第一篇：鑒定人出庭質證制度的完善

鑒定人出庭質證制度的完善

發布時間：2004-08-23 08:51:24

鑒定人出庭，是指鑒定人根據法律規定或者法院(法官)的要求參加法庭調查質證的行為。我國 <刑事訴訟法>、<民事訴訟法>以及2002年施行的最高人民法院 <關于民事訴訟證據的若干規定>、<關于行政訴訟證據若干問題的規定>中都規定鑒定人應當出庭作證，直接接受控、辯雙方及法官就與鑒定結論有關問題的詢問和質證，并作出答復。

實踐證明，鑒定人出庭是檢驗鑒定質量的有效手段。有以下三個意義：一是確保司法程序的公正。二是保證判決結果的公正。三是縮短辦案周期，節省司法資源。但是在審判實踐中庭審質證仍存在形式化。就近幾年的具體來看，2002年是鑒定人出庭次數最多的，但法醫學鑒定案件未有一起鑒定人出庭，鑒定結論采用率較高。

那么審判實踐中如何完善鑒定人出庭質證制度呢?筆者認為應從以下幾個方面人手：

(一)賦予鑒定人以知情權。正是因為鑒定結論的專業性，鑒定人應當充分了解本專業知識，而且能夠完全了解鑒定體的具體情況，獨立做出鑒定結論。所以當法官準備將案件提交鑒定時，應將相關證據材料全部移交鑒定人員，并講明具體情況，鑒定人根據提交的材料和法官的要求，有權拒絕鑒定。一旦接受鑒定后，即獨立享受鑒定權，不受任何法官、行政機關及其工作人員的制約。通過完善鑒定規則，賦予鑒定人以知情權，使接受指定的鑒定人應能無妨礙地取得鑒定所需要的一切必要的素材。才可保證鑒定結論的客觀與準確，并可使鑒定人在依法行使鑒定工作發生阻卻事由時，能夠采取必要的法律救濟措施，及時參加法庭質證。

(二)規定鑒定人出庭是鑒定人應負的義務。鑒定人出庭應采用書面通知的方式。由當事人自行委托鑒定的案件，另一方當事人提出異議的，要求原鑒定人出庭的，應向人民法院提交申請，合議庭審查同意的，由合議庭書面通知其出庭。法院依職權委托鑒定的，由合議庭書面通知其出庭。申請鑒定人出庭的期間，界定在案件受理后法庭辯論終結前。逾期申請的不予采納。申請鑒定人出庭的，應于開庭前5日提出，法院確定鑒定人出庭后，由合議庭制作鑒定人出庭通知書，至遲在開庭前3日送達。

(三)明確鑒定人出庭作證原則。參照證人出庭作證的有關規定，鑒定人出庭作證規則應包括：一是鑒定人身份，由法官查明鑒定人的基本情況、查明其是該鑒定結論的鑒定人，查明鑒定人與當事人有無利害關系，查明鑒定人是否具有該“專門問題”的鑒定能力、資格。二由法官向鑒定人講明出庭質證是鑒定人應負的義務，并應實事求是，否則應承擔相應的法律責任。三是出庭紀律，鑒定人必須準時出庭，遵守法律紀律，如實回答質詢，保守庭審機密，鑒定人質證完畢，即由審判長通知其退庭，不得旁聽庭審調查。

(四)制裁拒不出庭作證的鑒定人。鑒定人拒不出庭作證或者雖然出庭但不如實作證、不回答或不如實回答質詢，是妨害訴訟活動的行為，可以妨害訴訟的行為予以制裁。對鑒定人拒不出庭者，可建議有關機關予以紀律處分、停止或者取消其鑒定人資格。鑒定人作虛假鑒定，不如實回答質詢，導致當事人財產損害的，應予賠償，情節嚴重的，應依法追究其刑事責任。

(五)鑒定人在法庭上，首先由申請傳喚的一方詢問，法官只在必要時對鑒定人作一些補充性的詢問。鑒定人在法庭上必須陳述所作鑒定結論的根據、過程和科學基礎，回答控辯雙方提出的疑問，控辯雙方在發問過程中，一般不得以誘導、威脅或者有損鑒定人尊嚴的方式進行提問，發問的內容與案件的事實無關、涉及國家機密、技術秘密或當事人隱私的問題，鑒定人可以拒絕回答。

(六)對鑒定人的保護和補償制度。在規定鑒定人需履行義務的同時，給予鑒定人一定的人身保護和經濟補償是必要的。因為鑒定結論對定案起著舉足輕重的作用，有的鑒定結論直接決定是否有罪、無罪，量刑輕重，對鑒定人及其親屬進行威脅、引誘及打擊報復現象屢見不鮮。法律應確保鑒定人的人身不受侵犯，才能讓鑒定人擺脫后顧之憂，勇于出庭作證。另一方面，對鑒定人因出庭質證而支出交通費、誤工費等合理費應給予補償，鑒定人的各項費用應由申請出庭的一方預付，法院認為鑒定人有必要出庭的，其費用應從雙方當事人預付款項中支付。

總之，鑒定結論是否能夠客觀地反映鑒定對象的真實狀

態，其所采的鑒定方法是否科學，鑒定人和所得出的鑒定結論是否具有科學理論依據，該鑒定是否具有證明力，不是僅憑書面審查就可以得到準確判斷的，道理是越判越明。鑒定人必須出庭接受當事人對鑒定結論的質證，只有充分完善鑒定人出庭質證制度，才能保證鑒定結論的客觀性、科學性，唯—性。

第二篇：論鑒定人出庭質證制度的完善

論鑒定人出庭質證制度的完善

發布時間：2015-02-10 13:56:17 【我要糾錯】 【字體：大 默認 小】【打印】【關閉】

胡忠國（吉林省高級人民法院，吉林 長春 130062）

[摘要]本文就我國司法鑒定人出庭質證的現狀，結合司法鑒定實際經驗和審判實踐，針對鑒定人出庭難的原因，從改革現行鑒定體制、不出庭的例外情形、不出庭的法律后果及制裁措施、出庭的啟動程序和通知制度、出庭程序規則設置及切實解決經濟補償和安全保障等七個方面提出了完善鑒定人出庭制度的對策。

[關鍵詞]司法鑒定制度；鑒定人；鑒定結論；出庭質證

鑒定結論，從實質意義上說，同證人證言一樣，同屬于言詞證據。鑒定人出庭接受質證，既能夠保障訴訟雙方充分行使其訴訟權利，是實現司法公正，確保鑒定結論準確的有效措施，又是鑒定結論產生證明效力的必要前提條件。對于鑒定人出庭質證，我國現行法律都有明確規定。然而，在目前審判實踐中，鑒定人出庭難的現象仍較為普遍，已嚴重制約了法庭庭審功能的發揮和訴訟任務的實現。因此，完善鑒定人出庭質證制度已是當務之急。筆者針對鑒定人不出庭的復雜原因，就如何解決這一長期難以解決的問題提出了七點對策，以求教于方家。

一、改革現行鑒定體制，設立全國統一管理的地位獨立的多元化鑒定體系

實行專職鑒定機構，尤其是法醫鑒定機構，與公、檢、法、司、安全等機關分離，建立地位獨立的以國家職業鑒定機構為主，兼職司法鑒定機構和民辦職業鑒定機構為輔的多元化鑒定體系，并施行全國統一管理[1]；弱化鑒定人的

“官方專家”色彩，實現鑒定人的“社會化”。逐步實行鑒定人獨立實施鑒定的制度，取消單位或機構作為鑒定主體的資格，賦予個人鑒定權。通過統一管理、實行鑒定人嚴格準入制度、建立鑒定人誠信體系[2]、個人負責及錯鑒追究制度，使鑒定人責任落到實處，提高工作效率及保證鑒定結果的質量，實現公正與效率的科學統一。

二、明確鑒定人的強制出庭義務，規定鑒定人不出庭的法律后果及制裁措施

現行法律在強調鑒定人出庭接受質詢義務的同時，并沒有明確鑒定人不出庭的條件，也沒有就違反該項義務的法律責任和后果作出明確規定。這就為鑒定人

逃避出庭義務提供了方便，由此導致鑒定人出庭制度的實施情況不夠理想。有鑒于此，筆者認為，應當借鑒其他國家和地區關于鑒定人強制出庭制度的規定，明確鑒定人不出庭的法律后果，強化鑒定人出庭作證的法律意識，對于接到出庭通知的鑒定人或有證據表明鑒定人已接到出庭通知的，無正當理由仍不出庭或拒絕出庭的，或雖到庭但不如實進行質詢者，可采取訓誡、責令具結悔過，并責令其到庭質證[3]；經訓誡后仍不到庭或仍不質證者，法庭可以采取傳喚、拘傳等措施[4]，強制其出庭作證；對仍不質證的鑒定人或被拘傳到庭的鑒定人仍拒不質證者，應視具體情節追究其行政責任（如罰款、拘留）[3、4、5]，并建議取消其司法鑒定人資格或從司法鑒定人名冊中刪除[3]；審判組織也可以因此不采納該鑒定人作出的鑒定結論，或認定其鑒定結論無效，并承擔相應的民事責任[

3、6]；鑒定人作虛假答詢，或因嚴重過失或故意行為，給當事人造成了實際的人身或財產損失的，應承擔相應的損害賠償責任[

3、6]；對于經過法庭多次傳喚仍不出庭參與質證的鑒定人，情節特別嚴重的，構成犯罪的，應追究其刑事責任[

3、7]；對司法鑒定人故意損毀、更換或丟失鑒定材料，給鑒定及庭審質證過程帶來嚴重后果的，除承擔民事責任外，構成犯罪還應追究其刑事責任[3]。只有保證庭審質證的順利進行，才能維護法律的尊嚴和權威。

三、明確規定鑒定人出庭例外的法定情形

《最高人民法院〈關于行政訴訟證據若干問題的規定〉》第47條規定：“當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的，經法庭準許，可以不出庭，由當事人對其書面鑒定結論進行質證。鑒定人不能出庭的正當事由，參照本規定第41條的規定。”但在特定的情況下并經人民法院準許，鑒定人也應享有不出庭的權利。筆者認為，符合法定條件的出庭例外主要包括以下情形：（1）訴訟雙方及法官對鑒定結論均無異議的；（2）經過庭審質證，訴訟雙方對鑒定結論均無異議，但鑒定文書存在標點、錯別字或語言不規范等方面的瑕疵[3]；（3）年邁體弱、患有重病或行動極不方便且在較長時間內無法恢復的[

3、7]；（4）鑒定人已經死亡、失蹤或者居所不明的；（5）因路途遙遠且交通不便無法出庭的；（6）因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的[

3、7]；（7）經合議庭認可的其他特殊原因[7]。為了適應審判實踐發展的需要，避免出現規范漏洞，故設（7）為此兜底條款，在適用過程中，應對“特殊原因”加以謹慎對待，嚴格掌握，不宜作出過于寬泛的裁量。

四、完善鑒定人出庭的啟動程序和通知制度

鑒定人出庭質證是鑒定人實施鑒定活動的最終環節，應嚴格建立鑒定人出庭

質證的啟動程序和通知制度。有以下二個因素可以啟動鑒定人出庭程序：一是控辯雙方提出書面申請，要求鑒定人出庭質證的，法官應根據控辯雙方提出的理由以及案件涉及具體專門性問題的復雜、疑難和爭議程度等因素，提請合議庭審查同意后，通知鑒定人出庭[3]。二是控辯雙方均無人申請，但法官在對鑒定結論進行審查時，發現了疑點或瑕疵；或對某個專門性問題存在多份鑒定結論，而鑒定人的意見又互相矛盾時，法官可以依職權提請鑒定人出庭質證，并經合議庭批準后，通知鑒定人出庭[3]。出庭通知應用書面形式，并注明開庭的時間、地點、行走路線及應注意的問題，最遲至開庭前3日送達到鑒定人手中，最好能在開庭前1周通知并送達到鑒定人，以保障鑒定人出庭作證的必要準備時間。逾期送達的，鑒定人可不參加庭審，也可以要求人民法院更改開庭日期[3]。

五、建立和完善鑒定人出庭質證的程序規則設置

我國法律法規對鑒定人出庭質證設置的程序規則比較缺乏而且過于原則，可操作性不強。筆者認為，鑒定人出庭質證的規則設置應主要包括以下內容：（1）鑒定人應作好出庭質證的預備工作[8]。鑒定人在接受鑒定任務時就應考慮到將來出庭質證的可能，嚴格按照法律規定，科學公正和實事求是地進行鑒定活動，把鑒定所需的各種資料收集齊全，并及時歸檔。養成嚴謹求實的學風，熟練掌握醫學、法醫學及相關學科的基本理論與技術，平時就掌握一些辯論技巧及相關法律知識，提高綜合素質。要與委托人、律師或法官及時溝通，多渠道了解控辯雙方及律師要求質疑的內容，并對在法庭上可能出現的各種問題作有針對性的準備，認真擬寫答辯提綱，并準備好各種證件，做好充分的心理準備。（2）鑒定人必須準時到庭，遵守法庭紀律，如實回答各方的質詢。（3）鑒定人資格認定審查程序。先核實鑒定人的身份，確認鑒定人是否具備相應的鑒定資格，是否具有解決本案所涉及某一專門問題的能力[9]。（4）核實鑒定人與當事人及案件之間是否存在利害關系。（5）法庭必須履行告知義務的程序。法庭對鑒定人負有一定的告知義務：一是要告知鑒定人應當如實說明鑒定情況提供鑒定意見的義務；二是要告知有意作虛假鑒定、作虛假說明要負的法律責任。（6）鑒定人應當履行宣誓制度。鑒定人出庭質證時，應向法庭作忠實于法律的宣誓，并在應當如實說明鑒定結論的保證書上簽名。以強化鑒定人的責任心和義務感。（7）質證應遵循發問的先后次序和講究發問的方式。筆者認為，詢問鑒定人應遵循以下規則：①發問的內容應當與本案的鑒定相關。②不得以誘導方式提問。③不得威脅鑒定人，也不得損害鑒定人的人格尊嚴。④法官對于向鑒定人發問的內容與本案鑒定無關或者發問的方式不當的，應當制止。⑤鑒定人認為發問的內容與本鑒定無關或發問方式不當提出異議的，法官應當判明情況予以支持或者駁回。⑥發問的先后順序應當遵循交叉詢問規則[9]。即由先提出鑒定人出庭申請的一方對鑒定人進行主詢問，然后由對方進行反詢問，就其中有爭議的問題向鑒定人提出質疑；再由申請方進行主詢問，以恢復鑒定結論的證明力，然后再由對方進行反詢問。如果鑒定人出庭是訴訟雙方同時申請或法院依職權提出，詢問的次序由雙方當事人協商決定，在不能決定時由審判長決定。當某個專門性問題存在多份鑒定，而鑒定結論或鑒定人的意見又互相矛盾時，法庭可以安排鑒定人之間的對質，由雙方互相闡明自己作出的鑒定結論的真實性和可靠性，在辯論中可以檢驗不同的鑒定人對該問題的研究水平，使鑒定結論的不合理之處得以暴露，為法官判斷鑒定結論的證明力提供參考。（8）鑒定人出庭接受質證結束后，審判長或法官應當告其退庭，不得旁聽本案的審理。

六、建立和完善鑒定人出庭質證的經濟補償制度

鑒定人出庭質證是一種承擔法律義務的行為，必然需要一定的權利為保障。鑒定人以自己的專業學識作出鑒定結論，其出庭質證的目的是為了法院能在查明案情的基礎上作出正確的裁判，以維護法律的公正與權威，而鑒定人出庭作證時要支付交通費、食宿費等，還要承擔誤工等其他損失。為保障鑒定人的合法權益，提高鑒定人出庭質證的積極性和社會地位，給予鑒定人適當的經濟補償是在情理之中，也是完全必要的。當前，我國法律對有關鑒定人因出庭作證而受到的經濟損失如何補償問題，除《最高人民法院〈關于行政訴訟證據若干問題的規定〉》第75條有相應的規定外，尚沒有作出明確具體的規定。筆者認為，為了鼓勵鑒定人出庭作證，可以借鑒國外的立法經驗，結合我國國情，盡快建立鑒定人出庭質證的經濟補償制度。

在建立經濟補償辦法時應掌握兩點：一是明確補償范圍；二是明確由誰支付補償費用。并對補償對象、條件及補償標準作出明確具體的規定，以便于操作。鑒定人補償的項目或范圍應包括交通費、住宿費、生活補助費、誤工費和其他經濟損失。交通費、住宿費按照實際開支計算或參照國家機關、事業單位工作人員出差費用支付辦法，生活補助費按照當地的人均消費水平計算，誤工費按照鑒定人的日工資或參照同行業的標準計算[

10、11]。對鑒定人本身或其近親屬因出庭質證而受到的人身傷害，致殘或死亡的。也應列入補償范圍，可按國家賠償法規定的賠償標準進行賠償或由加害人賠償[9]。

在民事訴訟及行政訴訟案件中，要求鑒定人出庭質證的補償費用，可參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第54條及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第75條的規定，鑒定人同普通證人一樣，由提供鑒定人或申請鑒定人出庭質證的一方先行支付，最終由敗訴一方當事人承擔。人民法院依職權提請鑒定人出庭質證的，有關費用先由法院支付，最終由敗訴一方當事人負擔[10]。為確保公正性，提供鑒定人的一方當事人或申請鑒定人出庭質證的一方當事人，應將先行支付的合理費用交給法院，不能由當事人直接交給鑒定人；鑒定人出庭的費用應當限定在合理的范圍，是否合理，由法官根據案件情況自由裁量。

在刑事訴訟案中（主要指公訴案件）鑒定人被要求出庭作證存在三種情況：一是由公訴機關提出，要求鑒定人出庭質證的[5]；二是由法院依職權提請鑒定人出庭質證的；由于公訴機關和審判機關代表的都是國家利益，故上述二種情況均由國家財政支付費用。三是由刑事被告人或辯護人提出申請要求鑒定人出庭質證的；鑒于鑒定人可否出庭作證由法院決定，故鑒定人的出庭補償費由國家支付較為宜，這也符合控、辯雙方權利相等的原則。國家應當設立刑事訴訟案件證人、鑒定人出庭作證基金，列入國家財政預算，由法院統一負責管理[

7、9]。用于對證人、鑒定人出庭作證的經濟補償。在刑事自訴案件中，鑒定人出庭作證的經濟補償，可參照民事訴訟案件及行政訴訟案件中鑒定人出庭質證費用補償的規定處理。在重大的嚴重危害社會的刑事案件中，當鑒定結論在證明犯罪嫌疑人或被告人罪行方面起到重要影響的時候，鑒定人出庭作證給本人或其近親屬帶來人身損害或財產損失的危險性就比較大。對此，筆者認為，法院在給鑒定人送達出庭通知書時，應給鑒定人及其近親屬附辦“人身意外保險”或“家庭財產保險”，費用由國家財政支付，以示對科學、對知識的尊重，體現司法的人文關懷，進一步促進和保護鑒定人出庭質證的積極性。

七、健全與完善鑒定人出庭的司法保護制度

在司法實踐中，鑒定人出庭作證往往具有一定的風險性，甚至波及到他們的近親屬。鑒定人及其近親屬的人身和財產安全能否得到保障，直接影響到鑒定人是否出庭作證、是否愿接受質證的積極性，同時，還會影響到其他鑒定人出庭作證或接受詢問。所以，從法理上來說，鑒定人出庭的義務與受到保護的權利是相輔相成的。有鑒于此，許多國家或通過專門的立法規定鑒定人權益保護制度，或在訴訟法典中設專章規定，并把對鑒定人的保護視為訴訟法制度健全與完善的重要標志之一。

我國《民事訴訟法》第102條、《行政訴訟法》第49條及《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》第80條都對鑒定人的司法保護作出了原則性規定，但不易實際操作，而且除《最高人民法院〈關于行政訴訟證據若干問題的規定〉》第74條外，都缺乏對鑒定人近親屬的法律保護，《刑事訴訟法》第49條也只規定了對證人及其近親屬的保護，而無鑒定人保護方面的規定。上述條款無法完全地免除鑒定人出庭作證的后顧之憂，而且問題還在于有些司法機關工作人員在實際工作中對鑒定人保護意識不強，執行不力，致使鑒定人及其近親屬的合法權益在作證后受到侵犯而投訴無門。為此，筆者認為，立法上一方面應進一步完善對鑒定人及其近親屬的法律保護制度，另一方面也要制定相應的法律法規來追究司法機關工作人員在保護鑒定人及近親屬方面的瀆職行為，以強化其保護鑒定人的司法意識。

在制定鑒定人出庭質證的的司法保護制度時，筆者認為，應做好以下幾個方面的保護工作：（1）在保護對象上，不僅要保護鑒定人本人，而且，還要保護鑒

定人的近親屬，如夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹等。（2）在保護范圍上，不僅要保護鑒定人的身體權及其財產權不受侵犯，而且還要保護鑒定人的名譽權、榮譽權及人格尊嚴權不受侵犯。（3）對鑒定人及其近親屬的住址和聯系方式應予以保密，對于有可能受到嚴重威脅的鑒定人，還應當進行重點保護，如事先保護（預防性保護）、事后的全面保護、24小時保護、姓名更改制、居所喬遷制及購買保險等措施[

3、5]。（4）明確實施保護的司法機關，在偵查階段由偵查機關負責保護；在起訴階段由檢察機關負責保護；在審判階段由法院負責保護；終審后，若需要繼續保護，由人民法院通知鑒定人所在轄區的公安機關負責保護[3]。在打擊違法犯罪的力度上，可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，如妨礙作證罪、打擊報復證人罪，應依法追究刑事責任。

英美法系國家、大陸法系國家，鑒定人出庭作證是直接言辭規則的體現，是裁判活動的必備程序。隨著我國加入WTO的需要及審判方式改革的推進，使得鑒定人的訴訟地位向“專家證人”演變，鑒定人出庭成為必然。鑒定結論是一種不可或缺的重要證據，對法官認定事實的作用一向甚大，雖然并不必然決定法官的心證，但往往能夠在很大程度上左右法官心證的形成。甚至有的鑒定結論往往決定了整個案件的勝敗，因此，“打官司”常常變成了“打鑒定”。在當前的司法實踐中，鑒定人出庭率很低，這嚴重損害了司法鑒定的權威，給司法公正帶來了嚴重的負面影響，同時，也削弱了鑒定人出庭制度在訴訟中的作用，而且與目前的庭審方式改革相悖，造成了一定的負效應。

司法鑒定是證據制度的重要組成部分，鑒定人是司法鑒定的具體實施者，也是現代訴訟活動的直接參與者，司法鑒定制度改革應與審判方式改革相適應。本文針對鑒定人出庭難的復雜原因，結合筆者20年的司法鑒定實際經驗和審判實踐，從上述七個方面提出了完善我國鑒定人出庭作證制度的具體措施。筆者認為，這些都是對癥下藥的務實性對策，若能采納并實施這些對策，將有助于逐步解決鑒定人出庭難的問題。（本文編輯：包建明）

[參考文獻]

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2010-10-16作者: 未知來源: 法律快車分享到： 0

[摘 要]近年來，證人不出庭作證成了刑事訴訟法學界關注的焦點。本文通過介紹“隱蔽作證”制度，探討“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性，為我國“隱蔽作證”制度的建構及其保障措施提出構想，進而完善我國刑事證人出庭作證制度。

[關鍵詞] 證人;隱蔽作證;保護

Abstract:In recent years, the witness being not appearant in the court has become the focus to the scholars who study the criminal procedure law.By introducing the system of [WTBX]testifying by concealment[WTBZ] and analyzing the necessity and feasibility of the system in our country, the thesis puts forward some tentative ideas to the construction and security measures of this system so as to improve the system that the criminal witness’s appearance in court.Key words: witness;testifying by concealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數的4.3%;1999年該區起訴刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區法院統計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%[1]。證人出庭率低的現狀嚴重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現代刑事訴訟的基本要求。造成這種現狀的原因比較多，既有法律文化傳統方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權利不被公正對待，儒家文化倡導的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態度，以涉訟為恥。也有社會環境的因素，如以家族為單位的社會形態使人們無法擺脫人情世故的干擾;我國法律所體現的濃厚的自然經濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀;公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌;加上國家本位主義嚴重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素無法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內消除，證人出庭環境的改善必須經過長期循序漸進的治理才能完成。

針對目前我國刑事證人出庭率低的現狀，不少學者在分析證人不出庭作證原因的基礎上，提出應當建立證人出庭作證的相應制度規范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現其價值。證人不愿出庭的原因包括經濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復的風險。我國法律雖然規定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風險。

國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復無從下手，以最大程度保護證人的利益。“隱蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現。

二、“隱蔽作證”制度介紹

(一)“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，運用現代科技手段，如現場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證，履行作證義務[2]。

(二)關于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產生而不斷發展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現。“隱蔽作證”在國外立法中并沒有統一的稱謂，一般規定在證人保護法和刑事程序法以及有關的文件和判例中。1990年，第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預防和控制有組織犯罪準則》第11條規定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉移住所和提供資金援助。”

《德國刑事訴訟法》第68條規定：“??(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業、公務地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份。??可以確定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將其納入案件檔案。”[3]

(三)“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護的現狀來看，法律規定對證人打擊報復應依法追究刑事責任，但法律規定與社會現實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復證人的現象時有發生。“隱蔽作證”制度的設立是對現行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側重于事后救濟的傳統路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規定，對證人的權利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當的隱蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護。“隱蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現對證人保護的一項重要措施。“隱蔽作證”制度的設立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現。“隱蔽作證”制度實質上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現最佳結合點的方式。這一制度將最大程度地實現程序公正和證人權利保護的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構及其保障措施

(一)“隱蔽作證”的適用對象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預謀、有計劃的嚴重暴力犯罪，組織嚴密，內部分工明確，等級森嚴，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質的犯罪集團已經屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請的，經法官確認理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應該賦予法官一定的自由裁量權。讓其根據案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當證人或與其有密切利害關系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、起訴階段的隱蔽方式。偵查、起訴階段是發現證人、鼓勵證人作證的階段。“隱蔽作證”突出的是對證人的預防性保護，做好偵查、起訴階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認權，即在偵查或審查起訴階段無論是公安司法機關主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應該由法院經令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認。與此相對應的，隱蔽作證資格的取消也應通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎上將證人的有關信息納入專門的秘密文檔，由專門機構負責;對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關的信息，可以通過按手印等方式進行確認。我們也應該禁止相關證人的身份等消息在無關的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現的關鍵。

“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經法庭許可可以通過實時網線作證的方式，即證人通過電視網線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規定作證的義務，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內在要求。這就需要司法機關對證人的身份繼續予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實施的程序

“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權利義務、司法機關的責任等，法律應當對這一制度的運行明確加以規定。首先，應當明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關機構作出決定，并采取相應的措施;其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權利義務應加以明確。證人有義務出庭作證，有權要求司法機關對其身份加以保密，并得到國家機關的安全保障;最后，應當規定司法人員泄露證人有關信息的法律責任，建立健全相關責任機制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責任機制。“隱蔽作證”制度的關鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責任機制主要涉及了解證人情況的偵查、起訴、審判人員。首先，應該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應該明確司法人員或其他通過職務便利能夠接觸到證人的人的保密義務。此外，應該對相關人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應當令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權接觸這些材料導致證人的身份暴露。具體來講，應對資料的放置場所有明確規定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應當追究法律責任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴重影響的，應當受到刑事追究。

2.改革法庭對證人的調查程序。“隱蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規定：“證人到庭后，審判人員應當先核實證人的身份、與當事人及本案的關系??證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名。”該規定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當庭對其身份進行調查，或以相應代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。

3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設計時都經過細致考量，但是理想的設計并不能保證實施中的盡如人意。“隱蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應該對證人采取的相應的保護措施。比如，英國學者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅;其次是經常受到非生命威脅;最后是那些可能的威脅或者騷擾[4]。

針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應的保護，這些措施至少應該包括：為證人建立新的身份文件;為證人提供住房;負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所;為證人提供基本的生活條件;幫助證人獲得工作;為幫助證人自立提供其他必要條件[5]。

[參考文獻]

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[1] 張澤濤.證人的現狀分析與對策[C]//何家弘.證據學論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社, 2000: 387.[2] 王 剛.論我國隱蔽作證制度的構建[J].中國刑事法雜志，2005，(4): 36-37.[3] 德國刑事訴訟法典[M].北京:中國政法大學出版社，1995:20.[4] 王進喜.刑事證人證言論[M].北京:中國人民公安大學出版社，2002:213.[5] 王 玉.論隱蔽作證制度[D].成都：四川大學，2006:34-36.

第三篇：淺議鑒定人出庭制度

淺議鑒定人出庭制度

楊樓法庭 李 華

一、鑒定人出庭制度的理解和運用

2012年8月31日，我國《民事訴訟法》修改并于2013年1月1日施行，修改后的《民事訴訟法》第78條規定：“當事人對鑒定意見有異議，或者人民法院認為鑒定人有必要出庭，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據，支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”首先，該條款設立鑒定人出庭制度與之前鑒定機構可以書面答復當事人異議有明顯的不同，對還原鑒定意見的證據屬性，提高司法公信力有非常重要的意義；但是，該條款在實踐中至今難以落實，遇到了很多困難，如何貫徹落實鑒定人出庭制度，保證法律的正確實施。

2013年1月1日，修改后的《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》同時施行，而涉及到這兩部法律中關于鑒定意見的規定都有不少，怎么理解和使用呢？

首先，這次立法調整秉持了2005年《全國人大常委會關于司法鑒定管理若干問題的決定》，秉承上述規定所堅持的應該把鑒定結論稱為鑒定意見，強調鑒定人及其意見是一種證據方法。

其次，就鑒定人出庭作證，我們說從現行法解讀來看，鑒定人是可以出庭，在有些情況也可以不出庭。也就是說，他是否出庭作證是有條件的。這個條件在刑事訴訟中，當事人對鑒定意

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第四篇：司法鑒定人出庭制度

司法鑒定人出庭制度

轟動全國的“黃靜”案中，五份不同的法醫鑒定一度成為焦點，司法鑒定人出庭制度。也許普通大眾對司法鑒定人的印象限于《大宋提刑官》里“重證據實、民命為重”的宋慈。然而，在現實生活

中，誰都可以做鑒定人嗎?鑒定人必須出庭接受質證嗎?鑒定人出庭時該如何應對對方律師們的“百般刁難”?這些都是司法鑒定制度亟待解決的問題。

在近日舉行的中國首屆司法鑒定高峰論壇上，相關政府官員、專家學者、辯護律師乃至鑒定機構人員紛紛對上述問題提出了看法。

該不該抬高鑒定人準入門檻

司-法-部研究室副主任、中國司法雜志社總編王公義介紹了英國的司法鑒定制度。在英國，對司法鑒定人的管理呈加強趨勢，以往具有各行業職業資格和專業職稱的人員，經法庭確認都可以作為專家證人出庭，并沒有另外的條款，完全由市場進行調節，優勝劣汰。但自兩年前開始，根據議會通過的法案，設立司法鑒定人職業資格登記委員會，四年一個周期，進行非強制性的執業資格登記。

也許有人會提出疑問，這樣的制度能保證鑒定人提供高質量的鑒定結論嗎?王公義-解釋說，如果鑒定人錯誤鑒定、違規操作或不按規定出庭，其鑒定結論自然無法被采信，鑒定人將被市場淘汰出局;如果鑒定人違法或作虛假鑒定，更會被追究法律責任，嚴重者被刑罰處理。

“在英國，大學、科研院所和醫療等機構的司法鑒定人是向控辯雙方提供司法鑒定的強大力量，占司法鑒定市場的絕大部分。”王公義說，“他們是完全獨立的社會化、中立性的司法鑒定人。”

也有一些來自司法鑒定機構的代表發出了不同的聲音。如重慶法正司法鑒定所的葉元熙就認為，目前中國司法鑒定準入門檻太低了，如果說重新鑒定屢屢出現勞民傷財的話，那么準入門檻太低導致的鑒定人的素質無法保障則“難辭其咎”。

如何完善鑒定人出庭質證

針對我國鑒定人出庭的現狀，中國政法大學訴訟法研究中心主任、博士生導師樊崇義教授在研討會上說，鑒定結論作為一種獨立的言詞證據，應當接受控辯雙方或當事人的發問，經過查證屬實后，才能作為定案的根據，司法鑒定《司法鑒定人出庭制度》。然而，在司法實踐中對鑒定結論的法庭質證卻流于形式，鑒定人不出庭接受當事人的質詢，法庭也無從對鑒定的各個環節進行審查，起不到應有的質證作用。

何以會出現這種現象?樊崇義細數了我國鑒定結論質證程序存在的問題。一是缺乏鑒定結論的庭前開示程序;二是立法的矛盾規定導致鑒定人出庭難，質證流于形式;三是質證程序過于職權化;四是對鑒定結論的質證存在單向性、片面性;五是“質證異議”問題的解決寄予重新鑒定。

該如何“對癥下藥”?樊崇義認為，審視我國現存的鑒定結論質證程序，在剖析其存在的問題基礎上，應當重構我國鑒定結論質證程序：確立鑒定結論庭前開示程序，鑒定人出庭作證制度，完善鑒定結論的交叉詢問程序，引入專家輔助人參與質證的制度。

“要充分認識鑒定人出庭接受質證的意義。”就鑒定人出庭接受質證問題，中國政法大學博士生導師顧永忠教授提出了自己的看法。他認為，鑒定結論的特點決定了較之其他證據的提供者，鑒定人更應該，也更能夠出庭接受質證。這是因為，鑒定結論屬于言詞證據，較之實物證據更具可變性;鑒定結論屬于意見證據，較之其他證據更具主觀性;鑒定結論具有“科學性”，較之其他證據更需說理性;鑒定結論具有“超脫性”和“職業性”，鑒定人出庭阻力干擾校同時，鑒定人出庭接受質證有助于查明案件事實，既有利于實現實體公正，也體現了程序公正。此外，鑒定人出庭接受質證有利于鑒定人素質的提高和鑒定事業的發展。

鑒定人該如何接受挑戰

在提高鑒定人的能力方面，司-法-部司法鑒定科學技術研究所所長沈敏認為，司法鑒定機構應通過崗前能力確認、崗前和崗位培訓、執業中的能力驗證活動、人員監督等措施確保鑒定人的初始鑒定能力和持續鑒定能力。

顧永忠從多方面詳細分析了鑒定人該如何應對咨詢。“首先要樹立信心，勇于接受挑戰。”他鼓勵鑒定人說，鑒定人都是專業技術人員，較之其他訴訟參與人，特別是當事人及其代理人和辯護人，具有很強的專業優勢。鑒定結論一般都是在較為可靠、先進的技術設備條件下和豐富的實踐經驗和知識積累基礎上形成的，較之其他證據更具科學性和可靠性。鑒定人都是在鑒定機構的組織領導下進行鑒定活動，能夠得到組織的支持和同仁的協助，有的時候是集體智慧的結晶。因此，“面對出庭質詢，鑒定人應當信心百倍”。

同時，顧永忠還提示：鑒定人出庭前要對他方如何質證進行預測，做好準備;要分析預測鑒定結論存在的問題特別是薄弱環節;要分析預測在訴訟活動中他人將對鑒定結論提出何種質證意見;要對預測到的問題進行重點準備，必要時要進行接受質證的

第五篇：淺析刑事訴訟鑒定人出庭制度

淺析刑事訴訟鑒定人出庭制度

新刑訴法施行伊始，重慶市第二中級人民法院在審理被告人汪守國故意殺人一案時，辯護人對《法醫學尸體檢驗意見書》中檢驗意見“可能系鈍器多次打擊頭面部致顱腦損傷死亡”提出異議，申請通知鑒定人出庭作證，該院亦認為鑒定人有必要出庭作證并根據新刑訴法第187條之規定通知鑒定人出庭作證。庭審中，鑒定人對《法醫學尸體檢驗意見書》做出說明，針對辯護人提出人異議當庭答疑，合理排除了疑點，該院根據鑒定人所作說明、檢材狀況等客觀因素，以及對該鑒定意見的程序及內容審查，當庭認為《法醫學尸體檢驗意見書》的程序合法、內容客觀，能夠作為定案的根據。該鑒定意見結合《毒化檢驗報告》、檢驗照片、被告人陳述、證人證言等證據，能夠認定被害人的死亡原因系鈍器多次打擊頭面部致顱腦損傷死亡。這次庭審，無疑對刑事審判法官如何準確把握鑒定人出庭作出很好的詮釋。新刑訴法對于鑒定人出庭的明確規定不僅訴訟法體系的完善，更是對司法公正理念的具體化，其意義不言而喻。結合實踐，如何理解、把握、并在司法實踐中合理運用鑒定人出庭制度，是當前刑事法官亟待解決的問題。

一、正確理解新刑訴法關于鑒定人出庭的規定

縱觀全球各國的訴訟制度，英美法系的當事人主義訴訟模式實行傳聞證據排除規則，大陸法系的職權主義訴訟模式實行直接言詞證據，無一例外的均要求鑒定人出庭（英美法系對鑒定人稱為專家證人），這是實現審判公正和程序正義的保障。

雖然我國1996年刑訴法第47條、48條明確了證人的作證義務，但未單獨將鑒定人出庭作為一項明確的義務加以規定，并且在該法第157條規定“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄其他作為證據的文書，應當當庭宣讀”，為鑒定人可以不出庭提供了法律依據。《最高人民法院關于<刑事訴訟法>若干問題解釋》第123條規定“被害人訴訟代理人、證人、鑒定人經人民法院傳喚或通知未出庭，不影響開庭審判，人民法院可以開庭審理。”則進一步強化了鑒定人不出庭的理念。從司法實踐看，鑒定人的出庭率極低，導致鑒定人出庭的法律規定形同虛設。

新刑訴法第187條明確規定“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”這是我國首次在刑事訴訟中將鑒定人出庭作為一種義務予以明確，不僅對鑒定人出庭的案件范圍作了合理的限定，還對鑒定人不出庭的法律后果進行了明確規定，為鑒定人出庭提供有力的法律保障。應當值得注意的是，新刑訴法對鑒定人出庭的案件范圍所作的合理限定仍然是以人民法院的裁量權為依托，即鑒定人是否需要出庭是以人民法院的決定為準。這一規定仍然需要人民法院在司法實踐中準確把握立法理念、厲行法治的基礎上合理、準確的適用裁量權，方能使鑒定人出庭作證的規定發揮積極作用。

二、正確適用和規范鑒定人出庭

新刑訴法對于鑒定人出庭作證作出的仍然是較為原則性規定，其薄弱環節在于作證程序規范的缺乏，如何在實踐中完善鑒定人出庭作證的規范勢在必行。筆者認為，鑒定人出庭作證規范應當包括以下內容：（1）鑒定人出庭作證的申請。公訴人、當事人或者辯護人、訴

訟代理人對鑒定意見有異議，應當在庭前或是庭審時向人民法院提出申請。庭前申請的應以書面為宜，人民法院接到申請后應當在期限內作出答復。當庭申請的可以口頭申請，合議庭可以當庭經過合議后作出是否準許的答復或在休庭后再作出答復。（2）鑒定人出庭的通知。當人民法院認為有必要要求鑒定人出庭，應按照《刑事訴訟法》第182條之規定通知鑒定人，并將通知書在開庭三日以前向鑒定人送達。（3）鑒定人作證資格的審查。在國外，專家證人在作證以前，由法院（或者律師）對其教育、訓練或經驗等作必要的詢問，以確定他具有資格。但我國新刑訴法對此沒有進行明確規定，筆者認為，人民法院可在庭審前書面審查鑒定人身份，在開庭時依照新刑訴法第185條的規定，宣告鑒定人名單并當庭核實其身份，并告知當事人有權對鑒定人申請回避。（4）庭審中對鑒定人的詢問。新刑訴法第189條規定公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對鑒定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。審判人員可以詢問鑒定人。但對于各方的發問方式、順序等具體程序，筆者認為，可以參照證人出庭作證的審理方式進行：審判長對鑒定人出庭作證的權利義務進行告知后，先由申請鑒定人出庭的一方對鑒定人進行主詢問，鑒定人可以宣讀鑒定結論、對鑒定的過程進行說明，然后由對方進行反詢問，就其中有爭議的問題向鑒定人提出質疑；接著再由提出鑒定人一方對鑒定人進行再主詢問，以恢復鑒定結論的證明力；然后由對方進行再反詢問。最后由審判人員對鑒定人進行詢問。如果鑒定人是由雙方當事人同時申請或法院依職權提出，詢問的次序由審判長決定。在發問過程中，應當遵循禁止誘導性詢問和復合性詢問的規則。

三、鑒定人不出庭的后果及對策

（一）后果分析

對于新刑訴法規定“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”如何理解？筆者認為，鑒定人的出庭是基于人民法院認為有必要，說明鑒定意見本身存疑，在此情況下，鑒定人經通知拒不出庭就鑒定意見進行答疑，其鑒定意見中的疑點無法得到合理解釋，對于這樣的存疑證據，就不應當作為案件的定案根據。因此新刑訴法的這一規定符合證據規則，人民法院在辦理此類案件時應當采用。但在適用該規定時，應當注意以下幾點：一是應當嚴格按照訴訟程序，在開庭前三天將書面出庭通知書送達鑒定人。二是鑒定人沒有按照通知要求的時間、地點出庭參加庭審不是由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的。三是前述兩個條件同時滿足的情況下，將鑒定意見提請合議庭研究并依法作出不予作為定案根據采信的決定。

（二）對策建議

立法的進步無疑將大大改善我國刑事司法實踐中鑒定人不出庭作證的現狀,有助于直接言詞證據原則的落實。但是對于鑒定人無正當理由不出庭作證的后果的規定,雖然保證了訴訟的公正,但并未對鑒定人采取任何強制予以規定,且鑒定人并未因此而承擔任何不利的法律后果,因鑒定人不出庭而引發的敗訴后果卻由公訴機關和當事人來承擔。這顯然無助于訴訟的順利進行,也使立法的本意大打折扣。

筆者認為，鑒定人不出庭作證的主要原因有以下幾種：一是有的鑒定人專業知識不過關,在鑒定時并未做到科學、全面、客觀、準確,因此不愿意出庭接受控辯雙方的質詢；二是有的鑒定人對于出庭作證心懷疑慮,害怕遭到當事人的報復,基于自身安全的考慮拒絕出庭作

證；三是鑒定人出庭作證,不僅造成時間上的耽擱,而且立法暫時未規定鑒定人出庭作證的經濟補償制度,鑒定人出于對經濟損失的擔心而不愿出庭作證；四是缺少鑒定人拒不出庭的追責制度，從而無法對不出庭的鑒定人進行行政上的監督約束和法律責任的追究。

如何解決好鑒定人經人民法院依法通知后仍不出庭作證的問題,筆者認為應當從如下幾個方面入手,以保證鑒定人出庭作證:

一是加強對鑒定意見的審查判斷,盡量避免“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”的情形出現。新刑訴法對鑒定人應當出庭作證的情形規定了一個必要條件，即“人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”，人民法院對鑒定意見的審查就顯得尤為重要。可以設想，如果鑒定意見本身沒有問題，但由于鑒定意見的專業術語難以掌握等原因導致承辦法官認為鑒定意見存疑，或是人民法院對鑒定意見的審查判斷失誤，通知鑒定人出庭，而鑒定人因各種原因沒有出庭，造成該鑒定意見依法不能作為定案根據，則違背了新刑訴法設置鑒定人出庭制度的初衷。由此產生的重新鑒定或者因檢材的滅失等原因無法重新鑒定導致對被告人無法定罪的后果，輕則浪費訴訟資源，重則影響刑訴法懲罰犯罪、保護人民功能的實現。

二是積極與鑒定機構進行溝通,達成鑒定人出庭作證的共識。在審查過程中,人民法院主動與鑒定機構溝通,可以起到以下兩方面的作用,一是通過溝通、釋法說理,使鑒定機構和鑒定人打消思想上的種種顧慮,能夠配合司法機關的訴訟活動,提供出庭作證率。二是通過溝通了解鑒定機構和鑒定人的鑒定活動,對其鑒定程序是否合法,鑒定意見是否科學做到心中有數,從而達到提高鑒定人出庭作證率的目的。

三是完善鑒定人出庭作證保障制度。新刑訴法對特定案件中鑒定人及其近親屬的人身保護問題作了規定, 人民法院應當會同檢察機關、公安機關采取有效的配套措施將法律落實到位,保證鑒定人及其近親屬的人身安全不受侵犯,解除其后顧之憂。同時有的鑒定機構是盈利性的中介機構,經濟因素是鑒定人不出庭作證的原因之一,在經濟上予以適當補償同樣有助于鑒定人出庭作證率的提高,在此可以借鑒新刑訴法關于證人出庭作證經濟補償制度的規定,對鑒定人出庭作證而支出的交通、住宿、就餐等費用給予補助。鑒定人出庭作證對于查明案件事實、準確定罪量刑具有至關重要的作用,鑒定人依法出庭作證有利于訴訟的順利進行。保證鑒定人在人民法院依法通知后出庭作證,不僅要在立法和制度層面上進一步進行規范,司法機關也要在訴訟過程中通過細致嚴謹的工作,提高鑒定意見的準確程度,打消鑒定人的種種顧慮,保證鑒定人能夠出庭作證。

四是健全鑒定人拒不出庭的追責制度。鑒定人不出庭還源于針對鑒定人的有效的追責制度缺失。新刑訴法對于鑒定人雖然《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第十三條規定，對于經人民法院依法通知拒絕出庭作證的鑒定人或鑒定機構，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰，情節嚴重的可撤銷登記。但需要省級人民政府制定相應的配套措施，逐步完善對鑒定人的監督機制和追責制度，要求作為人大授權監督機關的省級司法行政部門充分發揮自身的職能作用，進而從政府管理、監督層面促進鑒定人拒不出庭追責制度的完善，推動鑒定人出庭落到實處。此外，鑒定人不出庭導致鑒定意見不能作為定案根據而產生的經濟損失（重新鑒定產生的相關費用）或被告人不能被追究刑事責任，應當制定相應的民事和刑事法律規范，依法追究鑒定人因故意或過失應當承擔的民事責任和刑事責任。