第一篇：論電子商務(wù)陪審制度比較研究（范文）

現(xiàn)代陪審制度是國家司法機關(guān)吸收普通公民參加審判活動的重要制度，是現(xiàn)代司法民主和公民權(quán)利的保障制度。這個制度古老的雛形最初是發(fā)源于古希臘和古羅馬，經(jīng)過2000年的生長，在不同的時期和不同的法律傳統(tǒng)、文化影響下，發(fā)生很大變化。現(xiàn)代陪審制在西方國家運作各具特色，從中不但可以發(fā)現(xiàn)源于不同法律傳統(tǒng)的司法制度的差別，而且還可看到法律移植和本土文化之間產(chǎn)生的耐人尋味的結(jié)果。今就陪審制度的古典形態(tài)、陪審制度的典型態(tài)度、陪審制度的變易形態(tài)、陪審制度的中國形態(tài)作一論述。

一、陪審制度的古典形態(tài)

從法律史的角度看陪審制度，我們不難在古希臘和古羅馬———這個西方文明的源頭看到其形態(tài)的蹤影。

（一）古希臘

顧準(zhǔn)先生在他的《希臘城邦制度》一文中寫道：“古希臘的梭倫首創(chuàng)了陪審法庭的新制度。原意當(dāng)是‘作為法庭的公民大公’其實際狀況，不外行政官員于市集日在市場上審理訟案，而由有空暇時間的若干公民參加，但是把這種辦法制度化起來，則是司法上民主化的重要措施。”〔1〕在梭倫改革之后，公元前509年“克利斯提尼改革”中，規(guī)定每個公民都有選舉權(quán)和參政權(quán)可當(dāng)選陪審員、“五百人大會”議員和行政官員，并建立陪審制度，為了使犯罪者得到公平審判，由每個部落從年滿30歲以上的雅典公民中選舉陪審員若干名，組成“陪審法庭”。凡遇重大案件，陪審員參與調(diào)查，后由陪審法院下設(shè)的委員會進行公平審判。〔2〕在“伯里克利立法”中，創(chuàng)設(shè)有5000人陪審員的法院，每50名陪審員設(shè)立一個分院，在審判中采取多數(shù)票表決制。

現(xiàn)以一個實例來看，古雅典陪審法庭的審理活動。公元前399年，年已七旬的哲人蘇格拉底被雅典陪審法庭判處死刑，在眾位弟子面前飲下毒鴆，從容就死，整個案件完全是依照雅典城邦公律來審判的。起訴人是三位雅典公民，以美萊特斯為首，他們依法指控蘇格拉底不敬神和敬事新神，受到專門負(fù)責(zé)有關(guān)敬神審判的程序很復(fù)雜但又很民主。不同于現(xiàn)代，雅典的法庭不設(shè)法官，只設(shè)主持官，負(fù)責(zé)審判并維持法庭的秩序，判決的權(quán)力則在陪審團。陪審團成員從公民群體中抽簽產(chǎn)生，挑選5000人。法庭開庭之日，城邦官員事先根據(jù)案件大小確定審判每件案件所需陪審團規(guī)模，從5000名陪審成員中抽簽選出從5人至2000人不等，開庭之日，再以抽簽將這些陪審員分配到不同的法庭，審理不同的案件。開庭前每個陪審員都分得兩塊小金屬牌，一個鑄著“有罪”，一個鑄著“無罪”。當(dāng)雙方提出證據(jù)后，陪審員把一塊牌放入一個罐里，最后點數(shù)。審判蘇格拉底一案的陪審團由500人組成。

法庭上的審判同樣不同于現(xiàn)代。先由原告和被告分別為自己辯護，并進行舉證；之后陪審團舉行第一次投票，決定被告是否有罪；最后如果判定被告有罪，則由原告和被告本人分別提出刑罰，再由陪審員投票選取其中之一作為最終的刑罰。蘇格拉底在第一輪投票中以280票對220票被判有罪；隨后提出對自己的處罰，即罰款100德拉克瑪，理由是自己非但無罪反而有功。由于此一刑罰太不合情理，反而迫使部分本來同情他的陪審員轉(zhuǎn)向選擇原告提出的刑罰，以360票對140票被判死刑。

用現(xiàn)代人眼光來看，蘇格拉底之死形成難以解開之結(jié)。但是，一定要明確，古希臘的民主政治及陪審制，和現(xiàn)代民主政治及陪審團殊為不同，在現(xiàn)代民主政治中，個體一面從屬于群體，一面卻享有作為個體獨立性，享有自由。但在古希臘民主政治中，個體是完全從屬于群體的。按亞里士多德的說法，個體只有在屬于城邦（亦即群體）時才具有存在的意義，不屬于城邦的個體要么是鬼神，要么是獸類。〔3〕

（二）古羅馬

在意大利羅馬法學(xué)家的著作中表明，早在古羅馬王政時期，庫里亞民眾會議就具有司法職能，民眾會議主要在《嚴(yán)酷條款法》規(guī)定的申訴制度下啟動它的司法功能。歷史記載中比較典型的例子是：執(zhí)政官奧拉茲（Orazio）因殺死姐姐，被“敵對行為兩人審委會”（du-ouviriperduellionis）判決犯有“敵對行為”，〔4〕奧拉茲提出“申訴”，得以在民眾會議上重新爭辯該案件。正是“申訴”導(dǎo)致以民眾作為法官的訴訟程序的開始，使民眾審判合法化。

在古羅馬共和憲制時期，刑事訴訟程序進一步發(fā)展這種制度，出現(xiàn)了獨立的陪審團。在“本波銅表”上記載：法律規(guī)定在索賄罪的審判中，應(yīng)當(dāng)挑選一個陪審團，由裁判官準(zhǔn)備一份從騎士中選出的450名市民的名單，每個訴訟的控告人均應(yīng)當(dāng)從此名單中挑選100人，并將中選者名單通知被指控者，后者從該100人中選出50人組成陪審團。陪審團在訴訟結(jié)束時應(yīng)提供表決意見：表示開釋或判罰，裁判官不參加表決。在古羅馬帝國時期，公元353年古羅馬帝覺得陪審團權(quán)力太大，廢除了該制度。公元476年西馬羅帝國為日耳曼人所滅，其法律制度隨之沒落，散亂地存在于蠻族部落中。由此看來，“陪審”的概念和制度在古典意義上的源頭是古希臘和古羅馬。雖然古典“陪審”還不具備現(xiàn)代陪審制度的涵義，但它是古希臘城邦和古羅馬國家政體的重要組成部分，是古代直接民主的體現(xiàn)。正是這個文明的源頭為歐洲的法律文化種植下民主的種子，形成了歐洲法律文化中由外行參與司法程序的傳統(tǒng)，對后來歐洲法律和文化的影響意義深遠，并通過歐洲對世界地區(qū)產(chǎn)生影響。

二、陪審制度的典型形態(tài)

陪審制度是世界司法制度發(fā)展史中的一個源遠流長的制度，也是一個起過重要作用的制度。一般以英美法系的英國和美國為其典型形態(tài)。

（一）英國

1·陪審制度的由來

陪審制度的出生地問題是法制史上的一長期爭論不休，一直也沒有確定結(jié)論的問題。但大多數(shù)著作則認(rèn)為陪審團的真正出生地要到英吉利海峽對岸的大陸上尋找。具體地說，是在9世紀(jì)早期封建的法蘭克王國，國王為了了解其統(tǒng)治情況而建立的一種詢問制度。開始時，這個制度似乎更多地運用于行政，即強迫一些人向國王派出的官吏報告國王所欲了解的情況，后來它被運用于司法方面，由法官或行政長官挑選知道真相又誠實可信的若干人，宣誓講出的案件真相，作為裁決該案件的依據(jù)。加洛林帝國崩潰后，這種制度傳到了諾曼底新的公爵地，在這里，陪審制度的運用與在法蘭克王國一樣，是統(tǒng)治者維護其本身利益的一個特別嚴(yán)厲的工具。

1066年，諾曼底公爵威廉征服英國，征服者與被征服者尖銳的民族矛盾，使得統(tǒng)治者深深地感到了解民情并制定相應(yīng)的對策，對于他們建立統(tǒng)一的中央集權(quán)的國家的重要性和迫切性，在大陸上使用多年的詢問制度成為他們達到這一目的的得力工具。諾曼底征服不久，這種詢問制度便出現(xiàn)于英格蘭了，通過強迫村莊居民回答郡守的提問，許多對國王有價值的情報、“惡行者”、秘密犯罪以及居民對某些人懷疑等情況為國王及其官吏所獲得。同時，這樣做的結(jié)果，還使國王獲得了財政上的利益。征服者威廉曾命令其官員逐村逐區(qū)地召集一些人詢問土地、人口等情況，對這些詢問的回答構(gòu)成了英國歷史上著名的“末日審判書”，這對政府的財政、稅收政策的確定起到了極大的作用。我們看到，諾曼底征服后的一段時間里，陪審制度也主要應(yīng)用于行政和財政方面，正因為如此，英國法學(xué)家給陪審團所下的定義是“一個由公共官吏訂的，在發(fā)誓的基礎(chǔ)上回答問題的鄰里組成的團體”。這里沒有把它僅局限在司法方法。〔5〕

亨利二世（1154-1189）時期，陪審制在應(yīng)用于行政財政事務(wù)的同時，廣泛地應(yīng)用于司法上。古典陪審團首次出現(xiàn)于土地訴訟中，其作用是證明國王的和平受到了破壞。當(dāng)這樣的訴訟出現(xiàn)時，法院便發(fā)給原告一種令狀，命令他將鄰居中與當(dāng)事人無關(guān)的12人帶到法院，發(fā)誓陳述真相，作出證明；可由司法大臣發(fā)布一個令狀給爭執(zhí)土地所在郡的郡守，命令他召集12個“合法良民”，當(dāng)巡回法院進入該郡時作出裁決，這個裁決就是對令狀中所提問的爭執(zhí)土地的不法侵占是否發(fā)生的答復(fù)。1166年亨利二世克拉林頓詔令將陪審團要予以證明和控告的范圍擴及幾乎所有重大刑事案件。

2·早期陪審制度的發(fā)展

我們可以看到，早期陪審制度中陪審員的身份與其說是審判官不如說是證人。陪審員們作出的裁斷，完全基于他們本人對爭議事實的了解，這樣一個案件陪審團的組成便受到了地理因素的限制，因為通常只有事件發(fā)生地周圍的人才能夠?qū)κ录嫦嘤兴私狻＿@樣做的結(jié)果，甚至有時是控告人審判被控告者。在陪審團與法官的關(guān)系上，這個時期法官對陪審團的選擇、權(quán)限以及人數(shù)有很大的自由處置權(quán)，他可以不受限制地任意增加陪審員的數(shù)量，歷史上曾發(fā)現(xiàn)過一個多達84人的陪審團。

陪審員的待遇也不能與后世同日而語：他們對于法院來說像是罪犯一樣，起訴之后，陪審團被規(guī)定“不吃、不喝、不準(zhǔn)生火或照明”或與別人交談，直到他們達成協(xié)議。后來的發(fā)展，所有這些都有較大的改變。

第一，陪審團性質(zhì)的變化。開始時它完全是作為證人組成的團體，后來，如果陪審團不知道事實真相（這種情況以前是不會有的），便給兩個星期的時間讓他們弄清事實真相。愛德華一世（1272-1307）時期以后，陪審員逐漸具有兩種職能，既要就其所知事實加以說明，又要對證人向他們提供的證據(jù)作出裁判。陪審團的組成不再受地理因素的局限，而是從眾多的陪審員中挑選12人組成小陪審團作出裁斷。到了14世紀(jì)，陪審團的司法職能明顯地占優(yōu)勢了。15世紀(jì)時，陪審員就完全成為裁斷事實的法官了。這樣，在英國司法體制中裁決事實與適用法律分開來，這一點構(gòu)成了普通法國家與大陸國家司法制度的一項重要區(qū)別。

第二，陪審團地位的變化。陪審員尚具有證人色彩時其地位是低于法官的。現(xiàn)由于早期陪審制度系國王實行統(tǒng)治的得力工具，所以其地位很快上升，及至15世紀(jì)成為案件事實的裁判者時便與法官不相上下了。在陪審團發(fā)展史上十分重要的伯謝爾案（1670）首次作出陪審團不能因作出與法官意見相反的裁斷而受處罰。1792年國會制定的“福克斯誹謗法”中甚至規(guī)定給予陪審團較法官更多的獨立性，引起了瑟勞勛爵為首的一些法官們的強烈反對。

當(dāng)然，陪審團在審理事實方面也并非為所欲為，在早期，如果陪審員在明知事實真相的情況下作出與之相反的裁判，要受到所謂“剝奪刑”的處罰，即“其全體成員要被關(guān)進國王的監(jiān)獄，其動產(chǎn)和所有物應(yīng)被沒收，其住所和房屋要被拆毀，樹木應(yīng)予砍伐，牧草應(yīng)被鏟除。”

第三，大陪審團與小陪審團的區(qū)別。早在1166年《克拉林頓條例》和1176年《諾珊姆頓條例》便規(guī)定每一個百戶區(qū)要有12個“合法的人”報告他們所知道或聽說的犯罪，他們不必對犯罪事實有所了解而只是反映嫌疑人在鄰里中的聲譽如何即可。1275年“威斯敏特條例”第一號規(guī)定“那些惡劣名聲已公開的重罪犯，如拒絕將自己置于國王的訴訟中接受陪審團的調(diào)查，應(yīng)作為拒絕服從國家的普通法而判處嚴(yán)重監(jiān)禁”，一般認(rèn)為這是英國大陪審團的開始。1352年愛德華三世頒布詔令禁止起訴陪審團（即大陪審團）參與制作判決，另設(shè)一個由12人組成的陪審團對案件進行實體審理，這就是“小陪審團”。大陪審團審查起訴，小陪審團審理裁決事實這種分工延至近代。

糾紛發(fā)生后，原告將案件訴至普通法法院，然后由大陪審團審查批準(zhǔn)起訴，雙方當(dāng)事人在法官和小陪審團面前陳述、答辯、舉證，然后法官就案件有關(guān)問題向小陪審團作出指示，然后陪審團進入陪審團室就是否構(gòu)成犯罪或侵權(quán)作出裁斷，最后法官就適用法律問題作出判決，這就是英國陪審制的大概內(nèi)容。曾幾何時，這個制度作為國王維護其統(tǒng)治的重要工具，成為新興的資產(chǎn)階級和平民反對王權(quán)的武器。布萊克斯通將這一制度譽為“每一個英國人”“自由的偉大堡壘”，是人民的自由和國王特權(quán)之間的“強有力的和雙重屏障”；凱姆頓勛爵這樣提出陪審制度的不可成缺：“陪審團審判的確是我們自由憲政的基礎(chǔ)；失之，整個大廈將毀于一旦。”〔6〕

3·陪審制度走向衰落

19世紀(jì)下半葉以來，陪審制度在英國走下坡路了。在民事訴訟方面，1854年的“普通程序法”規(guī)定只有雙方當(dāng)事人都同意的情況下案件才由法官獨任審理，到1873年“最高法院組織法”就已規(guī)定大部分民事案件免用陪審制度。1933年的“司法管理令”第6條把民事訴訟中可以要求陪審團審理的范圍限制在侮辱、誹謗、惡意告發(fā)、錯誤關(guān)押、誘奸、破壞婚約等案件。即使在這些案件中，如果法院認(rèn)為審判將包括對文件、賬目或有關(guān)科學(xué)的或地方的調(diào)查的話，也可以拒絕使用陪審團。1948年民事訴訟中的陪審制被正式廢除了。

刑事訴訟方面，大陪審團于1933年頒布《裁判管理法》對大陪審團職能進行了嚴(yán)格限制，其審查起訴的職能由治安法院行使。雖然法院仍規(guī)定17歲以上的具有普通法上陪審團審判權(quán)利的人，其權(quán)利未經(jīng)同意不得剝奪，但是目前，只有3%的刑事審判使用陪審團。1977年“刑事法”規(guī)定了刑事案件審判中必須有陪審團、只能簡單審判和兩者皆可的三種情況，屬于第一類的只有謀殺、兇殺和q####j案。這樣，昔日被資產(chǎn)階級思想家、法學(xué)家熱情謳歌的“自由的堡壘”、“人權(quán)的屏障”的陪審制度在前后不到一個世紀(jì)的時間里衰落下去了。什么力量除掉了陪審團神圣的光環(huán)，甚至使它在許多方面受到了冷遇呢？大致有以下原因：

第一，革命勝利后，資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級之間的階級對立，更使他們重新考慮革命時期為了爭取同盟軍而提出來的一些口號和根據(jù)啟蒙時期的原則建立的一些政治、經(jīng)濟和法律制度。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，由于社會各方面因素和國際形勢的變化，一些有利于保護人權(quán)的制度受到了懷疑和限制。這種情況不只是英國一國，也不僅限于陪審這一種制度。這種整個資本主義世界的趨向性潮流是陪審制度在英國衰落的一個重要原因。

第二，犯罪率不斷上升，訴訟增多，司法機關(guān)迫切要求縮短訴訟時間以減少案件的積壓。而陪審由于要選出陪審員，要由雙方當(dāng)事人提出回避要求，要經(jīng)過一定時間的評議、作裁斷（無法達到協(xié)議則解散該陪審團，召集一個新的陪審團）等過程，往往使訴訟曠日持久，兩方面產(chǎn)生了尖銳的矛盾。而且現(xiàn)代社會生活帶來了許多證據(jù)簡單的犯罪，如與交通有關(guān)的一些犯罪，在這類訴訟中，陪審團形同裝飾品。另外，許多陪審員本身似乎對他們的職務(wù)也不感興趣，因為雖然有旅費津貼和收入損失的補償，然而耗費許多時間的審判還是常常給他們帶來經(jīng)濟上的損失。這是原因之二。

第三，審理需要專業(yè)知識。科學(xué)的發(fā)展，使得一些案件的審理需要某些專業(yè)方面的知識，而現(xiàn)在確定某一案件的陪審團成員的方法常使一些外行來充任鑒定這些證據(jù)的法官。倫敦大學(xué)的經(jīng)濟學(xué)教授戴文斯曾撰文記述了他當(dāng)陪審員的經(jīng)歷，一個案件就因為陪審團的一半成員對指印證據(jù)的科學(xué)性持懷疑態(tài)度，無法作出裁斷而終將被告釋放。另外，陪審團構(gòu)成的不確定性，同一種案由不同的人組成陪審團審理，其裁斷可能有所不同，也難免帶來一些混亂。有人研究，對被告人，青年人往往比老年人有更多的同情；體力勞動者作出的決定異于白領(lǐng)階層，婦女常與男子有別。這樣，被告方便利用要求回避以得到有利于自己的陪審團，帶來了一些弊端。這是原因之三。

很久以來，人們對陪審制度的利弊得失就有許多爭論，主要集中在：第一是關(guān)于陪審團所起作用的評價問題。擁護者認(rèn)為它提供了一個公民體驗司法的重要機會。它緩和了確定性判決的嚴(yán)厲性，并有利于和解當(dāng)事人雙方的敵意，使得判決更加持久。另外，它還是公正的保證，因為賄賂12個人比1個人要困難很多。反對者則認(rèn)為陪審團對公民來說是一個不公平的負(fù)擔(dān)，它費資太高，同時使訴訟沒完沒了地拖延。第二個問題是有關(guān)陪審團和法官辦案優(yōu)劣的爭論。反對者認(rèn)為受過專業(yè)訓(xùn)練的具有更高知識水平和更多經(jīng)驗的法官，比沒有持久責(zé)任的陪審員們能夠更好地理解法律和事實。擁護者則爭辯道，12個大腦要優(yōu)于1個，陪審團在才智方面要勝過它的單個成員，而且，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，不但不是陪審團的缺點，反而是優(yōu)點，因為它能夠保證每次清新的觀念，從而避免那些有可能影響司法觀察力的陳規(guī)舊習(xí)。爭論的第三點是關(guān)于陪審團對法律的解釋問題。反對者認(rèn)為陪審團不會忠于法律，這或者是因為它不理解法律，或者因為它不喜歡法律，它使得司法不穩(wěn)定，會導(dǎo)致一個人治的政府而不是法治的政府，而這是與英美政治傳統(tǒng)格格不入的。擁護者則認(rèn)為靈活性正是陪審團的持久特點，正是依靠它，嚴(yán)格的、一般的法律才能在司法實踐中與特殊的案件相結(jié)合。法治是指法律精神的統(tǒng)治，而不應(yīng)拘泥于文字。以上兩派的觀點看起來都有一定的道理。可以認(rèn)為反對陪審團的觀點和學(xué)說在社會上產(chǎn)生的影響也是陪審制度衰落的一個原因。

（二）美國

1·陪審制度的憲法保障

現(xiàn)代的陪審制度雖然誕生于英國，但它的充分發(fā)展和運作卻在美國。從美國的殖民革命史和建國史中，可以看到陪審制度在美國的地位和作用。在美國獨立戰(zhàn)爭勝利后，陪審制度成為美國人民民主權(quán)利的象征，并作為公民的基本權(quán)利載入美國憲法中。從此，陪審制度在美國生根，成為美國司法程序中的重要組成部分，至今已經(jīng)歷了200多年歷史。

美國司法制度的最大特點，就是將一些直接涉及公民人權(quán)和自由的訴訟行為上升到憲法高度，為公民在訴訟中的權(quán)利提供憲法性的保障。這些保障集中體現(xiàn)在憲法前10條修正案（又稱權(quán)利法案）。概括起來對陪審制度的保障主要表現(xiàn)在憲法第3條第2款，憲法修正案的第5條、第6條和第7條。“權(quán)利法案”最初被認(rèn)為只適用于聯(lián)邦政府，各州的訴訟受州憲法和法律調(diào)整，1868年憲法修正案第14條被通過，規(guī)定“各州不得制定或施行剝奪合眾國公民的特權(quán)與豁免的法律。也不得未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦颍葱袆儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)。并在其轄區(qū)內(nèi)，也不得否認(rèn)任何人應(yīng)享有法律上的同等保護。”最高法院通過杜尼訴羅塞納一案確認(rèn)，根據(jù)修正案第14條“正當(dāng)法律程序”的要求，“權(quán)利法案”中關(guān)于基本人權(quán)的保障，除了經(jīng)大陪審團提起公訴和禁止課以過多保釋金和罰金的權(quán)利外，同樣適用于在州司法系統(tǒng)進行的訴訟。

2·美國陪審制度的運作

美國是一個聯(lián)邦制國家，中央政府和50個州政府都可以制定和實施法律。美國同時存在51套法院系統(tǒng)，司法程序存在多樣性。因此，其陪審制度不僅在民事和刑事程序有區(qū)別，而且在不同的轄區(qū)之間也存在區(qū)別。除了聯(lián)邦憲法所規(guī)定的情況外，各個轄區(qū)按自己的憲法和司法體制設(shè)計和運作陪審制度。

第一，大陪審團制度。在刑事訴訟中，根據(jù)聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“非經(jīng)大陪審團提起公訴，人民不受死罪或因重罪而被剝奪部分公權(quán)之審判……亦不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序使其喪失生命……。”這表明在聯(lián)邦司法系統(tǒng)中，沒有大陪審團制作的控告書，不得進行刑事訴訟。各州可以自行決定是否適用此制度開始正式的刑事訴訟程序。

美國可能是世界上惟一一個保留大陪審團的國家。大陪審團的主要職能是對檢察官的起訴權(quán)進行審查和制約。大陪審團具有向每個人取證的權(quán)利。美國目前在聯(lián)邦司法系統(tǒng)和大約一半的州適用大陪審團制度，在啟用大陪審團的地方，其程序是秘密的，且僅聽取檢察官的證據(jù)。實際上，大陪審團幾乎總是聽從檢察官的建議。鑒于大陪審團具有向每個人取證的權(quán)利，檢察官經(jīng)常能在大陪審團幫助下獲得其無法得到的證言或當(dāng)事人陳述，如果有關(guān)人員拒絕向大陪審團提供證言將被判處藐視法庭罪。為此，美國有人批評說，大陪審團已不再是審查并排除薄弱案件的有效措施，應(yīng)當(dāng)被司法官員主持下的預(yù)審所代替。大陪審團組成的人數(shù)不一，聯(lián)邦系統(tǒng)通常由23人組成，各州自有標(biāo)準(zhǔn)。其成員是當(dāng)?shù)赜羞x舉權(quán)的公民，一般都有年齡、無犯罪記錄、健康等的限制條件。挑選的方法有抽簽或評選從選民中選出。其成員都有任期，一般根據(jù)案件調(diào)查起訴所需要的時間決定。

第二，小陪審團制度。小陪審團制度就是一般意義上說的陪審制度，其主要功能是參加審判，對被告人是否有罪或當(dāng)事人之間的爭議作出裁斷。在美國該制度適用體現(xiàn)于刑事訴訟和標(biāo)的較大的民事訴訟中。

（1）刑事訴訟中的小陪審團

根據(jù)美國憲法修正案第6條規(guī)定，在一切刑事案件中，被告人有權(quán)“由公正陪審團予以迅速和公開審理”。在司法實踐中，聯(lián)邦最高法院通過判例確定，不論是發(fā)生在聯(lián)邦或州的刑事案件，如可以判處6個月以上的監(jiān)禁，被告人享有由陪審團審理的權(quán)利。這說明被告人可以放棄該權(quán)利，而選擇僅有一名法官的“法官審判”。但這種選擇要在法院批準(zhǔn)和政府方同意的情況下，以書面形式放棄陪審團審判的權(quán)利，而僅僅由法官對案件審判。〔7〕

當(dāng)被告人選擇陪審團審理時，陪審團和法官之間職責(zé)明確：陪審團負(fù)責(zé)認(rèn)定案件的事實，即根據(jù)可以采用的證據(jù)裁定被告人是否犯有公訴方指控的罪行；如果陪審團裁定被告有罪，法官負(fù)責(zé)適用法律，依法量刑。一旦陪審團裁定被告無罪，法官要宣布釋放該被告人。陪審團的無罪裁定具有終審效力。聯(lián)邦法庭將選任12名陪審員和若干名候補陪審員，各州組成人數(shù)可以自行決定。陪審團成員的資格，聯(lián)邦法院和各州法院都有規(guī)定，一般要求包括國籍、年齡、居所、交流能力和無重罪前科等。成員的構(gòu)成要求來自社會的不同階層，要有廣泛的代表性，不能因性別、種族、膚色、職業(yè)、信仰不同而歧視。多數(shù)州法院和聯(lián)邦法院都是以選民登記名單和駕駛執(zhí)照持有者名單作為陪審團的初始名單，一份初始名單應(yīng)當(dāng)盡可能涵蓋80%的地區(qū)人口。

確定陪審員的程序被稱為“預(yù)先資格審查制度”，在聯(lián)邦法院中，法官通過提出許多問題的方式，來決定未來的陪審員是否持有偏見，是否必須“有因”而被排除在陪審團之外。在大多數(shù)的州法院，律師保留此項預(yù)先審查的權(quán)力，他們希望找到偏向于他們的陪審員，因此往往要很長時間。除了“有因否決”權(quán)外，檢察官和辯護律師還有“無因否決”權(quán)即不需要提供任何理由排除某陪審員。12名陪審員確定后，還要選擇幾名候補陪審員，候補人員也要出庭，在陪審員不能履行職責(zé)時代替其位。

陪審團聽取庭審后，由法官在法律上指示陪審團，解釋何種事實必須被證明到不存在任何合理疑點，才能支持有罪判決。陪審團退庭秘密評議通常被隔離。聯(lián)邦體系和各州體系都要求，陪審團必須達成一致的正式判決，否則就被稱為“懸而不決的陪審團”。一旦產(chǎn)生此類情況，檢察官必須決定是否重新審判被告。

（2）在民訴訟中的小陪審團

在民事訴訟中將小陪審團作為一種常規(guī)審判是美國法律制度的獨特之處。在聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi)，在所有涉及金錢賠償?shù)臋?quán)利要求時，雙方當(dāng)事人都有得到6-12人組成的陪審團審判的權(quán)利。〔8〕憲法修正案第7條對于普通法中超過20美元的權(quán)利要求，包括人身傷害和違反合同方面的權(quán)利要求，保證有陪審團審判的權(quán)利。民事訴訟中的小陪審團的組成原則基本上與刑事訴訟一樣。但是，在陪審團評議問題上，與刑事訴訟情況不同。在聯(lián)邦法院內(nèi)，陪審團的民事訴訟裁決必須是一致通過的，但在許多州法院內(nèi)，裁決可以由陪審團多數(shù)作出。在大多數(shù)案件中，陪審團發(fā)表一項概括的裁決。陪審團的任務(wù)是對所有事實問題作出裁決，其中最重要的是對可信程序問題的裁決，即當(dāng)存在尖銳對立的證據(jù)時，相信哪一個的問題。另一重要作用是確定賠償金，尤其當(dāng)原告遭受人身傷害并尋求所受痛苦的損害賠償時，有關(guān)確定賠償金的數(shù)額，完全取決于陪審團的自由裁量，但是當(dāng)陪審團濫用權(quán)力，作出不合理的事實認(rèn)定而否定法律時，法官可以享有推翻陪審團裁決的權(quán)力。

三、陪審制度的變異形態(tài)

陪審制度在大陸法系國家如德國、法國與典型形態(tài)略有不同。特別在德國，是一種混合審判庭模式，我國有不少學(xué)者稱為“參審制”或“混合陪審制”，以區(qū)別普通法系的陪審制，現(xiàn)特對德國參審制予以闡述。

（一）參審制的形成1848年德國爆發(fā)三月革命，法蘭克福民眾大會呼吁要保障人民的權(quán)利，其中包括要求建立陪審制度，享有陪審團審判的權(quán)利。1849年，幾乎整個德意志各邦都采用了陪審制度，包括普魯士和巴伐利亞。當(dāng)時德國實行的陪審制度與原始的英國模式存在差別：第一，陪審員名單是由政府官僚事先提供的；第二，陪審員要依據(jù)法官提出的一些有關(guān)事實問題來決定和宣布裁決結(jié)果。

但是，這個模式在德國的實施并不順利。起初，陪審制不僅適用于重罪審判，而且也適用于政治案件。然而，從19世紀(jì)50年代起，此類案件的審理又回到由獨任法官審理的法庭中管轄。不久，一些州開始在刑事案件審判中適用“協(xié)作式”的審判模式，即出現(xiàn)由職業(yè)法官和陪審員（非職業(yè)法官）組成審判庭審判并共同作出裁判的形式。

1877年頒布的《法院組織法》規(guī)定，根據(jù)刑事犯罪的三種類型即違警罪、輕罪、重罪為標(biāo)準(zhǔn)劃分出三種類型的法院，除了一些不重要的案件由獨任職業(yè)法官審理外，其他案件分配為：違警罪和輕較的輕罪（處3個月以下監(jiān)禁或600馬克罰金）由一個職業(yè)法官和兩名非職業(yè)法官在“協(xié)作式”法庭中審理；輕罪和處5年以下徒刑的重罪由5名職業(yè)法官組成的初審法院審理；最嚴(yán)重的重罪由3名職業(yè)法官和12名陪審員組成“陪審法庭”進行審判。“陪審法庭”每季度聚集一次，通常陪審員坐在與法官分離的位置上，可以向證人提問，然后，法官向陪審員提出一系列有關(guān)事實的問題供他們討論，包括涉及所控罪名是否成立，減輕刑罰的情節(jié)是否存在。最后，法官將在法律上給予陪審團指示，經(jīng)過陪審團的審議，陪審團長將宣布每個問題是否已經(jīng)經(jīng)過必要的多數(shù)人達成共識。由此可以看出，德國當(dāng)時僅在嚴(yán)重的重罪審判即“陪審法庭”中保留了英國模式的陪審制，事實上已經(jīng)實行陪審制和參審制的并行。

在1877-1924年期間，德國試圖限制“陪審法庭”的管轄權(quán)，但均未成功。1905年，通過減少5名職業(yè)法官法庭的管轄權(quán)，事實上擴大了參審制意義上的混合法庭的司法管轄權(quán)。在魏瑪共和國早期，開明的司法部長無意于減弱陪審制的影響力。但是，陪審制的命運在保守的繼任者上臺后出現(xiàn)惡化。1923年5月，保守的繼任者提出一個關(guān)于重新組成刑事法庭的草案，提出以大參審法庭取代獨立的“陪審法庭”，以及大幅度擴大獨任制法庭的輕罪審判中的管轄權(quán)的變革。這個草案受到當(dāng)時國會中社會民主黨的強烈抵制，從而擱置于法律委員會。但是，1924年德國最終通過一個“緊急法案”，該法案對1877年《法院組織法》關(guān)于“陪審法庭”的規(guī)定作了根本性改變，將“陪審法庭”組成的12名陪審員減少為6名，同時取消陪審員對事實問題的決定權(quán)。這標(biāo)志著英國模式的陪審制在德國移植徹底失敗，但是在陪審制失敗的移植過程中，德國對英國陪審制的改造也逐漸成熟，參審制成為具有德國特色的陪審制度。納粹時期，德國法律墮落，司法制度幾乎崩潰。參審制也不例外。第二次世界大戰(zhàn)后，德國《基本法》中沒有明文規(guī)定參審制，但是在《法院組織法》中確認(rèn)了參審制。

（二）參審制的運作

1·參審制的適用范圍　在當(dāng)前德國的司法實踐中，參審制適用于刑事案件的審判。以參審方式設(shè)立的法庭主要有兩種類型，第一種是5人法庭，由3名職業(yè)法官和2名非職業(yè)法官組成，當(dāng)其負(fù)責(zé)審理較嚴(yán)重刑事案件時，5人法庭通常被稱為“大刑庭”（Grosse Strafkammer）；當(dāng)其負(fù)責(zé)審理極嚴(yán)重的犯罪時稱為“陪審法庭”。第二種是3人法庭，由1名職業(yè)法官和2名非職業(yè)法官組成，當(dāng)其負(fù)責(zé)審理較輕的重罪犯罪時，也被稱為“陪審法；當(dāng)其負(fù)責(zé)審理由獨任法庭審理案件的上訴案件時，又被稱為”小刑庭“。這兩種法庭通常根據(jù)非職業(yè)法官和職業(yè)法官的人數(shù)比例被統(tǒng)稱為：”二三法庭“和”二一法庭“。

2·非職業(yè)法官的選擇方式　德國的非職業(yè)法官任期為4年，每一位非職業(yè)法官每月參加一次審判工作。選拔非職業(yè)法官的程序分為提名和遴選兩個階段。第一階段提名就是組成候選人員名單。各地提名的做法差別很大，有的通過編制一個隨機的居民名單進行提名，有的則實際上將提名交給在市議會有議席的政黨，有的甚至允許警方否決臨時性的名單。第二階段遴選，由地方法院成立的遴選委員會從被提名人中挑選非職業(yè)法官。挑選非職業(yè)法官的人數(shù)由刑庭的1名法官決定，他根據(jù)可能出現(xiàn)的案件數(shù)量來確定非職業(yè)法官的人數(shù)。遴選委員會由1名法官擔(dān)任主席，除1名州政府官員外，還包括在司法管轄區(qū)內(nèi)由地方政府所挑選出的10位公民。實際上，這10位公民經(jīng)常是由各政黨按照其在地方議會中的比例進行挑選。遴選委員會根據(jù)2/3多數(shù)票作出選擇決定。遴選委員會的工作方法在各地也不大相同，某些地方，政黨對委員會選舉有較大的影響，各政黨往往根據(jù)其在委員會中代表的比例選定非職業(yè)法官。通常，遴選委員會成員要考慮候選人的職業(yè)狀況，在德國這種信息反映在登記簿上，廣泛的職業(yè)背景是構(gòu)成非職業(yè)法官的重要因素，不過，由于遴選委員會偏愛在教師、文職官員、社會福利工作者、管理人員的群體中選擇，這使得德國非職業(yè)法官大多數(shù)來自文職官員和白領(lǐng)階層。在德國，非職業(yè)法官的教育和社會背景與職業(yè)法官比較相似，其他層次如藍領(lǐng)階層等的比例相對就少了，但是這些階層并沒有被完全排除在外。德國對非職業(yè)法官的挑選，原則上還是堅持隨機性，從而保證民眾的民主參與和管理；同時，德國通過讓非職業(yè)法官參與審判，也起到使法律程序和法律用語廣為一般百姓接受的作用。

3·非職業(yè)法官的地位和作用　在參審制適用的法庭中，非職業(yè)和職業(yè)法官的地位平等，他們共同評議、決定定罪和判刑的所有問題，對審理結(jié)果實行單一的法定投票表決規(guī)則。《刑事訴訟法》第263條第1款規(guī)定：在責(zé)任問題和法律對行為的處分問題上所作的每一項對被告人不利的裁判，需有2/3的多數(shù)票同意。〔9〕在“二三法庭”里，這個表決規(guī)則要求至少有4名法官就一個有罪判決達成一致，因此，如果2名非職業(yè)法官的一致意見可能產(chǎn)生一個否決權(quán)，非職業(yè)法官可能反對3名職業(yè)法官的意見而宣告被告人無罪；反之，如果沒有2名職業(yè)法官的同意，他們也不能宣告被告人有罪。在“二一法庭”里，2/3多數(shù)表決準(zhǔn)則，允許2名非職業(yè)法官或者宣告被告人有罪或者反對職業(yè)法官宣告被告人有罪。在任何一種法庭里，審理的結(jié)果只能是：有罪或無罪。在聽審結(jié)束后，由職業(yè)法官負(fù)責(zé)起草解釋法律的事實和法律問題調(diào)查結(jié)果的書面意見，并且對有罪的裁定結(jié)果必須提供詳盡的判決理由。非職業(yè)法官一旦參與審判，就具有法官的所有職權(quán)。

但是，當(dāng)代德國司法實踐中，非職業(yè)法官一般不能參閱卷宗，他們獲得信息的惟一來源是口頭聽審。對非職業(yè)法官在審前可以提出異議，適用的異議規(guī)則和理由與職業(yè)法官回避制度相同。此外，非職業(yè)法官在審判中發(fā)揮的作用十分有限。由于非職業(yè)法官對法律不熟悉，在職業(yè)法官面前說話很難有足夠的力量，導(dǎo)致在實踐中很大程度上服從于職業(yè)法官的意見。有資料表明，陪審員對定罪問題的影響程度僅為14%，對量刑問題的影響僅為6.2%.所謂的陪審參審在德國很大程度上成為一種“陪襯”。〔10〕

四、陪審制度的中國形態(tài)

陪審制度在我國被采用為“人民陪審員制度”，它與西方陪審制度的性質(zhì)、功能、內(nèi)涵、意義等截然不同。

（一）人民陪審員制度的憲法定位

我國的陪審制度源于前蘇聯(lián)，1949年9月建國前夕頒布的《共同綱領(lǐng)》第75條規(guī)定：“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度。”以后的1954年憲法第75條又重申這一規(guī)定：“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審制度”，把陪審制納入國家根本法，反映出對普通大眾參與司法程序，人民權(quán)力人民行使這一民主形式的重視。1951年《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》規(guī)定：“為便于人民參與審判，人民法院應(yīng)視案件性質(zhì)實行人民陪審制。陪審員對于陪審的案件，有協(xié)助調(diào)查、參與審理和提供意見之權(quán)。”并首次規(guī)定“人民陪審員按選舉原則產(chǎn)生”。1954年的《法院組織法》又首次推進了一步：“人民法院審判第一審案件，實行人民陪審員制度，但是簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件除外。”整個50年代為人民陪審員制的輝煌時期。大躍進特別是文化大革命期間，軍管人員代替法官辦案，司法制度受到?jīng)_擊，人民陪審制名存實亡，《1975年憲法》中被取消。文革后，雖然《1978年憲法》第41條規(guī)定“人民法院審判案件，依照法律的規(guī)定實行群眾代表陪審的制度”，但在司法實踐中并未受到重視，也未真正實行。《1982年憲法》又重新將這一制度廢除，但1983年修改《人民法院組織法》，將原規(guī)定第一審應(yīng)實行陪審的制度，改為“由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行”。賦予法院選擇適用陪審制的靈活性。據(jù)此，有的學(xué)者認(rèn)為，我國陪審制度的有無不取決于憲法上的存廢，憲法中沒有規(guī)定的制度在現(xiàn)實中仍可執(zhí)行，我國陪審制立法不存在“違憲”問題。〔11〕

1998年9月16日，李鵬委員長就“陪審員”問題專門發(fā)表講話。肖揚院長在九屆全國人大二次會議上也明確提出：要“完善人民陪審員制度，繼續(xù)積極探索人民陪審員的推薦、任職方面的改革，充分發(fā)揮人民陪審在審判工作中的作用。”2001年，在最高人民法院的《五年改革綱要》中，把“完善人民陪審員制度”作為審判方式改革的發(fā)展目標(biāo)之一。根據(jù)最高法院“五年改革綱要”的部署，最高法院向全國人大常委會提交了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定（草案）的議案》，進行了一系列的制度創(chuàng)新，表明了上層領(lǐng)導(dǎo)對我國陪審制度“改革與完善”的決心。

（二）改善人民陪審員制度的法律思考有以下幾點值得思索：

1·明確任職資格我國陪審員資格規(guī)定在《人民法院組織法》第38條第1款，即“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿23歲的公民，可以被選舉為人民陪審員，但是被剝奪過政治權(quán)利的人除外。”

設(shè)立陪審員資格的出發(fā)點，是陪審員有能力盡職盡責(zé)，借鑒西方有益經(jīng)驗，并結(jié)合我國國情，有的學(xué)者提出，〔12〕陪審員的資格應(yīng)有以下限制。（1）國籍限制，必須是中國公民；（2）居住期限限制，一些取得中國國籍的居住期限較短的居民，不宜擔(dān)任審判員；（3）年齡限制，仍以23歲為界；（4）行為能力限制，必須為完全行為能力的人；（5）品行限制，無犯罪前科；（6）文化程度限制，這涉及陪審員組成應(yīng)當(dāng)是“平民化”還是“知識化”，是一個值得深思的問題。有的學(xué)者認(rèn)為，陪審員應(yīng)當(dāng)“平民化”，人人都有權(quán)擔(dān)任陪審員，只要具備一定的年齡和行為能力，都可以擔(dān)任，不宜作過多限制，否則不利于群眾對司法的參與，體現(xiàn)不出民主性，因而認(rèn)為最高人民法院在上述草案第2條規(guī)定，陪審員應(yīng)當(dāng)具有“高中以上文化程度，有一定的法律知識或其他專業(yè)知識”，顯得條件太高，應(yīng)當(dāng)限定在“初中以上”，甚或干脆不作要求；有的學(xué)者認(rèn)為，法律是一門專業(yè)性很強的專業(yè)，規(guī)定所有民眾都可參與，是不現(xiàn)實的，應(yīng)當(dāng)是“大專或本科”，至少不能低于“高中”，這才有利審判的順利進行。另外，還有些復(fù)雜、技術(shù)性很強的條件，奉行“專家陪審”，但并非替代鑒定人的“鑒定結(jié)論”。〔13〕

2·統(tǒng)一產(chǎn)生方式陪審員的產(chǎn)生渠道，法律規(guī)定了兩條：（1）《法院組織法》規(guī)定由選舉產(chǎn)生；（2）特邀產(chǎn)生，規(guī)定于最高人民法院、國家教委、共青團中央、全國總工會、全國婦聯(lián)的《關(guān)于審理少年刑事案件聘請?zhí)仄概銓弳T的聯(lián)合通知》。在實踐中，由于人大每年在選舉代表時不再推薦陪審員，法律規(guī)定的第一條渠道實際上行不通。對此，司法現(xiàn)實很混亂，有的由法院直接任命；有的由民政部門指定；有的由有關(guān)單位推薦。我國現(xiàn)行訴訟法規(guī)定，陪審員在訴訟中與審判員行使同樣權(quán)力，處于“準(zhǔn)審判員”地位。如今不統(tǒng)一的產(chǎn)生方式，實背離憲法原則，最高人民法院上述草案第3條規(guī)定，關(guān)于陪審員必須“由人民法院院長提請同級人民代表大會常務(wù)委員會任命”，是頗具合理性和合法性的。

3·規(guī)定任期期限實踐中，有些陪審員被“選舉”或者“任命”之后，一任就是幾年甚或十幾年，并可連選連任，有些陪審員實際上任期比審判員還要長，這導(dǎo)致了“專職陪審員”、“陪審專業(yè)戶”的出現(xiàn)；他們固定在法院工作，和法官一起上下班，每日按時領(lǐng)取津貼，半職業(yè)化、職業(yè)化傾向明顯。還有的地方，陪審員往往由一些單位的富余人員或者無業(yè)人員充任，陪審法庭變成了一些下崗工人的“再就業(yè)中心”，這嚴(yán)重背離了陪審制設(shè)立的宗旨，有違陪審制的初衷，使陪審制的“民主”、“監(jiān)督”色彩喪失殆盡。但在最高院的上述（草案）中，仍然規(guī)定了陪審員的“任期為3年”，并可“連選連任”，這很難避免前述產(chǎn)生的弊端。所以，拙見，陪審員不應(yīng)規(guī)定“任期”，只要其資格得到確認(rèn)，就可終身兼任，但在具體操作中，則應(yīng)采取“一案一選”、“一選一任”，隨機抽取，奉行回避的方針，這可更大限度地擴大民眾對司法的參與，增強陪審人員的新鮮感、責(zé)任心，使陪審制度真正落到實處。

4·改變陪而不審實踐中審判的兩個基本環(huán)節(jié)集中反映了“陪而不審”。（1）庭審中，多數(shù)陪審員只是靜坐，始終不說一句話，庭審?fù)耆蓪徟虚L進行。庭審方式改為對抗制后，這種情況更甚，以往審判長主持下，偶爾宣讀一下證人證言，出示一下相關(guān)證據(jù)的情景也消失殆盡。更有甚者，如庭審時間過長，個別陪審員打瞌睡的情況也會出現(xiàn)。（2）合議時陪審員缺乏獨立見解，一味盲從附和主審法官的意見，使合議流于形式。從對一基層法院抽查的50例案件評議看，主審法官簡介案情發(fā)表處理意見后，陪審員簡單表述同意的，共42份，占84%；陪審員發(fā)表補充意見的，共8份，占16%；發(fā)表不同意見的為零。難怪有人形容陪審制為“陪襯制”。陪而不審還表現(xiàn)在陪審員的職能發(fā)生嚴(yán)重扭曲，該履行的未履行，不該履行的亂履行，表現(xiàn)在：（1）大多數(shù)陪審員兼做書記員的工作，代書記員處理收發(fā)案卷材料、校對、送達裁判文書、整理裝訂案卷等日常事務(wù)。（2）履行執(zhí)行員的工作職責(zé)。有些法院招聘陪審員主要為了做執(zhí)行工作，解決執(zhí)行辦量不足的問題。〔14〕在我國的司法實踐中，陪審制度暴露出來一系列問題，實行得并不盡如人意，但是絕不是“它的存在已無實際意義”。只要各方努力，在強調(diào)其政治意義的同時亦重視其法律意義。發(fā)揮自身特點，吸收國外有益優(yōu)點，建立符合我國社會特點和法律制度的陪審制度，保障實施“以法治國”治國方略。

注釋：

〔1〕顧準(zhǔn)：《希臘城邦制度》，貴州人民出版社，1995年，第172頁。事務(wù)的“王者執(zhí)政官”審理。

〔2〕林榕年編：《外國法制史新編》，群眾出版社，1996年，第145頁。

〔3〕黃洋：“雅典為什么判蘇格拉底死刑”，《中華讀書報》，2001年3月21日。

〔4〕敵對行為是古老的侵犯國家的犯罪，它的范圍頗有爭議，在羅馬共和國時代，發(fā)展到囊括各種各樣的罪狀，包括覬覦王位罪、侵犯護民官和平民的犯罪、執(zhí)法官在行使其職權(quán)和軍事指揮中的過失行為、未經(jīng)審判而殺死市民的行為、侵犯民眾會議的行為，等等。摘自朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，第133頁。

〔5〕R·J·瓦肯：《英國法律制度》，倫敦版1980年，第85頁。

〔6〕同上注，第135頁。

〔7〕美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，第23條規(guī)定。

〔8〕美國《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》，第38規(guī)定。

〔9〕《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第263條。

〔10〕左衛(wèi)民：《刑事訴訟的理念》，法律出版社1999年，第70頁。

〔11〕李學(xué)寬：“陪審制若干問題研究”，中國法學(xué)會訴訟法學(xué)研究會，1999年會論文。

〔12〕李春達：“論我國陪審制度的改革”，《浦東審判》，1999年第4期。

〔13〕房保國：“我國陪審制改革十大問題論綱”，《上海法學(xué)研究》，2001年第1期。

〔14〕同12注。

第二篇：陪審制度

所謂陪審團制, 是指由一定數(shù)量的陪審員組成陪審團參與案件審判, 決定案件的事實問題, 而由專業(yè)的法官決定案件的法律問題的一種陪審形式。

一、陪審制度的起源

陪審制度的起源可以追溯到公元前六世紀(jì),古雅典著名的政治家梭倫實行一系列改革,其中一項措施是設(shè)立了被稱為“赫里埃”的公民陪審法院[2]。陪審法官從年滿30歲的雅典公民中選舉產(chǎn)生,然后按照一定的順序輪流參加案件的審判。每次參加審判的陪審法官人數(shù)大概是法院陪審法官總數(shù)的十分之一,審判結(jié)果由陪審法官投票表決,投票方法是往票箱內(nèi)投放石子。當(dāng)時雅典并沒有職業(yè)法官, 所有案件都是靠陪審團來審, 而且案件越重要,陪審法官越多。

古羅馬的陪審團制度類似于雅典。古羅馬的司法審判權(quán)最初屬于民眾大會, 案件由從公民中選舉產(chǎn)生的法官審理。這種集體審判模式在某種程度上蘊含了陪審團制度的思想, 因而可以說這是陪審團制度的萌芽。古雅典和古羅馬是西方文化發(fā)源地, 必然對英美法系的陪審制度產(chǎn)生了深遠的影響。

二、陪審制度的確立與發(fā)展

現(xiàn)代意義上的陪審制度起源于英國。1066年諾曼底公爵同意英吉利王國后陪審團作為一種鄰里證人制度從法蘭克被引入英國，但其職責(zé)只是就知情的內(nèi)容進行宣誓作證，似乎像是一種證人制度，陪審團由證人組成其所掌握的事實就是斷案的依據(jù)。直到亨利二世的司法改革，陪審制度才作為一種司法制度得以運用，1215年英國《自由大憲章》以法律的形式將陪審制度固定下來，但此法所規(guī)定的陪審制度僅僅賦予了陪審團起訴的權(quán)利，是以后大陪審團的基礎(chǔ)。但隨著神明裁判法的廢止，陪審團又擔(dān)當(dāng)起了審判的角色，自己審判自己是司法公正所不允許的。為了改變這一現(xiàn)狀，1 3 5 2 年，愛德華三世頒布詔令，禁止起訴陪審團參與判決，另設(shè)一個由1 2 人組成的陪審團專司審判之職。這樣，審判陪審團即小陪審團也正式出現(xiàn)。兩個陪審團各司其職——大陪審團主要是確定被告是否有犯罪嫌疑和提起公訴，小陪審團則主要在審判中從事實方面裁判被告是否有罪。至此，現(xiàn)代意義的陪審制度在英國確立起來了。

而陪審制度的充分發(fā)揮是在美國。雖然美國在繼承英國的基礎(chǔ)上有所改進，但這并不意味著美國的陪審制度比英國的陪審制度先進很多，主要還是因為美國的法律要比英國的法律靈活、多樣，各種法律制度能夠在更大程度上發(fā)揮自己的作用，這也許是因為美國的社會環(huán)境和文化傳統(tǒng)造成的。也正是因為這種開放、活躍的文化和社會環(huán)境使得大陪審團能在反對英國王室的斗爭中發(fā)揮積極的作用,所以在美國獨立后 ,人民對大陪審團制度表現(xiàn)了極大的尊重,并將它寫入了在1791年成為美國憲法組成部分的共包括10條修正案的《權(quán)利法案》，使陪審制度的地位得以確立。

但隨著社會的發(fā)展，在英國等歐洲國家，由于專門負(fù)責(zé)犯罪偵查和起訴的機構(gòu)相繼出現(xiàn), 大陪審團只剩下預(yù)審職能大陪審團，甚至有些國家已經(jīng)廢除了大陪審團制度，但在美國依然保留著大陪審團制度。

三、陪審制度的運作

第一，是陪審員的確定。以美國為例：根據(jù)美國現(xiàn)行法律制度，一個案件的陪審團由12個陪審員組成，而且每個美國合法公民只要年滿21周歲均有機會擔(dān)任陪審員。陪審員的選擇是在審理具體案件的法官主持下進行的。法官的助理秘書從當(dāng)?shù)氐倪x民登記手冊中用電腦隨機抽出候選人名單。根據(jù)案件的情況法官確定最初陪審員的候選人數(shù)，在某些案件中候選人數(shù)可多達二三百人。在這眾多的候選人中最終有哪些人入選最終的名單還需要進行陪審員的挑選，選出最終的12名陪審員和若干名候補陪審員。

第二，如果一個英美法系國家，已經(jīng)不存在大陪審團制度，那沒陪審團的作用只有審理與裁決；如果仍然存在大陪審團制度，那么大陪審團起訴，小陪審團進行審理和裁決。但無

論是何種情況陪審團的主要作用仍是審理和裁決。

第三，就是陪審團的審理與裁決。首先，在正式開庭審理之前，法官會將審判中陪審員需要注意事項詳細地以書面形式告知陪審員哪些事可以做，哪些事不能做。其次，進入審理階段。在陪審團審理過程中，法官和陪審團有著明確分工，陪審團主要是對案件事實加以認(rèn)定。其程序是：（1）陪審團在法庭上認(rèn)真聽取控辯雙方的陳述和申辯，仔細甄別雙方提供的證據(jù)。（2）是陪審團評議。陪審團評議必須在一個封閉的與外界隔離的環(huán)境里進行。評議的時間一般較長，特別在美國對陪審團做出的裁決，必須遵循“一致原則”，即要求陪審團意見必須一致。（3）投票。陪審員根據(jù)原告的訴訟請求初步形成一項裁決意見，然后再交陪審員們投票表決。一般的刑事和民事案件要求陪審團相同投票結(jié)果達到9票以上就可以形成最終的裁決。如果這時有陪審員在最終宣告判決時反對，并且反對票超過4票時，裁決就將無效，陪審團就需要重新審議。

四、陪審制度的評價

不同的法學(xué)家對陪審制度的態(tài)度和意見是不一致的，體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，陪審團制度是否能體現(xiàn)公正公平。有人認(rèn)為:陪審制度可以體現(xiàn)公平公正。他們 將陪審制視為“摧毀一切舊制度思想的有效工具”，甚至將其奉為“阻止司法權(quán)力濫用的唯一方式”。（1）普通民眾的參與，打破了司法專權(quán)的壁壘，使公民能夠充分的參與到司法審判的過程中，民主制度得到充分的體現(xiàn)。（2）陪審員是人民主權(quán)的載體，也正因為此，陪審團的決定和裁決具有至高無上的法律效力。而且，法官的判決只能建立在陪審團成員的決定之上，在根本上杜絕了司法的腐敗，能達到用權(quán)利來制約權(quán)力的目的。（3）最重要的一點是，陪審團的成員比法官有更多的生活經(jīng)驗，可以彌補職業(yè)法官在生活經(jīng)驗上的不足。有的人認(rèn)為:陪審團審理案件并不能保證審理結(jié)果公正且浪費了司法資源導(dǎo)致訴訟效率低下。（1）因為通過隨機抽取的候選陪審員，由于種種原因很可能對案件或當(dāng)事人產(chǎn)生某種偏見從而導(dǎo)致不公正。而且當(dāng)事人往往濫用回避制度，把對自己不利的陪審員排除在案件之外，從而影響了案件的判斷。（2）陪審員的遴選就是一個相當(dāng)復(fù)雜的過程，而且對于陪審員的回避還要重新遴選，加重了法院的工作量。（3）在審判活動中陪審員在審理與裁決的過程中，必須要達成一致意見，不達成一致意見，陪審團就要重新開始評議，大大延長訴訟時間。一旦陪審團至始至終不能達成一致裁決，那么這個陪審團就要被解散，對于這個案件重新組建新的陪審團，庭審程序重新進行一次。這無疑浪費了司法資源導(dǎo)致效率低下。第二，陪審員的判斷能力的問題。有人認(rèn)為就像公正公平中所說的那樣，陪審員擁有豐富的生活經(jīng)驗可以彌補法官的不足，但有的人卻不這么認(rèn)為。他們認(rèn)為：（1）陪審員的法律知識缺乏，他們面對復(fù)雜的案件時很難像專業(yè)的法官那樣，準(zhǔn)確理性的進行判斷，非常容易受到律師的誤導(dǎo)做出錯誤的判斷。（2）即使是法官在法律適用和事實判斷等方面都很難做到完美，何況是陪審員，他們在實踐中，很難分清事實問題和法律問題，常常把他們糾結(jié)在一起，那么他們所做出的裁決的準(zhǔn)確度就可想而知了。

【2】蔣安.論我國的陪審制度與司法改革學(xué)評論,1999,(6).【3】何家弘.陪審制度縱橫論.法學(xué)家,1999,(3).[ 3 ].董華，英國陪審制度探源[ J ]，西北第二民族師范學(xué)院學(xué)報（哲社科版），1 9 9 7

[ 6 ].陳朝華，英國大陪審團制度的歷史考察[ D ]，西南政法大學(xué)碩士論文，2 0 0 6

[5]何家弘.陪審制度縱橫論.法學(xué)家,1999,(3):41

[ 4] 論美國的民主, 托克維爾著, 董果良譯, 商務(wù)印書館, 1988年第一版, 第314頁.[3]陳毓,丁迅.淺談西方的“陪審制度”2009年（9）

【4】劉燕.中美陪審制度比較及對我國人民陪審制度的完善.民主與法制.2007-4.

第三篇：陪審制度

中國的陪審制度

清代以前沒有陪審制度。中華民國時期，國民黨政府于1929年曾頒布關(guān)于政治案件的陪審暫行法，規(guī)定的陪審官資格是25歲以上的國民黨黨員，該法于1931年廢止。

第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期，在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的革命根據(jù)地，中華蘇維埃中央執(zhí)行委員會頒布的《裁判部暫行組織及裁判條例》中，具體規(guī)定了陪審制度。在抗日戰(zhàn)爭和第三次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期，各革命根據(jù)地都對此作了相應(yīng)的規(guī)定,除反革命案件外,一切民事、刑事案件都實行陪審制。陪審員由工會、農(nóng)會、婦女會、青年會等群眾團體選出，有的案件還臨時邀請群眾代表陪審。陪審員和審判員有同等權(quán)利。

中華人民共和國成立后，1951年頒布的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》、1954年頒布的《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國人民法院組織法》，都對陪審員制度作了規(guī)定。1979年通過的《中華人民共和國人民法院組織法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》重申了過去憲法和法律的有關(guān)規(guī)定：人民法院審判第一審案件,除簡單的民事案件和輕微的刑事案件外,都由審判員和陪審員組成的合議庭進行。1983年9月2日，第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議鑒于上述規(guī)定在實際執(zhí)行中困難較大，決定修改人民法院組織法的有關(guān)條文,作出比較靈活的規(guī)

定:“人民法院審判第一審案件，由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行；簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件，可以由審判員一人獨任審判。”1982年通過的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第35條也規(guī)定，人民法院審判第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭審判。

人民陪審員在執(zhí)行職務(wù)期間同審判員有同等權(quán)利，有權(quán)參加所辦案件的全部審判活動，按少數(shù)服從多數(shù)原則制作出判決或裁定。除被剝奪過政治權(quán)利的以外，凡年滿23歲的公民都可以被選為人民陪審員。陪審員大多是由地方各級人民代表大會選出，定期輪流到人民法院參加審判；有的經(jīng)人民法院向當(dāng)?shù)貦C關(guān)、企業(yè)、學(xué)校、團體邀請，由各該單位臨時推選代表充當(dāng)。

第四篇：河南 陪審制度

關(guān)于河南省高院實行人民陪審團制度的心得體會

2009年2月，河南省高級人民法院刑一庭在公開開庭審理一起社會廣泛關(guān)注的死刑二審案件過程中，率先嘗試邀請人民群眾代表組成人民陪審團對案件裁判發(fā)表意見，供合議庭參考。此舉引起強烈反響。河南高院黨組對此高度關(guān)注，經(jīng)過論證，于2009年6月出臺方案，決定在鄭州、開封等6個地方的法院刑事審判中開展人民陪審團制度試點工作。

由于各種條件的制約，現(xiàn)在人民陪審團主要對如下一些刑事案件和部分行政案件參加庭審：有重大社會影響的涉及群體性利益的案件；當(dāng)事人之間矛盾激化，影響社會和諧穩(wěn)定，人大代表、政協(xié)委員或媒體重點關(guān)注的案件；當(dāng)事人多次申訴或重復(fù)上訪的案件；檢察機關(guān)起訴時證據(jù)不充分，有可能作無罪判決的；被告人或其辯護人作無罪辯護并提供一定證據(jù)或依據(jù)的案件；因婚姻、家庭、鄰里糾紛引發(fā)，可能對被告人從輕處罰的；當(dāng)事人申請人民陪審團參加庭審的案件；涉及公共事務(wù)、公共利益的重大案件；因拆遷安置、土地征用、環(huán)境保護等引發(fā)的群體性案件；其他適宜人民陪審團參加的案件。

每個試點地方的基層法院應(yīng)配備不低于500人的陪審團成員庫，成員庫由23歲至70歲的未受過刑事處罰的人員組成。法院審案前，從成員庫中隨機抽取20至30人，根據(jù)是否應(yīng)當(dāng)回避、能否參加庭審等情況，最終確定9至13人組成陪審團。其意見對法官具有參考作用。人民陪審團一致意見或多數(shù)人意見與合議庭意見不一致的，案件應(yīng)當(dāng)提交審委會討論。案件最終處理結(jié)果與人民陪審團意見不一致的，要闡明理由，及時溝通。

據(jù)悉，從2009年6月起試點工作推開至今，河南省已有107件刑事案件按照這樣的方式進行審理，參與進來的陪審團成員已逾千人。這些案件無一起出現(xiàn)信訪告狀現(xiàn)象，實現(xiàn)了服判息訴、案結(jié)事了。

陪審制度是起源于西方國家一種古老的司法權(quán)公眾化的重要制度,訴訟公正和司法民主是陪審制度存在的基礎(chǔ)緣由和目標(biāo)。

歐美的陪審團制度，將司法審判權(quán)一分為二：一是事實認(rèn)定權(quán)，二是法律適用權(quán)。陪審團行使事實認(rèn)定權(quán)，法官行使法律適用權(quán)。陪審團作出的事實認(rèn)定，法官不得輕易推翻；上訴法院和最高法院的職權(quán)，只是對上訴案件進行法律審查，而非事實審理，其作用僅在于監(jiān)督下級法院對法律的解釋和適用是否正確。陪審團成員由案發(fā)所在地的12名普通公民組成。陪審團隨機成立，隨機解散，陪審員對案件判決的結(jié)果不負(fù)個人責(zé)任，沒有持續(xù)的社會輿論壓力。判決一旦作出，陪審員便消失在茫茫人海之中。陪審團制度保障公民自由的政治功能。

我國實行人民陪審員制度。作為人民參與司法的重要制度，人民陪審員制度是人民群眾參與國家管理的一個重要方面。但是，由于制度設(shè)計的不完整以及種種客觀條件的制約，導(dǎo)致人民陪審員制度實際運行中存在許多弊端。比如人民陪審員的名額以現(xiàn)任法官人數(shù)為基準(zhǔn)確定，數(shù)量有限，不具有廣泛的代表性；司法實踐中不能保證隨機選取陪審員參加案件審理，有的陪審員已經(jīng)變相成為‘編外法官’；陪審員文化程度底線為大專文化，把廣大農(nóng)村普通群眾和城市基層群眾排除在選任范圍之外，無法體現(xiàn)民眾的廣泛參與；還有的陪審員‘陪而不審’、‘審而不議’的問題普遍存在等等。

而河南省高院實行的的人民陪審團制度正是對人民陪審員制度的深化和發(fā)展。當(dāng)然，從試點實行到正式施行的過程中，該項制度也面臨了許多質(zhì)疑甚至批判。

有相當(dāng)?shù)娜后w質(zhì)疑，在人民陪審團制度下的審判會不會變成民意審判，背離法律？也有相當(dāng)多的法官提出:人民陪審團成員來自普通民眾，文化程度不高，又不懂法律條文，如果胡亂發(fā)表意見，特別是與法院意見不一致，甚至互相沖突、矛盾，不是在影響法院工作嗎？

在我看來，人民法院離開人民群眾的支持將寸步難行，將群眾意見作為定罪量刑的依據(jù)之一，并非脫離法律進行民意審判，而是在法律規(guī)定范圍內(nèi)，更加謹(jǐn)慎地把握刑事的審判標(biāo)準(zhǔn)，順應(yīng)人民群眾的意愿，以最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和最審慎的態(tài)度適用刑罰，以求取得最好的法律效果和社會效果。而且，該人民陪審團制度與英美法系的陪審團制度最大的區(qū)別在于，判決的最終決定權(quán)仍在法院。所以，當(dāng)人民陪審團之間意見出現(xiàn)分歧，合議庭可以全面考慮各種意見，而法院最終有權(quán)去納合理的部分祛除不合理的部分。而對于普通民眾也能進陪審團的質(zhì)疑，我覺得這恰恰證明了推廣人民陪審團制度的必要性。因為人民群眾對案件處理、對法院工作的意見和看法是客觀存在的，不論法院聽與不聽，它們都是客觀存在的。而同時，雖然法院也具有令人信服的公正決斷能力，但若在此基礎(chǔ)上實行人民陪審團制度，讓法官近距離了解群眾的看法，不就更便于法院合理吸納群眾的意見，從而作出客觀、公正、合理的判決了么。這些陪審團成員也并不需要具備很高的司法水平，因為最初的法律源于道德，這一制度的實施就是幫助法官在作出裁判時切合人民群眾的常識性認(rèn)知。當(dāng)然，為了保證人民陪審團的嚴(yán)肅性，庭審前合議庭會圍繞庭審爭議焦點、適用的法律及證據(jù)規(guī)則等，給予陪審團成員必要的指導(dǎo)和解釋。

還有一些專家學(xué)者認(rèn)為“人民陪審團”出處不明，既不像英美的陪審制，也不像日法的參審制，既不決定定罪問題，也不決定量刑問題，是個四不像的東西。也就是說，該項制度其實只是形式創(chuàng)新，而非制度改革。其合法性及其發(fā)揮的效力都是值得商榷的。

對于這樣的指責(zé)，河南省高院并沒有否認(rèn)推行人民陪審團確實沒有給予陪審團實質(zhì)性的裁判權(quán)。但是，推行這項工作最重要的意義是讓更多公民零距離地接觸司法審判。不僅僅是道聽途說、無障礙旁聽、瀏覽網(wǎng)上文書、看視頻直播，而是真正參與進來，最大限度地保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

此外，關(guān)于制度改革還是形式創(chuàng)新，我們不能簡單的加以評定。因為司法權(quán)是一項公權(quán)力，在司法過程中，各方參與者的權(quán)力內(nèi)容由法律創(chuàng)設(shè)，權(quán)力邊界由法律來劃定，如果要有所改變，只能由法律來進行。超越這個界限，便是逾矩，是違法。目前，很多地方法院都在積極進行探索，以求更有效地為大局服務(wù)，為人民司法，雖然不少做法冠之以“司法改革”之名，但如果這些做法真的觸及了司法制度中的權(quán)力結(jié)構(gòu)，創(chuàng)設(shè)或限制了司法參與者的權(quán)力，那么是難脫違法之嫌的。而如果“改革”只不過是對司法參與者行使權(quán)力的方式進行創(chuàng)新，并不觸及權(quán)力內(nèi)容和界限，也沒有違反法律關(guān)于履行權(quán)力方式的強制性規(guī)定，那么就既不逾矩，也不違法。一旦這種創(chuàng)新做法經(jīng)過實踐檢驗行之有效，就值得提倡、推廣。

所以，對于那些發(fā)出人民陪審團制度是“非制度改革”的聲音，我不僅認(rèn)為有失恰當(dāng)，相反的，我認(rèn)為人民陪審團制度的提出及實施是較為謹(jǐn)慎的。

當(dāng)然，每一項制度背后都有一套特殊的經(jīng)濟，政治，文化以及歷史的特殊背景，雖然陪審制的魅力傾倒了許多大陸法國家，但是我們在借鑒學(xué)習(xí)的過程中絕不能脫離了自己的實際。更何況，陪審制度原本就是存在頗多爭議的。正如美國人所言，至少陪審制的問題與它的好處一樣多。因此，我們切不可為陪審制羞花之貌而障眼，應(yīng)具體問題具體分析，在實踐中不斷嘗試著創(chuàng)新。

但是，不論怎樣，人民是司法的最終法官。

而實行陪審團審判的目的，正是要避免陪審員的法律專業(yè)化傾向，使司法過程中的事實問題與法律問題有所區(qū)分，使職業(yè)法官的權(quán)力受到普通民眾的制約。從這個意義上講，不論是否僅為一項形式創(chuàng)新，大陸法系對人民陪審團制度的借鑒與利用都不可不謂之為一項有益的嘗試。

任何新的制度，都不可能是現(xiàn)成的，必須要在實踐中不斷嘗試，不斷總結(jié)，不斷豐富，在較為成熟的理論和實踐基礎(chǔ)上，再形成相對完備的制度。河南高院人民陪審團制度的實行，就是要為將來相關(guān)的立法完善提供實踐參考。從而發(fā)現(xiàn)更好的，更貼和中國國情與政治體制的審判形式，讓這道保護公民權(quán)利的最后一道屏障真正得到人民的信任，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

07級英法雙學(xué)位班

鄧毓淑

（20070401011）

第五篇：4-5陪審制度

陪審制度

（一）《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》

1．資料引用

全國人民代表大會常務(wù)委員會

關(guān)于完善人民陪審員制度的決定

(2004年8月28日第十屆全國人民代表大會

常務(wù)委員會第十一次會議通過)

2．資料分析

對于中國陪審制度的討論，并沒有因為全國人大常委會的一紙《決定》結(jié)束，相反，它倒是開啟了新一輪討論的序幕，而這一次討論，由于實踐運作在同步進行，反而更為實質(zhì)性，也更有針對性。作為一名旁觀這場演出的普通觀眾，目光早已被它吸引，看臺上流光溢彩，心卻生出迷惘。到底中國式陪審制度是浴火重生的“鳳凰”，還是新瓶裝的“老酒”？或許，讓它回歸程序法的視野，放在理性的平臺上審視，我們會有一些新的發(fā)現(xiàn)。

（1）人民陪審員：平民性還是非平民性？

首先，從人民陪審員的選任資格上、選任方式上看，是精英性的。《決定》第4 條規(guī)定： “擔(dān)任人民陪審員，一般應(yīng)當(dāng)具有大學(xué)專科以上文化程度。”這實際上意味著人民陪審員的選任并不是完全向普通公民開放的，因為“一般”的公民并不具備大專以上文化程度。!而且按照最高人民法院選任人民陪審員的工作要求，“各基層法院應(yīng)優(yōu)先考慮提名那些文化素質(zhì)高，特別是有一定法律知識的公民，把好人民陪審員的業(yè)務(wù)素質(zhì)關(guān)。”其次，現(xiàn)行人民陪審員的培訓(xùn)、任期、工作方式體現(xiàn)了專業(yè)性。

這種精英化和專業(yè)化，是為實現(xiàn)陪審制度價值或目標(biāo)所必需的嗎？ 《決定》開門見山闡明了完善人民陪審員制度的目的，是“保障公民依法參加審判活動，促進司法公正”，可見立法者本意是要保障公民對司法的參與性，并緩解社會對司法公正的壓力。但為達致該目標(biāo)所采取的方式，卻是令人困惑的。現(xiàn)行人民陪審員并沒有保障更廣泛的公民參與審判，反而在精英化上誤入歧途。“高學(xué)歷”真的能保證審判的公正性嗎？這是一個無法證成的問題，但至少經(jīng)驗表明，我國司法實踐中產(chǎn)生錯案與否，與法官是否具備大專以上文化程度，并無必然聯(lián)系。

（2）人民陪審員：事實認(rèn)定還是法律適用？

《決定》明確規(guī)定，人民陪審員“對事實認(rèn)定、法律適用獨立行使表決權(quán)”。問題在于，我們國家的陪審制度的模式，并無比較法的背景，它既沒有像普通法傳統(tǒng)一樣有過長期的醞釀和試驗，也沒有像大陸法系國家一樣經(jīng)過審判實踐的長期考察和檢驗，只是脫胎于一種國家立法的規(guī)定，而這種規(guī)定的母體，即改革前的陪審制度，似乎已經(jīng)被證明了是失敗的。因此，在另起爐灶時我們要考慮的是，我們到底該采取何種模式，是否該賦予陪審員法律裁判的權(quán)力。陪審員對事實的認(rèn)定權(quán)利似乎是毋庸置疑的問題。無論是大陸法系的參審制度還是英美法系的陪審團制度，都賦予了陪審員這樣一項權(quán)利。但是另一方面，陪審員對法律適用的權(quán)利卻被嚴(yán)格禁止。在他們看來，如果陪審員可以向法官一樣適用法律，將會產(chǎn)生如下悖論：當(dāng)陪審員的意見并非多數(shù)時，他們只能附和法官的意見，他們的意見就沒有意義；當(dāng)陪審員的意見屬于多數(shù)時，他們就可以左右法官的意見，法官的意見就沒有意義了。而無論是采用6人陪審抑或12人陪審，陪審團的影響力都可能是絕對的。

陪審員參與法律適用過程，可能初衷是為了司法公正，但作為經(jīng)過法律職業(yè)訓(xùn)練、通過司法考試并且有著多年審判經(jīng)驗的法官，要在法律適用這種專業(yè)問題上受制于“速成”的陪審員，是否反而有影響法官公正裁判之嫌？而且，法律“素質(zhì)”不一樣的陪審員，法律適用的能力也參差不齊，是否會造成個案裁判的更大不公正？值得商榷。

（3）人民陪審員：提升民主還是折損效率？

《決定》發(fā)布后，從官方媒體的諸多報道可以看出，立法者還是肯定陪審制度改革提升了民主的。但是從細節(jié)而言，現(xiàn)行人民陪審員“提升”民主的說法有點牽強。《決定》對人民陪審員資格的限定，以及各地在挑選陪審員人選時的傾向性做法，仍然使所謂的“大

多數(shù)人的利益”處于邊緣化。陪審制度改革提升了效率嗎？這個答案在一定程度上是肯定的。《決定》雖然規(guī)定人民陪審員的任期為五年，但未規(guī)定是否可以連任，也沒有規(guī)定陪審員的數(shù)額，因此從理論上說，法院可以長期聘任較多的陪審員，來充當(dāng)“編外法官”，緩解審判人員不足的問題。但是，這些選任的陪審員真的提升了效率了嗎？答案又可能是否定的。問題就在于陪審員通常都是兼職的，而擁有較好學(xué)歷和工作能力的陪審員本身的工作可能就是比較重要的，因此，陪審與本職工作就產(chǎn)生了一定的沖突。試想，政府公務(wù)員的工作時間與法院的工作時間是一致的，政務(wù)繁忙的行政人員能保證陪審時間嗎？當(dāng)魚與熊掌不能得兼時，陪審員會舍工作而參加陪審嗎？筆者甚為懷疑。

（4）人民陪審員：公民權(quán)利還是政治權(quán)力？

我國人民陪審制度采用的是定期常任制。而且對候選人的消極資格沒有過多的限制。《決定》明確規(guī)定： “人民代表大會常務(wù)委員會的組成人員，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、司法行政機關(guān)的工作人員和執(zhí)業(yè)律師等人員，不得擔(dān)任人民陪審員。”細心的讀者可能發(fā)現(xiàn)，資格規(guī)定為一些特殊的主體留下了后門，如人大代表、行政人員、政協(xié)委員，這就可能在實踐中帶來一些問題。雖然《決定》也規(guī)定了人民陪審員要“在名單中隨機抽取確定”，但既然被抽取的基數(shù)已經(jīng)不具有廣泛的代表性，如何能使陪審員有代表性呢？更何

況，這種“抽取”在實踐中已經(jīng)淪為“法官選取”。

（5）中國式陪審：食之無味，棄之可惜？

立法者試圖讓人民陪審員來緩解社會對司法公正的壓力，同時也解決法官審判工作的壓力，雖然目前不能說是完全失敗，但至少是不成功的。人民陪審制度沒能成為浴火重生的鳳凰，倒像是食之無味，棄之可惜的“雞肋”。雖然《決定》是由最高立法機關(guān)發(fā)布的，但最高司法機關(guān)卻是最有力的“推手”，而司法機關(guān)作出的立法，因為視角上的偏差和利益上的糾葛，可能會存在一些體制內(nèi)難以克服的硬傷。如果非要給人民陪審制度“向左走”還是“向右走”定一個路線，筆者倒是覺得，可以先停下來看看，到底我們要不要走。(1)

（二）關(guān)于制定《人民陪審員法》

1．資料引用

期待《人民陪審員法》

http://.cn 2005年04月30日06:13 成都日報

四川新聞網(wǎng)-成都日報訊

中國的人民陪審員制度從紅軍時的蘇區(qū)開始，已經(jīng)搞了70多年了，但是由于種種原因，效果不盡如人意。一直以來，法律界對于人民陪審員制度是否符合中國國情也爭論不休。

2004年，十屆全國人大常委會第十一次會議通過了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定 》（以下簡稱《決定》），中國的人民陪審員制度擺脫理論上的存廢之爭，逐步走向完善。這顯示，決策層下了巨大決心要推進司法民主，確保司法公正。

需要指出的是，對于這項司法制度，僅僅靠一個《決定》來規(guī)范只是權(quán)宜之計。一方面，人民陪審員制度缺乏明確的憲法依據(jù)。我國審判制度日趨成熟，最高權(quán)力機關(guān)既然決定改革和完善人民陪審員制度，就必須從憲法上將其確定為國家的一項基本司法制度，這樣才有利于人民陪審員制度的長遠發(fā)展。

另一方面，人民陪審員作為“不穿法袍的法官”，這一制度還需要設(shè)定一系列的規(guī)則并形成體系。而現(xiàn)行的人民陪審員制度的主要依據(jù)散見于三大訴訟法和人民法院的司法解釋。此次《決定》雖然對人民陪審員制度作出了較為全面的規(guī)定，但仍需制定一系列配套措施和實施細則，同時需要對近年來一些地方各自制定的規(guī)定進行梳理，以確保該項制度的統(tǒng)一實施。

要從根本上解決人民陪審員制度中出現(xiàn)的問題和困難，就必須對憲法、三大訴訟法、法院組織的有關(guān)條款進行較為系統(tǒng)的修改和整合，并在此基礎(chǔ)上出臺一部正式的《人民陪審員法》。完善人民陪審員制度，絕不是一種制度“作秀”，而是為了更有力地保障司法公正，更接近于公眾認(rèn)可的司法公正。

2．資料分析

我國現(xiàn)行《憲法》沒有規(guī)定人民陪審員制度是一種缺憾

在訴訟中實行陪審制度是各國訴訟法的共同特征，我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法對此都作了規(guī)定。實行陪審制度是司法民主和司法為民的體現(xiàn)，有利于司法獨立和司法公正的實現(xiàn)，是司法與社會公眾建立聯(lián)系的橋梁，對普通公民而言，也是生動的法制宣傳教育過程。當(dāng)然，陪審制度也有其弊端，如訴訟成本加大、訴訟過程延長，尤其是，如果陪審員不能有效地行使職能，還給人以一種形式主義、陪而不審的印象。

1954年，《中華人民共和國憲法》、《共同綱領(lǐng)》和《中華人民共和國法院組織法》對陪審員制度都有明確的規(guī)定，而且該《憲法》還將實行陪審制度作為一項基本原則對待，因而使我國在50年代迎來了陪審制度的“黃金發(fā)展時期”。“文化大革命”中取消了陪審制度。文革結(jié)束后，1978年《憲法》和1979年的《人民法院組織法》、《刑事訴訟法》以及1982年的《民事訴訟法》重新規(guī)定了人民陪審員制度。但是，1982年《憲法》又再次取消了陪審員制度。目前我國4次修憲，都沒有涉及人民陪審員制度的再度入憲問題。

修憲建議和立法建議

在最高法院的建議下，全國人大常委會已經(jīng)通過了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，并于今年５月１日起實施。該《決定》就陪審制度所涉及的職責(zé)定位、案件范圍、日常管理、經(jīng)費保障以及產(chǎn)生機制等事項都做出了具體的規(guī)定。但是，該《決定》并沒有在實質(zhì)層面改變我國的陪審員制度，陪審員依然沒有獨立的審判職能，尤其是，該《決定》還不是以立法形式表現(xiàn)的，其制度的體系性和規(guī)范性不強，法律效力的位階尚不夠，因而，陪審員制度還需要進一步改革。具體建議如下：

（1）修改憲法，將人民陪審員制度規(guī)定在憲法中。陪審制度是因其重要性，應(yīng)當(dāng)在憲法中加以明文規(guī)定，使之成為具體法律的終極依據(jù)，并獲得具有憲法保障的穩(wěn)定性。同時，通過陪審的形式參加司法審判，也是公民所享有的基本政治權(quán)利之一，屬于基本人權(quán)范疇，其重要性和根本性也需要由憲法加以肯定。對訴訟當(dāng)事人而言，獲得陪審員的審判是其基本訴訟權(quán)利，是其訴權(quán)的應(yīng)有之義，作為一項基本的訴訟權(quán)利，自然也應(yīng)由憲法予以確認(rèn)。事實上，只有將人民陪審制度上升到憲法保障的高度，“人民司法、司法為民”的新型理念才有得以充分發(fā)展的堅實基礎(chǔ)。

（2）制定獨立的《人民陪審員法》。人民陪審員制度的問題涉及方方面面，包括人民陪審員的資格、選任、任期、職權(quán)和職責(zé)、獎懲、培訓(xùn)與管理、監(jiān)督和經(jīng)費保障、以及適用人民陪審員審理的案件范圍和審判方式等等。這些問題如果分散立法，會涉及人民法院組織法、訴訟法、選舉法、法官法等多項法律，在制度建設(shè)上步調(diào)不會完全一致，以后修改起來也極不方便，尤其是分散立法對加強陪審制度的落實和強化人們對它的利用觀念，都是不利的。建立具有中國特色的陪審制度

陪審制度雖然是一個具有普遍意義的訴訟制度，但各國根據(jù)其國情的不同，對陪審制度的具體構(gòu)建是各有特色的：英美法實行陪審團制度，大陸法國家實行參審制度。陪審團人數(shù)較多，一般為12人，他們從社會成員中隨機抽選出來，構(gòu)成一個臨時性的審判組織，行使對案件事實的判斷權(quán)，對法官行使審判權(quán)實施制約，法官應(yīng)當(dāng)尊重陪審團的決定。大陸法國家的參審制類似于我國的人民陪審員制度，但參審員通常是在某個領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗的專家，因而與我國的“平民參審”有別，其屬于“專家參審”的范疇。我國應(yīng)當(dāng)綜合吸收兩大法系陪審制度的優(yōu)勢，摒棄成規(guī)，形成二元化的陪審制度。具體的制度構(gòu)建以及適用的邏輯如下：

（1）人民陪審團制度。在任何一個案件中，是否實行陪審團審判，應(yīng)當(dāng)首先由當(dāng)事人選擇。如果當(dāng)事人選擇實行陪審審判，則應(yīng)當(dāng)采用“人民陪審團”的形式。我國現(xiàn)行的人民陪審員制度容易淪為形式主義，難以發(fā)揮切實的作用。人民陪審員是來自各行各業(yè)的外行法官，他們不懂法律知識，也不一定有認(rèn)定案件事實方面的優(yōu)勢，因而在訴訟中不能不聽命于職業(yè)法官的指揮，難以發(fā)揮獨立的功能。當(dāng)事人選擇適用陪審制度，其理論基礎(chǔ)是當(dāng)事人對職業(yè)法官獨立行使審判權(quán)不予信任，他選擇適用陪審團審判，實際上是選擇一種審判方式和訴訟程序，其目的是對法院的審判權(quán)實施分割和制約。有鑒于此，我國人民陪審員制度應(yīng)當(dāng)在獨立的權(quán)能上有所突破。在這個方面應(yīng)當(dāng)借鑒英美的做法，適當(dāng)擴大人民陪審員的人數(shù)(比如說6個)，賦予其認(rèn)定事實的獨立權(quán)能，一般情況下，法官不能推翻陪審員做出的事實認(rèn)定。在陪審員事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上，法院適用法律做出裁判。實際上就是將英美式的陪審團制度經(jīng)過適當(dāng)改造引入我國。這種陪審團制度，應(yīng)當(dāng)作為我國陪審制度的常規(guī)形式看待。

（2）專家陪審員制度。如果當(dāng)事人不選擇適用陪審制度，而案件涉及專門技術(shù)問題的，法院認(rèn)為有必要，也可實行陪審制度。法院決定采用的陪審制度，其意義與當(dāng)事人選擇適用的陪審制度已完全不同，這是在當(dāng)事人對法官行使審判寄予信賴的基礎(chǔ)上獨立行使審判權(quán)的靈活方式，其目的是補救法官在事實認(rèn)定方面的知識不足。一般情況下，在案件涉及專門性問題時，可以考慮適用專家陪審員制度。這里所形成的陪審制度依然是參審形式的陪審制，陪審員和職業(yè)法官共同組成合議庭合一行使審判權(quán)。當(dāng)事人對此種選擇可以提出異議；一經(jīng)當(dāng)事人提出異議，法院就不得采用該種陪審形式。對于案件中的專門問題則采用鑒定人鑒定的形式加以解決。為此，應(yīng)當(dāng)建立專家陪審員名冊，分別擔(dān)任各類專門訴訟案件的陪審員，如知識產(chǎn)權(quán)案件、專利侵權(quán)案件、稅收訴訟案件、反壟斷案件、醫(yī)療損害賠償案件、交通事故案件、涉外案件等等。因為涉及專門問題的訴訟案件，訴訟中會有鑒定人出現(xiàn)，只要有兩個專家協(xié)助法官審判案件就可以了，無需建立陪審團，實行陪審團審判。這種陪審制度，實際上就是我國目前人民陪審員制度的變種。

經(jīng)過上述改造，我國的人民陪審員制度即由陪審團制度和專家參審制度構(gòu)成。在制度適用的范圍上，除立法明確規(guī)定不宜適用陪審團制度的外，其余均應(yīng)允許當(dāng)事人選擇適用陪審團制度；若當(dāng)事人不選擇適用陪審團制度，法院可以根據(jù)案情決定采用專家參審制度。而這兩種陪審制度，均應(yīng)由統(tǒng)一的《人民陪審員法》加以確認(rèn)和規(guī)范。(2)

(1)

(2)參見吳丹紅：《中國式陪審的省察――主要以＜關(guān)于完善人民陪審員制度的決定＞》，載《政法論壇》，第7輯。參見湯維建：《應(yīng)當(dāng)制定＜人民陪審員法＞》，載《團結(jié)》，2005（3）。