第一篇：電子商務合同的法律問題與對策

電子商務合同在應用中存在的法律

問題與對策

網上交易、網上支付等新型的交易方式以其高效率、低成本、高收益、全球化、無紙化等特點徹底改變了傳統的商業運轉模式，而作為電子商務運轉的重要基礎和工具的電子商務合同也正在被越來越廣泛的運用，許多全新的復雜的法律問題也隨之產生。以下結合有關國家和國內法律法規，對有關應用電子商務合同的一些法律問題進行探討。

一、電子商務合同的概念與法律特征

（一）什么是電子商務合同

合同，亦稱契約。我國《合同法》第2條規定：“合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”合同反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為。現階段，合同已成為保障市場經濟正常運行的重要手段。

要了解電子商務合同，首先必須了解什么是電子商務。20世紀90年代以來，計算機網絡技術得到飛速發展，不僅實現了網域全球化、普遍化，而且實現了其應用范圍從傳統文字處理和信息傳遞領域商業領域的根本性轉變，開辟出區別于傳統商務的商務模式，這便是電子商務（Electronic-Com-nerce）。今天，電子商務已經成為家喻戶曉的概念，但國內外IT（Information Technology,信息技術）界、商界和法字界對電子商務的概念還沒有完全一致的看法。世界電子商務會議從商業提出了電子商務 的概念：電子商務是指實現整個貿易活動的電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當面交換或直接面談方式進行的任何形式的商業交易；從技術方面可以定義為：電子商務是一種多技術的集合體，包括交換數據（如電子數據交換、獲得數據（如共享數據庫、電子公告牌）以及自動捕獲數據（如條形碼）等。IT行業是電子商務基礎設施和環境的營造者、電子商務業務的推動者，他們對電子商務的定義不同于國際組織。無論是國際商會、還是HP公司、IBM公司或SUN公司基本上都認為，電子商務是利用現有的計算機硬件設備、軟件設備和網絡基礎設施，通過一定的協議連接起來的、在網絡環境下進行的各類商務活動。國際組織和IT行業的不同看法實際上形成了有關電子商務的廣義概念和狹義概念。《示范法》及國際組織是在廣義上定義電子商務的，它包括了使用傳統電子通信手段進行的商業活動，而實務界則將電子通信手段限定在按一定協議連接起來的計算機網絡，因此是狹義的。按照狹義的定義，電子商務是“將傳統的交易行為轉移到計算機網絡上的商務活動”。換句話說，電子商務是一種整合了商業運作中的信息流（信息的傳遞）、資金流（金錢的流動）和物流（商品實體的轉移），并以電子傳遞形式或部分電子形式通過計算機網絡來完成的商品交易新模式。

電子商務合同，是隨著互聯網技術的發展和運用而產生的一種全新的合同形式，其強調了“電子” 方式的內涵。所謂“電子” 方式，聯合國《電子商務示范法》和美國《統一電子交易法》（UETC）等國家制定的法案對其 定義方式是類似的，即指采用電學、數字、磁、無線、光學、電磁或相關手段的技術。凡符合以“電子”形式訂立的合同即屬電子合同。我國目前雖然沒有全國性的電子商務法律出臺，但一些地方立法已經開始探討電子合同的具體定義與內容。

綜上所述，筆者認為，電子商務合同是指交易當事人或參與人利用現代信息技術和計算機網絡（主要是互聯網）所進行的各類商業活動合同，包括貨物貿易合同、服務貿易合同和知識產權貿易合同。

（二）電子商務合同的法律特征

1、電子合同是特殊形式的民商事合同。目前，互聯網已深入到社會生活的方方面面。政府、企業、個人都可以在網上從事各種活動，包括締結合同。這些合同既有民商事法律合同，又有行政法上的合同。然而，電子商務法的民商法性質決定了電子合同應是民商事合同。這一點，應與我國《合同法》上的合同性質相同。盡管為使電子合同得到法律的認可，各國對合同的電子形式作了較多的強制性規定，但這一點沒有改變它的性質。電子合同的內容仍然是平等的當事人或變更的財產關系，只不過是通過網絡技術簽訂而已。因此，電子合同是民商事合同，是特殊形式的民商事合同。

2.電子合同的要約和承諾均通過互聯網進行。在訂立合同的過程中，合同的雙方或多方、買方和賣方都通過網絡在虛擬市場上運作，其身份依靠密碼的辨認或認證機構的認證，且合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽字所代替。

3、電子合同當事人的權利和義務有所延伸。在電子合同中，既存在由合同內容所決定的實體權利義務關系，又存在由特殊合同形式產生的形式上的權利義務關系，如數字簽名法律關系。在實體權利義務法律關系中，某些在傳統合同中不很重視的權利義務在電子合同里顯得十分重要，如信息披露義務、保護隱私權義務等。

二、應用電子商務合同所遇到的法律問題

1、法律規制滯后。1995年，我國開始了電子商務合同的探索和實踐，在以后的幾年中，電子商務合同以超常速度發展。盡管發展中存在許多問題，但它畢竟代表了未來經濟發展的方向和模式。經濟發展的需要也帶來了電子商務合同法研究的興起。許多刊物上開始涉及電子商務合同法的文章，也開始了有相關的著作出版。這些成果標志著我國法學界開始涉足電子商務合同法這一新領域。不過，目前國內大部分文章和著作對于電子商務合同法的研究仍處于移植、介紹階段，還沒能形成完整的體系和基本共識。

2.舉證困難。以網絡方式簽訂合同，開展對外貿易，電子數據便成為合同等單據存在的唯一證據。由于電子數據和其他證據相比有其自身的特點：電子數據容易消失，輸入指令略有變化，可能會把數據洗掉；電子數據容易被改動且不留任何痕跡，保持電子數據的原始面貌存在一定的客觀制約因素。因此，電子數據的證據效力成為各國民事訴訟法棘手的難題，我國民事訴訟法也沒有明確規定有關電子計算機儲存信息的證據效力。隨著電子商務合同在我國的推廣應用，電子數據將成為我國對外貿易中重要的 交易證據，切實有效地規定電子計算機儲存信息的法律效力，有利于促進高科技在我國的應用，有利于保護當事人雙方的合法權益。

3、司法管轄尚未明確。通過互聯網進行的網絡經濟交易剛剛起步,有關網絡糾紛司法管轄問題的規定和司法解釋又少，理論研究也不是很充分。對于網絡民商事糾紛的管轄，當前國際上通行兩種有代表性的觀點，即網絡獨立領域司法管轄和屬人范圍司法管轄。前者認為，網絡空間沒有地域界限，上、下載傳輸的信息很難確定最初來源；因而不能根據地域界限確定管轄規范；后者觀點相反，認為網絡民商事行為僅借助互聯網傳輸工具達成交易，交易最終完成是在現實世界，爭議糾紛的最終解決也是在現實中而不是在網絡中。網絡糾紛的司法管轄不能脫離現實世界的法律規定，更不能摒棄對法律傳統的承繼而另起爐灶。

三、應用電子商務合同的對策

1、應加快電子合同的法律規制步伐。目前，我國尚未制定一部較為統一完善的《電子商務法》，而電子商務合同作為電子商務的一個分支也需制定單行法規。電子商務屬于商法范疇，商法存在的基礎和必要性是確保交易安全。同樣，電子商務立法的主要目的也應當是交易安全的保護。具體地說，電子商務立法旨在為電子商務提供一個穩定和安全的預期，提供一個和諧統一的法律環境，維護交易安全，保護公平競爭，保護消費者權益，保護知識產權，保護個人隱私。在制定強制性規范的同時，也應當為當事人意思自治留有余地，或者鼓勵在電子商務領域行業 自治和當事人自治，鼓勵商界探索新的規則，使限制性的規定建立在維護交易安全合理基礎上。

筆者認為，先著手綜合立法，形成我國電子商務立法的綜合思路，出臺電子商務基本法，然后對電子合同等各個具體問題制定單行規則，這也是國際上普遍采用的方法。對于電子商務這樣一個發展十分迅速的新生事物，其立法應當反映現實并服務于現實，這是理所當然的，但立法超前性的指導意義也是非常重要的。“先綜合立法，后分別立法”的思路有利于從宏觀上把握電子商務這一新事物的發展趨勢，有利于統一電子商務活動中關鍵問題的看法。基本法制定出來，指導實踐，規范實踐，但不要限制實踐的發展。如果立法不適應了，還可以修正。而且，由于電子商務所依賴的信息技術發展迅速，所制定的單行法規也需要經常修改和變動。這種修改和變動，如果沒有綜合的思路和統一的目標，很可能會產生諸多自身的問題和相互矛盾的問題。

2.應明確規定電子證據的法律效力

電子證據也被稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。由于在電子商務中確定交易各方權利和義務的各種合同單證都采用電子形式，電子證據的可采納性、電子證據的證明力及其審查判斷規則就成為亟待解決的法律問題。

根據聯合國《電子商務示范法》第2條，“數據電文”系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真。根據聯合同《電子商務示范法》，利用數據電文進行的各種信息傳輸是有效的，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執行性。”我國目前尚沒有對電子證據的具體規定。我國《合同法》已將數據電文列為“可以有形地表現所載內容的形式”，有所進步。但《民事訴訟法》第63條所定證據依次為：書證；物證；視聽資料；證人證言；當事人陳述；鑒定結論；勘驗筆錄。可見，數據電文被排除在證據清單之外，即目前在我國電子證據還不具有合法性，和國際立法有很大差距。有很多學者認為，在上述諸種證據形式中，數據電文應歸入“視聽資料”的范疇，就對“視聽資料”作擴大解釋，不應限于錄音帶、錄像帶之類的資料，還應把電子數據資料也包括在內，因為電子數據同樣是可以顯示為“可讀的形式”（Readable Form），因而它也是“可視的”。但是筆者認為，把數據電文歸入“視聽資料”是不合適的。雖然，數據電文在存在形式上同視聽資料相似之處，但是，將數據電文視為視聽資料，并不能真正反映數據電文的特點：即數據必須經重整組合才能被人們所使用。數據電文作為證據，往往要對大量數據進行組合和重整。還有觀點認為，不應該統一把電子文件劃分為某一類證據，而應該在不同情況下運用不同的證據規則，確定其法律效力，收集證據或庭審舉證時，運用不同的策略。筆者認為，從實務角度出發，如此處理的確不失為權宜之計，但是從證據學角度出發，如果不確認并解決電子證據的證據形式問題，必然會給司法實踐帶來混亂。為適應網絡經濟和電子商務發展的要求，應 該把數據電文單獨列為民事訴訟的證據種類的一種。

同時，我們對于電子證據的證據力，即是以直接證據還是間接證據看待也應該有明確的規定。聯合國《電子商務示范法》對電子證據的證明力規定比較充分，在第9條規定：在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數據電文作為證據的可接受性：（1）僅僅以它是一項數據電文為由；（2）如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，以它并不是原樣為由。同時該法認為，對于以數據電文為形式的信息，應給予應有的證據力。在評估一項數據電文的證據力時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數據電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。聯合國《電子商務示范法》第11條進一步規定，就合同的訂立而言，除非當事各方各有協議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定該合同的有效性或可執行性。同時第12條規定，就一項數據電文的發端人和收件人之間而言，不得僅僅以意旨的聲明或其他陳述采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執行性。可見，聯合國《電子商務示范法》較大程度地承認了數據電文的證據力，基本上按照直接證據對待。

筆者認為，我國對于電子商務合同證據方面的規定應和國際的立法趨勢接軌，如果不加以及時解決，將會在司法實踐中產生許多的問題，從而會影響到電子商務在我國的順利發展。

3、應進一步明確電子合同糾紛的司法管轄。根據我國司法管轄原則，合同糾紛的管轄由被告住所地、合同履行地或者合同簽訂地法院管轄。電子合同主要屬于買賣合同，發生的糾紛適用我國法律規定的合同糾紛的管轄原則，一旦發生電子合同合同糾紛，上述三地的人民法院對糾紛均有司法管轄權。具體分述如下：

（1）關于被告住所地 可依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條″公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地″的意見確定。公民有經常居住地的，可依據最高人民法院上述《意見》第5條的規定，進行認定和確定管轄范圍。

（2）關于合同履行地

合同糾紛是依據當事人的合同約定或交付合同標的方式或交付標的相關運輸費用的承擔來確定。電子合同一般都有標明拍賣標的交付方式和交付地點的要約內容，只要供應商的承諾不違反法律禁止性規定，應根據該要約承諾的內容，確定電子合同的履行地。具體來說，如供應商是承諾送貨上門的，購買人的住所地為交付標的的合同履行地；如供應商是要求購買人至供應商住所地或營業地領取標的的，則供應商的住所地或營業地為合同履行地。

（3）關于合同簽訂地

根據電子合同合同電子數據交換傳輸特征，交易信息只有通過網絡提供或網絡連接線路和設備傳輸至供應商，才能形成對電子合同的承諾，交易方能成交的特點。電子 合同中，標的出售方接收電子數據交易信息存在兩種方式：一種系供應商用自己的電子終端系統接收電子數據交易信息并依據接收的信息內容發送標的，在此情況下，依據《合同法》第16條第2款″采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間″，第25第″承諾生效時合同成立″及第34條第2款″采取數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點″之規定，應認定供應商接受有效網上交易信息的電子終端系統所在地為電子合同合同簽訂地。第二種是某些供應商或自然人沒有自己的終端系統，依靠網絡提供商或網站的電子終端系統接收競買信息，此種情況，依據《合同法》第16條第2款、第25條及第34條第2款規定，網絡提供商或網站收到有效競買信息的電子終端所在地為電子合同簽訂地。

（4）關于當事人的約定管轄

電子合同糾紛雙方當事人如協議約定糾紛管轄法院，可依據當事人的約定進行司法管轄。但如果當事人關于糾紛管轄的約定不明，或約定的訴訟管轄內容，違反《民事訴訟法》規定歸于無效的，應當依據我國《民事訴訟法》級別管轄、地域管轄的強制性規定和《合同法》及其司法解釋的相關規定確定糾紛的管轄法院。

（5）關于電子合同糾紛的涉外管轄 電子合同涉外糾紛，指電子合同的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人、外國企業或組織，或合同的履行地、簽訂地在我國境內，我國人民法院有司法管轄權的糾紛案件。我國《民事訴訟法》有涉外民事訴訟的特別規定，受理涉外電子合同糾紛應適用我國《民事訴訟法》第243條的規定，即電子合同合同簽訂地、履行地、訴訟標的物、可供扣押財產在我國境內或拍賣一方當事人在我國設有代表機構或有住所的，我國人民法院對案件有管轄權。在我國已加入世界貿易組織的情況下，受理涉外電子合同糾紛，特別需要注意與世貿組織的相關規則相符合。對于我國已締結或加入的相關國際條約，應依照《民事訴訟法》第238條之規定，優先適用國際條約確定對涉外電子合同糾紛案件的受理和審判。

參考文獻：

《電子商務法教程》 楊堅爭 高富平方有明 高等教育出版社

《中華人民共和國合同法》 法律出版社

《網絡經濟與法律論壇》(第一卷)李步云 中國檢察出版社

《電子商務法律》 書緣工作室 何帥領 人民郵電出版社

《電子商務法導論》 周志海 北京郵電大學出版社

《網絡與電子商務法》 蔣云培 法律出版社

第二篇：電子商務合同法律問題

電子商務合同法律問題

在短短的數十年內，一種新型的商務模式——電子商務以驚人的速度發展并深刻影響著每個人的日常消費習慣。凡是以電子形式在網絡上進行的商品交易活動和服務都屬于電子商務的范疇。網店、網銀、網校等都是電子商務的具體形式。這種快捷方便的商務模式也面臨著眾多新的法律問題，比如電子商務中的合同何時成立生效，合同的簽名等問題，由于技術的開發總是領先于該領域法律的問世，因此容易造成網絡貿易下合同的混亂。

一、電子商務合同的法律特點

我國《合同法》第二條規定“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。合同是反映雙方意思表示一致的法律行為。常見的合同的形式有書面與口頭兩種，但《合同法》第十條對此留有空間，電子商務合同是隨互聯網技術發展和運用產生的全新合同形式，應屬于“其他形式”。雖然不同于傳統合同形式，但電子合同意義以及作用本身并未超出民法合同的范疇。

二、電子商務合同的成立

現今，亞馬孫、京東、天貓等電商利用信息網絡技術平臺，集成了商品與店鋪的展示、搜索、廣告等功能，極大的為民眾帶來生活便利的同時也在潛移默化地影響著普通大眾的消費觀。不同于實體銷售，作為虛擬經濟的第三方銷售平臺，消費者在“看不見、摸不著”的消費環境下，引發了眾多的法律糾紛值得關注。如鄭某與上海某網絡科技有限公司、江蘇蘇寧易購電子商務有限公司買賣合同糾紛一案。法院認為，原告通過被告江蘇蘇寧易購電子商務有限公司的電子商務平臺的公開信息、按照交易平臺設定的程序下單向被告上海某網絡科技有限公司購買格力系列家用中央空調并成功支付了4680元價款，確認原告與被告上海某網絡科技有限公司之間的買賣關系成立并生效，被告上海某網絡科技有限公司應按約向原告交付上述空調，對原告的該項請求，本院予以支持，電子交易具有迅速、競價、非面對面、群體不特定、信息不對稱等特點，網絡銷售中也不缺乏超低價、1元秒殺等促銷手段，這也是網購有別于傳統的交易模式、更吸引消費者的原因之一，不能僅以價格差距來判斷合同成立的合法性。（參考案例：【浙0781民初3109號】）

從法律角度看，合同簽訂一方因標價過低、惡意競拍等原因主張合同不成立的，沒有法律依據。筆者認為電商的銷售行為可以視為賣方在網絡上的要約而非要約邀請。網店銷售中一個重要特點為當消費者同意購買特定商品或服務時，只需單方提交訂單即代表雙方達成交易合意，并不需要商家對此訂單再次進行確認或認可。我國《合同法》第十四條規定要約應內容具體明確，且經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約定。另外，《中華人民共和國電子商務法》（草案）第二十八條規定“電子商務經營主體發布的商品或者服務信息符合要約條件的，當事人選擇該商品或者服務并提交訂單，合同成立。當事人另有約定的，從其約定。”雖該草案還未正式通過，但也反映出網上經營者行為實為一種要約，而消費者提交訂單行為即對商家要約所做出的承諾。承諾生效時，合同成立。因此，當消費者在網上提交訂單時視為買賣雙方電子合同成立生效。之后消費者支付、商家物流等環節僅是雙方履行合同的過程。

三、電子商務合同中電子簽名的法律效力

聯合國國際貿易法委員會為聯合國國際貿易法領域的核心機構，40多年來專門從事世界商法改革，其中第四工作組專門關注電子商務領域的法律。2001年貿法委制定《電子簽名示范法》，第二條對電子簽名做出定義“以電子形式表現的數據，該數據在一段數據信息之中或附著于一段數據信息有邏輯上的聯系，該數據可以用來確定簽名人與數據信息的聯系并且可以表明簽名人對數據信息中的信息的同意”。電子簽名的法律規范旨在減少因使用電子手段而可能產生的法律效力上的不確定性，為其和手寫簽名之間的等同性規定技術可靠性標準。

電子簽名需要借助于某種技術手段，比如公共密鑰技術的電子簽名，在簽名前，需將密鑰提交可信賴適格的第三方并由其簽發電子簽證。簽名方用密鑰簽名后與電子簽證一同交給交易相對方，以便驗證電子簽名的真實性。電子簽名的認證與合同的效力密切相關，由于電子簽名依托某種技術，承認電子簽名的效力就必須建立相應的認證機制，雖然貿法委規定《電子簽名示范法》以“功能等同”為原則，但并非可以簡單通過法律規定“電子簽名與手寫簽名具有同等效力”便可解決。2015年我國以《電子簽名示范法》為藍本出臺《電子簽名法》。其中第三條明確民事合同中不能僅以采用電子簽名而否認合同的效力；第十四條規定可靠的電子簽名與手寫簽名具有同等法律效力。雖然我國的《電子簽名法》對可靠的電子簽名的效力予以認可，但對其中技術標準未有明確，也未提及評估人簽名、依靠方等角色的法律意義。

電子商務作為一種與現代科技迅猛發展緊密相連的新型貿易方式，對現行法律提出了前所未有的挑戰。對于電子商務帶來的新問題，需要依據法律法規進行調整修正，對促進我國電子商務健康、有序的發展，進而對我國國際貿易的發展有著非常重要的促進意義。

第三篇：合同預約若干法律問題初探

合同預約若干法律問題初探

劉俊臣-----《法律適用》2002年第4期

----(作者單位:國家工商行政管理總局)

合同大致分為預約與本約兩類。預約本身具有合同的拘束力，同時亦決定本約的成立，在合同法上具重要意義。我國合同法對預約未作明確規定，預約在實踐中的運用卻十分廣泛。締約實務中的意向協議、意向書、協議等，有很多即是預約。拙文擬就預約的有關法律問題，談一些淺見。

一

羅馬法沒有預約的概念。近代各國民法典也很少對預約作出抽象性的規定，而只是對一些具體合同的預約問題作出規定，如《法國民法典》第1589條規定的買賣預約、《德國民法典》第610條規定的消費借貸預約、《瑞士債務法》第22條規定的預約等。英美法上亦有預約的概念，但含義不確定。英國1893年《貨物買賣法案》有買賣和買賣預約之分，預約指的是期貨交易，與大陸法所稱預約的含義不同。而英美法學者所稱的“訂約前之商議”(offerandpreli而n叼ne即tiations)以及“締約合同”(contraett。makeacontraet)，則包含了一些真正的預約。

在我國應用廣泛的意向協議，其情形十分復雜，有的沒有任何法律意義，有的其實是正規的本約，所以不可簡單地將所有的意向協議都定性為預約。判斷意向協議是預約還是本約，關鍵是看協議條款的特性。有一些企業習慣于在年初舉辦訂貨會，與客戶簽定供貨計劃或合同，名稱都可能稱為“意向協議”、“意向書”。有些企業習慣于先由專業人士草擬協議大綱或者協議底稿，然后再正式簽署合同。還有些企業將合同的簽訂分為草簽與確認兩個階段。因此，對意向協議的法律屬性應作具體分析，不能一概而論。欲使意向協議發生預約的效力，須具備必要的條件:

(一)預約亦是合同，達成合意屬應有之義。預約較之于本約，其特別之處在于情形更為復雜、模糊，判斷是否達成一致時需綜合考慮各方面的因素。至于某一意向書究竟是一方的要約還是雙方的預約，盡管因磋商過程的反復性和多變性而略顯復雜，但從其是單方意思表示還是雙方意思表示的角度，可以作出比較正確的判斷。

(二)當事人須有受協議約束的意思，否則意向協議不會發生合同的效力。例如：

1.若當事人達成的意向協議已經商定主要條款并約定:“雙方隨后將按照意向協議簽署正式的書面合同，并按書面合同履行各自的義務。”這便構成一個有約束力的預約。

2.若當事人達成的意向協議已經商定主要條款并約定:“意向協議對雙方有約束力，為防止任何一方反悔，隨后將簽署書面合同為證。”這個意向協議其實是一個本約，隨后要簽署的書面合同僅僅是確認書或者備忘錄。

在英國上訴法院的一個判例中，原告與被告于7月巧日達成協議，原告將其農場的土地和商譽售與被告。協議載明:“這是一份臨時性合同，直至簽署由律師起草的、載有這里列出的全部條款的正式文件為止。”原告付了500英鎊定金，協議規定在7月18日前，原告須支付2500英鎊。否則，被告可沒收已付的500英鎊。7月19日，原告起訴，要求被告退回500英鎊，理由是他們未達成協議。上訴法院裁定，雙方已達成協議，因為協議規定在7月18日前支付2500英鎊，說明雙方必定知曉在7月18日前不可能準備好正式文件，同時，雙方明顯有受該臨時性合同約束的意思，正式文件是否產生并不影響該臨時性合同效力的開始。在本案中，如果僅從臨時性合同的字義理解，很難認定其效力。而當事人在正式文件簽署前交付定金的行為，則清楚地表明當事人受其約束的意思。

3.若當事人在意向協議中商定了部分合同條款并約定:“雙方將以該意向協議為基礎，繼續就需要明確的其他事項進行協商，盡快簽署書面合同。”這個意向協議不但沒有確定雙方需要一致同意的所有必要條款，而且也沒有包含正規合同達成前受該意向協議約束的意思，所以不能發生預約的效力。

(三)預約合同的內容應具有確定性

某中藥廠在某縣建立了藥材供應基地，與該縣下屬的數個鄉經濟聯合社簽訂了藥材收購意向協議，協議規定:“中藥廠向鄉經聯社提供種子和技術，在當地建立50()0畝藥材園，設點常年收購農戶和鄉經聯社提供的藥材。鄉經聯社負責具體落實種植計劃，安排農戶生產和出售藥材。收購價按藥材的不同等級確定。”此藥材收購意向協議是比較典型的預約。協議就將來訂立本約達成了明確、具體的合意，意思表示清楚、確定，包含了將來訂立本約的基本條件和主要內容。農戶按意向協議種植藥材并向中藥廠收購點交售藥材時，中藥廠負有收購的義務，亦即負有與農戶或者鄉經聯社簽訂藥材收購合同的義務。雙方達成的協議如 1

果太含糊，往往難以構成合同。例如，甲就乙提出的“愿購買你的房屋，明天交易”的提議表示完全接受，此項協議因該買賣的很多重要問題均未言明，內容不具確定性，所以不構成合同。

另一個案例中，甲方與乙方之間有著五年多的協作關系，甲方常年向乙方供應空壓機的單向閥體、縮母、螺母、調母等精鑄件，每年供貨金額都在100萬元以上。1999年1月，雙方簽定“友好合作意向書”，其中第3條約定:“只要甲方保證產品質量，價格合理，能及時發貨，乙方以后每年都將考慮從甲方進貨。”協議簽訂后，甲方培訓員工，更新設備，試制新產品，做了長遠打算。1999年5月，乙方主動邀請甲方于8、9月份來廠簽訂2000年合同。1999年7月，乙方因更換廠長，新廠長認為甲方的產品質量不夠理想，遂于10月份通知甲方不再續訂2000年合同。雙方由此發生糾紛。甲方認為:雙方已簽訂了合作協議，乙方隨意中斷協作關系，屬于違約。特別是簽訂意向書以來，甲方為供貨做了很多準備，而且已經生產了一批產品，如不收購將全部報廢，乙方應當續約，否則要賠償庫存件、設備投資、試制費等款項。乙方認為:1999年的合同已經履行完畢，2000年的合同還未簽訂，1999年的意向書沒有任何法律效力，雙方不存在任何權利義務關系，乙方不承擔任何責任。

在本案中，問題的關鍵是如何認定雙方簽定的“友好合作意向書”的效力。從其內容看，該意向書不構成預約。第一，雙方沒有就將來訂立合同達成合意。所謂乙方以后每年都將“考慮”從甲方進貨，是一種模棱兩可的說法，意指“將來有可能與甲方簽約”，是否真的要簽約并不確定。第二，該意向書沒有明確雙方簽約的基本條件。所謂“只要甲方保證產品質量，價格合理，能及時發貨”，缺乏具體的量化標準，不能構成簽定本約的基礎和條件。而且，空壓機所用精鑄件包含的種類很多，意向書沒有明確本約的標的。因此，該意向書沒有法律效力，當事人雙方不受其約束。倘若雙方在協議中約定“甲方明年繼續向乙方購貨，品種、質量、價格以去年的合同為準另議”，則發生預約的效力。因為意向協議雖然簡單，但非常確定，所有重要的問題在以往的合同中都有約定，這些約定已成為預約的一部分。

二

傳統大陸法理論對預約范圍的理解比較寬泛，對預約的概念沒有嚴格的界定，凡是雙方事先達成的與訂立合同有關的協議，都有可能成立預約，其內容未必是約定將來要訂立本約。法國學者將預約分為三種，其中之一是“優先性協議”，一方同意給予另一方訂立某一特定合同的優先權，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發出要約前，必須首先向另一方發出要約。{4]英美法上有所謂的“選擇權合同”(。ntion。ontract。)，有時也稱為“先買權合同”，當事人雙方或一方依據合同享有在不同“被選事物”(如清償方式、給付類型、價格等)之間作出抉擇的權利。如果某甲付給某乙100美金，從而換取某乙作出的在某甲于30天內支付5000美金將一塊土地轉讓給某甲的允諾，那么，他們便締結了一份選擇權合同。在我國，類似“優先性協議”和“原則同意性協議”的約定亦普遍存在。在許多企業聯營合同中，一方往往享有優先供貨或優先購買的“權利”，此即“優先性協議”。此外，對預約與實踐合同、預約與附條件的合同之間的關系，學界存在不同的看法，有人認為實踐合同、附條件的合同亦屬于預約。

(一)優先性協議

“優先性協議”是否構成預約，關鍵在于是否產生必須訂立本約的確定性。而要對此作出判斷，籠而統之地下一個定義是困難的，必須具體考慮每一份合同的特性。

設某甲準備出售一處住房，有意讓某乙購買，則某甲與某乙之間的“優先性協議”，至少有以下三種情形，試分析之。

1.某甲對某乙說:“我要出售這處住房，價格是每平方米4000元，你可以先買，請在30天內答復我。”這是某甲向某乙發出的一項要約，因為某甲的話中有確定的標的、價款以及接受約束的意思，實質上是給予對方優先承諾權。此時，只有某甲作出了意思表示，某乙沒有作出意思表示，所以還談不上預約的問題，某甲的言語對某乙沒有約束力。

2.某甲與某乙約定:“某甲以每平方米4000元的價格出售該住房，某乙可在30天內按該價格支付款項。”該約定構成一個有約束力的合同，但該合同不是預約，而是本約。這份協議的目的不是要再訂一份正式合同，而是已經產生了實際的買賣關系，即便某乙在訂約時內心并未真的確定要購買，但只要他在30天內付款，不管付款前是否通知了某甲，均構成債務履行。

3.某甲與某乙約定:“在某甲準備出售此處住房時，某乙可以按每平方米4000元的價格優先購買。”這份協議構成預約，某甲真正出售住房時，有義務首先向某乙發出要約，而某乙對要約有優先承諾權。某甲在沒有按每平方米4000元的價格向某乙發出要約前，不得將該住房賣給其他人。然而，僅僅根據該協議還不能產生實際的買賣關系，訂立本約要有以下事實的出現:某甲后來表示了按每平方米4000元出售的意愿，某乙即時取得締約權。假如雙方的約定沒有明確價格，只是規定“某乙可以優先購買”，也不影響預約的成立。因為按該約定某甲負有一種義務，即在他以任何價格出售住房前，都必須首先向某乙發出要約，某乙有承諾權。此承諾權系雙方約定而非要約單方設定，某甲既不能不向某乙發出要約，也不能通過抬高或降低價格試圖擺脫約束，某乙在任何價位上均有優先承諾權。

(二)原則同意性協議

“原則同意性協議”是使雙方負有繼續進行協商的義務，對當事人的承諾并不發生任何影響，也不必然導致本約的訂立。企業之間經過磋商達成一定的共識或者解決一部分問題后，約定就待定問題繼續進行協商，或者由雙方負責人敲定大致的談判范圍和需要解決的主要問題后，約定由經辦人員和專業人士進行下一輪的談判，此即“原則同意性協議”。“原則同意性協議”可否發生預約的效力，值得斟酌，愚見以為不可。顯而易見，這種協議雖然可以構成繼續談判的基礎，但對雙方當事人之間的要約與承諾沒有限定，不能產生確定的關于訂立本約的權利義務關系，對最終訂立合同無法預見，當事人雙方或一方可以隨心所欲地將要約變成一種純粹的游戲。故此，“原則同意性協議”實際上是一個未完的協商過程的階段性標志，該階段所取得的唯一成果是雙方同意繼續進行協商，這種協議有什么法律意義嗎?沒有。雙方商定繼續進行協商，一方沒有遵守協議，對方無法堅持追究其預約責任，即使能夠迫使其繼續進行協商，而繼續協商的進程和結果無法預料，其結局可能是繼續協商和不再協商一樣，雙方再談判一番就不了了之。故此，“原則同意性協議”不應產生預約的效力。《國際商事合同通則》規定，一方在無意與對方達成協議的情況下，開始或者繼續進行談判，屬于惡意談判，應承擔賠償責任。這種責任顯然來源于要約與承諾的效力，而不是來源于“原則同意性協議”，性質上屬于締約過失責任。

美國、加拿大的法學家一般認為，意向書和合同書應當是兩個概念，意向書表明當事人的初步意見，不具有約束力。有的雖然寫明是合同書，而且當事人對合同的基本條款已經磋商，意見基本一致，但表明“需進一步協商”的，該合同書也屬于意向書。側需要指出的是，在探討“原則同意性協議”的效力時，應當區分另外一種意義上的“原則同意”。在我國的締約實務中，往往先由雙方的經辦人員進行協商，達成一致后再報各自的法定代表人簽字或審批蓋章。如果雙方的法定代表人對經辦人員達成的書面協議都表示“原則同意”，或者一方答復另一方的要約說:“我方原則同意你方的提議，細節問題再議”，那就意味著雙方其實已經達成了一個完整的合同，細節問題完全可以通過漏洞填補和合同解釋制度來解決。至于合同是預約還是本約，則視其內容而定。

(三)實踐合同與預約

在一般情況下，預約與本約的區別及關系至為明顯，無須贅言。但在某些場合，對預約的認定則比較復雜。實踐合同的特點在于，只有當事人實際履行時，合同才告成立。在未履行以前，已經簽訂的合同究竟是預約還是尚未成立的本約，需要作出準確的判斷，因為定性的不同，會導致法律后果的不同。若定為預約，則違反者需承擔基于預約產生的違約責任;若定為本約，則違反者需承擔合同不成立的締約過失責任。有一種觀點認為，我國法律規定贈與合同為實踐合同，只有當事人實際交付標的物，贈與合同才成立并生效，這是指贈與本約而言，但相對于贈與預約，即當事人為贈與而達成的協議，它并不受是否實際交付標的物的影響，只要它是當事人意思表示一致的結果，就具有法律效力。有些國家法律規定了實際合同的效力，即根據實踐合同的特點，規定雙方所簽訂的協議為預約，違反者對造成損害的后果要負賠償責任。〔7〕 筆者以為，視未履行的實踐合同為預約，實際上混淆了本約與預約的區別，定性上有所偏差。第一，本約與預約最本質的區別在于合同內容和直接效果的不同。本約直接產生債權債務關系，發生債的效果;預約不產生債權債務關系，只產生請求訂立合同的關系。就贈與等實踐合同而言，未履行的協議不是預約，而是本約，只不過本約尚未成立。因為此類協議符合本約的所有構成要件，是關于債權債務關系的約定，而不是約定將來再訂立合同。實踐合同中協議與履行的關系不是先后關系而是并行關系，二者是同一合同的兩個組成部分而不是兩個合同。第二，視未履行的實踐合同為預約，并非是保護善意受贈人權益的唯一或最佳途徑。表面看來，視未履行的實踐合同為預約，使其發生合同的法律效力，有利于受贈人追究贈與人的違約責任。而視未履行的實踐合同為本約，因合同未成立，受贈人處于不利地

位。其實，法律上并沒有對受贈人給予特別保護的充分理由。即便要保護，通過締約過失責任已足夠，并不是只有認定未履行的實踐合同為預約才可以保護受贈人。

(四)附條件的合同與預約

預約與附條件的合同實質不同，表象類似，在許多場合容易發生混淆。“法國學者認為，附停止條件的合同是最典型的預約合同”。《日本民法典》第556條規定:“買賣一方的預約，自他方表示完結買賣的意思

時起，發生買賣的效力”。這里所謂的預約，其實也是附停止條件的合同。法國、日本將附停止條件的合同視為預約，顯然是從合同的正規性或者正式性著眼的。如前所述，法國合同法對預約的理解比較寬泛，所有以達成正規合同為目的的協議，都被稱之為預約。這只是概念使用上的問題，并不說明附停止條件的合同屬于預約的范疇。在我國合同法上，預約歷來是相對于本約而言的，如果混淆了預約與本約的界限，那么探討預約的效力就失去了意義。“預約，與附停止條件之契約不同。在附停止條件之契約，本約于訂約時已成立。反之，在預約，本約尚未成立，當事人間不過有使之成立之債權債務。”附停止條件的合同屬于本約，其時合同已經成立，只是合同的效力是否發生取決于停止條件的成就。條件成就，則合同生效;條件不成就，則合同自始無效。

在現實生活中，由于合同條款在表述上的多樣性和復雜性，也使人們判斷某一合同是預約還是附停止條件的合同變得困難。在法理上，筆者以為可以從兩個方面進行區分:其一，在附停止條件的合同，停止條件是否成就不確定，故合同是否生效也不確定;在預約，由其效力所決定，除非有法定事由，本約的簽訂是可以預見的。其二，在附停止條件的合同，當事人之間的債權債務已經明確，停止條件成就時，合同生效，當事人即直接履行合同規定的義務;在預約，本約尚未成立，當事人之間權利義務不明確，預約生效時，當事人不是直接進人合同債權債務的履行階段，而是通過要約與承諾簽訂本約。當然，預約對訂立本約也可以附加條件，但這也只是說明雙方要簽訂的是一個附條件的本約，而不能說附條件的本約成了預約。例如，甲和乙是好朋友，兩人約定:“明年律師資格考試時，甲送乙一輛轎車。”此約定是一個正規的贈與合同，“考試時”屬履行期限。如果兩人約定:“明年乙通過律師資格考試，甲送乙一輛轎車。”此約定是附停止條件的贈與合同，“通過律師資格考試”是履行條件。如果兩人約定:“明年律師資格考試時，甲準備送乙一輛轎車。”此約定應為預約，因為債權債務尚未確定，“準備送”說明贈與本約未成立，屆時雙方還需要再行約定。

三

就一般合同而言，違約責任形式包括實際履行、損害賠償、違約金責任等。預約責任與一般合同責任是否相同，值得研究。

(一)預約的財產責任

從性質上講，預約責任不排斥損害賠償、違約金及定金罰則的適用。因為當事人基于預約期待將來訂立本約，根據誠信原則有理由期待本約的成立和履行。如果一方當事人違反預

約，就會使另一方的利益遭受損失。為了避免利益的損失，當事人亦可在預約中約定違約金和定金。按合同法原理，一般合同的免責事由和解約條件，也適用于預約。《德國民法典》第610條規定:“約定為消費借貸的，如對方當事人的財產狀況明顯受損害有危及返還請求權者，在發生疑問時，得撤回其約定。”《奧地利民法典》第936條規定，如因情勢變更，致違背原有目的或一方對對方喪失信任時，預約失其效力。“《日本民法典》第589條規定:”消費借貸的預約，于日后當事人一方受破產宣告時喪失效力。”

(二)預約的強制實際及行問題

一種觀點認為，“預約雖然僅使當事人負有訂約義務，但也是一種合同。如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。”(l0]另一種觀點認為，“實際履行不能作為違約責任的基本形式。違反預約表現在因一方過錯而致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當事人必須按照預約約定成立本約。但如果這樣，預約最終將是產生與本約相同的結果，違反法律限制某些合同成立的初衷。”兩種觀點在法理上都有一定的依據，一種強調有約必守，一種強調合同自由。所以，這個問題可以歸結為合同法兩大原則在預約責任上的沖突和取舍問題。

筆者認為，對預約不能適用強制實際履行。首先，實際履行的直接后果是強制當事人簽訂本約，這種強制與法院解釋個別條款不同，它是對合同的主要條款或全部條款，強迫當事人為意思表示。此時，法院無法代替當事人訂立本約，只能強制當事人訂立本約，而就整個合同來講，對意思不能強制，對意思表示亦不能強制。所以實際履行不可取，不現實。關于本約的要約與承諾，歸根到底要由當事人作出，如當事人拒絕，不能想象由法院代替當事人去簽訂一個完整的合同。其次，盡管關于合同效力的規則是統一的，但并非不允許特例的存在。強制實際履行須具備必要的條件，并受到合同性質、當事人人身自由、實際履行與財產責任的關系等因素的影響。因為如此，在各國合同法上都存在不能強制實際履行的合同。將預約定性為依其性質不能強制實際履行的合同，并不違反合同法原理。最后，一般來說，強制實際履行的條件是“須適用損害賠償等民事責任形式尚不足以補償債權人”。〔12〕對違反預約通過違約金、賠償金已足以補償受

害方的損失。在國際統一私法協會提供的一個案例中，A向B保證，如果B努力取得經驗并準備投資巧0000美元，則向B授予專營許可。此后的兩年間，B為訂立該合同做了大量準備工作，且一直相信將會得到A的專營許可。當訂立協議的一切準備工作就緒時，A通知B必須投資更多的金額。國際統一私法協會認為，B有權拒絕A的要求，并要求A補償其為準備訂立合同所發生的費用。（13〕這意味著，對方不能要求其實際訂立合同。我國合同責任正在由計劃經濟時代一味強調實際履行轉向尋求當事人雙方經濟利益的平衡，在這種大背景下，從平衡當事人利益的角度，沒有必要再適用強制實際履行。

注釋:

〔1〕一般而言，雙方間在正式簽署契約前所簽不受構束承諾性書面(noneo爪mittal，tatement)文件僅屬雙方間對契約標的談利之一種立場表示。然而，若意愿書中將雙方談利之過程或條件敘述太明確時，則視為有構束力之約定。參見楊禎:《英美契約法》，第31頁。

（2）何美歡:《香港合同法》上冊，北京大學出版社1995年版，第79頁。

(3]張學仁主編:《香港法概論》，武漢大學出版社1997年版，第246頁。

〔4)另兩種是“原則同意性協議”和“仃立合同的單方面允諾”。按“原則同意性協議”，當事人雙方在一個大致的框架內，負有義務進一步就合同的具體條件繼續進行協商。按“訂立合同的單方面允諾”，作出允諾的一方承擔依對方請求與之仃立合同的義務，此乃典型的預

約。參見尹田:《法國現代合同法》，第56頁。

〔5)A·L·科賓:《科賓論合同》上冊，第459頁。

〔6〕全國人大法制工作委員會民法室:《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，第327頁。

〔7)王析、秦芳華:“論預約及其責任”，《律師世界》，1998年第7期;草有土等:《債權法》，光明日報出版社1989年版，第90頁。

〔8〕尹田:《法國現代合同法》，第57頁。

〔9〕史尚寬:《債法總論》，第13頁。

〔10)王利明、崔建遠:《合同法新論·總則》，第48頁。

〔11〕王新、秦芳華:“論預約及其責任”，《律師世界》，1998年第3期。

【12)王家福主編:《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第253頁。

(13)外經賈部條法司編譯:《國際商事合同規則》，第40頁。

第四篇：承攬合同相關法律問題

承攬合同相關法律問題

案例一：

林某通過他人認識杜某后，約定杜某為林某安裝制作牌匾，約定每平方米13元，安裝費100元，安裝完成付費。200７年2月12日，杜某將作好的牌匾帶到林某在某區的門市房進行安裝。杜某完成后，從房頂下到地面時，沒有站穩摔倒昏迷不醒。事發后，林勇拔打120急救電話，將杜某送到齊市第一醫院搶救，杜某因腦挫裂傷，花費醫療費等近十萬元。治療終結后因協商不成，其將林某訴至某區法院，要求林某予以賠償。某區法院經過審理后認為杜某與林某之間形成的是承攬合同關系，遂駁回了杜某的訴訟請求。

案例二：

2008年5月，申某組織張某等6人為某公司裝修提供有償服務。申某確定每人每工時20元，并安排了具體工作，由申某向公司結算。在工作中張某左臂受傷，住院治療，花各項費用八千元。后張某以受申某的雇傭，在從事雇傭活動中受傷為由，將申某告上法庭，要求賠償損失。法院經審理認為，張某在從事裝修活動中，是受申某的安排和指揮下，提供的是勞務，并由申某支付勞動報酬。此符合雇傭關系的特征，因此可以認定張某與申某之間存在雇傭關系，申某應承擔張某的各項損失費用。

主持人：

這兩個案例在我們平常看來似乎沒有什么差別，但是法院確做出了截然不同的判決，蓋律師能給我們介紹一下法院為什么會做出不同判決嗎？

蓋律師：

剛才主持人介紹的兩個案例，判定被告應否承擔賠償責任關鍵在于確定雙方是一種承攬關系還是雇傭關系。第一個案例法院認定林某和杜某雙方之間形成的是承攬關系，因此根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”，因而法院判令駁回杜某的訴訟請求就是合理的。

第二個案例中，法院認定張某與申某之間存在雇傭關系，因此判令申某對張某的損害承擔賠償責任，同樣依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可向第三人追償。”，根據這一規定法院判決也是合理合法的。

主持人：

兩個案例分別涉及了雇傭關系和承攬關系，蓋律師剛才也給我們介紹了發生損害區分雇傭關系或者承攬關系的不同賠償責任也是不同的。那么什么是雇傭關系什么又是承攬關系，二者的主要區別在哪？

蓋律師：

雇傭關系是指雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，以自己的技能為雇主提供勞務，雇主向提供勞務的雇員支付勞動報酬。

承攬關系是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬。就我本人辦案經驗來看，區分雇傭關系與承攬關系，首先要看當事人的具體約定，如有約定應當按其約定，就是說如果雙方之間約定了是雇傭關系那么就可以確定是雇傭關系，如果簽訂了承攬合同，那么就是承攬關系。

如果說雙方之間沒有明確的約定，根據履行過程中的實際情況一些專家和學者也總結出了幾條具體操作規則：1.當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系；2.是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備、限定工作時間；3.是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬；4.是繼續性提供勞務還是一次性提供勞動成果；5.當事人一方提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動還是構成相對方的業務和經營活動的組成部分。如當事人之間存在控制、支配、和從屬關系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間、定期給付勞動報酬，所提供的勞務是接受勞務一方生產經營活動的組成部分的，可以認定為雇傭。反之，則應當認定為承攬。

主持人：

既然提到了承攬關系，自然承攬關系當事人之間要有承攬合同，那么什么是承攬合同，訂立承攬合同應該包括哪些主要條款呢？

蓋律師：

《合同法》第二百五十一條規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。其中，完成工作并交付成果的一方為承攬人，接受承攬人的工作成果并給付報酬的一方為定作人，承攬人所應完成的工作成果為定作物。

加工合同是指承攬人以自己的技術用定作人提供的原材料，為定作人加工成品，定作人接受成品并支付報酬的合同。如來料加工等。

定作合同是指承攬人用自己的原材料和技術按照定作人的要求為定作人制作成品，定作人接受成品并支付報酬的合同。如定作服裝、設備等。‘修理合同是指承攬人為定作人修復損壞的物品，由定作人為此支付報酬的合同。如修理汽車、電視機等。

復制合同，是指承攬人根據定作人提供的樣品，重新制作一個成品，定作人予以接受井支付價款的合同。如配制鑰匙等。

測試合同，是指承攬人利用自己的技術和設備為定作人完成某項測試任務，定作人接受測試成果并支付報酬的合同。

檢驗合同，是指承攬人利用自己的技術和儀器對定作人的特定物進行檢驗，定作人接受檢驗成果并支付報酬的合同。

雖然法律列舉了五種承攬合同，但合同法調整的范圍不僅僅包括所列的這五種承攬工作。任何符合《合同法》２５１條第一款所定義的合同行為，如印刷、洗染、打字、翻譯、拍照、沖卷擴印、廣告制作、測繪、鑒定等都屬于合同法所調整的承攬工作。

承攬合同的主要條款，根據《合同法》第二百五十二條規定，承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款。

主持人： 合同的履行總是要涉及權利和義務的，承攬合同中承攬人有哪些義務呢？

蓋律師：

承攬合同履行過程中，承攬人應履行下列義務：

1．按約定完成工作

承攬人應按合同約定的時間、方式、數量、質量完成交付的工作。這是承攬人的首要義務，也是其獲得酬金應付出的對價利益。承攬人應以自己的設備、技術和勞力親自完成約定的工作，未經定作人同意，承攬人不得將承攬的主要工作交由第三人完成。承攬人將承攬的輔助工作交由第三人完成，或依約定將承攬的主要工作交由第三人完成，承攬人就第三人的完成的工作對定作人負責。

2．提供或接受原材料

完成定作所需的原材料，可以約定由承攬人提供或由定作人提供。承攬人提供原材料的，應按約定選購并接受定作人檢查；定作人提供的，承攬人應及時檢查，妥善保管，并不得更換材料。

3．及時通知和保密義務

對于定作人提供的原材料不符合約定的，或定作人提供的圖紙、技術要求不合理的，應及時通知定作人。對于完成的工作，定作人要求保密的，承攬人應保守秘密，不得留存復制品或技術資料。

4．接受監督檢查

承攬人在完成工作時，應接受定作人必要的監督和檢驗，以保證工作適合定作人的要求。

5．交付工作成果

承攬人完成的工作成果，要及時交付給定作人，并提交與工作成果相關的技術資料、質量證明等文件。但在定作人未按約定給付報酬或材料價款時，承攬人得留置工作成果。

主持人： 承攬合同中定作人有哪些義務？

蓋律師：

承攬合同中定作人應履行下列義務：

一、定作人應協助承攬人完成工和任務。《合同法》第二百五十九條規定“承攬人工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。”如果定作人不履行協助義務的，承攬人可以順延履行期限，超過順延期的，承攬人可以解除合同。該條充分說明定作人履行協助義務不是自愿行為，而是法定義務。

二、《合同法》第二百五十六條及其他相關條款規定，定作人應向承攬人提供材料、技術資料，協助承攬人作好前期完成工作任務的準備工作。

三、按期支付報酬的義務。定作人應按合同約定的時間支付工作報酬，如果定作人不按合同約定時間支付工作報酬，承攬人可以滯留工作成果，并要求支付延遲交付的保管費和承擔由此產生的毀損、滅失的風險。定作人與承攬人在合同中沒有約定報酬支付的時間或者約定不明確，應補充協議，不能達成協議的，按合同有關條款或者交易習慣確定，或者在接受工作成果時支付。

主持人：

承攬合同履行過程中承攬人是否應接受定作人的監督檢驗？

蓋律師：

接受定作人的監督檢驗是法律為承攬人規定的義務。根據《合同法》第260條規定，作為承攬人，接受定作人的監督檢驗是其一項義務。即使合同未約定，對于定作人的合理監督檢驗，承攬人不得拒絕，應當為定作人的監督檢驗提供方便和條件，并應當如實地向定作人反映工作情況，不得故意隱瞞工作中存在的問題，對于定作人提出的合理建議和指示，應當及時采納，改進自己的工作。

由于承攬合同的標的物是為特定的定作人專門加工制作，因而不同于一般產品的加工生產過程。定作人有權監督檢驗承攬人的工作是否符合要求，承攬人有義務予以配合，給定作人以合理機會進行監督檢驗。監督檢驗對雙方均有利，可以及時發現問題，及時糾正，避免日后問題的積累。

主持人：

承攬人發現定作人提供的材料不符合約定怎么辦？

蓋律師：

承攬合同中，根據承攬工作性質或者交易習慣，雙方當事人可以約定由定作人提供材料，并且應當約定提供材料的時間、數量和質量。定作人應當在合同約定的時間向承攬人提供符合約定數量和質量的材料。該材料主要指承攬工作所必須的原材料，如制作家具的木材，制作衣服的面料等。

當定作人按約定提供原材料后，承攬人應當立即檢驗原材料。檢驗的內容主要包括原材料的數量是否符合合同約定，原材料的質量是否達到合同約定的質量要求。如果經承攬人檢驗，定作人提供的原材料符合約定，承攬人應當確認并通告定作人。如果經檢驗，定作人提供的原材料不足的，承攬人應當通知定作人補齊；定作人提供的原材料質量不符合約定的，承攬人應當及時通知定作人更換以達到合同要求。因承攬人原因，未及時通知定作人原材料不符合約定的，影響完成工作時間的，承攬人應當承擔違約責任。承攬人發現定作人提供的原材料不符合約定而未通知定作人的，視為原材料符合約定，因該原材料數量、質量原因造成承攬工作不符合約定的，由承攬人承擔違約責任，定作人有權要求承攬人修理、更換、減少報酬或者解除合同，造成定作人損失的，承攬人應當賠償損失。

定作人在接到原材料不符合約定的通知后，應當及時采取措施，補齊或者更換原材料使其達到合同約定的要求。定作人遲延補齊、更換的，工期順延；定作人未采取措施補齊、更換的，承攬人有權解除合同，因此造成承攬人損失的，由定作人承擔損害賠償責任。主持人：

我們知道任何一項工作都是有風險的，承攬合同工作成果風險應該由誰承擔，怎么承擔呢？

蓋律師：

承攬合同工作成果發生毀損、滅失的風險的承擔，應區別情況，有以下三種承擔情況：

一、承攬人完成的工作成果在沒有交付給定作人之前毀損、滅失的，滅失、毀損的風險應由承攬人承擔。《合同法》第二百六十五條規定“承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應承擔損害賠償責任。”

二、承攬人完成的工作成果因定作人的原因延遲，交付延遲交付期間發生的工作成果的毀損滅失，應由定作人承擔工作成果的毀損、滅失責任。但是這種因定作人的原因而延遲交付工作成果致工作成果發生毀損、滅失的結果是在承攬人通知定作人，并在延遲交付期間盡了妥善保管義務的、非人為的毀損、滅失，并有權向定作人收取合理的保管費。

三、承攬工作本身不需要交付，完成后即由定作人使用（如房屋修繕），自工作成果完成之日起的毀損、滅失成果由定作人承擔。

主持人：

根據蓋律師的介紹我們知道了承攬人有保管訂作人提供的材料的義務，如果承攬人沒有保管好造成損失的，應當承擔什么法律責任？

蓋律師：

由定作人提供工作材料的，承攬人應當妥善保管。因為承攬人利用定作人提供的材料完成工作，也就是說定作人按約提供材料后，該材料處在承攬人的占有之下，因此承攬人有義務妥善保管定作人提供的材料，保持材料的質量狀態，防止材料非正常損耗，從而保證工作成果的質量。所謂的妥善保管是指保管人盡自己的注意，根據物品的性質選擇合理的場地、采用適當的保管方式，防止物品毀損和滅失。

由于承攬人未盡保管義務，致使材料的毀損、滅失的，承攬人應當承擔賠償責任，自負費用補齊、更換與定作人提供材料同質同量的材料，因此造成定作人損失的，應當賠償損失；造成遲延交付的，應當承擔違約責任。如果材料是不可替代的，由于承攬人的原因致使該材料毀損、滅失的，承攬人應當賠償定作人材料損失，并承擔違約責任。

主持人：

承攬人完成的工作不符合質量要求怎么辦？

蓋律師：

根據《合同法》二百六十二條規定，承攬人交付的工作成果不符合約定的質量標準，應當按照定作人的要求進行修理、重作或者減少報酬。給定作人造成其他損失的，還應當賠償損失。

承攬人提供的工作成果不符合質量標準的，定作人有權要求承攬人承擔違約責任。違約責任主要包括：1．修理。工作成果有輕微瑕疵的，定作人可以要求承攬人進行修整、修補，使工作成果符合質量標準。因修理造成工作成果遲延交付的，承攬人仍應承擔逾期交付的違約責任。2．重作。工作成果有嚴重瑕疵的，定作人可以拒收，要求承攬人返工重新制作或者調換。因重作造成工作成果遲延交付的，承攬人仍應承擔逾期交付的違約責任。3．減少報酬。工作成果有瑕疵，而定作人同意利用的，可以按質論價，相應地減少所應付的報酬。

4．賠償損失。由于工作成果不符合質量標準，給定作人造成人身傷害或者財產上損害的，定作人有權要求承攬人賠償因此造成的損失。除上述四個主要違約責任外，定作人可以根據合同約定要求承攬人承擔其他的違約責任。如合同中約定違約金的，承攬人應當支付違約金。承攬人按約向定作人支付定金的，工作成果不符合質量標準的，定作人有權不返還定金。定作人向承攬人支付定金的，工作成果不符合質量標準的，定作人有權要求承攬人雙倍返還所付的定金。

主持人：

如果承攬人完成工作后，定作人不給錢怎么辦？

蓋律師：

定作人無正當理由不履行支付報酬等義務的，承攬人有權對完成的工作成果行使留置權。所謂留置權是指債權人對按照合同約定占有債務人的財產，在債務人不按照合同約定的期限履行債務時，留置該財產以實現債權的權利。

根據合同法和其他法律的規定，付款期限屆滿時，定作人未向承攬人支付報酬或者材料等價款的，承攬人有權留置工作成果，并通知定作人在不少于兩個月的期限內支付報酬以及其他應付價款，定作人逾期仍不履行的，承攬人可以與債務人協議將留置的工作成果折價，也可以依法拍賣、變賣該工作成果，以所得價款優先受償。受償的范圍包括定作人未付的報酬及利息、承攬人提供材料的費用、工作成果的保管費、合同中約定的違約金以及承攬人的其他損失等等。工作成果折價或者拍賣、變賣后，其價款超過定作人應付款額的，歸定作人所有，不足部分由定作人清償。

主持人：

如果甲和乙兩個人共同承攬一項工作，出了質量問題，定作人應當找誰承擔責任呢？ 蓋律師：

這種情況是屬于共同承攬。共同承攬是指由兩個或者兩個以上的人共同完成承攬工作的合同。共同完成承攬工作的人稱共同承攬人。根據共同承攬的性質，共同承攬人對定作人承擔連帶責任。每一個共同承攬人都應當對承攬的全部工作向定作人負責。如果交付的工作成果不符合要求，定作人可以要求共同承攬中的任何一個承攬人承擔違約責任，任何一個共同承攬人都應當無條件承擔違約責任。承擔責任的共同承攬人，可以向其他共同承攬人追償超出其實際應承擔的責任份額，也就是說，任何一個共同承攬人承擔責任后，共同承攬人再根據約定或者過錯大小承擔相應責任。

例如甲乙二人共同與丙訂立一個房屋裝修合同，約定由甲、乙共同完成，一個月后交工，并約定遲延交付的，每天向定作人交納違約金一百元。如果由于甲的工作遲延致使交付比約定晚了十天，丙可以要求甲或乙承擔遲延交付的違約責任，如果丙要求乙支付一千元違約金的，乙應當向丙如數支付，支付后再向甲追償。

定作人與共同承攬人可以約定，共同承攬人各自承擔責任；也可以約定，由其中一個承攬人承擔合同責任。有當事人約定，共同承攬人根據約定向定作人承擔責任。無約定或者約定不明確的，共同承攬人承擔連帶責任。

第五篇：網絡廣告的的法律問題及對策

內容提要：在認識網絡的興起及發展，網絡廣告的分類、特征的確定基礎上對當前網絡環境下的網絡廣告行為中存在的問題進行介紹、歸納，如網絡隱性廣告行為，網絡不正當競爭行為，網絡廣告中涉及的消費者保護問題，以及網絡虛假廣告、網絡欺詐廣告、網絡濫用名人肖像廣告等。并根據問題提出相關的法律建議與對策。

關鍵字：網絡廣告、隱性廣告、不正當競爭、消費者保護

一、網絡廣告的興起及歷史發展

在現代經濟生活中，人們幾乎無法離開廣告；廣告已經滲入到人們經濟生活中的每一個部分。計算機技術和互聯網的發展促進了網絡廣告的產生與發展，尤其是近一年，人們發現日益成熟的互聯網上到處都是廣告。網絡廣告是最近幾年來隨著計算機互聯網技術而迅速崛起的一種新的廣告媒介，有第五媒介之稱。那么，到底什么是網絡廣告呢？所謂網絡廣告（InternetAdvertising），指的是商品經營者或者服務提供承擔費用，以互聯網為傳播媒介而發布和傳播的介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。

網絡廣告的歷史發展，結合美國網絡廣告的歷史發展來看，可以分為以下三個階段：

（一）、萌芽階段

在互聯網沒有實現商業化的初期，prodigy公司就開始嘗試網絡廣告，在1900年網絡廣告這項服務剛開始時，prodigy只是這個領域的一個“孤獨試驗者”。它開始時期望廣告能作為自己的一項收入來源？？但這個目標并沒有實現。當然，在此之前Compserve實際在1979年就已經涉及網絡，但是直到1995年才賣出他的第一項廣告；還有美國在線AOL直到1995年才開始它的網絡廣告運作。

（二）挫折階段

當prodigy在訂閱者的范圍內嘗試廣告服務時，美國亞利桑那州的兩位律師Canter和Siegel發現，找到了一種便宜的營銷“煤體”。他們在7000個新聞組織煤體上刊登了關于提供綠卡服務的廣告并反反復復的將同樣的信息發給一個又一個的新聞組織。廣告的內容可能和討論的主題一點關系都沒有，因此這種廣告形式帶來了雪花般的抱怨郵件。Canter和Siegel，不但沒有讓用戶接受綠卡服務，反而激怒了用戶，損害了聲譽。正如著名的營銷專家JimSterne所說：“它時一種惡劣的行為，得罪了95%的觀眾而只取悅于另外的1%，雖然時不明智的。”

（三）成熟與發展

經歷了前兩個階段之后，在1994年，當時美國Wired雜志推出了網絡版的HotWired電子刊物。（www.tmdps.cn），并將原來的廣告尺寸縮小成現在的網幅廣告（BannerAD）。1994年4月15日，HotWired和AT＆T簽署了第一筆網絡廣告合同。于1994年10月27日在其主頁上刊登了AT＆T等14家客戶的網絡廣告。今幾乎沒有認對此提出異議，即使有人提出質疑，也是關于網站本身的建設問題。從此，網絡廣告便逐漸走向了發展的正軌，廣告主及受眾也逐漸接受并喜歡上這種新的廣告形式。

1995年4月，留學回國人員馬云創辦了“中國黃頁”，從而打開了中國網絡廣告之門。據估計，到1997年夏，在網上發布廣告的人數約為2，110萬人。1996年，全球網上廣告收入約為3.01億美元。1998年6月，“國中網”買斷法新社世界杯足球賽的中文轉播權，創下了200多萬元的廣告收入，這標志著網絡廣告開始進入主流的傳播行業。雖然在最近的幾年時間里，網絡廣告的收入還不算多，但是隨著互聯網的日益普及，以及網上廣告的日益規范，網上的廣告將越來越多，廣告收入也將越來越多，網絡廣告作為傳煤的地位也將越來越重要。根據美國Forrester市場調研公司的預計，到2003年，全球網絡廣告的收入將達到150億美元。

1999年3月30日“99中國網絡廣告研討會”召開，標志著世界對互聯網廣告研究的重視；11月15日，中美草簽了“WTO”協議，其后境內外網絡公司頻頻出動，截止于年底全國共有網站15000余家，利用互聯網提供信息服務和發布廣告已成為網絡公司的主要業務；2000年3月15日“新世紀，網絡廣告研討會”在國家工商局召開，標志著信息產業部及國家工商行政機關已啟動網絡廣告監管管理。

二、網絡廣告的定義、特點及分類

在網絡環境中人人都可以發布信息，“ICp”和“BBS”都在為個人發布信心提供方便。從廣義上講相當多的個人信息，比如，尋人、征婚、掛失、求購等，都具有“廣而告之”之意。“廣告”一詞來源于拉丁語（advertise），本義為“誘導”、“注意”和廣而告之的意思。廣告有廣義與狹義之分，狹義的廣告即商業廣告。對廣告的定義也使隨著人類的認識而不斷的發展的。1890年以前，西方社會對廣告的定義一般是：廣告上有關商品或服務的新聞。認為廣告是與新聞報道類似的傳播手段。其主要作用是告之。1894年，美國現代廣告之父Albertlasker認為，廣告是“印刷形態的推銷手段”。強調廣告是推銷，有勸服的意思。而影響最大的是美國營銷協會的定義，“廣告是有可確認的廣告主，對其觀念、商品或服務所作之任何方式付款的非人員性的陳述與推廣”。我國廣告法對廣告的定義是：“商品的經營者或者服務提供者承擔費用通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務的商業廣告。”歸根到底，廣告是一種有效的信息傳播活動，本質是為產品或服務所作的銷售訊息。就網絡廣告本身而言，其性質跟傳統的廣告并沒有什么不同，只是發布和傳播宣傳“煤體”有差別，因此我們可以說網絡廣告就是

但網絡廣告與通過其他方式傳播的廣告存在著很大的區別，有著自身的特點。

從表面上來看，雖然網絡廣告和廣播報刊雜志等媒介上刊登的廣告存在著顯著差異，但是它和電視廣告似乎沒有區別。還有的學者認為，網絡廣告具有三個傳統廣告所不具有的特點：第一，覆蓋范圍廣；第二、交互式廣告；第三、廣告經營者的范圍廣。我們知道，所謂廣告就是廣而告之，即在寬廣的范圍內告訴別人有關自己的產品或服務的信息。因此，覆蓋范圍廣應當是所有廣告形式的共性，而不是網絡廣告多獨具的特征。現在通過衛星傳播，幾乎世界上每一個角落都能收看到衛星電視節目，能夠收聽到廣播節目：隨著交通工具的日益發達，即使外國的報刊雜志也能在世界上所有地方都能得到。也許會有人說，“我們根本看不到外國的電視節目”，其實只要發展了衛星接收裝置，而且國家的政策和法律允許，我們就可以收到，這只是一個硬件建設問題，就好像我們如果沒有配置足夠好的計算機和帶寬足夠的網絡運輸線路，我們同樣無法看到外國甚至本國的網絡廣告一樣。所以說，網絡廣告的特點應該是其他傳播媒介廣告不具有的，而只有網絡廣告才具有的特點。

通過對網絡廣告多基于的網絡傳播媒體與其他傳播煤體的比較，我們不難發現網絡廣告擁有了與傳統廣告多無法比的新特質，主要體現在以下幾個方面。

（一）絡廣告具有強烈的互動性（Interactive）互動性是人際傳播的特點。網絡之所以是一種新的傳播形式，其原因正在于此。由于互動性，網絡的媒介特性都被淡化，可稱為“反煤體特性”。我們把它理解為一種直接的溝通，有現場交往的感覺，所謂虛擬就是此意；而它同時又具有大眾傳播的廣泛性特點，甚至提供了全球范圍直接交往的可能，并消除了幾乎所有“時間和空間”的限制。也正是因為有了網絡廣告互動性的特點，使網絡稱為媒介發展的一個更高的階段，它把目前大眾傳播夢寐以求的人際傳播的特點包容了進去。

有人說：“如果把網上廣告做得像電視廣告一樣，那是行不通的，因為電視觀眾很被動，他們習慣被娛樂，被感動，被引導。”業界人士稱：“網絡廣告與傳統廣告相比，其重要的特點同時也是最重要的優勢在于它的互動性，這個互動性就在于它和網民之間的互動，在與受眾溝通這一點上，有其他煤體無法比擬的得天獨厚的優勢，如果代表未來希望的網絡廣告業界還是抱著傳統的槍彈論（也稱”皮下注射論“，這是一種認定大眾傳播具有強大威力，能夠左右公眾的態度和行為的觀點，認為受眾完全處于消極被動地位，就像射擊場的固定不動的靶子一樣，它認為受眾的性格并不重要，重要的是訊息，訊息直接改變態度，而態度變化就等于行為變化）而輕視受眾，倒下去的不是網民而是自己。”由此可以看出互動性在網絡廣告中占有極其重要的地位。互動性的具體表現為訪問者在訪問廣告所在站點時，能夠在線填寫并提交表單或者發送Email，向商家直接反映客戶要求和意見，商家也可以及時做出反潰

（二）、網絡廣告具有靈活性和時事性，傳播范極大，傳播速度極快。它借助于互聯網把信息全天候不間斷地傳播倒世界各地。從廣告資料的提交倒發布，所需的時間可以只有幾秒鐘，整個運作過程只發生在瞬息之間。而傳統廣告的發布時間少則數小時，多則半個月，而且廣告在傳統煤體上發布后一般很難更改，網絡廣告則不同，廣告發布者可以隨時根據自己的需要更改廣告內容，包括糾正廣告中的錯適時調整價格和商業信息等，使企業經營決策的變化能夠得到及時的實施和推廣。

（三）、網絡廣告制作簡單，費用低廉，按需設計，成交概率極高。電臺電視臺的廣告

費動輒成千上萬元，篇幅稍微大些或者要想放在黃金時間播放，則費用可能高達數十萬到上百萬元。報刊廣告的價格也不低，超出許多中小型企業的承受能力。而網絡廣告的制作相對簡單，成本低廉，絕大多數企業都可承受。另外，傳統媒體廣告將信息強加于眾，容易引起反感，產生反面效果。而網絡廣告則屬于按需廣告，具有報紙分類廣告性質，無須徹底瀏覽，而且可以自由查詢，集中呈現，使廣告讀者享有主動選擇的權利，而且節省時間，避免無效的，被動的注意力集中，成交的可能性極高。

（四）、網絡廣告的讀者數量可以精確統計，使于市場分析，衡量廣告效益，利用傳統媒體作廣告，很難準確的知道又多少人接受了廣告信息，例如，報紙的銷售量甚至讀者可以統計，但報紙上的廣告又多少人閱讀過，卻只能推測。而互聯網則可以通過訪問流量統計系統，如log、Adstream等軟件，精確統計除每個客戶的廣告被多少用戶看過，以及用戶閱讀的時間分布和地域分布，從而方便廣告計費，正確評價廣告效果，審定廣告投放策略，及時調整市場營銷的策略。

（五）、網絡廣告具有直觀性使企業樹立形象的新手段。網絡廣告的載體基本上使多媒體，融文字、聲音、圖像、動畫、超文本鏈接于一體，因而可以塑造多種目的的企業形象，建立品牌和知名度，而且消費者能夠在網上訂購、交易、支付，從而大大增強了企業廣告的實效。

（六）、網絡廣告目標受眾明確，易于保存，便于查閱，可以增強廣告效果，網絡媒體正在順應分眾化趨勢，而具有相同興趣和議題的人們聚合成分眾團體。如各類新聞組（usenet），這就使得特定得網絡媒體目標受眾十分明確，廣告信息與受眾的相關程度大大提高。而廣播電視所能做到得只不是多顧及收視、收聽時間得長短及對象，難以保存。報刊雜志因其體積較大，一般家庭和用戶也難以長期保存。而因特網上發布得商業信息一般都以月或年為計算單位，廣告信息上網后，人們可以在一段較長得時間里隨時閱讀瀏覽，而且還可以有選擇把整體下載后保存載硬盤中，以便以后參考或者更加仔細，深入地了解廣告內容，從而增強廣告效果。

由于網絡廣告具有與眾不同的發布方式以及網絡廣告的表現方式，我們將網絡廣告分為一下幾類：

（一）在他人站點上發布的廣告。目前最普遍的網絡廣告形式有：

1、橫幅廣告（Banners），在網頁的最上面最下面大多有一英寸大小的橫幅，據統計結果，這是網上最流行的廣告方式，約占互聯網廣告的60%，廣告橫幅通常會寫上公司的名稱，一段簡短的訊息。這些橫幅現在多為動態的，假如憑選擇點進橫幅，您就會被帶到另外一個網頁。

2、Button按鈕圖標，它類似與Banners，但幅面及位置較校

3、跳出廣告，又叫畫中畫廣告，它出現在原有的網頁上，形成畫中畫。

另外還有游戲廣告，聲音廣告三維網絡廣告等。

（二）建立企業自己的網站發布廣告

這是目前最常見的網絡廣告方式，也是建立企業形象的重要手段。主要做法有：（1）企業建立web服務器，在互聯網上注冊獨立域名，建立自己的網站，并派專人維護和更新。這種方式初期投資較大，適用于規模相對較大的企業；（2）企業租用ISp虛擬主機，對空間相應設置后，鍵入企業的獨立網址，即可看到相應的信息，（3）企業采用托管服務器方式，將企業的主機放在Internet服務商的通訊機房內，由服務商分配Ip地址及站點的維護。

（三）利用電子郵件發布廣告

建立電子郵件列表，或者購買別人的郵件組廣告，以電子雜志等形式，定期通過電子郵件以極其低廉的成本將信息發送到目標消費者。

（四）（四）使用BBS電子公告欄或者Newsgrop新聞組發布廣告。

（五）通過網上調查的形式發布廣告。一是合作方式，由廣告主與媒體合作，調查題各自一半，如零點調查公司與搜狐合作進行的在線市場調查；二是專項調查方式，如有獎問答，專題網上調查等。

（六）網上關鍵字、詞廣告。

搜索引擎在各種因特網服務中使用度很高，它不僅體現在搜索引擎等搜索工具上，更重要的是被搜索的網頁。站點可以根據用戶鍵入的關鍵詞來決定結果頁面上出現的廣告內容和各種鏈接關系。

三、網絡廣告中存在的法律問題

由于網絡廣告是一個新事物，很多方面缺乏規定，一方面，網絡廣告在實質上和傳統的廣告別無二致，但另一方面，依照現行的有關法律又難以對之進行適當的調整和規范。所涉及的許多問題，在理論界和實踐部門還沒有統一的觀點，國際上也提出了不同的對策，這些問題主要不是技術上的，而是法律上的，先行的網絡廣告的特征、規則與傳統法律制度的交叉和沖突是主要原因。在網絡廣告的法律問題中主要有以下幾種情況：

一、網上傳播的多樣性導致清晰區分單純的信息傳播與廣告具有一定的難度。盡管《廣告法》已有清楚的定義，但是在現實生活中，對廣告與信息、宣傳、事實、表揚文章等的區分，本身就存在著難度，加上網上傳播方式的多樣性，在網上交易信息往往又與廣告信息混合或并行進行，在一條信息中可以混雜有或隱含有廣告的成分。這種以非廣告形式或手段但包含廣告內容的宣傳，就是隱性廣告。

我國廣告法規定廣告應當具有廣告標記，使廣告具有可識別性，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解。廣告應當具有可識別性，應當有廣告標記也使國外、境外通行的做法。例如《歐洲共和體關于電視廣告的統一規定》第13條中明確規定，“為避免廣告與節目混淆不清，不僅要對廣告加上明顯的標志，還必須同節目的圖像、伴音分離。”《國際商會廣告行為準則》第11條規定，“任何廣告不管使形式或使用的媒介，都必須是清晰可辯的；當一則廣告在含有新聞或文章的媒介上發布時，它應該輕而易舉地被人做是廣告。”英國廣告活動準則關于廣告標志的規定是：“廣告的涉及和表達應使人一目了然就知道為廣告，而不需要認真研究后才能辨別，”巴西廣告自律守則第六節關于廣告的識別中規定：“任何廣告不管是形式還是其使用的媒介，都必須清晰地表明其特征，”澳門廣告法第5條規定：“廣告信息不論在其傳播時使用任何工具，應該可清楚地作廣告的識別。在傳統的媒介上出現的隱性廣告比較容易識別，而因特網上的隱性廣告很難區別。有人說網上有一種不可忽略的力量是信息的全面影響。某些信息從某種程序上已經廣告化了。比如看到一個旅游景點的報道，你也可以說它是廣告，因為在事實上它在推廣那個景點。

隱性廣告的主要表現形式有：

（1）網絡新聞發布的廣告。盡管學術界對此有爭論，但廣告在網絡新聞中存在著，這是一個不爭的事實，除ISp、ICp在事實上炒新聞以外，還有知名度較高的ZD-NEWS等專業網站。由于這類網站擁有特定的閱覽群體，專業化程度較高，能與其保持一定的關系是企業所希望的。所以在一定程度上模糊了網絡新聞與網絡廣告的界限。

（2）BBS上發布廣告，主要以論壇討論問題的形式出現。商業網站在主要上開辟專業論壇，討論企業產品與服務的性能、質量、功能之類的問題，經常可以發現企業“使托”現象。廣告主以網民的名義故意在論壇上提論題，討論一番，以兜售自己。

（3）聯合品牌網站發布廣告，即幾家廣告客戶與網站結合為合作伙伴，通過網站提供商品信息，如制藥商甲，希望向心臟病患者推出新藥，并收集病人與醫生交談的資料，于是與某知名網站乙合作，建立了一個有關心臟病的網站，提供病例、數據、預防措施，治療器械等各方面的信息。關心健康的瀏覽者蜂擁而至，紛紛索取該公司的小冊子。并愿意接受乙所作的有關心臟病市場調查。媒介權威用“商業化信息”或“品牌新聞”之類的名詞來詮釋。而理論界友人認為這種廣告形式把客觀信息與促銷信息混為一體。要加以限制。

二、廣告主、廣告經營者和發布者定位問題模糊不清，從而導致在法律責任的認定上出現困難。在傳統煤體廣告環境下，廣告主、廣告經營者和發布者區分是清晰的，但是在網絡環境下，三者的區分日益模糊，經營網絡運營的ISp和提供信息服務的ICp他們既擁有傳統煤體的傳播平臺，同時也集廣告代理、制作和發布于一身，在這種情形下，使我們無法用現行法律的概念和規則去理解和規范網絡環境下的三種角色。另外，企業自由設立主頁或站點進行自我宣傳，任何登陸某一站點，發布廣告或類似的宣傳信息，對此如何管理是面臨的新課題。

三、網絡廣告發布主體和渠道的多樣性，廣告發布地域無邊界等特點使廣告管理困難，引起管轄權問題。傳統廣告由于制作和發布廣告的主體有限，發布的空間或地獄有限，無論是對廣告內的管制，還是對許可或登記均可以實現。而對于網絡廣告而言，不僅存在難以計算的發布主體和渠道，而且不分地獄界限的限制，這使得網絡廣告的管理在某中程度上難以完全實現。基于網絡的超地獄性，它還導致法律適用和行政管理權的沖突。傳統廣告由于受國界的限制，一般由國內法管轄，即使發布跨國廣告，也是或由本國或由他國法律管轄，一般不會發生法律適用沖突問題。而網絡廣告則不同，從客觀上看，由于網絡廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，使洋法律使用上出現困難。有的廣告主、發布者故意利用各國的差異，利用網絡的超地域性，規避一國法律，違法發布某些網絡廣告。

四、網絡廣告不正當競爭行為引起的法律問題。法學意義上的概念是指兩個以上的生產經營者，以謀取有利的生存發展環境和盡量多的利潤為目的，以其他厲害關系為對手，所進行的各種商業性行為；不正當競爭行為是指在市場交易中經營者出于競爭目的，違反誠實信用原則或公認的商業道德，所從事的有損于其他競爭者或消費者利益，擾亂社會經濟秩序，應追究其法律責任的行為。網絡廣告中的不正當競爭行為有以下幾種：

（一）、網絡誘餌廣告

所謂誘餌廣告，指的是經營者對實際上不能進行交易的商品作出廣告，或者對商品數量、日期有顯著限制二在廣告中未予明示，以此引誘顧客前來購買，并鼓動顧客購買其廣告商品之外的商品廣告。因此作為誘餌商標，通常包括以下幾種情形：

1、商家實際上不能銷售廣告中的商品；

2、商家實際上根本不想銷售廣告上的商品；

3、廣告中的產品或者服務在供應量、期限或者相對交易人等方面有所限制，但是廣告中故意不做出說明。在這幾種情況下，商家的實際目的不在于銷售廣告中的商品或者服務，而只是希望借此機會將顧客引誘到他的商店或網站，然后通過各種手段、說服顧客買其他產品或服務，或者利用某些顧客的善良心態，軟硬兼施，迫使顧客購買他本來并不想購買的其他商品或者服務。這類廣告在傳統廣告中也存在，但在網絡廣告總表現的更為頻繁，其影響范圍也更為廣泛。根據2000年6月25日星期一，北京電視一臺的《晚間新聞》報道，美國為了打擊網上詐騙活動，聯邦貿易委員會專門設立一個網站將詐騙性網站鏈接，輸入到其數據庫中。到目前為止，已經有1，600家詐騙性網站被輸入到聯邦貿易委員會的數據庫中。

（二）、網絡廣告價格紊亂

1997年中國網絡廣告剛起步的時候，雖然網絡廣告主局限于幾大工廠廠商，但可以供選擇的媒體數量有限，所以基本出于供求平衡的局面。風險投資商對中國市場的廣泛切入導致最近兩年來，從ICp模式贏取網絡廣告媒體網站大量增加，而市場對網絡廣告的宣傳與舒服工作卻越來越急于功利。這種情況反倒讓廣告主產生了疑惑，很多廣告主對投放網絡廣告并不懷疑，但實在無法從五花八門的網站和頻道中選擇有利于自己的組合。這種“供過于求”的現狀導致了價格的混亂。目前無論一個ICp的站點是否知名，在定價時候都保持了很好的默契，但是各個ICp的銷售人員為了能拉住客戶，增加業務量，在談判的時候各顯神通，價格折扣是最主要的表現形式。業內人士稱，即使你們的價格已經幾重折扣不能再低，客戶卻認為可能還有降低的空間。據調查在1999年達成的網絡廣告交易中最高的CpM水平曾達到900元人民幣（幅面較大），而已46860標準尺寸出現的一個網幅廣告，甚至可以以6至10元人民幣的CpM銷量，兩者的相差近一百倍。這樣畸形價格差距讓廣告主滿腹疑惑，并在情理之中。這一系列原因造成了網絡媒體價格的不穩定，嚴重偏離價值規律，表現在法律上就形成了惡性的不正當競爭行為。

（三）、用網絡關鍵字、詞廣告來進行不正當競爭

在網絡廣告的類型中，我們介紹了網絡關鍵字、詞網絡廣告的特點。埋沒技術是關鍵詞檢索功能所必需的；雖然行為人用其謀取不正當利益，但是技術本身卻是無可厚非的，只是有一些人不正當的利用此項技術。所以埋沒行為有正當和不正當之分，其本質區別在于謀求的利益是否正當。

網絡關鍵字、詞廣告可能涉及對馳名企業的商標及其他標志的特殊法律保護問題，馳名商標是指在國內、國際市場上享有較高的知名度，較高信譽為相當范圍消費者所熟知的商標。目前，對馳名商標給市場擴大保護是世界性的潮流。特別是19993年底烏拉圭回合結束后達成的世貿組織協定中《與貿易有關的只是產權協議》（簡稱Trips協議），對馳名商標的保護最為突出。1996年8月我國頒布了《馳名商標認定和管理暫停行規定》，國家工商行政管理局商標局對我國的馳名商標負責認定和進行管理。這些規定實施后取得了良好的效果。隨著近幾年來馳名商標網上侵權糾紛的屢屢發生，如何解決這個問題，適用何種法律已成為迫不及待的課題。

與上面相對應的就是網絡關鍵字、詞廣告埋沒他人未注冊的馳名商標的，如何適用法律？

不論是對上述馳名商標或企業的埋沒，還是對他人未注冊的馳名商標的埋沒，兩者都有一個共同點，即都存在著“客觀上使消費者誤以為埋沒行為人與馳名的商標或其他標識的所有人只間存在著某種關系”。但如果沒有這個客觀事實，在網絡廣告種埋沒他人馳名商標的，應如何處理？這是反商標淡化行為。

所謂“淡化（dilution）”是指對他人馳名商標的使用雖然不會導致混淆何消費者誤認，但是減損了馳名商標的知名度，削弱了馳名商標的顯著特征何廣告宣傳價值，有可能導致消費者不再將馳名商標與特定的商品或服務的提供者聯系起來。比如說“羅西尼”這個馳名商標，如果市場出現了“羅西尼”汽車，“羅西尼”電視機，“羅西尼”礦泉水，“羅西尼”巧克力等產品，可以說過不了幾年也就沒有人將“羅西尼”商標與“羅西尼”手表的商標的所有人聯系起來了。網絡關鍵字、詞廣告是“淡化”行為的一種較為典型的形式。長期的“淡化”行為甚至使一個馳名商標變成通用名稱。比如“樂凱”與“柯達”競爭：“柯達”想整“樂凱”，它弄一個國內的出版公司或者收買國內的文人，在寫書時特別是統編教材；解釋樂凱是什么時，寫成“樂凱”是膠卷的別稱。以后別人上商店去買膠卷可以說成買一卷“樂凱”，買“柯達”牌“樂凱”，逐漸地“樂凱”的商標“淡化”了。這種網絡關鍵字、詞廣告中的不當埋沒行為，客觀上極有可能達成“淡化”他人馳名商標的結果，而且，利用網絡的技術特點此行為造成影響的傳播更便捷，另外，網絡關鍵字、詞廣告中埋沒的內容還可能是著名虛構人物，著名企業家或上市公司的簡稱。在對提供的產品或服務造成或可能造成混淆的行為，也有可能被認定為不正當行為。

（四）、鏈接（Hyperlink）技術進行不正當競爭。利用超鏈接可以跳過他人站點的主頁，直接訪問站點的重要內容或者將他人頁面的內容作為自己頁面的一部分，用戶也將因而不能接觸他人站點、主頁上的廣告，從而造成他人的經濟損失，這樣還可以引誘用戶閱讀自己主頁上的廣告。

（五）、通過抄襲剽竊進行不正當競爭。這主要是剽竊、抄襲他人網站的設計思想、主頁的排版布局、網頁內容。這類抄襲固然有原封不動的照搬照抄，但更常見的是類似于近似商標的行為，僅做小的修改，使瀏覽者誤以為此網站為彼網站，以提高點擊率，進行不正當競爭。

（六）、網絡有獎銷售廣告的法律問題

有獎銷售廣告，是指經營者銷售商品或提供服務：附帶性的向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式的有獎銷售和獎勵部分購買者的中獎式有獎銷售。

網絡廣告發展到今天，通過獎勵的方式以達到和提高預期的廣告效果的方式還是司空見慣的。

在國外，在線奢侈品零售商Ashford在圣誕期間的促銷活動之一是，凡在該網站商購買價值500美元以上的手表，就可以獲得一只Montblanc牌簽字筆。這一活動總投資不到100萬美元，輕易地收回了投資。該網站還成功地舉辦了一次鉆石抽獎活動，準備了一塊價值1000萬美元，達15克拉的鉆石。任何訪問者經過注冊均可參加抽獎，在網站內購物可以獲得自動注冊的優惠；據了解，該網絡公司推出的有獎活動，一等獎是一居室現房加上裝修，價值使20萬元左右；二等獎使“吃一輩子白米”，以五十年計算，一天一斤白米總值約2至3萬元；又如某綜合網站為了提高訪問量吸引更多的廣告主，每天向訪問者出一道簡單的問題，猜對的訪問者每月通過抽獎即可獲得一部國產汽車或免收某房地產公司按揭首期款8萬元人民幣。這類網絡廣告的形式是常見的。在此類情形中，網主通過網站訪問人數、廣告電擊率等獲得商業利益，而網民無須向此網站支付任何費用。這種形式也易導致惡性競爭，使網絡公司都在魚類上進行競爭，必將導致網頁內容的下降，既損害了網民的利益，又擾亂了競爭秩序。

四、虛假廣告

所謂虛假廣告，指的是廣告主利用虛構的事實進行廣告，以騙取消費者對其產品或者服務的信任，從而稱為購買其商品或者服務的潛在顧客。例如，其房地產網站的廣告介紹說，某居住小區的地理位置如何如何好，北臨某商業文化中心，南接某大道，西靠文化大城，多路公交車經過。而實際上該小區離這些地方還有一大段距離。再例如，某網站上登出了著名演員鞏俐想希望小學捐獻口服液的廣告也是子無虛有的虛假廣告。

五、欺詐性廣告

所謂欺詐性廣告指的是廣告主以騙取他人錢財為目的而刊登的廣告。它和虛假廣告的區別就在于，虛假廣告發廣告主不是想直接騙取他人的錢財，而只是想擴大自己產品的知名度，從而吸引更多的潛在用戶；而欺詐性廣告的主要目的是為了直接騙取他人的錢財。例如北京泰可絲網絡信息服務有限公司設立了一家“中國財稅信息網”。網站的宣傳材料上說“中國財稅信息網”的建立，得到了國務院財政部、國家稅務總局領導的大力支持，并且將國務財政部、國家稅務總局、國家信息中心等單位列為顧問單位。網站欺詐性的廣告行為工騙取了1，200多用戶高達331萬元的所謂信息服務費。

六、濫用名人肖像廣告。借用名人尤其是影視明星和政界名流的名聲來擴大企業的影響，似乎是一種時尚，其主要原因在于，這些名人都是老百姓家喻戶曉的，至少是許多人都聽說過。對于一般消費者來說，具有教強的親和力，容易被百姓接受，因而容易產生較好的宣傳效果。但是將名人的肖像用于企業的商業廣告宣傳，應當事先取得他們的同意，否則就是非法使用，侵害他們的肖像權。目前有些網站尤其是個別中小型網站，他們一方面迫切希望擴大自己的影響，以產生豐厚的經濟效益，另一方面由于缺乏足夠的資金支持，于是不經過名人的同意，擅自通過各種途徑獲得名人肖像，通過掃描并加以處理，當作成自己網站的網頁或宣傳動畫，以對自己進行宣傳，擴大自己的影響。

七、網絡廣告中涉及消費者權益保護的問題

（一）、網絡廣告產生的隱私權問題

在傳統的消費關系中，商家一般不會詢問顧客的姓名、地址和月收入，所以隱私保護也不屬于消費者權益保護的內容。但是，基于因特網進行的個人電子上午活動則完全不同，網上消費者一般都需要向注冊網站提供個人信息。然而對于這些個人資料，不少網站并沒有像事先承諾的那樣采取措施，加以保密，有的甚至還擅自將用房信息出賣給其他網站，謀取暴利。美國國家消費者聯盟的一份調查報告就顯示：64%的美國因特網用戶認為網站將共享他們的個人信息；59%的用戶擔心網站在他們還不知道的情況下收集個人信息。雖然，一些網民在登記時，填的多是虛假信息，以為這樣做隱私就能得到保護，但是，真正暴露網民隱私的往往不是他們所填的信息，而是他們“沖浪”時所去的那些網址以及在網頁上的種種操作。這此都特別容易被那個你從廣告公司下載的程序一一記錄下來。通常這個程序都利用一個名為“cookie”的東西，它能允許廣告公司追蹤人們在網上瀏覽什么，從而建立詳細的資料。

（二）、網絡垃圾郵件廣告的法律問題

電子郵件與普通的郵件相比非常方便，只需一次簡單的填寫就完成了整個工作，成本也非常低。另外電子郵件還可以自動轉發，更加簡化了工作，成本也進一步降低了。利用電子郵件來進行廣告宣傳成為一種被廣泛采用的手段。由于采用這種方法的廠商越來越多，因此我們所收到的垃圾郵件越來越多。在我們不厭其煩地打開或刪除這些垃圾郵件過程中上網費用的帳單也在悄悄增加。對與一些ISp、ICp來說，垃圾郵件擁塞了他們的系統使其客戶上網的速度越來越慢，有時甚至使系統崩潰。

電子郵件地址的取得主要有三種情況：

一、可能是ISp對個人資料的泄密；

二、發送電子垃圾郵件的人通過編寫程序從新聞組合一些公共論壇，獲得有效的電子郵件地址；

三、利用“字典”程序，列出各種各樣的組合，大批量發送郵件。

（三）、強迫廣告的法律問題

在網民進入網頁的時候，總是有一些小的窗口自動跳出來，它們大部分是跳出廣告，網民無法先行關閉。對于一些較有吸引力的內容，還常常需要訪問某網站廣告主或贊助商的廣告。他們還美其名曰：為了我們更好地發展，請訪問我們的贊助商。可是對于大多數網民來說，對這些廣告更本就不想看，但是又不能不打開它，其滋味很不好受，為此，有的網民提出質疑，上網的每一秒鐘都要付出金錢合時間，上網是瀏覽計劃訪問的網頁，這么多跳廣告強行出現，浪費了網民的時間，網站經營者是否侵犯了網民的權利呢？

對網絡廣告中法律問題的建議與對策

一、解決“隱性廣告行為”的思路

網絡與傳統媒體的最大區別是其互動性。消費者對傳統媒體廣告是被動接受的，在這一點上與網絡廣告是不同的，由于網絡廣告的這種互動性的存在，造就了網絡環境的虛擬性，從某種意義上說這種互動性、虛擬性也就是網絡環境的價值所在。所以有人把它的這一特性叫做“反媒體性”。如果用傳統媒體的辦法來規制網絡廣告行為，特別是對“隱性廣告行為”將有可能無意中扼殺或限制了網絡的互動性，這對網絡事業的發展是不利的。這是因為，消費者的觀念還是停留在現實的生活環境中，當他們進入了網絡虛擬環境時仍不知覺。這時，由于網絡環境的互動性，給他一種客觀真實的感覺，而實際上虛擬的畢竟還是虛擬的，并不是現實，所以采用一律禁止這種“隱性廣告”的做法來規制，雖然在一定程度上會有利于消費者辨認，但是并沒有使問題從根本上得到解決，原因是，造成消費者容易對客觀信息與促銷信息相混淆的因素有兩個方面的。一是網絡環境中的互動性和虛擬性所形成的客觀上的確，二是消費者的確觀念還停留在“現實中”，并沒有意識到已進入了不得虛擬世界所形成的消費者主觀上的。后者的作用要比前者大。我們并不是要淡化法律規范對“網絡隱性廣告行為”的規制，而是要考慮網絡廣告的特殊性，針對“網絡隱性廣告行為”的監管要適當放寬。

從主觀角度去改變消費者對網絡環境的觀念，用放寬的方式來從客觀上規制行為，是解決“網絡隱性廣告行為”的兩個途徑。

二、解決廣告主、廣告經營者和廣告發布者的定位及職責問題

我國現行的是1995年實行的《廣告法》，制定之初主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播的商業廣告。根據該法第二條規定，廣告主，是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或個人。廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。依照這樣的規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。但是對于網絡廣告來說就不適合了。因此應制定一個網絡廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經營網絡廣告的確市場準入條件，按照有關的規定，嚴格規范網絡廣告內容。傳統廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構承辦廣告業務，重要的原因是為防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優勢產生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發展。而在網絡環境中標，可以說人人都可以發布廣告，也就是可以說發布廣告的便利對所有人來說是一樣的，這時再嚴格區別廣告的確發布者和廣告的確經營者的意義也就相對淡化了不得。將網絡廣告活動中的確各個主體資格的認定要有所調整以適應網絡環境。因為，沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網站去宣傳自己。這種恰當的確宣傳行為既無害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的確結果將使網絡環境壓制這種技術采用。這樣做沒有必要，也不應該。但對于在網上發布廣告的確行為要管理，其內容應當是規范的確內容。按現行廣告法的規定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構來完成，對網絡廣告來講非常困難，一方面在技術上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監督管理機關根本應付不來往，另一方面由于網絡廣告的確數量大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現實的。

由此，業內人士建議，全國可以在國家工商局建立一個網絡廣告自動“報備”系統。只要是授權發布廣告的確，用特殊的確標記貼在廣告上，然后在案發布的同時自動地傳到這個中心自動“報備”。沒有“報備”都可以認為是沒有經過批準的，無資格經營的，但“報備”不等于說是“審批”。“報備”是一種資格認定，或是追究你的一種備案。

2000年5月23日，網絡廣告經營試點單位工作會議在京召開，會上國家工商局廣告監管司向經審核符合條件的北京、上海、廣州三地共27家網絡廣告經營試點單位頒發了不得《廣告經營許可證》。他們是我國正式取得網絡發布廣告資格的單位，標志著我國對網絡廣告的監管邁出了第一步。

三、對網絡廣告的管轄權問題的解決

網絡廣告的監督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網絡廣告業務的發展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網絡廣告問題的國際法了，否則缺乏相關的國際法作為武器，無論是管理機構、網絡廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。

在此類國際法沒有出來之前，在發生國際管轄權沖突的確情況下，可以依據“最密切聯系原則”確定管轄。關于管轄權確定、法律適用、調查取證和責任追究等問題，我們可以區別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關無權管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其發布虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權等給我國受眾造成損害的，可以根據有關國際法和屬地法規定，在我國國內有分支機構或代理機構的，適用我國法律，由其位于我國境內的代理組織或者分支機構承擔相應的法律責任；對在我國內沒有分支機構和代理組織的，按照相關的國際法或者國際慣例辦理。

而具體到一國國內，由于互聯網對地域的“弱化”，通常違法行為人與網絡廣告的數據所在服務器并不在同一地區，這就帶來了管轄機關的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了不得網絡廣告治理的難度。對與管轄機關的確定標準，我們認為，應以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調查取證，處罰以及處罰的執行，能夠降低辦案成本。

四、網絡廣告不正當競爭行為的法律對策

我國廣告法規定廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。我國反不正當競爭法規定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。上述的規定理應適用于網絡廣告活動中的關于價格上不正當競爭行為。

對于利用網絡關鍵字、詞對馳名企業的商標及其他標識的侵害，雖然屬于不正當競爭行為，但應適用《商標法》及《馳名商標認定和管理暫行規定》，而不適用《反不正當競爭法》理由是前者的保護力度比后者大。

1996年8月我國頒布了《馳名商標認定和管理暫行規定》規定：將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。所以只要實施了在網頁關鍵詞中埋設他人注冊馳名商標的行為，不論行為人所經營或提供的服務與商標權人是否相同或相似，都構成對商標權利人的侵害。只要被埋設的關鍵字、詞是馳名的商標或其他標識的，不論實施埋設的行為人是充當網絡廣告的經營者、發布者還是廣告主，在客觀上都構成對權利人商標專有權的侵犯。應注意的是，適用商標法來制止這種違法網絡廣告行為時，必須具備兩個條件，一是該馳名商標是注冊商標；二是在客觀上存在著“使消費者誤以為行為人提供的商品或服務與馳名商標所有人存在著某種聯系”的事實。

而利用利用網絡關鍵字、詞埋設他人未注冊的馳名商標的，恰恰相反，應適用《反不正競爭法》理由是《商標法》及《馳名商標認定和管理暫行規定》不適用未注冊商標。

>在反商標淡化行為中，網絡廣告主與該馳名商標權利人沒有競爭關系，兩者也不會發生混淆。傳統的商標侵權概念無法適用，也就無法適用《商標法》美國于1995年通過了聯邦反商標淡化法，其宗旨是保護商標權利人的利益，商標權利人據此涉訴尋求法律救濟理所當然。但我國尚無此規范。有人主張在我國修改商標法時對“淡化”問題做出適當的規定，但有學者指出，過高的商標保護水平并不一定適合我國這樣的發展中國家的實際情況。將來應視情況的發展，可以在《反不正當競爭法》中規定有關反淡化的內容。

我國知識產權界著名學者鄭成思先生指出：修訂《反不正當競爭法》時，把應該完善的地方完善起來，在執法時比較好操作。想淡化問題，原先不打算搞，因為國內還不多，但是作為一個東西放在哪里，有了的話就可以做嚴格的解釋，不象美國解釋的那么寬，什么叫“淡化”可以解釋的比較窄一些。本人認為在我國還沒有法律規定時，如果真的涉及到網絡關鍵字、詞廣告中不當埋設他人馳名商標，造成“淡化”問題時，應適用《反不正當競爭法》。因為該法是為了鼓舞和保護公平競爭，以保護經營者和消費者的利益制定的，這種不正當競爭行為由該法規范完全適合。

在網站經營者與網頁開發商的法律責任認定上，我們應區別對待，在某些情況下，網站經營者可能委托開發商或制作商來開發超鏈接技術、關鍵字技術的網站應用。但以此理由要求開發商來承擔責任是不正確的。一方面，在相當多的情況下，開發商不知道網站經營者要開發的具體內容，或者說，網站經營者要求開發商不能過多的了解網站的具體材料，這是正常，也是合理的。另一方面，開發商在開發過程中，回涉及諸多行業，如果要求它在制作之前對該網站進行研究分析，確定哪些材料不會導致不正當競爭，然后再去制作，也是不現實和不必要的。上述技術可以用于不同的目的，使用在不同地方，由此產生的后果主要仍由網站經營者承擔。但如果開發商明知網站經營者是為了不正當競爭而為之，更甚至引誘網站經營者、與網站經營者合謀實施此類不正當行為的，或者說顯著地缺少注意義務的，應當承擔責任。

五、對虛假、欺詐性，濫用名人肖像廣告的法律對策

根據《廣告法》第38條，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主（即委托人或廠商）依法承擔責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假設計、制作、發布的，應承擔連帶責任。廣告經營者、發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應承擔全部民事責任。

另外，根據《廣告法》第47條，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反廣告法，有下列侵權行為的，也應當承擔民事責任：

（1）在文選中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；

（2）假冒他人專利的；

（3）貶低其他生產經營者的商品或者服務的；

（4）廣告中未經同意使用他人名義、形象的；

（5）其他侵犯他人合法民事權益的。

由于對ISp還沒有一個準確的認定，如果將ISp歸入廣告經營者或發布者之列，按以上的規定承擔責任，這樣的責任對ISp來說有過重之嫌。因為要求ISp對利用其服務所發布的一切信息都進行管理，在網絡環境下是不可能的。

有些專家認為，一旦苛求ISp來承擔網絡廣告管理的責任，勢必迫使ISp要投入巨大的人力物力對網絡進行監管。不論能夠達到什么樣的效果，單就投入的成本就不是任何一個獨立的ISp所能夠承擔的。如果ISp將這些成本轉嫁給消費者，網絡發展也勢必要受到阻礙。因此建議要在適當程度上免除ISp對網絡虛假廣告的連帶責任。將判定責任的“應知”標準除去，只有在ISp明知或參與了虛假廣告的制作及發布時才應該承擔責任。我國臺灣有學者甚至對ISp在得知違法侵權時能否主動或經第三人要求停止對其提供的網絡服務或刪除有關內容，也持否定態度。認為，ISp的貿然行動有可能違反網絡服務的契約或妨礙言論自由和信息流通，因此不宜承擔幫助犯與承擔共同侵權連帶法律責任。

>本人認為，不應除去“應知”即不只是在ISp明知或參與了網絡虛假廣告的制作及發布活動時才承擔責任，而是，在應當知道因重大過失而不知的情況下，也應承擔責任。所謂“明知”是一種故意狀態：“應知”（應當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態。之所以將“應知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產生相同的法律后果。廣告法在這一顯然將“明知”與“應知”一視同仁。但是，我國立法上很少使用“重大過失”一詞，通常代之以“應知”。實際上，完整的表述應當是：“應當知道因重大過失而不知”，單純的“應知”是不能表達出這種意思的。而且，“應知”本身不能排除“應知而非因重大過失”的確情形，對此種情形也象故意那樣追究責任對與行為人是過于苛刻的。在理論上，根據行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意，德國民法稱為欠缺交易上必要的注意，羅馬法稱為欠缺善良家父的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。（史尚寬著，《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第122頁）。由此，將ISp的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應當知道而沒有知道的也應承擔責任。這就要求有一個判定過失的程度的標準，在目前情況下，只有根據個案具體認定，有法官在行使自由裁量權時加以確定。同時也急需國家盡快出臺相關法律法規。

六、對網絡廣告中侵害消費者權益的法律對策

2000年5月，北京市工商行政管理局發布通知，對利用電子郵件發送商業信息的行為進行了規范。《通告》要求因特網使用者利用電子郵件發送商業星系應本著誠實信用的原則，不得違法有關法律規定，不得侵害消費者和其他經營者的合法權益。因特網使用者利用電子郵件發送商業信息，應遵循以下規范：

（1）未經收件人同意不的擅自發送；

（2）不得利用電子郵件進行虛假宣傳；

（3）不得利用電子郵件詆毀他人商業信譽；

（4）利用電子郵件發送商業廣告，廣告內容不得違法《廣告法》的有關規定。

對違反上述規定的因特網使用者，工商行政管理部門將支持被侵權的收件人人訴諸法律的請求，并依據有關部門法律法規對違規責任人予以處罰。

這只是一個區域的地方規定，如果能夠引起全國其他地方的注意，將會充分保護消費者的權益。遏制垃圾電子郵件。

網民是消費者，他們消費行為的直接收益人是電信部門和網站經營者，對于電信部門和ISp而言，普通網民的消費地位是烏庸置疑的。但網民與網站經營者之間能否構成消費者與經營者的關系，應當視網頁的具體情況具體分析。如果網站經營折所制作的網頁沒有任何商業目的或者沒有直接商業目的，網站經營者不應承擔經營者對消費者的義務。如果網站經營者制作的網頁純粹是為了網民提供商業服務，網民訪問網站的目的也十分明確，就是到網站尋找消費機會。顯然，此時的網民和網站經營者完全符合經營者和消費者的基本特征，他們之間的權利義務關系應受《中華人民共和國消費者權益保護法》的調整。該法第九條規定，“消費者享有自主選擇或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品，接受或者不接受一項服務。”該法第十條，“消費者享有公平交易的權利，消費者在購買商品或者接受服務時，有全獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平條件，有權拒絕經營者的強制交易行為”。

還有一種情況，網站經營者制作的網頁為網民提供各種服務，網民到網站訪問是不為了尋找消費機會，而是為了享受服務，網民無須向此網站支付任何費用網站經營者通過網站訪問人數、廣告電擊率等獲得商業利益，在這種情況下，雖然網民沒有直接為他們所享受的服務付費，但他們接受服務的行為與網站的商業利益有著直接的、必然的因果關系，因此，此時網民與網站經營者之間的關系，也應看作是一種消費者和經營者之間的關系。因此，消費者有權拒絕任何強迫服務或交易，也包括網絡強迫廣告20001年2月由國家工商局起草的《網絡廣告法》經過半年的醞釀，第三稿提交有關部門審批，據悉在《網絡廣告法》第三稿中規定互聯網上不準做香煙廣告、性用品廣告，它延續了《廣告法》上規定的對五大媒體？？廣播、電影、電視、報紙、期刊的條文。界定它和其他五種媒體一樣都屬于大眾媒體。但是，到今仍沒有出臺。制定《網絡廣告法》是以后解決網絡廣告中法律問題的必然趨勢，期待有關部門盡快出臺此部法律法規。

參考書目：

1、王海生、于魏峰《商機無限——Internet與電子商務》，人民郵電出版社，1998年版，第90頁。

2、《網絡廣告的起源和發展》載2000年4月3日《互聯網周刊》。

3、陳原、劉靜毅：《新興的廣告形式——網絡廣告》，載〈工業工程〉1999年12月第4期。

4、《廣告法與廣告實務大全》，中國方正出版社，1995念月第一版。

5、薛虹著：《域名與知識產權》載《知識產權研究》第8卷，中國方正出版社。

6、曾偉《網上吹牛皮也要罰你！本市發生首例網上經營行政處罰案》載《北京青年報》2000年5月3日。

7、張雅文著：《網際網路連線服務者就網路違法內容之法律責任》，載《咨詢法務透析》1998，5。

8、史尚寬著，《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版。

9、孫鐵成：《計算機與法律》法律出版社1998年版。

10、李德成著：《網絡廣告法律制度初論》，中國方正出版社2000年版。

11、朱家賢、蘇號朋著：《E法治網、網上糾紛、立法、司法》，中國經濟出版社2000年版。

12、《現代廣告》2002年4月份，第60期。

13、孔祥俊著：《反不正當競爭法的適用與完善》法律出版社1998年版。

14、楊堅爭、汪芳、李大鵬編著：《網絡廣告學》，電子工業出版社2002年5月版。

15、周又江著：《論網絡廣告的確政府監督和管理》，浙江大學報2001年第4期。

16、張雅文著：《網際網路連線服務者就網路違法內容之法律責任》，載《咨詢法務透析》1998，5。