第一篇：民法上重婚與刑法上重婚的區(qū)別

民法上重婚與刑法上重婚的區(qū)別

民法上的重婚是無過錯方得以請求離婚并有權(quán)主張損害賠償?shù)姆ǘx婚理由，是指有配偶又與他人結(jié)婚的行為。刑法上的重婚則觸犯刑法，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)受到刑罰處罰，是指有配偶又與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。兩者的相似處非常明顯，不僅廣大民眾難以區(qū)分，而且也時常困擾著廣大法律工作者，很多法律工作者也認為重婚的認定在民法上和刑法上是不用區(qū)別的。筆者認為，兩者雖有很多共同特征，但是還是有所區(qū)別的。

一、主體不同

民法上重婚的主體范圍要比刑法上重婚的主體范圍小，民法上的重婚只能是有配偶又與他人結(jié)婚的行為，因此主體限定為有配偶又與他人結(jié)婚者。刑法上的重婚，既包括有配偶又與他人結(jié)婚者，也包括無配偶者明知他人有配偶而與他人結(jié)婚者。

二、法律后果不同

根據(jù)我國《婚姻法》第十條、第三十二條、第四十六條的規(guī)定，對于重婚行為，無論是否構(gòu)成犯罪，都會引起下列法律后果：

1、后一婚姻的當(dāng)事人及其利害關(guān)系人向人民法院申請宣告婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法宣告該婚姻無效；

2、合法婚姻當(dāng)事人向人民法院起訴離婚，經(jīng)調(diào)解無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法準(zhǔn)予離婚；

3、因重婚而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。根據(jù)我國《刑法》第二百五十八條、《婚姻法》第四十五條和《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對于重婚行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

三、是否承認事實婚姻不同

在民法上，僅承認1994年2月1日之前已經(jīng)形成的婚姻為事實婚姻，之后的婚姻不再承認事實婚姻。刑法上目前仍承認事實婚姻，有配偶的人與他人以夫妻名義共同生活的，仍然可以構(gòu)成事實重婚。

四、在民法上，無效婚姻是不受法律保護的婚姻

無效婚姻沒有法律效力，不以婚姻論，比如李某有配偶，在未解除合法婚姻的情況下，又與未達到法定婚齡的人結(jié)婚，因為后一個婚姻屬于無效婚姻，不以婚姻論，因此在民法上不宜以重婚論。但是在刑法上，對于無效婚姻，仍視為婚姻，上述李某的行為仍構(gòu)成重婚罪。

五、兩者保護的法益不同

刑法主要保護我國一夫一妻的婚姻制度，屬于公法的保護權(quán)益范疇。民法主要保護的是合法婚姻的配偶的權(quán)利不受非法侵犯。

第二篇：事實婚姻與“重婚”關(guān)系之探討

事實婚姻與“重婚”關(guān)系之探討

———兼議民刑“重婚”之關(guān)系

吳愛輝

一、問題的提出

重婚罪罪名直接來源于我國刑法第258條的規(guī)定“:重婚罪指有配偶又與他人結(jié)婚的,或明知他人有配偶又與他人結(jié)婚的行為。”按刑法傳統(tǒng)理論,重婚罪的犯罪構(gòu)成四要件中,主體、主觀方面客體均易把握,理論和實踐中不易出現(xiàn)歧義,而客觀方面卻是理論和實踐出現(xiàn)紛爭最多之處。按我國刑法的規(guī)定,重婚罪其客觀方面包括兩種情形,一為有配偶者與他人結(jié)婚的情形;二為明知他人有配偶而與之結(jié)婚,即相婚者與有配偶者形成共犯的情形。最初的立法(1979年刑法)其初衷是把這兩種情形規(guī)定為重婚行為并加以刑事處罰,1997刑法也沿襲這一做法,但實踐中重婚情形的復(fù)雜遠遠超出立法條中文義解釋所涵蓋的范圍,其中最典型的莫過于事實重婚。按照1994年最高人民法院的批復(fù),事實重婚是指有配偶者與他②人以夫妻名義共同生活的情形。那么,刑法第258條所指的有配偶又與他人結(jié)婚包括了兩種情形:一是有配偶者又與他人登記結(jié)婚,通常我們稱之為法律上的重婚;二是雖未經(jīng)登記,但又與他人以夫妻名義同居生活,稱為事實上的重婚。但無論是法律上的重婚還是事實上的重婚均屬于前后兩次或兩次以上婚姻關(guān)系的重疊,(為表示方便,筆者僅討論兩次婚姻關(guān)系重疊的情形)由于婚姻關(guān)系既可以由男女雙方經(jīng)過婚姻登記而形成(稱之為法律婚姻),也可以以男女雙方以夫妻名義共③同生活而形成(稱之為事實婚姻),將二者排列組合應(yīng)有以下四種情形:其一為前后婚姻均為法律婚姻;其二為前一婚姻為法律婚姻,后一婚姻為事實婚姻;其三為前一婚姻為事實婚姻,后一婚姻為法律婚姻;其四為前后婚姻均為事實婚姻。根據(jù)刑事立法以及相關(guān)的司法解釋,重婚罪僅包括前兩種情形,對于第一種情形,即前一婚姻為法律婚,后一婚姻也為法律婚的情形,刑法界幾乎達成共識認為該行為構(gòu)成重婚罪毫無疑問,對于第二情形,前一婚姻為法律婚,后一婚姻為事實婚而構(gòu)成重婚罪,實際上是通過司法解釋將刑法第258條條文中的“結(jié)婚”一詞作了擴大解釋,即以夫妻名義共同生活屬于除登記結(jié)婚外另一種形成婚姻關(guān)系的方式。對于后兩種情形能否構(gòu)成重婚罪在刑法界則爭議很大,主要有以下一些觀點:

1、事實婚姻為無效婚姻,其形成的婚姻關(guān)系自始不受法[1]律保護,因此不能成為重婚罪的客體。

2、根據(jù)我國事實婚姻的有關(guān)司法解釋,我國已經(jīng)不再承認事實婚姻,因此前后兩個事實婚姻,均不受法律保[2]護,當(dāng)然也不構(gòu)成重婚罪。由于刑法以及相關(guān)的司法解釋并沒有對“配偶”、“結(jié)婚”作任何說明,而且相關(guān)的司法解釋前后矛盾,民事規(guī)范和刑事規(guī)范、行政規(guī)范也不一致并缺乏必要的邏輯連接,從而在理論和實踐上均造成很大混亂,但上述爭議的根源在于對事實婚姻的不同認識。

基于此,筆者認為:對事實重婚的準(zhǔn)確把握必須要借助于婚姻法中關(guān)于事實婚姻的基本理論知識,只有在對事實婚姻制度全面把握的基礎(chǔ)上,才能正確認定重婚罪。本文將從事實婚姻的概念與事實重婚的認定之間的關(guān)系;民法中的重婚與刑法中的重婚之間的關(guān)系兩個方面闡述,以厘清理論和實踐中對因事實上的重婚所引起的罪與非罪的認定所產(chǎn)生的困惑。

二、事實婚姻概念與事實重婚的認定

事實婚姻的概念在不同的教科書中有大致相同的表述:是指沒有配偶的男女,未經(jīng)結(jié)婚登記,以夫妻名義同居生活,群眾也認為是夫妻關(guān)系的[3]結(jié)合。或表述為是指沒有配偶的男女、未經(jīng)結(jié)婚登記,而于1994年1月31日以前公開以夫妻名義同居生活,群眾亦認為是夫妻關(guān)系,被有條件[4](P.131)地確認為事實婚姻。上述概念都是對最高人民法院關(guān)于貫徹民事政策法律的意見中對事實婚姻定義的注釋。該意見指出“:事實婚姻是指沒有配偶的男女,未進行結(jié)婚登記,即以夫妻名義同居生活,群眾也認為是夫妻關(guān)系的”。按照此概念,事實婚姻的成立須具備以下三個條件:

1、主體須是無配偶者;

2、主觀上具有目的性,即有共同生活的目的;

3、客觀上具有公開性,即以夫妻名義同居生活,群眾也認同;

4、須欠缺形式要件,既沒有辦理登記。至于事實婚姻是否具有法律效力,我國的立法并沒有明確規(guī)定,但在最高人民法院多次司法解釋中卻承認了其效力,并經(jīng)歷了一個從[5]承認-相對承認-不承認-相對承認的過程。但歷屆司法解釋的目的是為解決同居男女雙方的離婚糾紛,規(guī)制符合法定條件的同居的男女雙方的權(quán)利與義務(wù)。若符合法定的條件被認定構(gòu)成事實婚姻,則男女雙方就具有了婚姻的效力,和經(jīng)過登記的婚姻的效力無異。司法解釋以及理論上對事實婚姻的認定,都是從同居的男女是否具有婚姻的效力的角度而言的。它們強調(diào)要構(gòu)成事實婚姻須具備結(jié)婚的實質(zhì)要件,僅欠缺形式要件而已。筆者稱此角度界定的概念為狹義意義上的事實婚姻。實踐中恰恰是這種狹義意義上的概念是造成認定事實重婚困難的主要障礙。

如前所述,所謂事實重婚是指有配偶者與他人以夫妻名義共同生活的情形,它是與法律重婚相對應(yīng)的一個概念。如果按狹義意義上的事實婚姻的概念以及構(gòu)成要件而論,有配偶者顯然不能構(gòu)成事實婚姻,既然不能構(gòu)成事實婚姻,意味著沒有第二個婚姻關(guān)系的存在,沒有第二個婚姻關(guān)系,當(dāng)然就談不上有婚姻關(guān)系的重疊,既然沒有重疊的婚姻關(guān)系,哪有重婚可言呢?但在刑法中涉及重婚罪的認定時,最高人民法院不得不做出與事實婚姻的認定相矛盾的司法解釋,指出“有配偶者與他人以夫妻名義同居生活的,或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的,仍應(yīng)按重婚罪處罰”。顯然狹義意義上的事實婚姻的概念與事實重婚的認定發(fā)生了沖突。

此外,最高人民法院在2001年12月25日頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋(一)》(以下簡稱婚姻法司法解釋一)的規(guī)定:1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前,男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的,按事實婚姻處理。1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后,男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的,人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在受理前補辦結(jié)婚登記;

未補辦結(jié)婚登記的,按解除同居關(guān)系處理。根據(jù)上述規(guī)定,可以說,我國自從1994年2月1日以后不再承認事實婚姻的法律效力。但從婚姻法司法解釋一的規(guī)定來看它,它調(diào)整的是符合結(jié)婚實質(zhì)要件的男女以夫妻名義共同生活的情形,符合結(jié)婚實質(zhì)要件意味著同居的男女一定是沒有配偶者,顯然該司法解釋仍然站在狹義意義上的事實重婚的概念的基礎(chǔ)上規(guī)范同居者的法律后果。基于此認識,自然就可得出前一婚姻為事實婚姻,后一婚姻為事實婚姻或法律婚姻不可能構(gòu)成重婚的結(jié)論,因為事實婚姻既然不被我國所承認,以夫妻名義共同生活的男女雙方?jīng)]有產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù),二人之間也沒有產(chǎn)生法律所認可的婚姻關(guān)系,既然沒有產(chǎn)生婚姻關(guān)系,無論后一婚姻形態(tài)如何,當(dāng)然不會出現(xiàn)重婚了。這暗示著自1994年以后,一人可以同時與數(shù)人以夫妻名義共同生活而不構(gòu)成重婚了,從刑法的角度來看,這種行為顯然具有社會危害性,并不為我國的一夫一妻制度所容忍。

如何解決上述矛盾,筆者認為認定事實重婚應(yīng)采廣義意義上的事實婚姻概念。廣義意義上的事實婚姻是指指非法律上的婚姻,乃本于現(xiàn)實所自生的結(jié)合關(guān)系,無須要求具備婚姻的實質(zhì)要件即不問其實質(zhì)要件是否具備,只要未進行結(jié)婚登[6]記就已構(gòu)成事實婚姻。按照此概念事實婚姻,既包括符合結(jié)婚的實質(zhì)要件僅欠缺形式要件的事實婚姻，還包括結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件均不符合的事實婚姻。根據(jù)此概念事實婚姻的主體既可以是無配偶也可以是有配偶者。如果我們采用廣義意義上的事實婚姻概念,那么有配偶者與他人公開以夫妻名義同居也構(gòu)成事實婚姻,顯然有配偶者與他人以夫妻名義同居生活的,或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的理所當(dāng)然構(gòu)成重婚罪。就不會出現(xiàn)“一個有配偶的人,未經(jīng)結(jié)婚登記與他人以夫妻名義同居生活,他在民事上無婚可離,在刑事上則有婚可重,實在令[7]人匪夷所思的困惑了。因此筆者認為在認定事實婚姻能否構(gòu)成重婚時采用廣義的事實婚姻概念更為科學(xué)和合理。事實婚姻的廣狹二義的主要區(qū)別在于前者是從事實婚姻的成立要件立論,只要男女雙方有婚姻合意,有共同生活的事實,而且在社會上具有公示性并為人們所認同就成立了事實婚姻。而后者是從事實婚姻的有效要件立論,除了男女雙方具備結(jié)婚的實質(zhì)要件外還要具備結(jié)婚的形式要件。前者為事實判斷,后者為價值判斷.其次,從刑法的角度討論重婚行為時,除了從狹義意義上的事實婚姻的角度來認定重婚行為外,還需要從廣義意義上即站在事實層面考察該行為是否具有社會危害性。不能拋開客觀事實所產(chǎn)生的社會危害性僅從婚姻是否具有法律效力的角度加以分析。

三《民法》與《刑法》對重婚的不同理解

如前所述,刑法中的重婚來源于刑法典25條的規(guī)定,是一罪名的敘述,在認定是否構(gòu)成重婚罪中考慮了主客觀因素,而我們將之與民法中的重婚相比較時,須拋開主觀因素,僅從客觀方面入手即行為著手,因此刑法中的重婚是指重婚行為把握刑法中的重婚涉及到如何理解“配偶”“結(jié)婚“以夫妻名義共同生活”。民法中的重婚按通說是指兩個及其以上婚姻關(guān)系的重疊。傳統(tǒng)觀點認為須已經(jīng)有了一個合法的婚姻關(guān)系,又有了一個婚姻關(guān)系。民法中的重婚涉及到如何理解“婚姻關(guān)系”。將“配偶”“結(jié)婚”“以夫妻名義同居生活”“婚姻關(guān)系”放在同一語境下分析,不難發(fā)現(xiàn)刑法中的重婚與民法中的重婚在本質(zhì)上是相通的。有配偶者又結(jié)婚的必然又形成了婚姻關(guān)系,有配偶者與他人以夫妻名義共同生活必然形成一個婚姻關(guān)系。對它們的理解都可以放在事實層面或價值判③斷層面來理解。筆者以民法中重婚中的“婚姻關(guān)系”為例加以說明:若站在事實層面的角度,婚姻的實質(zhì)是指一男一女以永久共同生活為目的的兩性結(jié)合,一男一女共同生活是婚姻最本質(zhì)的內(nèi)核而站在價值判斷層面來討論,婚姻的本質(zhì)是其合法性,是為“當(dāng)時的社會制度所確認的一男一女互[4](P.25)為配偶的結(jié)合”。與此相對應(yīng),僅從事實層面的角度而言,婚姻關(guān)系既可以通過法律婚也可通過事實婚(包括未賦予法律效力的事實婚姻)而形成。而從婚姻的合法性-婚姻的效力的角度來分析,婚姻關(guān)系只能通過法律婚或被賦予了法律效力的事實婚而形成。按照前者的立論,重婚可以由法律婚和事實婚相互排列組合而形成,如前所述,有四種情形。而根據(jù)后者立論,重婚只能由法律婚或具有婚姻效力的事實姻而形成。

按照傳統(tǒng)觀點,民法中的重婚是指已有了一個合法的婚姻關(guān)系,又有了一個婚姻關(guān)系,前一個婚姻關(guān)系是從婚姻的效力立論,后一個婚姻關(guān)系則是從事實層面立論,不考慮后一婚姻關(guān)系是否具有法律效力,即不管后一婚姻是法律婚還是事實婚均可以構(gòu)成重婚,都是婚姻關(guān)系的重疊。如果前一婚姻關(guān)系沒有法律效力,無論后一婚姻關(guān)系是否具有法律效力都不能構(gòu)成重婚。有學(xué)者認為:前婚為法律婚,后一婚姻為事實婚姻構(gòu)成重婚,而前一婚姻為事實婚姻,后一婚姻為法律婚姻不構(gòu)成重婚,采取了兩種不同的評判標(biāo)準(zhǔn),違背了法律邏輯,但筆者認為,設(shè)立重婚制度的目的是為了保護一夫一妻制度,維護具有法律效力的婚姻關(guān)系,因此,在考察兩個及其以上的婚姻關(guān)系時,前一婚姻關(guān)系則必須要具有婚姻的法律效力,即使為事實婚姻,如果被賦予了法律效力,同樣不容侵犯。如果不從婚姻關(guān)系是否具有法律效力立論的話,僅僅從事實層面來判斷是否形成婚姻關(guān)系,那么前一婚姻為事實婚姻,后一婚姻無論為法律婚姻還是事實婚姻均可構(gòu)成重婚,顯然違背了法律的旨趣,也導(dǎo)致人們觀念,行為準(zhǔn)則的混亂.一個按法律指引的腳印行走的人(指后一婚姻為法律婚姻,前一婚姻為事實婚姻的情形)卻被認為構(gòu)成重婚,顯然不可思議。與之相反,后一婚姻關(guān)系則不能從婚姻關(guān)系是否具有法律效力立論,只能從事實層面加以考慮,筆者認為有以下原因:首先,相對于具有法律效力的前一婚姻關(guān)系而言,后一婚姻關(guān)系無論是法律婚姻還是事實婚姻均沒有法律效力,因此沒有必要強調(diào)后一婚姻關(guān)系是否具有法律效力。其次無論何種形式的婚姻關(guān)系，只要在實質(zhì)上違反我國的一夫一妻制度危害了,具有法律效力的前一婚姻關(guān)系就應(yīng)遭到法律的,否定。基于此我們可以得出如下結(jié)論前一婚姻，為法律婚姻、后一婚姻為事實婚姻或法律婚姻可構(gòu)成重婚;前一婚姻為事實婚姻,后一婚姻為法律婚姻,則承認后一婚姻的效力,自不構(gòu)成重婚。

如果從刑法的角度來理解重婚,筆者認為仍應(yīng)遵循上述民法認定重婚的規(guī)則,因為無論是民法還

是刑法,認定重婚的目的一致,都是要保護我國的一夫一妻制度。二者最直接的目的都是維護具有法律效力的前一個婚姻關(guān)系,否定后一婚姻關(guān)系。值得著重說明的是,前一婚姻為事實婚姻,后一婚姻為法律婚姻不構(gòu)成重婚的理由有二:從民法的角度來看,后一法律婚姻具有合法性,與前一事實婚姻相比效力優(yōu)先;從刑法的角度來看,行為人對自己的行為已經(jīng)矯正,具有阻卻違法事由,因此不能以重婚論。

但對于前后婚姻均為事實婚姻能否構(gòu)成重婚,民法和刑法對此的認識出現(xiàn)了差異。按上述民法理論,由于前一事實婚姻沒有法律效力,不具有合法性,自不應(yīng)受到法律保護,后一婚姻無論是法律婚姻還是事實婚姻都不會構(gòu)成重疊的婚姻關(guān)系。但從刑法的角度,筆者認為前后婚姻均為事實婚姻則可構(gòu)成重婚。針對此情形不能運用上述民法的判斷規(guī)則。雖然刑法中的重婚和民法中的重婚二者的根本目的相同,但二者的立法宗旨略有差異,而且各自所調(diào)整的對象、范圍也不相同,刑法中的重婚其落腳點在于這類行為是否具有需要運用刑法加以調(diào)整的程度社會危害性,而民法中的重婚其落腳點在于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。從重婚行為是否具有社會危害性而言,前后婚姻均為事實婚姻,本質(zhì)上破壞了一夫一妻制,此類行為具有明顯的社會危害性,所以筆者認為,此種情形可以構(gòu)成刑法中的重婚,而站在民法的角度來討論,即要保護當(dāng)事人的合法權(quán)益的角度來看,由于前后事實婚姻沒有婚姻的法律效力,當(dāng)事人之間沒有法定的權(quán)利和義務(wù),沒有合法權(quán)益需要保護,因此不能構(gòu)成民法上的重婚。

四、結(jié)語

綜上所述,探討刑法中的重婚行為時,通常要以民法中的重婚認定規(guī)則為基礎(chǔ)。民法中的重婚與刑法中的重婚具有內(nèi)在的邏輯關(guān)系,二者相互對應(yīng),共同構(gòu)筑了保護我國一夫一妻制度的法律屏障。但畢竟民法與刑法的有各自的調(diào)整對象和范圍,二者分別為獨立的部門法,彼此的側(cè)重點有較大差異,刑法中討論重婚是以行為人的行為是否具有社會危害性為落腳點,而民法中討論重婚則以維護具有法律效力的婚姻關(guān)系,保護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益為落腳點,因此在針對前后婚姻都為事實婚姻時,民法和刑法在認定是否構(gòu)成重婚時會出現(xiàn)不同的結(jié)果。針對本文第一部分所提出的問題,我們不難發(fā)現(xiàn)在理論和實踐中爭議較大的事實重婚其主要癥結(jié)在于一是對事實婚姻概念采狹義意義上的,二是考慮是否構(gòu)成重婚時,局限于前后的婚姻關(guān)系是否具有法律效力,三是沒有把民事領(lǐng)域中的重婚和刑事領(lǐng)域中的重婚的關(guān)系界定清楚。

1994年12月14日最高院在《關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》中,明確規(guī)定:新的《婚姻登記管理條例》(1994年1月12日國務(wù)院批準(zhǔn),1994年2月1日民政部發(fā)布)發(fā)布施行后,有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的,按重婚罪定罪處罰。

注釋:

①本文所指的事實婚姻,如未做特別聲明,是指從婚姻的自然屬性或稱之為事實層面的角度加以

界定,不涉及它們是否具有法律效力。②1994年12月14日最高院在《關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》中,明確規(guī)定:新的《婚姻登記管理條例》(1994年1月12日國務(wù)院批準(zhǔn),1994年2月1日民政部發(fā)布)發(fā)布施行后,有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的,按重婚罪定罪處罰。③本文所指的法律婚姻和事實婚姻是從婚姻的自然屬性的角度加以界定,不涉及它們是否具有法律效力。④事實層面是指婚姻的自然屬性,即男女雙方的同居生活的事實狀態(tài)。價值層面指婚姻的社會屬性即男女雙方的同居生活,得到了法律的認可,為社會所認可。

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第三篇：勞動合同關(guān)系與民法上的雇傭關(guān)系的區(qū)別

勞動合同關(guān)系與民法上的雇傭關(guān)系的區(qū)別

付紅雷

[案情]：

小李從四川農(nóng)村到北京打工，經(jīng)老鄉(xiāng)介紹，在一戶人家當(dāng)保姆。工作前雇主許諾的報酬待遇以及其他方面的條件都不錯，小李就同意了這份工作。但是，在雇主家干了2個月后，雇主并未落實原來應(yīng)允的報酬條件和待遇，還布置按約定不屬于她工作范圍的工作。小李決定不干了，要求雇主按約定支付勞動報酬。雇主不僅沒有給小李工錢，還說她完成不好工作，經(jīng)常弄壞家里的東西，應(yīng)從工錢中扣除以作賠償。雙方爭執(zhí)無果，于是小李就向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請了仲裁。結(jié)果仲裁委駁回了小李的申請。

仲裁委認為，個人或家庭雇傭家庭保姆從事家務(wù)勞動，雇傭方是個人或家庭，不符合《勞動法》規(guī)定的用人單位和勞動者條件，不屬于該法調(diào)整范圍。仲裁委工作人員告知小李應(yīng)向人民法院提起民事訴訟，來維護自己的合法權(quán)益。

[分析]：

通過本案，筆者主要想說明如何區(qū)分《勞動法》上的勞動合同關(guān)系和民法上的雇傭關(guān)系。

一、區(qū)分《勞動合同法》適用范圍的實踐意義

區(qū)分《勞動合同法》適用范圍的實踐意義在于我國勞動爭議與一般的民事爭議處理程序機制是不一樣的，所有勞動合同爭議都必須經(jīng)過勞動仲裁部門仲裁，當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，才能到人民法院起訴。同時，勞動合同爭議仲裁時效為6個月，而一般民事訴訟時效為2年。

如果當(dāng)事人對爭議性質(zhì)判斷有誤，就可能白白浪費時間、金錢和精力，甚至可能因為錯誤起訴而導(dǎo)致仲裁時效消滅，而喪失獲得法律救濟的權(quán)利。就象本案中的小李，沒有弄清爭議的性質(zhì)，結(jié)果被仲裁委駁回了申請。

二、民法上的雇傭關(guān)系和《勞動法》上的勞動合同關(guān)系的含義

民法上的雇傭關(guān)系和勞動法上的勞動合同關(guān)系外在形式上極為相似，但法律性質(zhì)卻截然不同，適用的法律以及爭議解決程序也完全不同。在理論上，通常認為，民法上的雇傭關(guān)系是一種雇主與勞務(wù)提供者之間的一種平等主體之間的交換關(guān)系，雇主支付勞務(wù)報酬，而被雇傭者承擔(dān)在確定或者不確定時間內(nèi)完成雙方特定工作的義務(wù)，雙方不存在行政上的從屬關(guān)系。

《勞動法》上的勞動關(guān)系則是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2005年5月25日勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部[2005]12號)規(guī)定，具備下列情形的，不管當(dāng)事人是否簽訂書面合同，只要具備以下幾個條件，勞動關(guān)系成立：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有勞動報酬的勞動;(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

三、實踐中如何區(qū)分民法上的雇傭關(guān)系和《勞動法》上的勞動合同關(guān)系

實踐中，區(qū)分民法上的雇傭關(guān)系和勞動法上的勞動合同關(guān)系可以從以下幾個方面把握：

第一，從用人單位的主體身份來辨識。即雇主是否屬于《勞動法》或者《勞動合同法》所說的“用人單位”的范疇。按照勞動部1994年9月5日《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》、勞

動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的有關(guān)解釋，家庭、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、未依法登記注冊的企業(yè)都不具備簽訂勞動合同的主體資格，本案中小李的雇主就不具備用人單位的資格。

2006年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第7條明確規(guī)定，發(fā)生在下列當(dāng)事人之間的糾紛不屬于勞動爭議：一是家庭或者個人與家庭服務(wù)人員之間的糾紛;二是個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛;三是農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛。也就是說，家庭、個體工匠、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等不具備勞動法上用人單位的主體資格，他們與雇員之間形成雇傭關(guān)系屬于民法上的雇傭關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。

第二，從被雇傭者的主體身份來辨識。根據(jù)勞動部1994年9月5日《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》、勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》對《勞動法》第2條“勞動者”作出的解釋，明確排除了以下幾類人員：一是公務(wù)員和比照公務(wù)員制度管理的事業(yè)組織和社會團體的工作人員;二是農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外);三是現(xiàn)役軍人;四是家庭保姆;五是事業(yè)單位、社會團體未建立勞動關(guān)系的干部。

勞動合同法也進一步明確，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體中除公務(wù)員和參照《公務(wù)員法》管理的工作人員外，其他與單位簽訂聘用合同的工作人員都屬于勞動合同法調(diào)整的勞動者。

在司法實踐中，以下幾類人員與用人單位形成雇傭關(guān)系也被認定為民法上的雇傭關(guān)系而非勞動法上的勞動合同關(guān)系：一是企事業(yè)離退休人員被原企業(yè)、事業(yè)單位因返聘形成的雇傭關(guān)系;二是企、事業(yè)單位離退休人員(包括依法辦理了內(nèi)退的人員)，離開原單位應(yīng)聘到其他企事業(yè)單位所形成的雇傭關(guān)系;三是已經(jīng)與企事業(yè)單位簽訂勞動合同的在職員工到其他企事業(yè)單位應(yīng)聘

成為其兼職人員所形成的勞動關(guān)系;四是被國家勞動保障部列為勞動關(guān)系疑難問題的幾種特殊勞動關(guān)系，如出租車司機、保險代理人、農(nóng)電工等。

第三，從爭議事項性質(zhì)上來辨識。判斷爭議事項的性質(zhì)可以從以下幾個方面來分析：一是爭議雙方存在哪些法律關(guān)系，是否存在多重法律關(guān)系;二是雙方主張的請求屬于何種性質(zhì)的權(quán)利與義務(wù)，是基于哪一種法律關(guān)系而產(chǎn)生的。

第四篇：正當(dāng)防衛(wèi)在民法與刑法中的區(qū)別論文

所謂正當(dāng)防衛(wèi)，即公民在我國公力救濟不能對其進行及時的保護，在危機情勢下使用公民自身力量打擊敵人，避免生命以及財產(chǎn)受到侵害的行為。在我國的刑法中規(guī)定為了對公民的財產(chǎn)以及個人利益進行保證，免受侵害，采取的正當(dāng)防衛(wèi)的行為不負刑事責(zé)任，但如果公民正當(dāng)防衛(wèi)限度過大，導(dǎo)致出現(xiàn)其他重大損傷，那么要就其程度承擔(dān)刑事責(zé)任。然而在民法中也對正當(dāng)防衛(wèi)的行為進行了規(guī)定，如果公民因正當(dāng)防衛(wèi)導(dǎo)致出現(xiàn)損傷，那么公民不必承擔(dān)刑事責(zé)任，當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)超出了必要的程度，導(dǎo)致其出現(xiàn)不必要的傷害，那么將要承擔(dān)一定的責(zé)任。二者相比可見民法中對于正當(dāng)防衛(wèi)行為的描述缺乏詳細的規(guī)定，那么正當(dāng)防衛(wèi)在民法與刑法中存在哪些區(qū)別，文章中筆者針對此問題進行了分析。

一、正當(dāng)防衛(wèi)與民法和刑法中的必然聯(lián)系

通常情況下，人們對于正當(dāng)防衛(wèi)的首要想法便是從刑法的角度進行思考，而通常情況下在刑事案件中也是這樣。然而正當(dāng)防衛(wèi)的概念并不是只能從刑法的角度進行考量，也可以在民法的角度去考量。正當(dāng)防衛(wèi)一般是指人們在遭遇危險時本能的反應(yīng)，是一種保護措施，在面臨生命、財產(chǎn)等危險時，人們通常會正當(dāng)防衛(wèi)。經(jīng)過時代的變遷，盡管正當(dāng)防衛(wèi)的定義也從簡單的報復(fù)逐漸演變成為受法律保護的行為，然而實施正當(dāng)防衛(wèi)的同時仍然是人們研究的重點問題。在我國民法與刑法是支撐法律體系的基本法律，盡管這二者對于正當(dāng)防衛(wèi)有不同的限定，但是確實通過法律對正當(dāng)防衛(wèi)的行為進行了保護。民法和刑法中存在對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，盡管沒有一致的限定內(nèi)容，但在這其中卻體現(xiàn)了我國法律的統(tǒng)一性，同時也能從中感受到我國刑法對民法具有一定的保障意義，在客觀因素的基礎(chǔ)上對其進行約束，以這種形式維護法律的權(quán)威，進一步保障我國公民的合法權(quán)益不受侵犯。

二、正當(dāng)防衛(wèi)在民法與刑法中構(gòu)成要素差異性

正當(dāng)防衛(wèi)在民法和刑法中分別有不同的管理部門，所以在實施管理時管理方式也存在很大的差異性。刑法主要負責(zé)犯罪刑事案件，而民法則主要負責(zé)民事侵權(quán)事件，因此可能會出現(xiàn)此事件在民法中屬于侵權(quán)，然而就刑法對其侵權(quán)的界限來說卻沒有構(gòu)成侵權(quán)的現(xiàn)象，由此也可以體現(xiàn)出民法與刑法存在的區(qū)別。針對正當(dāng)防衛(wèi)行為來說，就某一事件的正當(dāng)防衛(wèi)行為盡管在刑法中屬于合乎標(biāo)準(zhǔn)的防衛(wèi)行為，但是就民法的相關(guān)規(guī)定來說卻已經(jīng)防衛(wèi)過當(dāng)，那么該當(dāng)事人在無需承擔(dān)刑事責(zé)任的前提下要承擔(dān)民事責(zé)任，由此便也出現(xiàn)了何為“正當(dāng)”防衛(wèi)的問題。正當(dāng)防衛(wèi)在民法和刑法中存在不同的限定標(biāo)準(zhǔn)，分析在這二者中的區(qū)別運用，要分析其在民法和刑法中構(gòu)成要素的差異性。

（一）防衛(wèi)動機存在差異

所謂防衛(wèi)動機也可被稱為防衛(wèi)目的，在正當(dāng)防衛(wèi)行為中防衛(wèi)動機是為了利用一定的防衛(wèi)行為達到某種目的，如果要構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，首先其防衛(wèi)動機則要具備合法性。在一些大陸體系中的民法典中對正當(dāng)防衛(wèi)的行為都有相關(guān)規(guī)定，而我國的民法和刑法中對于正當(dāng)防衛(wèi)的行為卻是存在一定差異的，在民法中，實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為主要是針對民事侵權(quán)形式而言，在規(guī)定的條件限制下實施防衛(wèi)行為屬合法，對公民的利益進行保障，同時也體現(xiàn)了法律的有序性。在此基礎(chǔ)上民法中的防衛(wèi)行為，涉及到的民事侵權(quán)行為所造成的財產(chǎn)損傷、犯罪行為情節(jié)較輕，而實施防衛(wèi)行為者則要考慮是否是實施防衛(wèi)。一般情況下，人們?yōu)榱吮Ｕ蠂摇⑸鐣妗⑸⒇敭a(chǎn)安全不受侵害，會本能地實施正當(dāng)防衛(wèi)，而其實施的防衛(wèi)行為會在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。若實施正當(dāng)防衛(wèi)既容易防衛(wèi)過當(dāng)，又能夠出現(xiàn)濫用權(quán)力的現(xiàn)象，那么所謂正當(dāng)防衛(wèi)則失去了其本質(zhì)意義。

（二）防衛(wèi)時機存在差異

一般情況下我國范圍內(nèi)的違法現(xiàn)象會由刑事機關(guān)處理，就公民個人而言并沒有權(quán)利進行防衛(wèi)。實施正當(dāng)防衛(wèi)的前提是刑事機關(guān)不能及時處理，在這時公民個人才能夠?qū)嵤┱?dāng)防衛(wèi)。在此基礎(chǔ)上，在法制社會的時代，公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利要進行嚴格的法律限制，而其中最重要的限制條件便是防衛(wèi)時機。在民法中，正當(dāng)防衛(wèi)是針對侵犯權(quán)利行為而言，而侵權(quán)人所實施的侵權(quán)行為造成的后果和犯罪行為相比，仍然存在很大差距。公民面對合法權(quán)益受到侵害，會有一定的時間思考應(yīng)對的措施，因此，就平衡雙方權(quán)益的而言，實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為是迫不得已的，也就是除此之外，沒有更好的解決方法。因此從民法角度而言，實施正當(dāng)防衛(wèi)是一種迫不得已的行為，為此，在民法中公民行使防衛(wèi)權(quán)利要將公民是否“迫不得已”作為評判基礎(chǔ)。而在刑法中，所謂正當(dāng)防衛(wèi)主要是針對犯罪行為而言，所造成的后果要大于民法中的侵權(quán)行為，就其防衛(wèi)時機而言如果在“迫不得已”的情況下實施防衛(wèi)行為，那么可能會對權(quán)益造成損害，對我國的法律秩序也會造成影響，所以，公民為了保障國家、社會以及自身的合法權(quán)益不受侵犯，保障我國法律的有效性，在必要時機實施正當(dāng)防衛(wèi)，以免當(dāng)事人在面對權(quán)益與防衛(wèi)二者選擇缺乏決斷，造成損傷。然而在刑法要求中，并不是針對所有行為都能夠?qū)嵤┓佬l(wèi)，只是在面對時間緊迫、侵害性大的犯罪行為時才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。所以，在刑法中，實施正當(dāng)防衛(wèi)并沒有迫不得已的約束。

三、正當(dāng)防衛(wèi)在民法和刑法中的區(qū)別運用

（一）正當(dāng)防衛(wèi)是體現(xiàn)民法和刑法的發(fā)展需求，具有統(tǒng)一性

一般情況下，我們說起正當(dāng)防衛(wèi)通常是從刑法角度，相關(guān)刑法研究人員在對正當(dāng)防衛(wèi)展開研究時也會比較傾向于刑法，在具體的應(yīng)用方面也較多用于刑事案件，然而這不完全代表正當(dāng)防衛(wèi)屬于刑法，與民法完全沒有聯(lián)系。針對正當(dāng)防衛(wèi)發(fā)展過程來看，所謂正當(dāng)防衛(wèi)，是指公民在面對生命、財產(chǎn)等受到危害時，出于自我保護而實施的防衛(wèi)行為。經(jīng)過時代的變遷人們的防衛(wèi)行為逐漸由私人報復(fù)逐漸轉(zhuǎn)為受法律保護的行為。所以，正當(dāng)防衛(wèi)形式不僅具備合理性，還擁有合法性，其行為本身具有雙重屬性，在此基礎(chǔ)上公民才能真正在法律的保護下實施防衛(wèi)行為，保護自身合法權(quán)益，以免出現(xiàn)濫用防衛(wèi)權(quán)利造成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。我國的民法與刑法是支撐我國法律體系的基本法律，同時也是保障人們正常生活的法律，考慮到民法與刑法在保障公民權(quán)益方面具有很大效用，那么同屬保障公民合法權(quán)益的正當(dāng)防衛(wèi)也就自然而然成為民法和刑法中共同擁有的內(nèi)容，同時也是民法和刑法中的必備內(nèi)容。正當(dāng)防衛(wèi)在民法和刑法中共同擁有的屬性還包括阻卻違法這一點，所以，針對現(xiàn)階段我國在民法中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定來說，與刑法的相關(guān)規(guī)定存在很大的共性。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)在民法與刑法中具有不同的觀念

這里所說的觀念主要指民法和刑法中對于正當(dāng)防衛(wèi)的不同指導(dǎo)原則，引導(dǎo)公民能夠正確認識并運用正當(dāng)防衛(wèi)，構(gòu)建和諧社會。

1.民法與刑法屬性不同。通常情況下一個國家的法律體系會通過調(diào)整對象與方式的不同，分為不同的法律部門，而在社會關(guān)系的角度，會在所適用法律不同的基礎(chǔ)上，把法律規(guī)范分為公法與私法。公法主要用于調(diào)節(jié)非平等主體逐漸的關(guān)系，也就是國家機關(guān)或是國家與公民之間的關(guān)系，明確其權(quán)利，并且將其服從法律規(guī)定作為主要目標(biāo)，進而實現(xiàn)保障國家權(quán)益、保障國家職能的目的。而私法主要應(yīng)用于調(diào)節(jié)社會中各個主體的關(guān)系，明確其私權(quán)并且保證其私法權(quán)利的實現(xiàn)，對社會中公民所從事的社會活動進行保護，進行合理的調(diào)動。一般情況下會把刑法歸入公法范圍內(nèi)，將民法歸入私法。針對二者的調(diào)整方式，民法主要以私權(quán)至上為基礎(chǔ)原則，在權(quán)利的基礎(chǔ)上形成規(guī)范體系，并且通過法律的規(guī)定確定所實施的義務(wù)。在民事責(zé)任方面主要為補償?shù)男问剑ㄟ^補償將事態(tài)恢復(fù)至未被侵害時。而刑法則主要是維護社會公眾治安，維持社會秩序，在義務(wù)的基礎(chǔ)上對公民的行為進行限定，刑事賠償主要為懲罰的形式，并且懲罰力度較為嚴格。

2.法律的不同特征決定了正當(dāng)防衛(wèi)的不同屬性。由于民法本身具有私法的屬性與調(diào)節(jié)形式，與刑法相比較，民法則是權(quán)利法，作用于市民群體，對市民的基本行為進行約束。解決民事糾紛的常見形式主要有和解、訴訟以及仲裁幾種，主要在事件發(fā)生之后，其本身存在一定的滯后性，面對突然發(fā)生的民事糾紛案件不能及時進行解決。為了保障公民的合法權(quán)益不受侵害，使其在面對突發(fā)事件時及時保護自己，為公民賦予防衛(wèi)權(quán)是必不可少的，由此可見防衛(wèi)權(quán)應(yīng)該為民法中的合法權(quán)利。所以，之所以有防衛(wèi)權(quán)的存在，主要是為了保護公民的合法權(quán)益不受侵害。只要民法對人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)進行明確，那么就等于明確了救濟權(quán)。所謂防衛(wèi)權(quán)是通過民法進行明確，因此，民法便是防衛(wèi)權(quán)的主要歸屬。在此基礎(chǔ)上，刑法又是民法與其他相關(guān)法律的保障，使用刑法的前提是在相關(guān)部門對于一些事件處理不當(dāng)，難以滿足對于社會關(guān)系的保障，在這時便會將其交由刑事機關(guān)處理，追究其刑事責(zé)任。那么以刑法本身的性質(zhì)來說，便決定了刑法絕非授權(quán)性，因此，防衛(wèi)權(quán)便不能是刑法范圍內(nèi)的權(quán)利。

3.刑法的調(diào)整方式?jīng)Q定了正當(dāng)防衛(wèi)在民法與刑法中的本質(zhì)區(qū)別。刑法主要的目的是為了維護國家與社會的安定和諧，保障合法權(quán)益，在法律的關(guān)系內(nèi)，國家作為主體與刑法本身具有緊密的聯(lián)系，各個法律關(guān)系的形成是在不同犯罪行為的基礎(chǔ)上，同時也包括正當(dāng)防衛(wèi)。如果實施正當(dāng)防衛(wèi)時所產(chǎn)生的后果類似于犯罪行為，這時要對該防衛(wèi)行為進行明確，是否將其歸入刑法。在刑法中，所實施的行為性質(zhì)，如果沒有觸及社會危害限制，那么就屬于合法行為，是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)、或?qū)儆谄渌缸镄袨閯t需要具體的刑法規(guī)定進行判定，以此對公民的合法權(quán)益進行保障。在刑法范圍內(nèi)，實施正當(dāng)防衛(wèi)需要依靠公民的主觀意識推動，實施正當(dāng)防衛(wèi)的主要前提是為了維護合法權(quán)益。因此，民法意義的正當(dāng)防衛(wèi)，其主旨是對公民簡單防衛(wèi)權(quán)的肯定，而刑法意義的正當(dāng)防衛(wèi)，則是國家對于公民所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為的判定，由此決定在判定防衛(wèi)行為是否合法，也是正當(dāng)防衛(wèi)在民法和刑法中運用的本質(zhì)區(qū)別。

4.明確民法中的正當(dāng)防衛(wèi)是解決民事糾紛的有效措施。在刑法中，確定防衛(wèi)行為是否防衛(wèi)過當(dāng)是國家司法機關(guān)進行判定的，在其判定的過程中不僅需要投入大量的人力、財力，其時間成本也較高。相反在民法中卻不同，正當(dāng)防衛(wèi)作為公民所擁有的合法權(quán)利，是允許普遍使用的，公民行使防衛(wèi)權(quán)只要在民法規(guī)定范圍內(nèi)，便可保障自身的合法權(quán)益，同時也有利于解決民事糾紛，增強社會的和諧穩(wěn)定。由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)在民法和刑法中的區(qū)別運用，不僅能夠有效減少訴訟成本，在減少糾紛方面也具有一定的作用。

四、結(jié)束語

綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)是人們生活中十分常見的行為，然而就其在民法和刑法中的區(qū)別運用，文章中筆者首先分析了三者之間的必然聯(lián)系，隨后就其在構(gòu)成要素之間的不同進行了研究，最后在正當(dāng)防衛(wèi)是體現(xiàn)民法和刑法的發(fā)展需求，具有統(tǒng)一性，正當(dāng)防衛(wèi)在民法與刑法中具有不同的觀念兩個方面闡述了正當(dāng)防衛(wèi)在民法和刑法中的區(qū)別運用，希望以此為我國構(gòu)建和諧社會貢獻一份力量。

參考文獻：

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第五篇：民法作業(yè)(上)

民法作業(yè)（上）

一、不定項選擇題：

1、民法的基本原則主要有（）。

A．平等原則B.私法自治原則

C.公平原則D.誠實信用原則

2、根據(jù)《民法通則》10周歲以上的未成年人的法定代理人：（）

A． 可以同意該未成年人進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動

B． 可以同意該未成年人進行某項與其年齡、智力不相適應(yīng)的民事活動

C． 不可以同意該未成年人進行某項與其年齡、智力不相適應(yīng)的民事活動

D． 不可以概括地同意該未成年人進行任何種類的民事活動

3、小甲６歲，父母離異，由其母撫養(yǎng)并與之共同生活。某日，小甲在幼兒園午餐時與小朋友小乙發(fā)生打斗，在場的帶班老師丙未及時制止。小甲將小乙推倒在地，造成骨折，花去醫(yī)藥費３０００元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼兒園及丙為被告，要求賠償。下列表述哪些是正確的？（）

Ａ．小甲之母應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

Ｂ．小甲之父應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

Ｃ．幼兒園應(yīng)給予適當(dāng)賠償

Ｄ．丙應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

4、下列為法人的是（）。

A．某大學(xué)法律系B.某機關(guān)財務(wù)科

C.某公司市場部D.某有限責(zé)任公司

5、甲因意外事故于1998年5月9日下落不明，則其利害關(guān)系人可于（）起申請其為宣告死亡人。

A．2000年5月10日B.2000年5月9日

C.2002年5月9日D.2002年5月10日

6、法人的成立必須具備下列哪些條件？（）

A．依法成立B.有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費

C.滿足法律規(guī)定的其他條件D.有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所

7、在法定代表人和法人關(guān)系問題上，下列哪些表述是正確的？（）

A． 法定代表人既是法人的代表人，又是法人機關(guān)的代表人

B． 法定代表人履行職務(wù)的行為是法人的行為

C． 法定代表人只能是法人單位的行政正職負責(zé)人

D． 法定代表人的代表權(quán)源于法律和章程，而不是源于法人的授權(quán)

8、甲和乙分別出資2萬元和4萬元合伙開設(shè)商店。后因經(jīng)營管理不善虧損，負債8萬元。甲和乙對此項債務(wù)對外承擔(dān)（）。

A．無限責(zé)任B.按份責(zé)任

C.無限連帶責(zé)任D.有限按份責(zé)任

9、合伙人甲因意外事故下落不明逾四年，被人民法院宣告死亡。對此，合伙人乙、丙提出如下主張，其中哪些符合法律規(guī)定？（）

A． 甲于宣告死亡之日起視為退伙

B． 甲在下落不明期間，不享受合伙企業(yè)的利潤分配

C． 甲的出資額應(yīng)退還給甲的繼承人，但應(yīng)扣除合伙企業(yè)債務(wù)中應(yīng)由甲承擔(dān)的份額

D． 對于甲宣告死亡前發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)中應(yīng)由乙、丙承擔(dān)的部分，甲的繼承人須

承擔(dān)連帶清償責(zé)任

10、某合伙企業(yè)解散時，在如何確定清算人的問題上，四位合伙人各執(zhí)一詞。下述說法中，1

哪些不符合法律規(guī)定？（）

A． 合伙人甲：“建議由我們四人共同擔(dān)任清算人”

B． 合伙人乙：“我是大家一致委托的事務(wù)執(zhí)行人，應(yīng)該由我擔(dān)任清算人”

C． 合伙人丙：“建議從我們四人當(dāng)中推選一名清算人”

D． 合伙人丁：“合伙企業(yè)的清算人不允許由合伙人擔(dān)任，所以我建議請一名律師來擔(dān)

任清算人”

11、甲、乙、丙、丁為某合伙企業(yè)的合伙人。現(xiàn)有如下情況：①甲死亡，戊為其繼承人；②乙因吸毒，乙耗盡家財；③丙在執(zhí)行事務(wù)中有貪污企業(yè)財產(chǎn)的行為。依照法律規(guī)定，以下判斷中，何者為正確？（）

A．乙當(dāng)然退伙B．在乙退伙后，經(jīng)丙、丁同意，戊可以成為合伙人

C．戊若成為合伙人，丁、戊可勸丙退伙，但無權(quán)將其除名

D．戊若成為合伙人，可以和丁一起決定將丙除名

12、王某與張某簽訂了一份書面合同，約定由王某在簽約后3日借給張某1萬元，張某于半年后償還該1萬元并支付7%的利息。該行為屬于何種民事法律行為？（）

A．有償民事法律行為B．無償民事法律行為

C．單務(wù)民事法律行為D．雙務(wù)民事法律行為

13、甲與乙簽訂了一份租房協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，如果甲父死亡，則甲將房租與乙居住。這一民事行為的性質(zhì)如何認定？（）

A．既未成立，也未生效B．已成立，但未生效

C．是附條件的民事行為D．是附期限的民事行為

14、下列民事行為中，哪些屬于意思表示不真實的民事行為？（）

A．惡意串通損害他人利益的行為B．以合法形式掩蓋非法目的的行為

C．誤將贗品作為真品出賣的行為D．與他人合伙開設(shè)賭場的行為

15、甲公司從乙公司進貨，乙公司誤將A號貨當(dāng)作B號貨發(fā)給甲公司，這一行為屬于（）。

A．重大誤解B.欺詐

C.乘人之危D.顯失公平

16、王某12歲，擅長電腦技術(shù)，其父因工作需要，要買一臺筆記本電腦，但對這方面不熟悉且沒有時間，遂讓王某去購買。王某按其父的要求從某商場買回一臺電腦，則該商場與王某的買賣合同（）。

A．有效B.無效C.效力未定D.可撤消

17、可變更或可撤消的民事行為,自行為成立時起超過（）當(dāng)事人才請求變更或者撤消的，人民法院不予保護。（）

A．3個月B.6個月C.1年D.2年

18、下列哪些行為屬于無效民事行為？（）

A． 行為人不具有相應(yīng)的行為能力所實施的民事行為

B． 意思表示不真實，并損害了國家利益的民事行為

C． 以合法形式掩蓋非法目的的民事行為

D． 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為

19、李女與林男離婚后，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的3000元撫養(yǎng)費。李代理孩子訴請法院打贏官司時，才發(fā)現(xiàn)林男早有準(zhǔn)備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現(xiàn)既無職業(yè)又無收入，無財產(chǎn)可供執(zhí)行。現(xiàn)問，林將房屋贈與其弟的行為是否有效?（）

A．是有效民事法律行為

B．是無效民事行為

C．是可撤銷民事行為

D．經(jīng)李代理孩子行使撤銷權(quán)后，林的贈與行為才無效

20、代理人超越代理權(quán)所為的民事行為，其后果是（）。

A． 代理人告知被代理人后，被代理人即承擔(dān)民事責(zé)任

B． 經(jīng)被代理人追認后，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任

C． 代理人與被代理人負連帶責(zé)任

D． 代理人所為民事行為對被代理人自始無效

21、在民事代理過程中，代理人負有哪些義務(wù)？（）

A． 履行其代理職責(zé)

B． 不能同時代理雙方當(dāng)事人為同一法律行為

C． 不能與第三人惡意串通損害被代理人的利益

D． 在因故暫時無法履行代理職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)托他人代理

22、一般情況下，委托代理人為了被代理人的利益轉(zhuǎn)委托他人代理的，在下列哪些情況下，復(fù)代理人代理行為的法律后果由被代理人直接承擔(dān)？（）

A． 委托代理人事先通知被代理人

B． 委托代理人事先通知被代理人，被代理人表示不同意的C． 委托代理人事先取得被代理人同意的D． 委托代理人事后取得被代理人同意的23、甲從乙處購買黃牛一頭，作價500元。乙明知該牛有病而告知甲該牛沒病，甲認為該牛可能有病，但因價格便宜而愿意購買。在交易過程中，乙對甲說“如果發(fā)生糾紛，你必須在3個月內(nèi)（自交易之日起算）起訴，否則我概不負責(zé)。乙表示允諾。甲買回該牛后第4個月該牛因病死亡，遂發(fā)生糾紛。現(xiàn)問：（）

A．甲與乙之間構(gòu)成民事欺詐B．甲與乙之間構(gòu)成合同違約

C．甲與乙之間約定起訴期限有效D．甲與乙之間約定起訴期限無效

24、２００２年５月８日，王某騎車回家經(jīng)過一工地時，掉入沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施的坑中，造成骨折。王某于同年６月１０日找到建設(shè)項目的發(fā)包人和承包人要求賠償，兩單位相互推諉。同年６月１３日，王某前往法院起訴，突遭臺風(fēng)襲擊，中途返回。下列說法哪些是正確的？（）

Ａ．本案訴訟時效期間于２００３年６月１０日屆滿

Ｂ．王某６月１３日的行為引起訴訟時效中斷

Ｃ．發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任

Ｄ．承包人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任

二、案例分析：

（一）甲，現(xiàn)年16歲，某體工大隊運動員，其食宿均由隊里提供，此外，月工資八百元(高于當(dāng)?shù)仄骄べY)。1999年10月1日甲在商場中見到一套高級音響,愛不釋手，遂以自己的積蓄將其買下，花去16500元。甲父對此十分不滿，遂以甲尚未成年為由，要求該買賣行為無效。問：對此應(yīng)如何處理？

（二）某甲因故被宣告死亡，其唯一繼承人乙不知甲實際上尚生存，而繼承其財產(chǎn)A房屋一棟，之后又將A房屋出賣并移轉(zhuǎn)登記于善意的丙。后來甲生還歸來，并提起撤銷宣告死亡之訴而獲得勝訴判決。試問：

１、甲提起撤銷死亡宣告會發(fā)生什么法律效果？

2、如果乙、丙均為善意，買賣該房屋的合同是否有效？房屋歸誰所有？

3、應(yīng)如何保護甲的合法權(quán)益？

（三）試問：某法人，以及該法人的董事甲、職員乙及清算人丙，在下列情形時，應(yīng)負何種賠償責(zé)任？又：法人能否以無故意過失為理由，不負賠償責(zé)任？

1、董事甲代表法人與某公司磋商訂約時，乘機在某公司辦公室內(nèi)竊取古董一件。

2、職員乙奉命收取貨款時，私自涂改賬單，多收貨款1萬元。

3、清算人丙在執(zhí)行職務(wù)時，詐騙法人的債權(quán)人，使債權(quán)人免除法人的債務(wù)1萬元。

（四）張某有臨街住房兩間，溫州人譚某準(zhǔn)備租借其中一間開一家“歡歡發(fā)廊”，張某表示拿出一間住房開發(fā)廊可以，但他不要租金，而要從發(fā)廊盈利中分一部分。譚某苦于租不到更好的房屋作門面，于是同意了張某的要求。簽訂了書面合同，在合同中約定：經(jīng)出一間房并負責(zé)修理、安裝，適合開店之生交譚使用三年，從營業(yè)起，張、譚二人按三比開分配盈利，張不干預(yù)譚的經(jīng)營，也不參加經(jīng)營。在前二年，雙方依合同分利，張某每年收入約5000元左右。一天，譚某在營業(yè)時使用電器不當(dāng)，引起電線走火，釀成火災(zāi)，發(fā)廊損失5000元，鄰居家庭財產(chǎn)損失達1萬元。鄰居要求譚賠償損失，而譚主張由兩人來共同承擔(dān)所有損失。雙方發(fā)生糾紛，鄰居7訴至法院。請依案情簡要回答下列問題：

1、張某是否是該發(fā)廊的合伙人？

2、因為火災(zāi)所引起的損失由誰承擔(dān)？

3、假如火災(zāi)是因為張使用電爐做飯而引起，那么發(fā)廊的損失、張家的損失、鄰居的損失應(yīng)由誰承擔(dān)？

（五）甲開了一家火鍋店，當(dāng)?shù)毓ど趟L乙經(jīng)常到店里混吃混喝。2002年12月10日一大早，乙的老婆丙突然拉來一車雞要甲買下，甲當(dāng)場拒絕，結(jié)果下午乙就上門令甲停止?fàn)I業(yè)進行整頓。晚上丙給甲打電話，說只要甲買下雞，就不用整頓了。甲只好以高于市場的價格買下了整車雞。第二天一早，工商所通知甲整頓完畢，可以繼續(xù)營業(yè)。問：

1、乙的行為是否屬于脅迫？

2、甲能否請求法院判決撤銷該合同？

（六）2000年，劉某的妻子急病住院急需用錢，劉某打算賣掉老家的三間平房。劉某委托老家的張某幫忙賣房，張某同意。高某知道后，找到張某，表示要買這三間平房，并表示要給張某500元的好處費，讓張某以低價賣給自己。張某答應(yīng)高某的要求，以低于市場價的價錢把這三間房賣給高某，高某給張某500元的好處費。張某把賣房的事告訴劉某，由于劉某不知道老家的房價，同意張某把房賣給高某。高某把三間平房拆除后進行了翻新。2001年，劉某回老家，鄰居告訴劉某張某以低于市場價的價錢把這三間房賣給高某并收取好處費一事。劉某找到張某，表示房子賣了并已經(jīng)翻新，不再要回，但要求張某賠償自己的損失。張某表示自己沒錢，高某有錢，要劉某找高某要錢。劉某找到高某，高某拒絕賠償損失，稱當(dāng)時劉某已經(jīng)同意。劉某向法院提起訴訟，請求張某和高某賠償自己的損失。

問：

1、張某的代理行為是否有效，為什么？

2、劉某的損失應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)，為什么？

3、劉某能否要求高某賠償自己的全部損失，為什么？

三、論述題：

1、試述民事法律事實的分類。

2、試述宣告失蹤的概念、條件及其法律后果。

3、試述宣告死亡的概念、條件及其法律后果。

4、論設(shè)立中的法人應(yīng)具備的條件。

5、試析合伙債務(wù)的承擔(dān)。

6、民事行為的生效要件包括哪些內(nèi)容？

7、論效力存在欠缺的民事行為。

8、論無權(quán)代理及其法律效果。

9、論表見代理及其構(gòu)成要件。

10、論訴訟時效期間的中止及其法律效果。