冊發(fā)放

⑤規(guī)章制度培訓(xùn)

⑥規(guī)章制度考試

⑦合同附件

4、內(nèi)容

以《員工手冊》的形式集中體現(xiàn)

① 基本內(nèi)容

招聘與入職制度、工時制度、考勤制度、假期制度、薪酬制度、績效考核制度、福利制度、勞動紀(jì)律制度、獎懲制度、培訓(xùn)制度、安全衛(wèi)生制度、保密制度、辭退制度、離職交接制度、勞動合同管理制度；等等

②特殊內(nèi)容

員工禮儀守則、員工著裝管理規(guī)定、客戶投訴處理細(xì)則、保安管理制度、車輛管理制度

5、制定步驟

①用人單位提出草案

②職工代表大會或全體職工討論，提出修改方案和意見 ③平等協(xié)商確定

④公示告知

⑤報送勞動行政部門審查備案（是否備案不影響效力）注：

②③民主程序應(yīng)保留證據(jù)，例如會議記錄、簽到表

④保留已經(jīng)公示的證據(jù)，例如閱讀后簽字確認(rèn)（制作表格登記），公告欄拍照、錄像，委托工會公示并保留證據(jù)

⑤一定程度上起到證明規(guī)章制度合法化的作用

（二）規(guī)章制度的審查、修訂

建議：

條款要有可執(zhí)行性，盡量不用?情節(jié)嚴(yán)重?、?情節(jié)惡劣?、?嚴(yán)重?、?重大?等詞語

常見問題條款：

?行政人事部保留本手冊的修改和解釋權(quán)，如有變動，將由行政人事部及時通知?---違反民主程序

?給公司造成損失金額達(dá)到人民幣3000元以上?---對用人單位難以舉證

?上班時間上洗手間不得超過5分鐘?-----不具備操作性

（三）規(guī)章制度的執(zhí)行

1、執(zhí)行方式

人事部門監(jiān)督執(zhí)行、部門主管監(jiān)督執(zhí)行、稽查部門監(jiān)督執(zhí)行、員工之間監(jiān)督執(zhí)行

2、未能有效執(zhí)行規(guī)章制度的情形

用人單位敗訴原因：

①沒有直接的規(guī)章制度

②沒有證據(jù)證明已經(jīng)將規(guī)章制度告知了勞動者

③規(guī)章制度有漏洞

④沒有證據(jù)證明勞動者違反了規(guī)章制度

3、違紀(jì)處理

①違紀(jì)員工自己寫事件經(jīng)過

②制作談話筆錄，讓員工本人及領(lǐng)導(dǎo)、同事簽字

③違紀(jì)行為錄音錄像

④工資表扣款記錄

⑤第三方的證明

（四）員工績效管理（績效考核）

《勞動合同法》第35條、第40條

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條

1、利用績效管理制度調(diào)整員工崗位的法律風(fēng)險

對績效不合格的勞動者進行懲處，實質(zhì)上是用人單位變更、解除雙方已簽訂的勞動合同

要求協(xié)商一致，且書面形式

只有在法定情形下才能解除或終止合同

變更勞動合同唯一例外：勞動者被證明不能勝任工作

2、利用績效管理制度降低勞動者勞動報酬的法律風(fēng)險 實質(zhì)是單方對勞動合同的變更

一般采用績效加薪、浮動薪酬

3、利用績效管理制度解雇員工的法律風(fēng)險

（1）對績效不佳的勞動者解雇

滿足二個條件：

①勞動者被證明不能勝任工作

②經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作

（2）對末位淘汰的法律風(fēng)險

績效考核處于末位不等于不勝任工作