第一篇：招商引資合同法律問題之初探 新建

招商引資合同法律問題之初探

甘肅中立源律師事務所 陳玉萍

【摘 要】筆者在實務中，接觸到大量政府“招商引資”及政府直接參與民商事活動形成的法律問題，這些法律問題確實形成了與以往傳統法律規定及認知界限上的新區別、新難點，比如：實踐中，政府往往是招商引資合同的簽約方，而招商引資合同具體權利義務的實施與履行，大部分是由具體的合同實施方履行，即：民商事主體與被招商實體之間履行，而民商事主體之間實際履行招商引資合同時，又涉及到某些招商優惠政策條件、承諾等特定內容“須由政府通過行政方式的介入得以實現”如：BT、BOT項目、土地置換等。

由此，實務中存在對招商引資合同的法律行性質非明晰化、單一化的認識情形，即：這類合同究竟是行政合同？民事合同？還是混合性質的合同？政府作為招商引資合同的簽約主體，與相對方簽訂這類合同的法律效力如何認定？同時，在政府或其職能部門直接參與民商事活動的案例中，還有一種情形，即：政府或政府指定的職能部門替代民商事主體與其他法律主體，簽訂并實施民商事行為的情形（具體案例在文中闡述）。這類問題，均涉及到筆者前述提出的法律問題，厘清這些法律問題，對于正確認識政府職能、把握政府在招商引資中的定位與作用、促進政府依法行政，具有重要、積極作用。

【關鍵詞】政府 招商引資 法律問題

引 言

近幾年，政府在依法實施社會公共事務管理過程中，根據區域經濟宏觀發展的目標，在政府職能轉變實施“招商引資”的實踐中，通過擴大“招商引資”，發展本區域的總體經濟和規劃，優化區域資源配置，加速產業結構調整和升級，以此提高區域經濟的收益比率。因此，“招商引資”的具體實施行為，決定了地方政府在“招商引資”合同中的特殊法律地位和作用。

然而，政府在具體實施“招商引資”的過程中，如何從法律角度，界定政府招商引資合同的法律性質與法律效力？如何規范政府作為簽約一方，實施民商事行為的法律主體地位？如何定位政府在與市場經濟行為關系問題上的法律位置等問題，尚無明晰的法律規定，有待探討與商榷。

一、政府參與民商事活動的法律性質及表現形式

1、政府“招商引資”行為的法律性質

政府參與招商引資活動，往往以政府名義作為合同的主體一方，與投資人簽訂《招商引資合同》。時下，最典型的表現形式就是各省政府與大型央企簽訂的數額龐大的“招商引資”合同（摘自6月7日中央一臺“朝聞天下”及相關媒體報道）及大量引進民間資金的“招商引資”合同。

有人分析“招商引資”的合同性質，第一種觀點認為，該類合同是行政合同，理由是，因合同一方當事人系政府，在合同內容中也有政府運用行政手段，為投資方提供服務或給予對方優惠政策的行政權力，且合同雙方不是平等的民事主體，故應是行政合同。第二種觀點認為：招商引資合同的簽約主體雙方雖然不是平等的民事法律主體，但體現了合同簽訂過程中雙方互相協商、互利共贏等內容，符合民商事合同的構成要件，可以認定在招商引資時，政府是普通的民事主體而非行政主體，故應是民事合同，應適用《合同法》及相關民事法律、法規解決招商引資合同簽訂中的問題。第三種觀點認為：招商引資合同的性質既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，應屬于兼具行政行為、民事行為的諾成性混合性質合同。而筆者認為，招商引資因系近年來政府轉變職能而實施的一項新型事項，在傳統的合同格式體例中尚沒有成形的文本及內容性質的界定，應針對個案中招商引資合同的形式及實體要件做出審查的情形下，根據該合同內容的表述，分析、確定其性質特征。

2、招商引資合同中政府“承諾”行為的法律性質

目前，在政府招商引資合同中的承諾行為引發的訴爭案例尚未凸現，但筆者注意到，各地已有案例出現。尤其在招商引資合同中，因政府沒有兌現承諾獎勵而引起的案例，在全國范圍內已出現多起，如：江蘇、山東榮成等地審結的案例。由于承諾獎勵行為的法律性質，截止目前法律上沒有做出明確規定。有學者認為，其定性應是行政法上的一種新型行政行為，可適用比例原則和信賴保護原則達到對之有效規劃之目的。在江蘇省審結的案例中，法院認為該類法律關系屬行政法律關系，案件的性質應定為要求履行行政允諾義務，并予以了部分保護。

如果這類訴請發生在招商引資合同的相對方，即，被招商引資的合同主體訴請政府履行承諾行為，而合同的具體實施方不是簽訂方，系另一法人實體，如何認定該合同的法律性質，該合同是行政合同還是民事合同？政府的允諾行為是行政允諾行為還是民商事合同中的民事對價行為？兌現主體是誰？這些問題亟待解決。

3、政府職能部門與民商事法律主體直接實施民商事法律行為

在該類合同中，一種是因政府履職所必須簽訂的民商事合同，本文中不涉及，另一種應是政府超越履職職能或以政府名義替代民商事主體所簽訂的民商事合同（詳見后敘）。這類情形在實踐中大量出現，而這種情形應嚴格規范、禁止，以促進政府依法行政。

二、政府參與招商引資活動的法律效力及作用

確認招商引資合同的法律效力，從形式生效要件上講，首先考量簽訂合同的主體是否具有適格的法律主體資格，我國《合同法》第二條、第十二條規定:“合同雙方當事人應當是平等主體的自然人、法人以及其他組織，合同的內容由當事人約定”。《民法通則》第二條、第五十五條中也明確規定:“民事法律行為的調整對象是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產、人身關系。民事法律行為的實質構成要件就要求行為人具有相應的民事行為能力和民事責任能力”。

1、政府的職能與簽約主體

政府的職能亦稱行政職能，是國家行政機關，依法對國家和社會公共事務進行管理時應承擔的職責和所具有的功能。政府的職能指政府為國家經濟的發展，對社會經濟生活進行管理的職能，可分為政治職能、經濟職能、文化職能、社會職能。可概述為：經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務。其中的經濟職能主要表現在三個方面：

<1> 宏觀調控職能：即政府通過制定和運用財政稅收政策和貨幣政策，對整個國民經濟運行進行間接的、宏觀的調控；

<2> 提供公共產品和服務職能：即政府通過政府管理制定產業政策、計劃指導、就業規劃等方式對整個國民經濟實行間接控制；

<3> 市場監管職能：即政府為確保市場運行通暢，保證公平競爭和公平交易，維護企業合法權益而對企業和市場所進行的管理與監督。

據此，政府在招商引資合同中作為合同簽約方，應存在諸多法律障礙。首先，從形式要件上講，政府不具有法定的簽約主體資格。其次，政府不是合同的實際履行方，政府只是幫助兌現招商合同中的優惠政策或承諾。再次，招商引資合同中的特定內容及權利義務須由特定的法律主體完成。因此，嚴格從法律角度將，以政府作為招商引資合同的簽約主體，存在“無效合同”的法律風險，此點，應引起重視。

2、政府承諾與履約主體

招商引資合同一般分為兩種類型，一種是政府提供地方優惠政策扶持或承諾，投資方獨立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設—融資—產業—收益的流程。這種類型的實施，直接涉及政府的各職能部門，如：國土資源、工商稅務、建設規劃、拆遷補償等。這些政府職能部門完全能夠實施該類招商引資合同做出的政府承諾。但是，該類合同中值得注意的問題是，由于涵蓋的內容多、涉及的政府職能部門廣，且多數情形下，合同所體現的權利義務內容比較綜合，故此，這類招商引資合同不能替代土地出讓等必須另行設定合同文本的內容（土地出讓合同等須另行按法律規定及程序簽訂）。

例：投資加土地置換與BOT項目的實施。

另一種類型是政府基于兩個民事主體之間的商事合作而給予的政策扶持與承諾。在此類合同中，容易形成合同簽約主體與實際履行主體的直接或間接脫離，容易產生本文前述提到的政府行政行為與民商事行為混同的情形，容易產生合同法律性質界限模糊。因此，應厘清和界定該類招商合同簽約主體和合同性質，以避免合同法律效力認定上產生歧義。

三、政府參與民商事活動的定位問題

正確處理好政府參與民商事活動的法度，理順政府在市場經濟中的定位，應是關系到我國社會主義市場經濟能否順利發展的重大問題，也是轉型期完善社會主義市場經濟體制的核心任務。同時，由于市場經濟取代計劃經濟體制并已日臻完善，政府職能也應逐步調整，應逐步轉移為提高社會治理和社會管理能力。然而，由于政府行政管理理念的轉變，宏觀經濟體制轉型以及政府自身依法行政能力的提高需要一個漸進的過程，因此，政府在與市場關系問題上存在一些政府職能“越位”、“錯位”現象，亦亟待解決。

例如：某區級政府，招商引資某開發商開發一商業經營地產，開發商拆除建設用地上原商場及地上附著物，建設一大型購物商業中心，該商業中心建成后需整體統一經營，由此，開發商向區政府提出，將應返還的被拆遷人的商場經營面積承租，以實現商業中心的整體經營。因被拆遷的商場系該區所屬的企業，故區政府會議決定，由區財政局與該被拆遷商場簽訂《商場返還經營面積的租賃協議》，約定由區財政局每年支付該商場30萬元租金，租賃期限二十年，再由區政府將該商業經營場地交付開發商統一經營。開發商經營期間，由于經營虧損，將該購物商業中心整體轉讓給第三人，第三人經營數年后又轉讓第四人……。

二十年租賃期滿后，該商場主張返還己方商場經營面積的權利，而此時，區財政局（區政府）與原開發商之間早已中斷聯系，與現購物商業中心的實際經營方亦無任何法律上的銜接關系，區政府根本無法向原商場經營單位返還該商場。由此引發訴訟，陷入泥潭，商場及全體職工利益受損。

該案例就是政府招商引資后“錯位”或“越位”參與民商事活動的典型案例之一，將本應由兩個民事法律主體應該實施的民事行為，越俎代庖由政府代替開發商一方簽訂上述租賃合同，導致嚴重法律后產生。

在上述案例中，所涉合同是民事合同還是行政合同？是有效合同還是無效合同?租賃合同二十年到期后，所涉標的物已非原租賃合同簽訂方區政府控制，商場經營者如何實現訴權？該案中存在的嚴重問題顯而易見！

四、厘清政府參與招商引資活動的法律性質、法律關系及定位的對策與建議

1、明確合同性質，明晰雙方權利、義務的問題。

招商引資合同的核心內容就是明確投資方與政府權利、義務問題。雙方應在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，設定合同雙方的權利和義務。政府承諾給投資方的優惠政策時要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與取得效益對等，不能因急于招商，而為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設定過寬的承諾，更不能以犧牲環境、資源產業為代價招商引資。例如：河南省漯河市政府，因為招商引資合同中的承諾無法兌現，被廣州市南強塑膠有限公司告上法庭，要求兌現招商時“將漯河市電廠交付給廣州市南強塑膠有限公司無償使用”的承諾。經河南省高級人民法院審理。雖然，該案以雙方當事人自愿達成和解協議，漯河市政府雖不再交付漯河市電廠，但是賠償廣州市南強塑膠有限公司3800萬元，由漯河市人民政府用地方財政收入作為賠償款支付。這筆巨額賠償，也在警示我們在招商引資中，政府應該把著力點放在企業發展環境的營造上，而不應該做出種種不切實際的承諾。

2、明確合同履行的法律主體，解決履行合同的責任。

政府招商引資合同中，一類是由政府直接作為合同乙方履行，此類合同涉及相關職能部門，應明確合同所涉及部門的具體工作，如果不能在招商引資合同中詳細規定各部門的責任。對須另行簽訂單項合同的情形，應明示或予以備注。

而另一類，則出現政府作為簽約主體與實際履行主體不一致的情形。此時，應以三方或多方合同主體的形式簽訂，也可以在合同中約定“具體的履約主體”，以確保合同簽訂的形式要件和實體要件符合法律規定，保證合同的全面有效履行。

筆者認為，政府作為具有特定職能的行政機構，應正確定位其職能。

3、明確合同效力，解決違約責任問題。

要明確招商引資合同和招商引資投資意向合同的區別，合同一經簽訂對雙方就具有法律約束力，合同雙方當事人必須按合同約定的內容履行合同，違約責任的設定是為了保證合同履行、實現合同目的最有效的方法。因此，違約責任是招商引資合同必需具備的一項重要內容。而意向合同條款則不具有強制履行的效力。

4、調整合同內容，厘清法律關系，促使合同相對方正常履行合同確定的權利義務。

第二篇：招商引資法律問題分析

招商引資涉及法律問題的思考

引言

案例1:2009年4月，某鄉政府實施招商引資戰略，先后從外地引進數家民營企業來到本土投資開礦，在招商引資管理混亂的情況下，鄉政府先后與五家投資企業簽訂了開礦協議，其中有一個礦點重復簽約。企業發現該情況后，立即與鄉政府進行溝通，但協商無果，最終其中四家企業將鄉政府以及最終獲得采礦證的另一企業一同訴至法庭，要求賠償經濟損失等。最終，2010年2月，法院認為鄉政府同一礦點重復簽約，存在違約行為，判令鄉政府賠償上述四家企業違約損失。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，以上述判決為切入點，對鄉政府招商引資人員是否存在瀆職行為展開調查，最終有三名政府招商引資人員被查出存在瀆職行為，被判處有期徒刑等刑事處罰，直接分管領導因工作疏漏，被給予行政處分，調離原崗位。

案例2：2009年2月，某縣政府招商引資招來的一個銷售公司，注冊資金300萬，主要銷售電子產品，化妝品及保健品等，由于該公司實屬虛構注冊資本，騙取招商引資政策支持的空殼公司，經營過程中甚至采用傳銷手段謀取暴利，經受害人舉報，該公司法定代表人被當地公安機關逮捕，公司從組長級及其向上共計60多人被抓。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，對該案介入調查，最終，縣政府直接經辦簽約工作人員因犯國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，被處5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引資不僅關系到政府政績，同時也關系到政府領導和相關工作人員的未來前途以及人身自由，在此，筆者結合上述案例就招商引資中可能涉及的法律問題進行分析，以供貴單位招商引資風險預防進行參考之用。

一、存在的問題

（一）項目質量把關不嚴，缺乏政策、法律可行性審查 部分地方政府，只要客商愿意投資，哪怕與法律、政策相背離都照單全收。而最終，一旦爆發，必將被相關部門介入調查，從而引發大量問題，最嚴重的可能引發集體性上訪事件，嚴重影響社會和諧穩定。

（二）項目優惠政策缺乏合理性分析，導致國有資產變相流失

有的地方政府為了獲得投資，廉價出讓土地、礦藏等資源的開發、使用權，造成國有資產變相流失，當流失較為嚴重時，隨時可能遇到相關部門查處，輕則被行政處分，重則涉嫌犯罪被提起公訴，被判刑罰。

（三）缺乏履約管理制度，履行過程中無法實際履行承諾 有的地方政府明顯突破法定權限和職責范圍給予優惠承諾，結果使承諾無法兌現，損害當地政府誠信形象，或者是不遵守法定的審批管理程序，搞所謂“特事特辦”，“先上車，后買票”，一旦有關部門查處下來，招商轉而又變成“攆商”，致使政府陷入尷尬和被動，極個別的還引發投資者上訪和針對政府的訴訟。

（四）缺乏對投資企業背景和實力的盡職調查，導致政府被騙

有的投資企業欺騙政府，虛假出資，違背了招商引資的良好初衷，造成土地、廠房等資源被閑置浪費，破壞了國家對公司、企業的正常管理秩序。惡化了地方經濟發展環境，同時導致大量公職人員因未盡合理審查，而被處刑罰。

二、原因分析 在招商引資中出現違法招商并引發大量的法律糾紛，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意識淡薄。

依法招商保護的不僅僅是投資企業，對于政府來說更是對政府公職人員人身自由的保護。有些地方往往不恰當地受這種政績利益的刺激，熱衷追求招商引資帶來的經濟指標的增長，而忽視經濟社會協調發展，甚至違反了法律規定，盲目引進了一些違反國家法律和政策的項目投資，為政府及其工作人員帶來巨大的法律風險。

（二）忽視法治環境建設。

各地政府在招商引資過程中，片面注重通過優惠政策吸引投資，缺乏當地法治環境建設。在這種片面認識指引下，有的地方甚至搞“法外優惠”，不計后果盲目許諾，而偏廢法治環境建設。長此以往，將導致投資者由于對地方法治環境產生擔憂，擔心政府承諾無法兌現，于是放棄投資。

（三）少數客商虛假出資，套取地方優惠待遇。

隨著招商引資工作的深入，外來客商投資形式的日益多樣化，各種法律問題特別是虛假出資現象、以招商引資為名的詐騙案件也越來越多，并且花樣翻新，情況越來越復雜。根據經驗，投資者存在詐騙行為，政府招商引資工作人員就可能存在疏忽大意、過于自信的情況，由此帶來的不僅是招商引資未能獲得相應的效果，還可能會導致政府相關工作人員的瀆職行為被檢察機關立案偵查，最終被處以刑事處罰。

三、解決途徑：依法招商

國務院《全面推進依法行政實施綱要》明確提出行政決策要實行依法決策、科學決策、民主決策，對重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證。據此，筆者認為招商引資也是政府的一種行政決策行為，依法招商必然成了建設法治政府的一項工作內容。因此，依法行政、依法招商意義重大，勢在必行。為了確保招商引資工作依法開展，為地方經濟建設創造良好的法治環境，筆者建議當前應做好以下幾點：

（一）樹立正確的招商引資觀念——依法招商。

從本文提到的兩個案例當中可以看出，法律問題的產生實際上與某些政府機構及工作人員觀念有著很大的關系。招商引資能夠實現經濟增長，但應當依法的控制未來的風險，有長遠、可持續的發展觀，不僅要企業、項目能夠為眼前帶來產值和利潤，也要避免今后要付出超額代價、避免留下 “后遺癥”。

而正確的招商引資觀念只有一個，就是依法招商。招商引資，遵守法律，防止招商引資越過法律的紅線，避免了政府和自己帶來風險。

（二）依法招商要強化相關領導干部及招商人員的法治意識、風險防范意識。

為了促進招商引資規范、健康發展，迫切需要強化相關領導干部及從業人員的法治意識，提高他們的法律素養，著力營造一個法治的投資環境。為此，應當定期組織有關領導干部進行法律學習，邀請法律專家開設法制講座，強化依法行政、依法辦事的觀念，避免違法決策、盲目決策。對相關從業人員也要定期組織培訓和考核，使他們及時掌握最新的法律法規和政策信息，以適應招商引資工作的需要，不斷規范招商引資行為，提高招商引資實效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引資相關工作機制，引入法律審查機制，避免發生法律風險。當前，各地招商引資的主力多是各級政府部門各地政府都對招商引資的工作體制進行了創新和研究。主要方法有：

1、人員集中，形成專業隊伍。

比如將當前招商引資實踐中有經驗的工作人員集中起來，或者通過從社會上公開招聘工作人員的方式，成立“招商局”之類的專門機構，專職從事招商引資工作。這樣可以便利對招商引資人員進行專業化培訓和統一管理，全面提高他們的業務技能和法律素質，培養訓練出一支專業化、市場化的招商引資隊伍，以此確保招商引資工作質量。

2、嚴格招商引資過程中的審查監管程序。

對擬引進項目事先要進行必要的政策、發展、法律上的可行性研究和論證，確保項目既符合當地產業發展規劃，適合于本地區經濟發展，又符合環境保護要求。要對出資財產實行鑒定、審核，防止搞投資欺詐，蒙蔽招商引資人員。對于虛假出資行為，要綜合運用刑事、民事、行政的法律手段，進行嚴厲打擊。對于招商項目的履行，要由法律工作者及時跟進，確保項目依法履行。

3、建立招商引資項目法律審查制度。

招商引資合同必須經政府法制機構審查修訂后方能正式簽訂，對不合法、不規范的合同要責成有關單位重新考察、簽訂，從源頭上預防和減少將來糾紛的發生。建立相應的考核激勵制度。摒棄單純以招商引資數量論英雄的不合理做法。嚴格執行《行政許可法》，對自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等招商引資項目，行政機關一定要通過招標、拍賣等公平競爭的方式進行特許經營。建立招商引資信息協調機制，實現信息共享、資源共享，防止項目“撞車”，避免招商引資過程中的惡性競爭。

（四）對于招商引資過程中產生的問題，要加大依法解決招商引資糾紛力度。

招商引資過程中一旦發生矛盾或糾紛，不能通過行政、經濟手段解決的，應積極尋求法律途徑，及時向公安機關報案或聘請專業律師依法通過人民法院、仲裁機構解決。司法機關要加大對招商引資犯罪行為的打擊力度，切實維護招商引資秩序，防范引資風險。對涉招商引資的民事糾紛，也應客觀地根據事實和法律進行公正、及時的處理，平等維護本地投資商和外地投資商的合法權益，共同營造良好的法治投資環境。

（全文完）

房地產及建設工程法律事務部

第三篇：招商引資合同法律問題分析Microsoft Office Word 文檔

招商引資合同法律問題分析

建設服務型政府，政府的行政作用不再只限于維護社會的公共秩序以及由消極的確保財政收入向積極的發展經濟、公共服務等方面發展。各地政府都用“招商引資”這種手段來替代原來以命令強制為特征的行政行為，且以“招商引資”作為政府績效考核的重要標準之一，在“招商引資”的實踐中政府以法律、規范性文件、會議紀要、單方面作出的優惠承諾或政策為支持與投資者簽訂招商引資合同。

在具體實施“招商引資”的過程中，如何從法律角度界定政府招商引資合同的法律性質與法律效力，如何區分兩者的關系，事關“招商引資”工作的進行，下面筆者對其進行簡要分析。

一、招商引資合同

招商引資合同的主要表現形式為招商引資的過程中政府提供地方優惠政策扶持或承諾，投資方獨立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設—融資—產業—收益的流程。實施過程直接涉及政府的各職能部門，如：國土資源、工商稅務、建設規劃、拆遷補償等。其顯著特征就是，合同的一方是政府或政府授權的有關部門。這一特點使得招商引資合同與行政合同很相似。

（一）招商引資合同的性質

目前，我國沒有法律法規對招商引資合同的性質作出明確的界定。在理論界，對“招商引資”的合同性質也說法不一，主要有以下三種說法。

1、行政合同說認為合同一方當事人是政府或者政府授權的有關部門，在合同的內容里也有政府運用行政的手段，為投資方提供“超國民待遇”的服務或給予對方優惠政策。招商引資合同中的雙方不是平等的民事主體。

2、民事合同說認為招商引資合同中的簽約主體雙方雖然不是平等的民事主體，但是在合同的簽訂過程中雙方是通過協商后，才最終簽定互利共贏的招商引資合同的，這是完全符合民商事合同的構成要件。因此，可以這么認定，在簽招商引資時，政府是普通的民事主體而非行政主體，所以此合同應該是民事合同。如果出現糾紛，應適用《合同法》及相關民事法律、法規來解決。

3、混合說認為：招商引資合同的性質既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，應屬于兼有行政、民事行為的諾成性混合性質合同。

我國的行政合同歸納起來可以分為兩種。一種是政府機關之間或政府機關與其所屬人員之間的簽訂的行政合同這類合同不具有民事性質。另外一種是政府機關與平等當事人之間訂立的合同這類合同具有民事性質的行政合同。筆者認為招商引資合同應屬于第三種。

（二）民事合同和行政合同的區別

民事合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的 協議。《民法通則》、《合同法》對此有完備的規定。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現特定的行政管理目標，以行政法律關系為合同標的，發生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。其他國家對于行政合同的辨別標準與法律適用各有各的特色，也是處于不斷的變化中。采用單一的抽象標準往往很困難。因為在招商引資合同中，夾雜著民事、行政成分，難以通過某一抽象的單一特征來識別的，所以大多數國家都采用復合標準來區分。我國立法中并未確立行政合同這一制度，相關的法律和行政法規中并沒有行政合同這一術語。最高法[2004]2號《關于規范行政案件案由的通知》中羅列的具體行政行為包括行政合同，行政合同被明確確認為是我國行政訴訟的案由之一。

招商引資合同中既有民事因素，也夾雜著行政因素，我們不能對其性質一概而論建議從以下判斷其法律性質：

對于招商引資合同的性質的判斷關鍵在于招商引資合同中權利義務的指向即招商引資合同的核心目的。如果招商引資合同的核心指向是某一民事法律關系，而政府承諾的優惠政策等是其應履行招商引資合同本身的義務，是圍繞某一民事法律關系服務，具有營利性質，并非向社會提供公眾無償開放的公共服務。主體一方雖然為行政機關，但合同相對人在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協商的合意，且合同的 目的是非公共利益，則此合同是民事合同。至于合同涉及的相關行政審批和行政許可，屬于合同的組成部分，為合同履行行為之一，不能決定合同的性質，合同并非僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定。從訂立合同的目的、內容、訂立和履行等方面看，招商合同如果具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。行政機關在訂立合同中享有主動性權利，擁有行政優益權是必要的。但是合同所預期的特定行政目的的實現，實際上取決于行政機關與相對人各自切實履行彼此的義務。鑒于該類合同行政權的行使狀況，要限制行政優益權，對行政優益權加以類型化、固定化，并且載明在行政契約上，接受司法審查。

（三）招商引資合同的法律效力

在招商引資過程中，地方政府為了吸引投資方，制訂了大量吸引投資的優惠政策，但要注意這些優惠政策的制訂要符合國家法律和行政法規的規定。簽訂招商引資合同的目的是明確投資方與政府權利、義務。雙方在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，政府承諾給投資方的優惠政策要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與效益對等，不能為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設定不切實際的承諾，更不能以犧牲環境、浪費資源為代價招商引資。政府在簽訂招商引資合同時主要在土地和稅收兩個方面提供優惠政策，但這些優惠政策大都存在可能違反法律和行政法規的問題。招商引資合同具有雙重屬性，即行政性和合同性。行政性要求簽約行為必須符合職權法定的原則，行政合同其實質就是受行政權監督的契約關系。因此，對主體和程序的要求較之于民事合同更為嚴格，否則可能存在“無效合同”的法律風險。

但是在公共行政的領域迅速擴大的背景下，要求行政機關作出的具體行政行為的需求不斷的增加。加之法律的滯后性，要求所有的行政管理活動均具有行為法上的依據是很不現實。在為公共利益的前提下，政府是有權在缺少法律依據的情況下從事積極的管理活動。況且憲法與政府組織法已經對政府承擔的職責作了概括性規定，所以，對于缺少行為法律依據，但具有組織法律依據的情況下而簽定的招商引資合同，我們不能簡單的否定其效力。合同法體現了合同自愿的原則，充分尊重當事人意思自治的原則，只要當事人雙方協商一致，他們的約定只要不違犯現行法律、行政法規和有關政策的強制性規定、不危害公眾利益，那么就要認定合同的效力，法律就要保護這份合同得以履行。

因此，只要招商引資合同不違反強制性或禁止性法律規定，不侵害社會或第三人的法益，不違反社會公德等等，應認定為有效合同。

二、簽訂招商引資合同應當注意的法律問題

簽訂招商引資合同應注意行政主體方給予的優惠政策是否超越法律許可的范圍，實行“法外優惠”；違背公平競爭法作壟斷經營承諾；承諾給予的優惠政策超越職權范圍；承諾的服務內容不切實際。

三、招商引資合同可訴性的基礎

（一）招商引資合同可訴性的理論依據。信賴保護原則認為政府對自己做出的行為或承諾應該信守信用，不能夠隨意的變更，不得反復無常。該原則要求行為一旦做出，非由法定事由、非經法定程序不得任意撤銷、改變或廢止。招商引資合同中的承諾與招商允諾行為一旦做出，即具有確定力、拘束力和執行力，非因法定事由被撤銷，政府應擔責任。

（二）招商引資合同兼具民事合同和行政合同的屬性。最高人民法院法發（2004）2號《關于規范行政案件案由的通知》被認為是構筑了我國行政合同司法救濟制度的法律依據。

四、招商引資合同的糾紛處理機制

1、招商引資合同與其他合同一樣，一經簽訂對雙方就具有約束力，雙方當事人必須按合同的約定履行各自的義務。如果當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定就應當承擔違約責任。既然政府與投資商簽訂的項目投資合同屬于具有民事性質的行政合同，政府與投資商之間因為履行項目投資合同發生糾紛屬于合同當事人之間發生的糾紛。對此類糾紛，筆者認為應按照民事糾紛處理，適用民事訴訟程序或仲裁程序。按照我國現行的法律制度，合同爭議的司法解決途徑主要有訴訟和仲裁兩種方式。簽訂合同時，明確爭議解決辦法，或者仲裁或者訴訟。

2、救濟的實踐意義

政府公信力是廣大的群眾對政府履行職責進行的一種評價。招商引資合同如果能得到切實的履行對于提高政府公信力、加強政府誠信建設是有利的，且能促進經濟的發展與社會的穩定。

五、結語

招商引資合同的出現使行政權的行使更加柔和并富有彈性，政府職能由消極秩序管理向積極發展經濟轉變，行政合同作為行政權力與民事合意嫁接的產物，強調在行政權之下的協商與合意，更多地弱化了行政管理手段的強制性，這與當前我國提倡的服務型政府的精神更為契合。通過以上簡析，希望能夠為招商引資合同的簽訂履行提供一些思路。

第四篇：物流倉儲之合同的法律問題

物流倉儲之合同的法律問題倉儲合同概述

倉儲合同，也稱倉儲保管合同。我國《合同法》第281條規定：“倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。”就倉儲合同的性質而言，它仍然是保管合同的一種，但又具有其與一般保管合同相區別的顯著特征：

（1）倉儲保管人必須是擁有倉儲設備并具有從事倉儲業務資格的人。倉儲是一種商事行為，有無倉儲設備是倉儲保管人是否具備營業資格的重要標志；倉儲設備是保管人從事倉儲經營業務必備的基本物質條件。從事倉儲業務資格是指倉儲保管人必須取得專門從事或者兼營倉儲業務的營業許可。

（2）倉儲保管的對象是動產，不動產不能成為倉儲合同的標的物。與一般保管合同的標的物必須是特定物或特定化了的種類物不同的是，作為倉儲物的動產不限于特定物，也可以是種類物，若為特定物，則儲存期限屆滿或依存貨人的請求返還倉儲物時須采取原物返還的方式；若為種類物，則只需返還該種類的相同品質、相同數量的替代物。

（3）倉儲合同為諾成性合同。這一點顯著區別于實踐性的保管性合同，即合同從成立時即生效，而不是等到倉儲物交付才生效，這一點在《合同法》上明確定義具有重要的實踐意義。在倉儲合同中，保管人是具有專業性和營利性的從事倉儲營業的服務的民事主體，合同一旦成立，在倉儲物交付之前其必然要耗費一定的人力、物力、財力為履行合同做必要準備，若存貨人此時反悔不交付貨物，必然 給對方帶來損失，若倉儲合同作為實踐性合同，則合同從交付之日才成立，從訂立合同到交付之間的這種損失只能依締約過失責任而不是違約責任請求賠償，作為諾成性合同則不同，只要雙方 達成一致協議、合同成立，則合同立即生效，雙方當事人必須受合同效力的約束，上述損失就可依違約損失獲得賠償。顯然法律的用意在于強調倉儲合同的嚴肅性、穩定性，任何一方在倉儲行為中都要做出慎重的、負責的意思表示，不可隨意為之。

（4）存貨人的貨物交付或返還請求權以倉單為憑證，倉單具有倉儲物所有權憑證的作用。作為法定的提取或存入倉儲物的書面憑證，倉單是每一倉儲合同中必備的，因此倉單是倉儲合同中最為重要的法律文件之一。倉儲合同中的幾種特殊權利

倉儲合同當事人根據合同約定各自具有特定的權利義務，但在這些權利義務中有兩項特殊權利值得我們注意：

2.1 存貨人對倉儲物的檢查權

根據《合同法》有關規定：保管人在倉儲物的占有期間，倉儲物的所有權仍然屬于存貨人。存貨人為了防止貨物在儲存期間變質或有其他損壞，有權隨時檢查倉儲物或者提取樣品，但檢查倉儲物或提取樣品的行為，不得妨礙保管人的正常工作。如果保管人無正當理由拒絕存貨人檢查倉儲物并提取樣品，倉儲物發生變質或有其他損害的，保管人應當承擔賠償責任。

2.2 保管人對倉儲物的提存權

《合同法》第393條規定：“儲存期間屆滿，存貨人或者倉單持有人不提取倉儲物的，保管人可以催告其在合同期限內提取，逾期不提取的，保管人可以提存倉儲物。”所謂提存，是指債權人無正當理由拒絕接受履行或其下落不明，或數人就同一債權主張權利，債權人一時無法確定，致使債務人難于履行債務，經公證機關證明或法院的裁決，債務人可將履行的標的物提交有關部門保存。一經提存即認為債務人已經履行了其義務，債權債務關系即行終止。債權人享有向提存物的保管機關要求提取標的物及其孳息的請求權，但須承擔提存期間標的物損毀滅失的風險并支付因提存所需要的保管或拍賣等費用，且提取請求權自提存之日起5年內不行使而消滅。

提存程序一般來說，首先應由保管人向提存機關呈交提存申請書。在提存書上應當載明提存的理由、標的物的名稱、種類、數量以及存貨人或提單所有人的姓名、住所等項內容。其次，倉管人應提交倉單副聯、倉儲合同副本等文件，以此證明保管人與存貨人或提單持有人的債權債務關系。此外保管人還應當提供證據證明自己催告存貨人或倉單持有人提貨而對方沒有提貨，至該批貨物無法交付其所有人。

這兩項權利是法律根據倉儲合同的獨有特點賦予倉儲當事人雙方的獨特權利，雙方當事人應充分合理的行使這些權利，從而在最大限度內保護自己的利益。3 倉單的法律定位

3.1 對倉單法律概念的理解

我國《合同法》第385條規定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單。”所謂倉單，就是指倉儲保管人在收到倉儲物時向存貨人簽發的表示已經收到一定數量的倉儲物，并以此來代表相應的財產所有權利的法律文書。

3.1.1倉單是倉庫保管人簽發的法律文書

對這一點予以強調是因為倉單表明了保管人對存貨人在倉儲物上的權利的確認。所謂的保管人簽發，不僅包括保管人親自簽發倉單，而且也包括保管人的代理人及其雇員所簽發的倉單。保管人的代理人或雇員所簽發的倉單在法律上與保管人親自簽發的倉單具有同等效力。保管人出具簽發的倉單，就意味著保管人已經收取了存貨人交付的倉儲物，而且該倉儲物已經經過保管人的驗收，并被保管人確認是符合倉儲合同約定的倉儲物。

3.1.2 倉單是對存貨人簽發的法律文書

存貨人只是一種身份，并不一定是存入貨物的行為者，對保管人而言，只要是倉單的持有人就是存貨人。保管人簽發倉單是依據倉儲合同而為的義務，而合同的另一方當事人即存貨人就是接受保管人履行合同義務的權利的接受者，因此保管人只對存貨人給付倉單、承擔倉儲合同上的義務。存貨人持有倉單就表明自己已完全按照合同的約定向保管人交付了合格的倉儲物，并可憑倉單要求保管人到期返還倉儲物。

3.1.3 倉單是代表一定的財產所有權的法律文書

存貨人持有倉單所證明的應當是：雖然貨物已經交付給了保管人，但這種交付并不涉及財產權利的移轉，交付只是為了求得妥善的存儲與保管，倉儲物的所有權仍然掌握在自己手中，自己仍然可以以所有人的身份自由處分倉儲物，在倉儲期滿時，存貨人或者倉單持有人就可以此為憑證提取倉儲物。

3.2 倉單的物權效力分析

3.2.1 倉單交付的物權效力

根據我國《合同法》第387條的規定，存貨人或倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或蓋章之后，倉單上所具有的提取貨物的權利隨之轉讓于新的倉單持有人。民事主體占有倉單與其對倉儲物本身的占有具有同樣的法律意義，這是倉單交付的首要效力。

3.2.2 倉單交付的后果

（1）倉儲物風險承擔隨倉單而移轉

依合同法基本理論，風險自交付時轉移，盡管倉單的交付不是貨物的直接交付，但具有了法律上交付的意義，所有權的轉移得到了實現，風險的轉移也隨之完成。

（2）倉單僅具有單純的物權效力

倉單畢竟只是低層次的有價證券，它遠不及于票據，倉單的交付只對于那些由倉單而發生的權利以及對于倉儲物上的權利而具有物權轉移的效力，而不涉及其他方面的權利關系，比如票據上的對前手背書人的追索權。

（3）倉單具有物權的排他性

在同一倉儲物上，不能存在兩份或多份內容相同的倉單。這是一物一權主義所決定的，即使在混藏倉儲合同的情況下，也只能理解為各倉單持有人為共同所有人。如果出現兩份或多份倉單請求給付，則應當以最先簽發的倉單為準。

（4）倉儲物的非所有人取得的倉單仍然具有物權效力

除盜竊、搶奪、拾得遺失物等違背所有權人本意占有他人之物外，只要是基于合法的占有而將物儲存、保管于保管人，則據此取得的倉單同樣具有物權效力，即在倉單交付時，被背書人基于倉儲物已經交付儲存與保管的事實，相信背書人即為倉儲物的所有人，則在此情形下，被背書人取得倉儲物的所有權。4 倉儲合同的糾紛預防

4.1 注意倉儲合同與保管合同的區別

如前所述，倉儲合同有其法定的特點，所以在簽訂履行時要注意自己權利義務的內容、起始時間，這決定著承擔責任的內容和開始時間，例如合同生效時間二者不同，前者為成立時生效，后者為交付時生效；前者均為有償，而后者有償與否則由當事人自行約定。

4.2 認真審查倉儲保管人的資格

倉儲合同對保管人的資格嚴格限制，存貨人在簽訂合同之前應對倉儲營業人的資格和保管能力有所了解，防止無資力的營業人簽訂合同以騙取保管費。

4.3 特別注意貨物品名、種類與數量

不同的貨物有著不同的保管條件和保管要求，針對不同的保管難度，倉儲營業人有著不同的收費標準，存貨人往往因想少交保管費而在品名、數量、質量等項目中填寫模糊或與實際情況不符，這就為日后發生糾紛埋下禍端，因此存貨人在填寫時一定要注意準確清楚，不要產生歧義。

4.4 充分行使檢查倉儲物或提取樣品的權利

合同法賦予了貨物所有人隨時檢查或提取樣品的權利，有的倉儲合同期限較長，倉儲物在倉儲過程中可能發生某些變化，若等到提取時才發現問題不僅不能避免損失還會發生損失承擔的爭議，所以行使該權利無疑為避免糾紛打下良好基礎。

4.5 存貨人應防止倉儲營業人在合同中濫用免責條款

免責條款是指當事人以協議排除或者限制其未來責任的合同條款。這與法律規定的不可抗力致使合同不能履行的免責不同。根據《合同法》及《倉儲保管合同實施細則》規定的法定免責事由只能是不可抗力、自然原因和貨物本身的性質引起的貨損，當事人也可以對免責條款進行協商達成協議。由于倉儲合同往往采用格式合同的形式，免責條款的問題應尤加注意，存貨人要仔細閱讀合同中的免責條款事項，如果發現對方利用其優勢地位未經對方同意加入了超出法定范圍的免責事由，應及時表示異議，要求予以修改或拒絕簽訂合同，以防步入免責陷阱對自己的利益造成損害。

第五篇：合同預約若干法律問題初探

合同預約若干法律問題初探

劉俊臣-----《法律適用》2002年第4期

----(作者單位:國家工商行政管理總局)

合同大致分為預約與本約兩類。預約本身具有合同的拘束力，同時亦決定本約的成立，在合同法上具重要意義。我國合同法對預約未作明確規定，預約在實踐中的運用卻十分廣泛。締約實務中的意向協議、意向書、協議等，有很多即是預約。拙文擬就預約的有關法律問題，談一些淺見。

一

羅馬法沒有預約的概念。近代各國民法典也很少對預約作出抽象性的規定，而只是對一些具體合同的預約問題作出規定，如《法國民法典》第1589條規定的買賣預約、《德國民法典》第610條規定的消費借貸預約、《瑞士債務法》第22條規定的預約等。英美法上亦有預約的概念，但含義不確定。英國1893年《貨物買賣法案》有買賣和買賣預約之分，預約指的是期貨交易，與大陸法所稱預約的含義不同。而英美法學者所稱的“訂約前之商議”(offerandpreli而n叼ne即tiations)以及“締約合同”(contraett。makeacontraet)，則包含了一些真正的預約。

在我國應用廣泛的意向協議，其情形十分復雜，有的沒有任何法律意義，有的其實是正規的本約，所以不可簡單地將所有的意向協議都定性為預約。判斷意向協議是預約還是本約，關鍵是看協議條款的特性。有一些企業習慣于在年初舉辦訂貨會，與客戶簽定供貨計劃或合同，名稱都可能稱為“意向協議”、“意向書”。有些企業習慣于先由專業人士草擬協議大綱或者協議底稿，然后再正式簽署合同。還有些企業將合同的簽訂分為草簽與確認兩個階段。因此，對意向協議的法律屬性應作具體分析，不能一概而論。欲使意向協議發生預約的效力，須具備必要的條件:

(一)預約亦是合同，達成合意屬應有之義。預約較之于本約，其特別之處在于情形更為復雜、模糊，判斷是否達成一致時需綜合考慮各方面的因素。至于某一意向書究竟是一方的要約還是雙方的預約，盡管因磋商過程的反復性和多變性而略顯復雜，但從其是單方意思表示還是雙方意思表示的角度，可以作出比較正確的判斷。

(二)當事人須有受協議約束的意思，否則意向協議不會發生合同的效力。例如：

1.若當事人達成的意向協議已經商定主要條款并約定:“雙方隨后將按照意向協議簽署正式的書面合同，并按書面合同履行各自的義務。”這便構成一個有約束力的預約。

2.若當事人達成的意向協議已經商定主要條款并約定:“意向協議對雙方有約束力，為防止任何一方反悔，隨后將簽署書面合同為證。”這個意向協議其實是一個本約，隨后要簽署的書面合同僅僅是確認書或者備忘錄。

在英國上訴法院的一個判例中，原告與被告于7月巧日達成協議，原告將其農場的土地和商譽售與被告。協議載明:“這是一份臨時性合同，直至簽署由律師起草的、載有這里列出的全部條款的正式文件為止。”原告付了500英鎊定金，協議規定在7月18日前，原告須支付2500英鎊。否則，被告可沒收已付的500英鎊。7月19日，原告起訴，要求被告退回500英鎊，理由是他們未達成協議。上訴法院裁定，雙方已達成協議，因為協議規定在7月18日前支付2500英鎊，說明雙方必定知曉在7月18日前不可能準備好正式文件，同時，雙方明顯有受該臨時性合同約束的意思，正式文件是否產生并不影響該臨時性合同效力的開始。在本案中，如果僅從臨時性合同的字義理解，很難認定其效力。而當事人在正式文件簽署前交付定金的行為，則清楚地表明當事人受其約束的意思。

3.若當事人在意向協議中商定了部分合同條款并約定:“雙方將以該意向協議為基礎，繼續就需要明確的其他事項進行協商，盡快簽署書面合同。”這個意向協議不但沒有確定雙方需要一致同意的所有必要條款，而且也沒有包含正規合同達成前受該意向協議約束的意思，所以不能發生預約的效力。

(三)預約合同的內容應具有確定性

某中藥廠在某縣建立了藥材供應基地，與該縣下屬的數個鄉經濟聯合社簽訂了藥材收購意向協議，協議規定:“中藥廠向鄉經聯社提供種子和技術，在當地建立50()0畝藥材園，設點常年收購農戶和鄉經聯社提供的藥材。鄉經聯社負責具體落實種植計劃，安排農戶生產和出售藥材。收購價按藥材的不同等級確定。”此藥材收購意向協議是比較典型的預約。協議就將來訂立本約達成了明確、具體的合意，意思表示清楚、確定，包含了將來訂立本約的基本條件和主要內容。農戶按意向協議種植藥材并向中藥廠收購點交售藥材時，中藥廠負有收購的義務，亦即負有與農戶或者鄉經聯社簽訂藥材收購合同的義務。雙方達成的協議如 1

果太含糊，往往難以構成合同。例如，甲就乙提出的“愿購買你的房屋，明天交易”的提議表示完全接受，此項協議因該買賣的很多重要問題均未言明，內容不具確定性，所以不構成合同。

另一個案例中，甲方與乙方之間有著五年多的協作關系，甲方常年向乙方供應空壓機的單向閥體、縮母、螺母、調母等精鑄件，每年供貨金額都在100萬元以上。1999年1月，雙方簽定“友好合作意向書”，其中第3條約定:“只要甲方保證產品質量，價格合理，能及時發貨，乙方以后每年都將考慮從甲方進貨。”協議簽訂后，甲方培訓員工，更新設備，試制新產品，做了長遠打算。1999年5月，乙方主動邀請甲方于8、9月份來廠簽訂2000年合同。1999年7月，乙方因更換廠長，新廠長認為甲方的產品質量不夠理想，遂于10月份通知甲方不再續訂2000年合同。雙方由此發生糾紛。甲方認為:雙方已簽訂了合作協議，乙方隨意中斷協作關系，屬于違約。特別是簽訂意向書以來，甲方為供貨做了很多準備，而且已經生產了一批產品，如不收購將全部報廢，乙方應當續約，否則要賠償庫存件、設備投資、試制費等款項。乙方認為:1999年的合同已經履行完畢，2000年的合同還未簽訂，1999年的意向書沒有任何法律效力，雙方不存在任何權利義務關系，乙方不承擔任何責任。

在本案中，問題的關鍵是如何認定雙方簽定的“友好合作意向書”的效力。從其內容看，該意向書不構成預約。第一，雙方沒有就將來訂立合同達成合意。所謂乙方以后每年都將“考慮”從甲方進貨，是一種模棱兩可的說法，意指“將來有可能與甲方簽約”，是否真的要簽約并不確定。第二，該意向書沒有明確雙方簽約的基本條件。所謂“只要甲方保證產品質量，價格合理，能及時發貨”，缺乏具體的量化標準，不能構成簽定本約的基礎和條件。而且，空壓機所用精鑄件包含的種類很多，意向書沒有明確本約的標的。因此，該意向書沒有法律效力，當事人雙方不受其約束。倘若雙方在協議中約定“甲方明年繼續向乙方購貨，品種、質量、價格以去年的合同為準另議”，則發生預約的效力。因為意向協議雖然簡單，但非常確定，所有重要的問題在以往的合同中都有約定，這些約定已成為預約的一部分。

二

傳統大陸法理論對預約范圍的理解比較寬泛，對預約的概念沒有嚴格的界定，凡是雙方事先達成的與訂立合同有關的協議，都有可能成立預約，其內容未必是約定將來要訂立本約。法國學者將預約分為三種，其中之一是“優先性協議”，一方同意給予另一方訂立某一特定合同的優先權，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發出要約前，必須首先向另一方發出要約。{4]英美法上有所謂的“選擇權合同”(。ntion。ontract。)，有時也稱為“先買權合同”，當事人雙方或一方依據合同享有在不同“被選事物”(如清償方式、給付類型、價格等)之間作出抉擇的權利。如果某甲付給某乙100美金，從而換取某乙作出的在某甲于30天內支付5000美金將一塊土地轉讓給某甲的允諾，那么，他們便締結了一份選擇權合同。在我國，類似“優先性協議”和“原則同意性協議”的約定亦普遍存在。在許多企業聯營合同中，一方往往享有優先供貨或優先購買的“權利”，此即“優先性協議”。此外，對預約與實踐合同、預約與附條件的合同之間的關系，學界存在不同的看法，有人認為實踐合同、附條件的合同亦屬于預約。

(一)優先性協議

“優先性協議”是否構成預約，關鍵在于是否產生必須訂立本約的確定性。而要對此作出判斷，籠而統之地下一個定義是困難的，必須具體考慮每一份合同的特性。

設某甲準備出售一處住房，有意讓某乙購買，則某甲與某乙之間的“優先性協議”，至少有以下三種情形，試分析之。

1.某甲對某乙說:“我要出售這處住房，價格是每平方米4000元，你可以先買，請在30天內答復我。”這是某甲向某乙發出的一項要約，因為某甲的話中有確定的標的、價款以及接受約束的意思，實質上是給予對方優先承諾權。此時，只有某甲作出了意思表示，某乙沒有作出意思表示，所以還談不上預約的問題，某甲的言語對某乙沒有約束力。

2.某甲與某乙約定:“某甲以每平方米4000元的價格出售該住房，某乙可在30天內按該價格支付款項。”該約定構成一個有約束力的合同，但該合同不是預約，而是本約。這份協議的目的不是要再訂一份正式合同，而是已經產生了實際的買賣關系，即便某乙在訂約時內心并未真的確定要購買，但只要他在30天內付款，不管付款前是否通知了某甲，均構成債務履行。

3.某甲與某乙約定:“在某甲準備出售此處住房時，某乙可以按每平方米4000元的價格優先購買。”這份協議構成預約，某甲真正出售住房時，有義務首先向某乙發出要約，而某乙對要約有優先承諾權。某甲在沒有按每平方米4000元的價格向某乙發出要約前，不得將該住房賣給其他人。然而，僅僅根據該協議還不能產生實際的買賣關系，訂立本約要有以下事實的出現:某甲后來表示了按每平方米4000元出售的意愿，某乙即時取得締約權。假如雙方的約定沒有明確價格，只是規定“某乙可以優先購買”，也不影響預約的成立。因為按該約定某甲負有一種義務，即在他以任何價格出售住房前，都必須首先向某乙發出要約，某乙有承諾權。此承諾權系雙方約定而非要約單方設定，某甲既不能不向某乙發出要約，也不能通過抬高或降低價格試圖擺脫約束，某乙在任何價位上均有優先承諾權。

(二)原則同意性協議

“原則同意性協議”是使雙方負有繼續進行協商的義務，對當事人的承諾并不發生任何影響，也不必然導致本約的訂立。企業之間經過磋商達成一定的共識或者解決一部分問題后，約定就待定問題繼續進行協商，或者由雙方負責人敲定大致的談判范圍和需要解決的主要問題后，約定由經辦人員和專業人士進行下一輪的談判，此即“原則同意性協議”。“原則同意性協議”可否發生預約的效力，值得斟酌，愚見以為不可。顯而易見，這種協議雖然可以構成繼續談判的基礎，但對雙方當事人之間的要約與承諾沒有限定，不能產生確定的關于訂立本約的權利義務關系，對最終訂立合同無法預見，當事人雙方或一方可以隨心所欲地將要約變成一種純粹的游戲。故此，“原則同意性協議”實際上是一個未完的協商過程的階段性標志，該階段所取得的唯一成果是雙方同意繼續進行協商，這種協議有什么法律意義嗎?沒有。雙方商定繼續進行協商，一方沒有遵守協議，對方無法堅持追究其預約責任，即使能夠迫使其繼續進行協商，而繼續協商的進程和結果無法預料，其結局可能是繼續協商和不再協商一樣，雙方再談判一番就不了了之。故此，“原則同意性協議”不應產生預約的效力。《國際商事合同通則》規定，一方在無意與對方達成協議的情況下，開始或者繼續進行談判，屬于惡意談判，應承擔賠償責任。這種責任顯然來源于要約與承諾的效力，而不是來源于“原則同意性協議”，性質上屬于締約過失責任。

美國、加拿大的法學家一般認為，意向書和合同書應當是兩個概念，意向書表明當事人的初步意見，不具有約束力。有的雖然寫明是合同書，而且當事人對合同的基本條款已經磋商，意見基本一致，但表明“需進一步協商”的，該合同書也屬于意向書。側需要指出的是，在探討“原則同意性協議”的效力時，應當區分另外一種意義上的“原則同意”。在我國的締約實務中，往往先由雙方的經辦人員進行協商，達成一致后再報各自的法定代表人簽字或審批蓋章。如果雙方的法定代表人對經辦人員達成的書面協議都表示“原則同意”，或者一方答復另一方的要約說:“我方原則同意你方的提議，細節問題再議”，那就意味著雙方其實已經達成了一個完整的合同，細節問題完全可以通過漏洞填補和合同解釋制度來解決。至于合同是預約還是本約，則視其內容而定。

(三)實踐合同與預約

在一般情況下，預約與本約的區別及關系至為明顯，無須贅言。但在某些場合，對預約的認定則比較復雜。實踐合同的特點在于，只有當事人實際履行時，合同才告成立。在未履行以前，已經簽訂的合同究竟是預約還是尚未成立的本約，需要作出準確的判斷，因為定性的不同，會導致法律后果的不同。若定為預約，則違反者需承擔基于預約產生的違約責任;若定為本約，則違反者需承擔合同不成立的締約過失責任。有一種觀點認為，我國法律規定贈與合同為實踐合同，只有當事人實際交付標的物，贈與合同才成立并生效，這是指贈與本約而言，但相對于贈與預約，即當事人為贈與而達成的協議，它并不受是否實際交付標的物的影響，只要它是當事人意思表示一致的結果，就具有法律效力。有些國家法律規定了實際合同的效力，即根據實踐合同的特點，規定雙方所簽訂的協議為預約，違反者對造成損害的后果要負賠償責任。〔7〕 筆者以為，視未履行的實踐合同為預約，實際上混淆了本約與預約的區別，定性上有所偏差。第一，本約與預約最本質的區別在于合同內容和直接效果的不同。本約直接產生債權債務關系，發生債的效果;預約不產生債權債務關系，只產生請求訂立合同的關系。就贈與等實踐合同而言，未履行的協議不是預約，而是本約，只不過本約尚未成立。因為此類協議符合本約的所有構成要件，是關于債權債務關系的約定，而不是約定將來再訂立合同。實踐合同中協議與履行的關系不是先后關系而是并行關系，二者是同一合同的兩個組成部分而不是兩個合同。第二，視未履行的實踐合同為預約，并非是保護善意受贈人權益的唯一或最佳途徑。表面看來，視未履行的實踐合同為預約，使其發生合同的法律效力，有利于受贈人追究贈與人的違約責任。而視未履行的實踐合同為本約，因合同未成立，受贈人處于不利地

位。其實，法律上并沒有對受贈人給予特別保護的充分理由。即便要保護，通過締約過失責任已足夠，并不是只有認定未履行的實踐合同為預約才可以保護受贈人。

(四)附條件的合同與預約

預約與附條件的合同實質不同，表象類似，在許多場合容易發生混淆。“法國學者認為，附停止條件的合同是最典型的預約合同”。《日本民法典》第556條規定:“買賣一方的預約，自他方表示完結買賣的意思

時起，發生買賣的效力”。這里所謂的預約，其實也是附停止條件的合同。法國、日本將附停止條件的合同視為預約，顯然是從合同的正規性或者正式性著眼的。如前所述，法國合同法對預約的理解比較寬泛，所有以達成正規合同為目的的協議，都被稱之為預約。這只是概念使用上的問題，并不說明附停止條件的合同屬于預約的范疇。在我國合同法上，預約歷來是相對于本約而言的，如果混淆了預約與本約的界限，那么探討預約的效力就失去了意義。“預約，與附停止條件之契約不同。在附停止條件之契約，本約于訂約時已成立。反之，在預約，本約尚未成立，當事人間不過有使之成立之債權債務。”附停止條件的合同屬于本約，其時合同已經成立，只是合同的效力是否發生取決于停止條件的成就。條件成就，則合同生效;條件不成就，則合同自始無效。

在現實生活中，由于合同條款在表述上的多樣性和復雜性，也使人們判斷某一合同是預約還是附停止條件的合同變得困難。在法理上，筆者以為可以從兩個方面進行區分:其一，在附停止條件的合同，停止條件是否成就不確定，故合同是否生效也不確定;在預約，由其效力所決定，除非有法定事由，本約的簽訂是可以預見的。其二，在附停止條件的合同，當事人之間的債權債務已經明確，停止條件成就時，合同生效，當事人即直接履行合同規定的義務;在預約，本約尚未成立，當事人之間權利義務不明確，預約生效時，當事人不是直接進人合同債權債務的履行階段，而是通過要約與承諾簽訂本約。當然，預約對訂立本約也可以附加條件，但這也只是說明雙方要簽訂的是一個附條件的本約，而不能說附條件的本約成了預約。例如，甲和乙是好朋友，兩人約定:“明年律師資格考試時，甲送乙一輛轎車。”此約定是一個正規的贈與合同，“考試時”屬履行期限。如果兩人約定:“明年乙通過律師資格考試，甲送乙一輛轎車。”此約定是附停止條件的贈與合同，“通過律師資格考試”是履行條件。如果兩人約定:“明年律師資格考試時，甲準備送乙一輛轎車。”此約定應為預約，因為債權債務尚未確定，“準備送”說明贈與本約未成立，屆時雙方還需要再行約定。

三

就一般合同而言，違約責任形式包括實際履行、損害賠償、違約金責任等。預約責任與一般合同責任是否相同，值得研究。

(一)預約的財產責任

從性質上講，預約責任不排斥損害賠償、違約金及定金罰則的適用。因為當事人基于預約期待將來訂立本約，根據誠信原則有理由期待本約的成立和履行。如果一方當事人違反預

約，就會使另一方的利益遭受損失。為了避免利益的損失，當事人亦可在預約中約定違約金和定金。按合同法原理，一般合同的免責事由和解約條件，也適用于預約。《德國民法典》第610條規定:“約定為消費借貸的，如對方當事人的財產狀況明顯受損害有危及返還請求權者，在發生疑問時，得撤回其約定。”《奧地利民法典》第936條規定，如因情勢變更，致違背原有目的或一方對對方喪失信任時，預約失其效力。“《日本民法典》第589條規定:”消費借貸的預約，于日后當事人一方受破產宣告時喪失效力。”

(二)預約的強制實際及行問題

一種觀點認為，“預約雖然僅使當事人負有訂約義務，但也是一種合同。如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。”(l0]另一種觀點認為，“實際履行不能作為違約責任的基本形式。違反預約表現在因一方過錯而致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當事人必須按照預約約定成立本約。但如果這樣，預約最終將是產生與本約相同的結果，違反法律限制某些合同成立的初衷。”兩種觀點在法理上都有一定的依據，一種強調有約必守，一種強調合同自由。所以，這個問題可以歸結為合同法兩大原則在預約責任上的沖突和取舍問題。

筆者認為，對預約不能適用強制實際履行。首先，實際履行的直接后果是強制當事人簽訂本約，這種強制與法院解釋個別條款不同，它是對合同的主要條款或全部條款，強迫當事人為意思表示。此時，法院無法代替當事人訂立本約，只能強制當事人訂立本約，而就整個合同來講，對意思不能強制，對意思表示亦不能強制。所以實際履行不可取，不現實。關于本約的要約與承諾，歸根到底要由當事人作出，如當事人拒絕，不能想象由法院代替當事人去簽訂一個完整的合同。其次，盡管關于合同效力的規則是統一的，但并非不允許特例的存在。強制實際履行須具備必要的條件，并受到合同性質、當事人人身自由、實際履行與財產責任的關系等因素的影響。因為如此，在各國合同法上都存在不能強制實際履行的合同。將預約定性為依其性質不能強制實際履行的合同，并不違反合同法原理。最后，一般來說，強制實際履行的條件是“須適用損害賠償等民事責任形式尚不足以補償債權人”。〔12〕對違反預約通過違約金、賠償金已足以補償受

害方的損失。在國際統一私法協會提供的一個案例中，A向B保證，如果B努力取得經驗并準備投資巧0000美元，則向B授予專營許可。此后的兩年間，B為訂立該合同做了大量準備工作，且一直相信將會得到A的專營許可。當訂立協議的一切準備工作就緒時，A通知B必須投資更多的金額。國際統一私法協會認為，B有權拒絕A的要求，并要求A補償其為準備訂立合同所發生的費用。（13〕這意味著，對方不能要求其實際訂立合同。我國合同責任正在由計劃經濟時代一味強調實際履行轉向尋求當事人雙方經濟利益的平衡，在這種大背景下，從平衡當事人利益的角度，沒有必要再適用強制實際履行。

注釋:

〔1〕一般而言，雙方間在正式簽署契約前所簽不受構束承諾性書面(noneo爪mittal，tatement)文件僅屬雙方間對契約標的談利之一種立場表示。然而，若意愿書中將雙方談利之過程或條件敘述太明確時，則視為有構束力之約定。參見楊禎:《英美契約法》，第31頁。

（2）何美歡:《香港合同法》上冊，北京大學出版社1995年版，第79頁。

(3]張學仁主編:《香港法概論》，武漢大學出版社1997年版，第246頁。

〔4)另兩種是“原則同意性協議”和“仃立合同的單方面允諾”。按“原則同意性協議”，當事人雙方在一個大致的框架內，負有義務進一步就合同的具體條件繼續進行協商。按“訂立合同的單方面允諾”，作出允諾的一方承擔依對方請求與之仃立合同的義務，此乃典型的預

約。參見尹田:《法國現代合同法》，第56頁。

〔5)A·L·科賓:《科賓論合同》上冊，第459頁。

〔6〕全國人大法制工作委員會民法室:《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，第327頁。

〔7)王析、秦芳華:“論預約及其責任”，《律師世界》，1998年第7期;草有土等:《債權法》，光明日報出版社1989年版，第90頁。

〔8〕尹田:《法國現代合同法》，第57頁。

〔9〕史尚寬:《債法總論》，第13頁。

〔10)王利明、崔建遠:《合同法新論·總則》，第48頁。

〔11〕王新、秦芳華:“論預約及其責任”，《律師世界》，1998年第3期。

【12)王家福主編:《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第253頁。

(13)外經賈部條法司編譯:《國際商事合同規則》，第40頁。