第一篇：法學論文

西安科技大學 題 目：學生姓名：學 號：專業班級：指導教師：所在院系：日 期：畢業論文

（2010屆）

從國際法角度淺析釣魚島主權問題 毛佳明 0613020220 法學0602班 楊曙 人文學院 2010年05月

論文題目：從國際法角度淺析釣魚島主權問題 專 業：法學

學

生：毛佳明

簽名： 指導老師：楊曙 簽名：

摘 要

眾所周知，釣魚島自古以來就是中國不可分割的領土。釣魚島在經濟、資源利用與軍事國防安全方面對中日雙方都具有極其重要的地位。在釣魚島的主權問題上，中日雙方存在較大的爭議。本文通過闡述釣魚島的地理位置與歷史背景，以及從國際法的角度分析釣魚島特殊的法律地位及主權歸屬，其中主要在國際法中的先占問題與國際條約方面重點分析，進一步證明釣魚島是中國固有的領土。

【關鍵詞】 釣魚島 國際法 主權 先占 國際條約

【論文類型】 理論研究

Title: The analysis of the issue of sovereignty over the Diaoyu Islands，from the perspective of International Law Major: Jurisprudence Name: Zhu Xintao Signature: Supervisor: Yangshu Signature:

ABSTRACT

As we all know, the Diaoyu Islands is inalienable part of China since ancient times.Diaoyu Islands in the economic, national security and military use of resources in terms of both China and Japan have an extremely important position.The sovereignty of the Diaoyu Islands issue, China and Japan there is a big controversy.This paper explains the historical background, geographic location and the Diaoyu Islands, and the Diaoyu Islands from the perspective of international law, the special legal status and sovereignty，mainly accounted for in the first issue of international law and international treaties analyzed，further evidence of the Diaoyu Islands are China's inherent territory.【Key words】 Diaoyu Islands International law Sovereignty

International treaties

Preemptive 【Type of Thesis】 Theory

目 錄 釣魚島的地理位置與歷史背景

1.1 釣魚島的地理位置?????????????? 4 1.2 釣魚島的歷史背景??????????????? 4 1.2.1 古代時期的釣魚島??????????????4 1.2.2近代時期的釣魚島??????????????4 1.2.3 現代時期的釣魚島??????????????5 2 釣魚島的法律地位

2.1 釣魚島有自己的領海、毗連區??????????6 2.2 釣魚島沒有自己的大陸架和專屬經濟區??????6 2.2.1 《聯合國海洋法公約》第76條的規定????? 6 2.2.2 《聯合國海洋法公約》第121條第3款規定???6 3 釣魚島主權問題

3.1 地理學依據：釣魚島位于“臺灣海盆地帶” ??? 7 3.2 歷史學依據：中國發現釣魚島比日本早四百多年??8 3.3 國際法依據????????????????? 8 3.3.1 從先占上分析????????????????8 3.3.2 從地質歸屬上分析??????????????11 3.3.3 從國際條約上分析?????????????? 12 釣魚島爭端解決的前景

結語???????????????????????? 14

引文與注釋????????????????????? 15 參考文獻?????????????????????? 15 致 謝?????????????????????? 16 正文 釣魚島的地理位置與歷史背景

1.1 釣魚島的地理位置

釣魚島又稱釣魚臺、釣魚臺群島、釣魚臺列島，日本則稱之為尖閣群島。釣魚島列島由釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島、北小島和3塊小島礁即大北小島、大南小島、飛瀨島等8個無人島礁組成，總面積約6.344平方公里，最大的一個島只有3.6平方公里。

地理位置：東經 123°-124°34' 北緯 25°40'-26°。

相對位置：釣魚島列島位于臺灣與日本之間，閩之正東，臺之東北。距基隆約100海里，距那霸約225海里。

地質特征：位于中國東海大陸架的東部邊緣，在地質結構上是附屬于臺灣的大陸性島嶼。其海域為新三紀沉積盆地，富藏石油，據1982年估計當在737-1574億桶。

地理特征：處在東海大陸架上，附屬于臺灣島，以海溝與琉球群島相隔。

①

1.2 釣魚島的歷史背景 1.2.1 古代時期的釣魚島

自明朝初年起，釣魚島列島就屬于中國版圖。在日本1871年開始吞并琉球國之前，中國曾與琉球王國有過約500年的友好交往史，最先發現并命名了釣魚島等島嶼。在明朝永樂元年(1403年)出版的《順風相送》一書就有關于釣魚島列島的記載，這比日本聲稱的琉球人古賀辰四郎1884年發現釣魚島要早400多年。明朝以后中國許多歷史文獻對這些島嶼都有記載。直至清光緒十九年(1893年)十月，即甲午戰爭的前一年，慈禧太后還曾下詔書，將釣魚島賞給郵傳部尚書盛宣懷，作為采藥用地。

在日本1783年和1785年出版的標有琉球王國疆界的地圖上，釣魚島列島屬于中國。日本現代著名歷史學家井上清曾經明確指出，釣魚島是中國領土。

1.2.2近代時期的釣魚島

1894年冬，日本在甲午戰爭即將取勝的形勢下，認為占據釣魚島的時機已到，便于1895年1月14日的內閣會議上決定將釣魚島劃歸沖繩縣管轄，并改名為“尖閣群島”。

中日甲午戰爭后，于1895年4月，清政府被迫簽訂喪權辱國的《馬關條 約》，把臺灣全島及其所有附屬各島嶼和澎湖列島割讓給日本，這以后在日本才有了“尖閣群島”(即釣魚島列島)之說，而在此之前，日本的地圖一直用中國的名稱標定為“釣魚島列島”。1.2.3 現代時期的釣魚島

1951年，美國與日本背著戰勝國中國，非法簽訂了《舊金山對日和約》。該和約第二條雖然載明日本放棄其對臺灣及澎湖列島的一切權利與要求，但第三條錯誤地把日本所竊取的釣魚島等島嶼歸在美國托管的琉球管轄區內。

當時，周恩來總理當時嚴正聲明，中國政府堅決不承認《舊金山對日和約》。中國政府1958年在發表的關于領海聲明中宣布，日本歸還所竊取的中國領土的規定“適用于中華人民共和國一切領土，包括臺灣及其周圍島嶼”。

20世紀60年代末聯合國一委員會宣布該島附近可能蘊藏著大量的石油和天然氣后，日方立即單方面采取行動，先是由多家石油公司前往勘探，接著又將巡防船開去，擅自將島上原有的標明這些島嶼屬于中國的標記毀掉，換上了標明這些島嶼屬于日本沖繩縣的界碑，并給釣魚島列島的8個島嶼規定了日本名字。

在1996年7月至9月期間，中日兩國間的“爭議”領土釣魚島又起烽火。由于日本右翼團體4次登上釣魚島，非法修建燈塔設施和標記，并且正式向日本國政府申請，要求政府追認其在釣魚島上所建航標燈塔為日本國公權利下的燈塔。該行為嚴重地侵犯中國領土權，中國外交部及駐日本國大使均通過外交途徑多次向日方提出嚴正交涉，強調了“釣魚島及其附屬島嶼自古以來就是中國的固有的領土”，要求日方立即采取有效措施消除由此產生的惡劣后果和消極影響。而日本方面的回答是：日本對尖閣群島（日本對釣魚島的譯名）擁有主權，該島系日本的固有領土。

面對日本政府的頑固與縱容的立場，全中國的人民和世界各地的華人用不同的形式自發地掀起了保釣運動。同時，在同年9月中旬，中國人民解放軍陸、海、空三軍為檢驗登島作戰能力，舉行了聯合島嶼防御和登陸作戰的演習。保釣斗爭似乎有愈演愈烈之勢。

這種壓力下，日本政府似乎“被迫”采取了適當的措施。同年10月3日，日本兵庫縣警察方面以暴力團之嫌疑抄查了在釣魚島上設置燈塔、制造事端的右翼團體“日本青年社”總部以及其它另外3個有關場所，并逮捕了該會社顧問長谷川正男。

盡管如此，事實上釣魚島之爭并沒有從根本上得到徹底解決。2 釣魚島的法律地位

2.1 釣魚島有自己的領海、毗連區

1982年《聯合國海洋法公約》（簡稱《公約》）第121條第2款規定：島嶼與其他陸地一樣在其周圍可以確定領海、毗連區、專屬經濟區、大陸架。

領海是沿海國領土的組成部分，受沿海國主權的管轄和控制，沿海國的領海主權及于領海的上空。沿海國有權制定和頒布有關領海內航行、緝私、移民、衛生等方面的法律和規章；擁有開發和利用領海內資源的專屬權利及沿海航行及貿易的專屬權以及屬地管轄優越權等。

毗連區是領海以外毗連領海的一個區域，沿海國在這個區域內可以對某些事項行使必要的管制。如：放置在其領土或領海內違反其海關、財政、移民或衛生的法律和規章；懲治在其領土內違反上述法律和規章的行為??這些規定的實質是沿海國主權的延伸，是沿海國為了維護本國的主權和法律秩序需要對違法者進行追究和懲罰。

所以，釣魚島擁有自己的領海和毗連區。

2.2 釣魚島沒有自己的大陸架和專屬經濟區 2.2.1 《聯合國海洋法公約》第76條的規定

《公約》第76條規定：沿海國的大陸架包括其領海以外依其陸地領土的全部自然延伸，擴展到大陸邊外緣的海底區域的海床或底土。如果從測算領海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到二百海里則擴展至二百海里，超過二百海里的最長不應超過350海里。釣魚島位于中國臺灣東北、日本沖繩西南，距離臺灣約100海里，距離沖繩首府大約225海里，距離中國大陸約200海里，從地質構造看位于中國大陸架邊緣，其東西與日本琉球群島之間隔著深達6500米的琉球海溝。

因此，釣魚島本身處于大陸架邊緣，而且位于亞歐板塊與太平洋板塊交界之處，實際上是中日兩國大陸架的分界點，根據《公約》規定的自然延伸規則，釣魚島與中國大陸同處于一個大陸架之上。再加上釣魚島自古是中國領土，日本近年來的實際控制行為并不影響釣魚島的大陸架地位，因為《公約》還規定：沿海國對大陸架的權利并不決定于有效或象征性地占領或任何明文之公告，這是沿海國的固有權利。所以，釣魚島沒有自己的大陸架，它位于中國大陸架上。

2.2.2 《聯合國海洋法公約》第121條第3款規定

《公約》第121條第3款規定：不能維持人類居住或其本身的經濟生活

③

②的巖礁，不應有專屬經濟區或大陸架。釣魚島中的島嶼要么無人居住，要么是巖礁不適合人類居住，所以不能有專屬經濟區和大陸架。正如沒有大陸架一樣，釣魚島也沒有專屬經濟區。因為沿海國一旦宣布建立專屬經濟區，則200海里以內的大陸架的上覆水域和水域上空應適用專屬經濟區制度，不存在只有專屬經濟區沒有大陸架或只有大陸架沒有專屬經濟區的情況。

盡管釣魚島是彈丸之地，但如果被用作劃界的基點，則可以為主權者帶來11700平方海里的海域，經濟發展前景可觀，軍事價值顯著。它處于近海遠海漁業資源的交匯處，海產資源豐富，漁業可捕量達15萬噸，島上還有珍貴的藥材，在釣魚島海域還發現石油儲量極其豐富，估計可達737至1574億桶，有人甚至斷言釣魚島可能成為第二個中東。除石油之外，釣魚島海域附近還探明有深海多金屬結核和天然氣水合物等重要礦物質。因此在經濟方面它是走向海洋的橋頭堡、通向內陸的島橋。在軍事方面，釣魚島雖然不適合駐軍，但適合建造電子跟蹤設備及其他軍事設施，所以它又被稱為“不沉沒的航空母艦”。

④ 釣魚島主權問題

中日兩國都聲稱對釣魚島及其附屬島嶼擁有主權。以下便從地理學、歷史學和國際法方面闡述兩國各自的依據。

3.1 地理學依據：釣魚島位于“臺灣海盆地帶”

釣魚島列嶼位于臺灣東北方，琉球群島主島-繩島的西南方，先島諸島（宮古、八重山三群島）北方。整個列嶼由釣魚嶼、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島及其他附近的三小礁所組成，其中以釣魚嶼最大，釣魚島命名由此而來。

中國：釣魚島列嶼位于“臺灣海盆”地帶，處于中國東海海床邊緣，亦即位于中國閩浙二省東海地區的大陸礁層邊緣，是中國大陸土地及臺灣島向海內的自然延伸，全部海床地區水深在二百公尺以內。在近百年來，臺灣漁民經常在釣魚島列嶼水域作業，并于遇到強風時把船駛往釣魚島及南小島中間一條寬約一千五百公尺的海峽，當作“避風港”。

日本：釣魚島列嶼是琉球本土陸地的自然延伸，而琉球屬于日本。

而事實上，釣魚島列嶼以南十余海里的海床，地形突變，水深達一千尺以上，地質學上稱為“琉球海槽”，并無大陸礁層，故此釣魚島列嶼在地理上與琉球群島沒有關連，并非現屬日本的琉球本土陸地的自然延伸。況且，琉球漁民在過去數十年間鮮有到此作業，最主要原因乃是中國東海一帶整年受東北及西南季風影響，黑潮從臺灣東部向東北流，琉球居民不可能橫風流至 此島謀生，故臺灣漁民在此島上亦從未見過琉球人。

所以，釣魚島位于“臺灣海盆地帶”，不是琉球本土陸地的自然延伸。

3.2 歷史學依據：中國發現釣魚島比日本早四百多年

中國：釣魚島的發現最早可追溯至隋朝時期。那時中國的臺灣與釣魚島臨近另一個國家——琉球，隋煬帝曾派使者朱寬召其歸順，后來又派陳棱、周鎮州等率兵攻打琉球時途經釣魚島。1402年（明永樂元年）《順風相送》航海圖發現釣魚島并命名。這比日本聲稱的琉球人古賀晨四郎于1884年發現釣魚島要早400多年。1562年時任明朝浙江提督胡宗憲編纂的《籌海圖編》一書中的“沿海山沙圖”，標明了中國福建省羅源縣、寧德縣沿海各島，其中就有“釣魚嶼”、“黃尾山”和“赤嶼”等島嶼。可見早在明代，釣魚島就已被作為中國領土列入中國的防區。1654年，清朝康熙帝冊封尚質為琉球王，要求琉球兩年一進貢，稱中國為父國，使用大清年號，加強對臺灣、釣魚島的管理。1785年日本人林子平刊行的日本地圖，“三國通覽輿地路程全圖”所標明的顏色，則清楚顯示釣魚島是屬于中國的。1893年慈禧太后曾將釣魚島列嶼賞予盛宣懷之詔書，其孫輩的家族成員盛承楠在1949年自江蘇遷臺后，更不時到其家族“產業”釣魚島上采摘石蓯蓉（及其他生草藥）以供制造藥丸之用，他并于1970年9月9日在臺北市大華晚報發表《釣魚島列嶼藥記》。

日本：1895年甲午戰爭，中國戰敗，與日本簽訂《馬關條約》時，將臺灣連同釣魚島島割予日本。日本才將釣魚島列入為日本領土，以“尖閣群島”一詞來表示釣魚島列嶼，并劃歸琉球。

證明：釣魚島，中國比日本早發現四百多年。釣魚島不是無主島，而是中國所屬，不屬日本，也不屬琉球，日本竊取釣魚島主權。

3.3 國際法依據 3.3.1 從先占上分析

先占是一個國家有意識地取得當時不在任何其他國家主權之下的土地的一種占取行為。先占的主體必須為國家，其客體必須是不屬于任何國家的土地，即“無主地”。

1）釣魚島是中國的先占領土，是由我國最早發現和有效占領的，日本不享有對釣魚島的先占。歷史發展證明，中國首先發現了釣魚島并對其進行了有效的管理，符合國際法中領土取得的先占原則。先占是指國家有意識地對 無主地實行有效占領的領土取得方式。

（1）據史料記載，早在1372年，明太祖遣使楊載詔諭琉球時，經過釣魚島，經考察該島系無人居住的荒島且無任何他國標記，于是設立大明界大碑，開始了對此島和管轄。從1415年到清朝末約500年間的時間內，中國政府派使20余次進行巡察管轄。中國的臺灣漁民長期以來在釣魚島等島嶼上從事生產活動，久而久之，釣魚列島和該海域成了我國臺灣附屬島和東海的一漁場。自明朝起這些島嶼就已經在中國海防管轄區域內，而不屬于當時的琉球藩國所有，事實上當時的琉球藩王一直向清朝納貢，承認中國王朝的管轄。

十五、六世紀的明朝政府為了防止倭寇把釣魚島作為海上防御區域，在論述防御倭寇策略的《籌海圖編》中明確地標明了其位置和其所管轄區，確立了明朝對釣魚列島的統治權。明朝、清朝政府一直都重視釣魚島為中國領土。1561年的《籌海圖篇》和1863年清朝刻印的《皇清中外一統輿圖》等眾多歷史文獻中，都明確記載了釣魚島的歸屬以及行政管理問題。這些歷史資料顯示我國對釣魚島的占領完全符合國際法上先占的國家領土取得方式。清朝光緒19年（1893年）10月，慈禧太后留下詔書，將釣魚島賞給郵部尚書盛宣懷。

（2）日本在甲午戰爭時期占領釣魚島時，該釣魚島是“有主物”，既然是“有主物”當然不符合先占的成立條件。從另一角度看，當初簽訂《馬關條約》時，在條約上明確寫明了中國將遼東半島、臺灣島及所有附屬各島嶼、澎湖列島“割讓”給日本。而“割讓”是指一國通過條約將其對國家領土的主權轉移給另一國，也就是說割讓的土地一定是被割讓國的領土。那么釣魚島被割讓給了日本，即說明當時是中國將釣魚島的主權轉移給了日本，從側面證明了當時的日本是承認中國對釣魚島享有合法主權的。

（3）不僅如此，1719年日本學者新井君美所著《南島志》一書中提到琉球336島，其中并無釣魚島。1875年出版的《府縣改正大日本全圖》中也無釣魚島。

琉球王府權威史書——琉球宰相向象賢的《琉球國中山世鑒》（1650年）采用了中國明朝冊封使陳侃的記述，稱久米島是琉球領土，而赤島及其以西為非琉球領土。

1972年日本井上清教授在其著作《尖閣列島——釣魚島的歷史解析》一書中客觀地指出“日本明治維新開始（1868年）以前，在日本和琉球，離開中國文獻而獨立論及釣魚島的文獻，實際上一個也查不到。日本最早有釣魚島記載的書面材料屬1785年仙臺人林子平所著《三國通覽圖說》的附圖”琉

⑤球三省并三十六島之圖”。然而，仙臺人林子平也是以中國清朝康熙冊封使徐葆光的《中山傳言錄》為依據，該圖也是采取中國的”釣魚臺“為島名并對該島嶼和中國福建、浙江以同一淺紅顏色標出，而久米島則同琉球一樣為黃褐色并照引徐葆光的話稱，久米島是“琉球西南方界上鎮山”。井上清教授作為一名歷史學家，經過查閱歷史文獻之后而斷定釣魚島在日本染指之前并非“無主地”，而是中國的領土。

1817年，日本國掠奪了琉球王國將其編入了鹿兒島，1879年廢琉球而建沖繩縣。（100多年后的今天，在沖繩縣境內尚能看到有不少深受中國影響的民俗習慣和極具中國風格的建筑物和牌坊。在此之前，琉球人民是一個獨立的不同于大和民族的一個民族。）日本政府聲稱日本于1885年對該釣魚島進行過現地調查判定該島無證跡說明屬于清國所有。1895年1月14日，日本內閣決定釣魚島與久場諸島、黃尾嶼為沖繩縣所管轄。事實上日本政府是在極其秘密的情況下進行調查的，事后也未向世界宣布。即使是在明治29年（1896年）3月5日伊藤博文首相關于沖繩縣的組成令中也只字未提釣魚島或“尖閣諸島”。

總之，在當時數個世紀中，在中國人、琉球人和日本人的有關琉球和釣魚島列島的文獻中，一致表明釣魚島列島屬于中國領土。

（4）國際社會第三國的承認或默認不是作為權力的根源，但它是作為支持實際顯示這種國家的權力的可貴證據。在美國、前蘇聯、法國包括日本等10多個國家近200種地圖上都明確標繪了釣魚島屬于中國的領土。例如，1948年美國權威地圖《HAMOND‘S NEW WORLD ATLAS》（GARDEN CITY《新世界地圖》）書中包括美國在第二次世界大戰時期進攻日本時占據的地區，地圖中詳列了日本管轄的全部島嶼，而釣魚島沒有被包括在地圖內，它顯示了當年美國并沒有視釣魚島為日本的一部份。

2）日本不斷地制造事實，試圖由實際控制變成實際取得，從而時效取得釣魚島的主權行為，不符合國際法的規定。時效在現代國際法中找不到存在的根據，并沒有成為一致公認的制度，只是國際法院判例承認的一種領土取得方式，是指國家占有他國的部分領土，經過長期和平地行使管轄權而取得該領土的主權。即使如此，日本的時效行為也不符合國際法的規定，是干涉他國內政的行為。

眾所周知，由于上世紀４０年代中后期中國國內爆發內戰，國民黨敗退臺灣，想憑借臺灣海峽與大陸對峙，伺機反攻，使得中華人民共和國中央人民政府實際上喪失了對臺灣及其附屬島嶼、附屬海域的實際控制權。又由于 ⑥近年來臺灣島內臺獨勢力甚囂塵上，臺灣當局為了謀求臺灣獨立，不惜出賣國家主權，暗示日本如果其能幫助臺灣獨立，臺灣可以滿足日本對釣魚島的要求。在這種情況下，日美將臺灣納入日美安全保障體系，而臺灣則默許日本加強對釣魚島附近海域的巡邏，在島上興建、維護直升機場、燈塔等設施。日本還重金向日本民間租借釣魚島，宣布接管燈塔等，旨在強化實際控制的同時，增加國際社會對其釣魚島主權訴求的同情和認可，以達到時效取得的目的。對此，中國政府提出強烈抗議。這種抗議可以構成日本依時效取得領土的障礙。因為臺灣是中國不可分割的領土，臺灣當局的默許行為不是國家主權行為，不產生國際法上的法律效力；其次，現代國際法中規定時效取得必須是以和平、無爭議、持續長期的實際控制為前提，我國政府的抗議行為表明釣魚島的主權一直處于爭議狀態，使得日本政府的行為不符合國際法中時效取得的規定。

3）日人古賀辰四郎在1884年發現該島后，在島上建立了木頭魚工廠，搜集羽毛鳥糞。指該島嶼沿海一帶久為琉球漁民捕魚的地方。其意在聲稱日人為釣魚島列嶼的發現者，并登陸、占領與使用該島，若此點屬實，在國際法上，日本已滿足了對該島的“有效先占”（OCCUPATION）條件，從而建立了日本對該島的管轄權（意即取得該島為日本之領土）。但其子在1970年8月則否認該列嶼為他父親首先發現之說，只承認他父親曾去過，但在此之前早有人去過。

通過上述分析，從國際法“先占”的角度我們完全可以得出這樣一個結論：中國享有釣魚島的主權是無可非議的。3.3.2 從地質歸屬上分析

地質歸屬：釣魚島附屬臺灣，不屬琉球

在日本的國際法學界中有一部份的國際法學者持有這樣的觀點，認為釣魚島是過去琉球國的附屬島，過去中國是琉球的保護國，所以中國對釣魚島主張領土主權。例如，日本著名的國際法學者田煙茂二郎與石本泰雄合編的《國際法》一書中稱：“在歷史上中華大陸的帝國，與琉球國有著一定的朝貢關系，琉球是在1372年起向明朝朝貢的，這一關系一直持續到清朝。1880年前后，琉球向中國的航海因朝貢而繁多，中國方面在琉球王交替之際派遣了冊封使。這些大量的文獻記載均存在于中國方面。根據這些記載，中國主張琉球范圍的”尖閣諸島“數百年前就是中國的。”這是一種混淆視聽的錯誤觀點。

中國政府歷史上就把釣魚列島視為臺灣島的附屬島，而決不是因為自己 的琉球國的保護國而因此主張對釣魚列島的主權。事實上日本政府也十分清楚當時的琉球國的管轄范圍不包括屬于臺灣附屬島嶼的釣魚列島，其最好的證明是日本政府自身的“行為”。

1）在國際法上若欲依據發現并占有一塊無主地為理由，先占之主體必須是國家或由國家授權者。早在1817年日本政府掠奪、霸占琉球王國將其編入鹿兒島之際對于釣魚列島不屬于琉球列島是明知的。事實上，日本占領琉球后，釣魚列島仍屬于臺灣，在清廷的管轄之下。日人古賀氏在向日本內政部申請對釣魚列島的租地權時，卻被日本政府以“不認為該島屬于日本”為由駁回其申請。

2）1941年日踞臺灣時代的“臺北州”為了保有釣魚島漁場，和繩（琉球）郡打了一場官司，1944年日本東京法院更判決確定釣魚島列嶼屬于臺北管轄。

3）1895年，中國戰敗后，日本占領臺灣時，同時據釣魚島列嶼。并于次年批準古賀氏的申請，又于次年將之列入為日本領土。但在1942年中美英開會議宣言即指出“所有日本竊奪自中國的一切土地，均應由中國政府收復之。”這無疑包括釣魚島列嶼。

4）按照國際法中，1958年“大陸礁層公約”第六條規定：“

（一）海岸毗鄰及（或）相向之兩個以上國家，其大陸礁層界線之劃定，應符合其國家陸地領土自然延伸之原則。”即釣魚島列嶼屬中國土地的自然延伸，主權屬中國所有絕無疑問。

從地質歸屬上而言，釣魚島附屬臺灣，不屬琉球。3.3.3 從國際條約上分析

1）1895年，中日甲午戰爭結束，中方戰敗，雙方簽訂了《馬關條約》，條約中規定了“中國將遼東半島、臺灣島及所有附屬各島嶼、澎湖列島割讓給日本”。該割地賠款的條約雖然是我們的民族恥辱，但是我們不得不承認其具有法律上的約束力。

1945年《開羅宣言》剝奪了日本在太平洋所奪得或占領的一切島嶼，其中還特別明確“日本所竊取于中國之領土，例如滿洲、臺灣、澎湖列島等，歸還中華民國”。從該條約中，很明確的指出了釣魚島的主權歸還問題——釣魚島是作為臺灣的附屬島嶼被割讓出去的，當然應該與臺灣、澎湖一起歸還。而且后來的《波茨坦公告》也重申了《開羅宣言》中的這一規定。

因此，在日本同意并有義務忠實履行《波茨坦公告》中的全部條約開始時，日本已經完全失去了對釣魚島的主權，而且更加明確的了一點——釣魚 島是中國的領土，中國對其享有完全主權。

2）而日本一直以來認為其享有主權的原因是其與美國于1951年簽訂的《舊金山和約》，美國將北緯29°以北的島嶼劃歸日本（其中就包括了釣魚島）。日本聲稱該條約是合法的國際條約，所以其享有釣魚島的合法主權。

然而根據國際條約對第三國的效力上來看，原則上，條約只對締約國有拘束力，不能約束第三國。1969年的《維也納條約公約》第34條規定，條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利。第35條進一步規定，如果一個條約有意為第三國設定一項義務，應得到第三國書面明示接受。根據《維也納條約公約》，可以看出日本和美國是締約國，和約只對他們兩國之間發生效力，而對作為第三國的中國不具約束力，因此不影響中國對釣魚島的合法權益。而且釣魚島是我們國家的領土，若《舊金山和約》要發生效力，那么應該得到作為被創設了義務方的第三國的也就是中國的書面明示同意。然而，中華人民共和國外交部與1951年8月15日就發表聲明，中國政府不承認此和約的效力。從“條約對第三者無損益”的原則上看，日美簽訂的《舊金山和約》損害了我國的合法利益，因此該和約是非法的，自始無效。

《舊金山和約》關于釣魚島的處置違反了《波茨坦公告》，也違反了國際法基本準則，侵犯了中國主權，因為任何國家不能處分不屬于自己的領土，而美國偏偏置國際法于不顧，于1971年再次和日本簽訂“歸還沖繩協定”，強行將本來屬于中國的釣魚島的行政權一并交給日本，為日本實際控制釣魚島提供便利，也為中日釣魚島權屬之爭埋下隱患。

3）根據1958年《大陸架公告》、1982年《公約》的規定，釣魚島下屬大陸架屬于中國所有。如前所述，釣魚島沒有自己的大陸架，它位于中國大陸架之上，根據自然延伸原則，中國大陸架可以長達200海里，釣魚島正好位于這個范圍之內。

4）國際法還規定，對有爭議的領土，單方面宣布主權，并不產生國際法上的效果。所以，日本想依時效取得釣魚島的主權，沒有國際法上的根據。釣魚島爭端解決的前景

釣魚島問題一直以來都是中日雙方的一個敏感話題。盡管前中國領導人鄧小平曾表示應由更具智慧的兩國下一代人去解決這個問題，但是現實中釣魚島問題不斷地成為中日關系中的一個不可回避的爭執點，兩國政府都在主權問題上采取了強硬立場，宣稱對釣魚島的主權是不可質疑的，中國大陸、臺灣、香港掀起的一波波的“保釣”運動又使釣魚島爭端一再牽動著兩國民 眾敏感的民族尊嚴的神經。

釣魚島爭端的解決必須遵循和平原則。兩國都是聯合國的會員國,都有義務遵守《聯合國憲章》第2 條第3 款的規定,即應“以和平方法解決其國際爭端”;中日兩國在1972 年的《中日政府聯合聲明》和1978 年的《中日和平友好條約》中都已鄭重確認要根據和平共處五項原則和聯合國憲章的原則, “在相互關系中,用和平手段解決一切爭端,而不訴諸武力和武力威脅”。這些規定實際上為兩國政府處理釣魚島糾紛指明了方向,并對雙方政府都有約束力。

從目前的態勢來看，要想使兩國在釣魚島主權問題上作出退讓與妥協是幾乎不可能的。現在所能作的就是不使爭端升級，擴大。雙方要保持克制，包括在言語上和行動上，避免互相刺激，尤其是要防止可能出現的日本用武裝力量威嚇、驅趕中國的“保釣”人士。至于通過國際司法或仲裁解決的途徑，短期內均很難看到。

釣魚島所牽涉到的經濟利益分配問題，倒是可以成為雙方解決爭端的一個突破口。在有爭議海域相關國家的合作開發利用資源的模式均已被兩國所認同，并且之前兩國均有相關實踐。為了不妨礙中日關系的正常發展，中國政府提出“在尚未徹底解決釣魚島群島主權歸屬問題之前，建立有效地合作機制，擱置爭議、共同開發的積極務實的做法”，我們也希望日本政府端正態度，勇于接受釣魚島主權歸屬中國這個不容爭辯的事實，不要再在釣魚島上制造事端妄想企圖通過“時效取得”得到釣魚島的主權。

在釣魚島主權因雙方爭執而未定的情況下，能否考慮撇開主權歸屬問題，先就海域劃界問題進行談判，從而取得在局部海域的劃界的一致認同，進而緩解了雙方的對立沖突，又能盡快利用海洋資源，這也不失為一個權宜之計。

結語

釣魚島歷來是中國的領土，可是至今為止，該島仍然在日本國的實際控制之下。盡管日本依現有的條件暫時無法取得釣魚島的主權，但是日本政府的行為足以提醒我們，如果再不采取行動，那么很有可能在將來的某一天我們會永遠失去釣魚島。我們必須捍衛國家的每一寸土地。我們只有用實力和決心，告訴世界和日本，釣魚島是中國的領土，同時也要加強對島嶼的管理，無論是釣魚島還是東海、南海的島嶼，防止其他國家借時效原則竊取我國領土。

【引文與注釋】 ①摘自百度知道

②1992年，中國通過《領海及毗連區法》，以法律的形式寫明釣魚島等島嶼是中國領土

③馬呈元編《國際法》，中國人民大學出版社，2003年，第143頁

④楊曉陸著《中國在釣魚島之爭中的態度及對策》，Http//www.tmdps.cn(2005年3月10日)⑤趙建文編《國際法新論》，法律出版社，2000年，第258頁 ⑥馬呈元編《國際法》，中國人民大學出版社，2003年，第100頁

【參考文獻】：

[1] 李先波、鄧婷婷 《從國際法看中日釣魚島爭端》，《時代法學》2004年第3期

[2] 朱艷欽 《國際法視野下的釣魚島爭端探析》，《福建政法管理干部學院學報》2005年9月第3期

[3] ［日］井上清著．《釣魚島——歷史與主權》．中國社會科學出版社，1997：第98頁

[4] 鐘嚴 《論釣魚島主權歸屬》,《人民日報》1996年10 月18日第8 版[5]《中日政府聯合聲明》第6條、《中日和平友好條約》第1條第2款 [6] 王鐵崖主編 《國際法》，法律出版社，1995年，第237頁

[7] 鐘嚴 《論釣魚島主權歸屬》, 《人民日報》1996 年10 月18 日第8 版[8] 王德水《從國際法視角看中日釣魚島主權爭端》[J].海洋開發與管理, 2007, 第3頁

[9] 香港《文匯報》，１９９６年８月１８日

[10] 林琳 《從國際法論中國對釣魚島群島無可爭辯的主權》[J].中國邊疆史地研究, 1999, 第4頁

[11] 劉江永 《論釣魚島的主權歸屬問題》[J].日本學刊, 1996, 第6頁 [12] 劉冰：《先占原則與釣魚島主權》，《天津市政法管理干部學院學報》2005年第4期。

[13] 吳輝 《從國際法論中日釣魚島爭端及其解決前景》，載于《中國邊疆史地研究》，2001 年3 月，第76-78頁

[14] 朱鳳嵐《中日東海爭端及其解決的前景》當代亞太，2007第3—16頁

致 謝

畢業論文，也許是我大學生涯交上的最后一個作業了。我想借此機會感謝四年以來給我幫助的所有老師、同學，你們的友誼是我人生的財富，是我生命中不可或缺的一部分。在本人的撰寫過程中，從選題、編寫提綱、資料收集、撰寫、修改、最后定稿，指導老師楊曙都給予了具體的悉心指導，付出了大量的心血，各位授課老師也給予了許多啟示和幫助，在此一并表示誠摯的感謝。

大學生活即將匆匆忙忙地過去，面臨本科畢業，即將進入社會階段深造，這是我人生歷程的又一個起點，在這里祝福大學里跟我風雨同舟的朋友們，一路走好，未來總會是絢爛繽紛！

第二篇：法學論文

畢 業 論 文

畢業生姓名 ： 專學

業 ：

號 ：指導教師

所屬系（部）：

二〇一二年十月

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前 言

正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著極其重要的作用，從習俗到法律，從觀念到學說，經歷了一個漫長而又曲折的歷史發展過程。它一開始從復仇的防衛中萌芽，后來逐漸發展成私刑，直至它能成為更完善的制度被刑法確定下來。而正當防衛制度在刑法中地位的真正確立，是1971年的法國刑法典。正當防衛目的正當性表明它不是違法侵害，也不是主要用來懲罰侵害人，而是一種有限度的防衛。正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅的緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有力回擊。然而正當防衛在實際生活中也遇到許多問題，它不足之處的背后是立法在某些領域的欠缺。本文就完善我國刑法中正當防衛制度提出自己的幾點建議，以便能更好地服務于相關制度的發展。

ii

目 錄

摘 要.................................................................1 關鍵詞.................................................................1 Abstract...............................................................1 Keywords...............................................................1

一、關于我國刑法中正當防衛的概述.......................................1

（一）正當防衛制度的歷史發展...........................................1

（二）正當防衛的概念和意義.............................................3

二、正當防衛的條件.....................................................4

（一）正當防衛的防衛意圖...............................................4 1.防衛認識.............................................................4 2.防衛目的.............................................................5

（二）正當防衛的起因條件...............................................5

（三）正當防衛的時間條件...............................................6

（四）正當防衛的防衛對象...............................................6

（五）正當防衛的限度條件...............................................6

三、關于防衛過當.......................................................7

（一）防衛過當的概念...................................................7

（二）防衛過當罪過形式的認定...........................................8

四、對我國刑法中正當防衛制度的完善建議.................................9

（一）增加對正當防衛的確認后的大力表彰，并向社會公示..................10

（二）應明確特殊防衛適用對象的界限....................................10

（三）不法侵害人應賠償防衛人因防衛造成的第三人物質上和精神上的各種損害 11

（四）公安、司法機關應全面收集證據嚴格辨別事實材料，以防防衛人濫用特殊防衛......................................................................11 結 論................................................................12 參考文獻..............................................................13 致 謝................................................錯誤！未定義書簽。

iii

論我國刑法中的正當防衛

摘 要

正當防衛是我國刑法中的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段。它的目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛的概念、目的意義以及防衛過當等法律問題進行評析，并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善，提出了自己的看法。

關鍵詞： 正當防衛；

防衛意圖；

防衛過當；

必要限度 ；

不法侵害

Abstract

Justifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights.Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social and public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon.Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal issues, such as undue defence, and combined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put forward its own views.Keywords: self-defense； defend intention；undue defence；defence to limit；infrinnged upon

一、關于我國刑法中正當防衛的概述

（一）正當防衛制度的歷史發展

正當防衛制度作為一種刑事法律制度，具有非常悠久的歷史。在歐洲，早在資本主義社會產生之前的古代法律制度中，已經出現了關于正當防衛制度的大致輪廓。例如在古羅馬非常著名的十二銅表法中就有這樣的規定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他（被）認為是合法的。”①在我國，與它類似的制度也出現得比較早。例如，在《唐律》中已有這樣的的規定：“諸夜無故入家者，笞四十。主人登時殺者，勿論。若知非侵犯而殺、傷者，減斗殺、傷二等。其己就拘，執而殺、傷者，各以斗殺、傷論。” ②這段話的含義是說，如果在夜里無緣無故地闖入別人家里，要打四十大板。主人當場殺死闖入者，不以犯罪論。主人明知他人不是有意侵犯而將其殺傷，以斗殺、傷之罪減輕處罰；闖入者已就縛后主人將其殺或傷，則各以斗殺、傷之罪論刑。其中不僅有關于正當防衛的內容，甚至還規定了防衛過當。通過唐律的這段規定可以看出，如果單從形式上進行比較，古代的正當防衛與今天的正當防衛制度，在行為的前提（是否有不法侵害行為發生）、行為的對象（是否針對不法侵害者本人的利益）、行為的時間（是否在不法侵害正在進行時）以及行為的限度等方面的限制性條件已經具有很大的相似性，具備了現代正當防衛的大致輪廓。當然，從實質上看，古代的防衛制度比之今日的正當防衛制度在條件限制上要寬松得多，它的出發點也是為了維護奴隸主或封建地主階級的特權和利益，因而實質上是統治階級為自己設立的一種私刑權，是為少數統治階級服務的。而且即便從形式上看，當時的制度的完備性也遠不能同今天相提并論。

正當防衛作為一種嚴格的法律概念而被提出來，是在近代資產階級革命時期。從反對封建主義的立場出發，法國自然主義法學派的思想家和法學家孟德斯鳩、盧梭等人首先提出了正當防衛的概念。他們認為，正當防衛的權利是人類的天賦權利之一。其后，俄國的革命民主主義思想家拉吉舍夫，結合俄國當時的社會現實情況，繼承并發展了自然法學派的正當防衛理論。③1971年的《法國刑法典》是資產階級刑法中最早規定正當防衛法律制度的，它標志著近現代意義上正當防衛在制度上開始建立，并不斷走向完善和成熟。可以說今日的正當防衛制度的法學理論與法律制度，完全是在以前的理論和實踐的基礎上發展起來的，我國在刑事立法和刑事司法實踐中非常重視正當防衛制度的作用。1979年刑法對于正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但它對于正當防衛的界限缺乏明確界定。1997年我國立法機關結合實際情況與經驗，對1979年的刑法進行了修改，其中一個重要的內容就是放寬了正當防衛的限度條件，并且新規定了特殊防衛權（有時也叫無限防衛權）。這對于鼓勵廣大人民群眾積極同 引自趙秉志《外國刑法原理》，中國人民大學出版社，2000年1月第1版，第73頁。

引自蒲堅《中國法制史參考資料》，法律出版社，1989年10月第1版第，98頁。③ 引自馬克昌《近代西方刑法學說史略》，中國檢察院出版社，2004年第一版，第103—108頁。①②

違法犯罪行為作斗爭無疑有著巨大的推動作用。

（二）正當防衛的概念和意義

根據《刑法》第20條的規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。正當防衛是法律賦予公民的合法權利，它使每個公民在遇到國家、公共利益或公民的合法權益遭受不法侵害時，有權實行反擊，有權給侵害者以必要的損害以保護國家、公共利益或公民的利益。因此，正當防衛的實質，是公民在特定條件下的防衛權。

但是從另一方面看，可以說它又是一種道德義務。在我國，愛護集體，關心他人，自覺地維護社會秩序，勇于同一切危害國家和人民利益的行為作斗爭，是我們社會的良好道德風尚。如果有人面對合法權益受到侵害，視而不見，聽任犯罪分子胡作非為，那么他就會受到道義上的譴責。對負有某些特定職責的公民如人民警察，正當防衛又是一種必須履行的法律義務。由正當防衛的涵義可知，當國家公共利益、本人或他人的人身權利受到不法侵害的時候，國家不僅允許而且希望和要求公民行使正當防衛權，鼓勵和支持公民履行這項社會義務。公民積極行使正當防衛權利，履行正當防衛義務，對于促進社會主義精神文明建設，維護社會治安秩序，打擊減少和預防犯罪，保護國家和人民的利益，具有十分重要的意義。我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當防衛問題，是因為，犯罪構成由四個方面的要件――犯罪主體、犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構成。具備了四個構成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，即外表上似乎符合某種犯罪構成，實質上不僅不具有社會危害性，而且是對國家和人民有益的行為。把正當防衛規定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法理論認為，正當防衛行為根本不具備犯罪構成條件。即實施正當防衛的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應受到法律的制裁，還應當受到法律的保護、支持和鼓勵。

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他正當權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使

其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

二、正當防衛的條件

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件，在刑法理論上必須同時具備五個條件。

（一）正當防衛的防衛意圖

所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身財產等合法權利而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括對正在進行的不法侵害的認識（即正當防衛的認識因素）和對于制止正在進行的不法侵害的決意（即正當防衛的意志因素）①。

1.防衛認識

當公共利益或公民個人的權利遭到不法侵害時，每一個在場的人對不法侵害都應有相應的認識，無論正當防衛反映的內容、形式以及性質有多大差別，都是基于認識所產生的。防衛認識是產生防衛意圖，進行防衛的首要條件，沒有防衛認識，就不可能有防衛意圖。正當防衛是在緊急情況下采取的緊急措施，因此防衛人在防衛時的認識內容有些是必須的，無論在哪種情況下都不可或缺；有些則是選擇性的，即使防衛人有時認識不到，也不影響正當防衛行為的成立。正當防衛的防衛認識的具體內容應該包括以下幾個方面：②

（1）防衛人必須認識到有現實的不法侵害存在

防衛人只有認識到不法侵害的存在，才能產生防衛意圖，如果行為人認識到沒有不法侵害的存在，而仍然實施了加害行為，那他的行為就不是正當防衛。或者說沒有不法侵害的存在而行為人誤以為存在，則屬于認識上的錯誤，也不能成為正當防衛。①②引自姜偉，《正當防衛》，法律出版社，2007年第2版，第34頁 引自姜偉，《正當防衛》，法律出版社，2007年第2版，第35—36頁

至于不法侵害是一般的違法行為還是犯罪行為，不需要防衛人作出明確的判斷。對不法侵害的認識，只要行為人認識到具有客觀上的危害就可以了，而不必要求行為人認識到不法侵害人主觀上具有罪過的必要。

（2）防衛人必須認識到有現實的不法侵害存在

刑法要求正當防衛只能針對正在進行的不法侵害實施，防衛行為應隨不法侵害的產生與終止而實施和結束。關于不法侵害的開始時間一般認為，如果是一般的不法侵害，應當是不法侵害進行到了一定程度，形成了侵害的緊迫性，對某種合法權益已經造成了部分損害或即將帶來嚴重的侵害時，才能實施正當防衛。而對于特殊防衛中的暴力犯罪行為，應以著手作為不法侵害的開始，即行為人已經開始實施刑法分則所規定的某一具體犯罪構成要件的行為。不法侵害的結束則是指不法侵害已經停止或不法侵害造成的結果已經出現。

（3）防衛人必須認清不法侵害人

防衛人必須認識到不法侵害人，才能明確反擊的具體對象。如果防衛人明知某人沒有實施不法侵害而仍對他實施了加害行為，他的行為也不是正當防衛。

2.防衛目的

防衛目的是防衛意圖的宗旨和核心，沒有目的，人的行動便失去了目標，防衛意圖便失去了方向。如果防衛認識是告訴行為人可以防衛，防衛目的則是促使人們決定防衛意圖以及怎樣防衛。缺少了防衛目的就不能構成正當防衛的意圖。我國刑法第20條第一款規定，正當防衛的目的是制止正在進行的不法侵害，保護國家、公共利益、本人或他人的人身財產和其他權利免受侵害。①

從內容上看，正當防衛的目的既可以是為了保護國家、公共利益，也可以是保護本人或他人的利益。它集中反映了我國刑法“為公”的立法特點，是社會主義精神文明在刑法制度中的體現。從保護合法權益的種類來看，既可以是人身權利，也可以是財產權利，還包括“其他權利”，也就是說正當防衛保護的對象沒有限制，具有相當的廣泛性。

（二）正當防衛的起因條件

正當防衛只能針對不法侵害行為才能實施。所謂“不法侵害”，是指人所實施的對國家公共利益和公民個人合法權益的違法的侵襲和損害行為。作為正當防衛起因的不法侵害有其質的特征和量的特征。就質而言，具有社會的危害性，即指某一行為直 ① 引自姜偉，《正當防衛》，法律出版社，2007年第2版，第37頁

接侵害國家、公共利益和公民合法權益，具有不法的性質。就量而言，侵害具有緊迫性，即指那些帶有暴力、暴力性和破壞性的行為，對我國刑法所保護的國家公共利益和公民個人合法權益造成侵害，具有一定的緊迫性。只有同時具備質和量的特征，才能成為正當防衛的起因。沒有社會危害性質不存在正當防衛的現實基礎，因而也不發生侵害緊迫性的問題；而侵害緊迫性排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因限于為實現正當防衛的目的所允許的范圍。①

（三）正當防衛的時間條件

在時間條件上，必須是對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛。所謂正在進行的不法侵害，一方面是指這種侵害是實際存在的，而非防衛人主觀想象的、推測的。在不法侵害并不存在的情況下，誤以為發生了不法侵害，而進行“防衛”，這叫“假想防衛”。另一方面是指不法侵害還必須是正在進行的。正在進行指不法侵害已經開始而尚未結束。正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行，這是對行使防衛權在時間上的要求。因此既不允許事先防衛，也不允許事后防衛，無論是事先防衛，還是事后防衛，都是防衛不適時，都不是正當防衛，構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。②

（四）正當防衛的防衛對象

正當防衛只能針對不法侵害者本人，它是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害者的人身或財產造成一定損害的方法來實現防衛意圖。因此正當防衛的對象主要是不法侵害人的人身。為了制止這種正在進行的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛手段。同時不法侵害人的財物，也可以成為正當防衛的對象。正當防衛的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害者本人實行，而不能對沒有實施不法侵害的第三者，例如，不法侵害者的家屬親友等。如果防衛人在實施防衛過程中給第三者造成人身或財產損失，而又不具備緊急避險條件的，則應根據其有無罪過來確定是否負刑事責任。③

（五）正當防衛的限度條件

正當防衛在防衛限度條件上要求不能明顯超過必要限度并造成重大損害。刑法第20條第2款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損失的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這說明正當防衛不能超過必要限度，給不 引自姜偉，《正當防衛》，法律出版社，2007年第2版，第37頁

引自姜偉，《正當防衛》，法律出版社，2007年第2版，第38頁 ③ 引自姜偉，《正當防衛》，法律出版社，2007年第2版，第38—39頁 ①②

法侵害人造成重大損害，否則就失去了防衛的適當性，從而成為對社會有害的行為。對于防衛過當，應當負刑事責任。因此是否明顯超過必要限度并且造成重大損害是區分正當防衛和防衛過當的標志。

如何理解正當防衛的必要限度，刑法理論界有幾種不同的主張。一是“基本相適①應說”。該說以為，防衛行為與侵害行為應當基本相適應，即防衛行為從性質、手段、強度及后果必須與不法侵害行為的性質、手段、強度和可能造成的后果基本相適應。二是“必要說”。②該說主張以有效地制止不法侵害所必要為正當防衛的必要限度。只要防衛行為在當時的情況下能有效地制止不法侵害，其性質、手段、強度和后果等，即使與不法侵害行為相適應，都不應認為是超過了必要限度。三是“折衷說”。該說認為，防衛行為的必要限度，應從兩方面考慮，一方面要看防衛行為是否為制止不法侵害所必需，另一方面要看防衛行為與不法侵害的行為是否基本相適應。“基本相適應說”沒有看到正當防衛的目的是為了制止正在進行的不法侵害，因而沒有抓住問題的實質。“必要說”雖著眼于正當防衛的目的，但對于必要限度的設定太寬松，從而導致可能濫用防衛權。“折衷說”首先保證實現正當防衛的目的，同時又要防止造成不應有的危害。上述三種觀點中，折衷說較為科學合理。

三、關于防衛過當

（一）防衛過當的概念

根據刑法第20條的規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。防衛過當與正當防衛是兩個既有本質區別，又有密切聯系的概念。首先，防衛過當在客觀上有危害性，在主觀上有罪過性。從總體上說是一種非法侵害行為，這是它區別與正當防衛的本質特征，也是刑法規定防衛過當應負刑事責任的根據。其次，防衛過當與正當防衛一樣，都具有行為的防衛性，這是他們的密切聯系之所在。要成立防衛過當，也必須是在不法侵害正在進行，為了制止不法侵害保護合法權益，針對不法侵害人的前提下實施的。只是因為防衛明顯超過必要限度造成了重大的損害，才使防衛由正當變為過當，由合法變為非法。正基于此，我國刑法規定對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰。

引自李方曉《刑法導論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116頁。

引自李方曉《刑法導論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116頁。③ 引自李方曉《刑法導論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116—117頁。①②

③

（二）防衛過當罪過形式的認定

防衛過當的罪過形式是我國刑法理論界爭議相當激烈的一個問題，之所以要追究防衛過當的刑事責任，是因為防衛人對防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一結果存在罪過。

從實踐上看，防衛人在實施防衛行為時的精神狀態是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮定。在防衛人處于慌張、驚恐的狀態下，行為人一般不可能對防衛行為是否過當產生認識，也不應該要求防衛人履行預見義務從而避免過當結果的出現。因此，在這種情況下即便防衛行為造成了過當的結果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負任何刑事責任。在防衛人在處于從容、鎮定的情況下，對自己的防衛行為是否超過必要限度造成重大損害則完全有可能認識，有時候認識的甚至比較清楚。在有能力認識而沒有認識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失;在已經認識到自己的防衛行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實施防衛行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過于自信過失存在的余地。如果防衛人雖然認識到自己的行為可能過當，但由于某種條件的存在而輕信不會過當，就屬于過于自信的過失。如果已經認識到自己的行為可能過當，但出于保護合法權益心切而對過當結果是否出現放任不顧，就屬于間接故意;也有防衛人出于激憤等情緒，而故意使防衛行為造成過當的結果，這時當然其主觀上屬于直接故意。

總之，在防衛過當的情況下，防衛人對過當的結果的心理態度包括兩類：一是非罪過的心理態度，強調這種情況，有利于避免司法實踐中一出現防衛過當的結果就追究防衛人的刑事責任的不當的做法。二是罪過的心理態度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

從理論界關于防衛過當罪過形式的討論看，學者們對防衛過當中存在疏忽大意過失的形式沒有分歧，而對直接故意、間接故意和過于自信過失是否屬于防衛過當的罪過形式存在不同意見。就防衛人實施防衛行為的主觀內容來考察，一是為了防衛，對此，有的學者將其稱為防衛目的，有的學者將其稱為防衛動機;二是為了制止不法侵害，這一目的從實質上看，就是對不法侵害人的人身或財產造成損害，因為只有這樣才能制止其不法侵害行為。這樣將對不法侵害或對不法侵害人的人身或財產造成損害視為防衛行為的目的更為恰當。在此，學者們是贊同的。而且此兩者不過是一個問題的兩面，也完全可以在同一個防衛行為中兼容。那么，能否將后者理解為是以防衛行為能夠阻止住不法侵害行為但“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”為最低點的一

個包括“明顯超過必要限度造成重大損害”在內的防衛人主觀上的心理態度？一般認為，完全可以。因為這樣無論如何都是有利于防衛目的或動機的實現的，兩者仍是完全一致的。而且法律也并沒有對防衛人在實行防衛時關于對不法侵害人人身或財產損害的主觀認識限制在沒有“明顯超過限度造成重大損害”的限度內。只是規定，在客觀上明顯超過必要限度造成重大損害的，要根據防衛人行為時對該客觀情況的罪過的心理態度追究刑事責任。這樣不論認定防衛人的主觀上對過當是故意還是過失，都是符合法律的精神的。這樣理解對于將疏忽大意的過失包容于防衛過當的罪過形式之中是沒有問題的，但能否將直接故意、間接故意和過于自信的過失也一并包容呢？在理論上有學者認為，防衛過當雖然是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛性質，防衛過當行為前提條件和目的的正當性決定了它既不可能由故意構成，也不可能由過于自信的過失構成；防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益，才實施防衛行為的，為了追求或者因為放任危害結果的發生而實施的行為，不可能是防衛行為。如果防衛過當的罪過形式可以由故意引起，那就意味著防衛人在實行正當防衛之初，就已經預見到自己的防衛行為會超過必要限度造成不應有的危害，并且希望這種危害結果發生，果然如此，那就否定了防衛過當具有正當防衛的前提;直接故意具有犯罪目的決定了它不可能成為防衛過當的罪過形式，因為犯罪目的與防衛過當目的的正當性是不能并存的。但以防衛目的的正當性來否認故意和過于自信的過失存在于防衛過當之中理由并不妥當。因為，其一，即便防衛人已經認識到自己的防衛行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認其在遭遇正在進行的不法侵害時具有實行防衛的權利，不能否認其根據該權利實行防衛的正當性。其二，防衛目的的正當性并不排斥防衛人主觀上制止不法侵害人的人身或財產造成損害的目的的存在。其三，如果否認防衛人對過當結果的故意或過于自信的過失是防衛過當的罪過形式，勢必對防衛人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那么不僅剝奪了其進行正當防衛的權利，而且對其處罰也是過于苛刻的。其四，在不少時候防衛人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，在現實生活中會挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設立正當防衛的精神相悖。

四、對我國刑法中正當防衛制度的完善建議

（一）增加對正當防衛的確認后的大力表彰，并向社會公示

我國刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，正當防衛的有利無害社會效果是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；這樣法律將正當防衛單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任會隱藏正當防衛在社會上的好的效果。正當防衛只有質疑是否成立，而沒有將它的良好影響向社會公開，以立法的方式得到表彰，這樣不利于鼓勵人們積極地行使正當防衛，尤其是為了國家為了他人的利益時寧可睜一只眼閉一只眼也不愿去及時阻止不法行為，人們會擔心自己的善舉不但沒能得到法律及社會的表彰，弄不好落個防衛過當或是別的責任反而會將自己拖入苦海。當今的社會治安雖好但各種暴行的出現總是很突然，看似平靜的社會秩序或許其中已潛含了不法行為的醞釀發展。社會在發展，犯罪分子的作案手段、策略也在提高，他們作案的行徑、線索也不是個個都能擊破，再加上被抓住時狡辯的優異口才，所以栽贓陷害好人是有可能的，所以許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭的人容易涉嫌過當甚至誤以為故意行兇被論罪。即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示他們的功德于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，這樣會抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。對此本文的建議是立法上應增加對正當防衛的確認后的大力表彰，并向社會公示。

（二）應明確特殊防衛適用對象的界限

刑法第20條第3款規定，特殊防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。嚴格地說，行兇含義十分廣泛，作為法條上的文字讓執法者、守法者都很難界定。例如有一類脾爆性粗的人，在社會上對一點雞毛小事動粗，形如惡煞毫不講理，但不見得這類人能造成多大的客觀人身或財產傷害，他頂多就是給人以精神壓力，要是讓受恐嚇者借“行兇”為正當防衛造成侵害人重傷與死亡是很不值的，所以本文認為“行兇”一詞有一定的缺陷。對此本文認為應當對“行兇”一詞加以限制解釋，建議限于使用兇器的暴力行兇。因而構成特殊防衛的行兇，應當是指使用兇器，對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全，在這種情況下，才能對它實行特殊防衛。殺人是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用暴力嚴重危及被害人生命安全的情形，對于那些采取隱蔽手段的殺人，如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題更談不上特殊防衛。搶劫和強奸是特殊防衛的對象，那么，是不是一切搶劫和強奸犯罪都可以實行特殊防衛呢？本文認為，不是。因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法、脅迫方法和其他方法。這里的其他方法

指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對于暴力、強奸、搶劫，顯然可以實行特殊防衛。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行特殊防衛，本文認為不能。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行特殊防衛，個別情況下是非暴力的，例如：脅迫。在這種場合，一般不允許進行特殊防衛。總之，在認定特殊防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制現行刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪，只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。

（三）不法侵害人應賠償防衛人因防衛造成的第三人物質上和精神上的各種損害

正當防衛的防衛人在進行防衛時有可能自己身負重傷，也有可能因防衛而損壞了自己的財產。即正當防衛的防衛人在防衛時有可能存在人身傷害或財產損失或兩者都有。正當防衛除了被依法確定合法有效之外，對于防衛的人身及財產損害賠償沒有明文規定。本文認為正當防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的的而濫用權利，又盡了防衛過當的義務，其行為合法，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的合法性，防衛人在要求不法侵害人承擔其直接侵權行為所造成的損害責任問題的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權利。所以建議立法中增加關于不法侵害人除賠償其不法行為給正當防衛人造成的損失的同時，還要賠償防衛人因防衛造成的第三人的物質上和精神上的各種損害。

（四）公安、司法機關應全面收集證據嚴格辨別事實材料，以防防衛人濫用特殊防衛

特殊防衛的立法目的是鼓勵公民勇敢地同犯罪行為作斗爭，但也造成了一種危險，這種危險是指有的人可能利用特殊防衛的權利而達到殺害別人的目的，所以，對特殊防衛必須嚴格審查，防止濫用，這就涉及到了舉證責任的問題。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安、司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，也就是說他們不承擔證明自己無罪的責任。在特殊防衛的情況下，公安、司法機關應當全面收集證據。如果發現特殊防衛事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安、司法機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，沒有特殊防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則特殊防衛就不能成立。

結 論

正當防衛是我國刑法所確立的旨在保護公民合法權益的一項法律制度，是人民群眾同犯罪行為進行斗爭的不可缺少的法律武器。正當防衛行為是極具正義性的行為，符合中華民族懲惡的傳統美德，它鼓勵和支持人民群眾不怕違法犯罪分子的威風，敢于挺身自衛，見義勇為，制止不法侵害以維護國家、集體和公民個人的合法權益，同時也使有違法犯罪行為的人畏懼法律，畏怕好人，從而在一定程度上起到了制止和預防犯罪的作用。盡管正當防衛在實踐中有許多缺點暴露出來，但隨著立法的逐步完善，它會繼續發展并將深入每個守法公民的心中。

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第三篇：法學論文

論我國中小企業的法律保護

賈平

【摘要】：在我國,以《中華人民共和國中小企業促進法》為核心的相關立法構成了我國中小企業法律保護體系,新頒布的《反壟斷法》在公平市場秩序、壟斷行為規制、豁免制度等方面豐富了對中小企業的法律保護。但是,與發達國家的相關立法比較,我國對中小企業的法律保護,仍然存在諸多問題。歐盟、意大利、日本等國在中小企業保護方面走在世界前沿,借鑒其相關立法以促進我國的法制建設。

促進中小企業發展的法律研究

吳克云

【摘要】：在市場體系中，數量上占絕對優勢的中小企業對優化市場結構、促進市場競爭是一支不可或缺的力量。不僅如此，在實現充分就業、促進技術創新、提供多元化產品和服務社會經濟生活方面，中小企業的作用也是大企業不可替代的。正是中小企業在社會經濟生活中的突出貢獻，決定了政府需要促進中小企業發展，以全面實現政府的社會經濟職能。但是，市場中的中小企業普遍缺乏必要的生產要素，面臨著壟斷行為的壓制和不正當競爭行為的抑制，加之政府對大企業的偏好，使得中小企業的權益經常受到侵害。克服中小企業發展的不利因素需要借助政府的扶助，尤其需要政府提供制度保障。對此，本文立足于擴大中小企業市場準入的自由度、維護公平競爭的市場秩序、提升中小企業的市場競爭力等，較為系統地探討了如何建立和完善促進中小企業發展的法律制度。全文共分五個部分進行論述。第一部分論述了中小企業及其發展對法律的需求 這部分首先探討了中小企業的含義和標準。不同的國家和地區、不同的歷史時期以及不同的行業，導致了中小企業含義和標準以整齊劃一。正因為中小企業極具相對性，使學界對中小企業含義有不同的理解，研究的領域也主要集中在量的衡定上。我認為僅僅這樣還不夠，本文還對中小企業本質屬性作了分析研究，認為中小企業的本質屬性主要體現在獨立性、所有權和經營權的同一性，認為中小企業是由極少數投資者甚至單一投資者投資設立的、所有權和經營權同一且企業獨立開展生產經營的企業。這些特點決定法定的中小企業標準應考慮多種因素，包括中小企業所在行業的特點、中小企業市場競爭力的大小、政府有關中小企業政策規制法的效率和社會經濟發展狀況等。據此，對我國現行的中小企業法定標準提出修改建議。隨后，通過對各國中小企業發展歷史的簡述，分析了政府對促進中小企業發展的作用。中小企業在社會經濟生活中的突出貢獻，決定政府都需要通過促進中小企業發展來實現社會經濟職能。但是，中小企業在市場中又存在資金、資源、【關鍵詞】：

【學位授予單位】：西南政法大學 【學位級別】：博士 【學位授予年份】：2006 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 內容提要3-7 Abstract7-16 引言16-21

1.促進中小企業發展的法律研究問題的提出16-18

2.促進中小企業發展的法律研究現狀和存在的主要問題18-19 3.本文的邏輯結構和研究方法19-21 一 中小企業及其發展對法律的需求21-53 1.中小企業含義和標準的確定21-31 1.1 科學界定中小企業的含義22-26 1.2 確立中小企業法定標準的因素26-29

1.3 我國現行中小企業法定標準的修改建議29-31 2.政府促進中小企業發展溯源31-43 2.1 各國中小企業發展軌跡簡述32-35

2.2 政府的社會經濟職能與促進中小企業發展35-39 2.3 中小企業市場競爭的弱勢地位需要政府支持39-43 3.促進中小企業發展的法律保障43-53

3.1 各國政府支持中小企業發展的路徑比較44-47 3.2 促進中小企業發展的法律調整范圍47-50 3.3 促進中小企業發展的法律原則50-53 二 市場準入法律規制與促進中小企業發展53-82 1.政府對企業管制與中小企業市場準入53-62 1.1 政府管制企業的出發點——維護公共利益54-57

1.2 政府強化企業管制的結果之一——減少中小企業市場準入機會57-59 1.3 政府適度放寬對企業管制促進中小企業市場準入59-62 2.中小企業市場準入的基本法律形態及其法定成本62-72 2.1 中小企業市場準入的基本法律形態63-67 2.2 中小企業市場準入法定成本的經濟分析67-72 3.促進中小企業市場準入的法定條件72-82 3.1 放寬有限責任公司市場準入的法定條件72-75 3.2 放寬個人獨資企業市場準入的法定條件75-77 3.3 放寬合伙企業市場準入的法定條件77-82

三 市場競爭秩序的法律規制與促進中小企業發展82-118 1.市場競爭秩序與中小企業發展82-91

1.1 市場競爭與中小企業的相互依存關系83-86 1.2 競爭法律制度對中小企業發展的價值86-88 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1.3 從中小企業發展看競爭法的理論基礎及構架88-91 2.壟斷行為的法律規制與促進中小企業發展91-103 2.1 反壟斷法對促進中小企業發展的作用91-94

2.2 規制濫用市場優勢地位行為與促進中小企業發展94-97 2.3 規制聯合限制競爭行為與促進中小企業發展97-99 2.4 規制企業合并行為與促進中小企業發展99-101 2.5 促進中小企業發展的反壟斷法的適用除外101-103 3.不正當競爭行為的法律規制與促進中小企業發展103-118 3.1 不正當競爭行為及其對中小企業的危害104-107 3.2 規制假冒行為與促進中小企業發展107-110 3.3 規制低價銷售行為與促進中小企業發展110-112 3.4 規制商業賄賂行為與促進中小企業發展112-114 3.5 規制侵犯商業秘密行為與促進中小企業發展114-118 四 政府的政策規制法與促進中小企業發展118-156 1.中小企業政策規制法及其特征和價值目標119-126 1.1 政策規制法與中小企業發展的制約因素119-122 1.2 中小企業政策規制法的主要特征122-125 1.3 中小企業政策規制法的價值取向125-126 2.中小企業基本政策規制法126-134

2.1 各國中小企業基本政策法的誕生127-129 2.2 中小企業基本政策法的主要內容129-132

2.3 完善我國《中小企業促進法》的思考和建議132-134 3.中小企業基礎政策規制法134-144 3.1 中小企業財政稅收政策規制法134-139 3.2 中小企業融資政策規制法139-144 4.中小企業輔助政策規制法144-156

4.1 促進中小企業創新的政策規制法144-147 4.2 中小企業信息咨詢攻策規制法147-150 4.3 中小企業市場拓展政策規制法150-153 4.4 中小企業人才保障政策規制法153-156 五 中小企業權益組織的法律規制156-178

1.中小企業發展需要維護自身利益的組織保障156-164 1.1 中小企業應當積極開展影響政府的活動157-160 1.2 中小企業需要形成權益組織影響政府160-162 1.3 中小企業權益組織的功能162-164 2.政府中小企業管理機構及其法定化164-171 2.1 各國政府中小企業管理機構的法律規制164-167 2.2 我國政府中小企業管理機構的現狀167-168 ? ? ? ? ? ? ? ? 2.3 中小企業政府管理機構法定化的構架168-171 3.中小企業社會化服務組織的法律規制171-178 3.1 各國法定的中小企業社會化服務組織171-173 3.2 我國中小企業服務機構現狀及存在的問題173-175 3.3 中小企業社會化服務組織的法律規制175-178 簡要結論178-180 文獻資料180-186 致謝186 下載全文 更多同類文獻

促進我國中小企業發展的法律制度研究

袁文全

【摘要】： 中小企業在各國經濟發展中扮演著重要角色,不僅是拉動經濟持續發展的新的經濟增長極,而且在維持競爭性市場結構、促成經濟發展活力、滿足社會需求、維護社會穩定等方面具有大企業無法取代的作用,進而成為政府實現經濟職能、構建和諧社會不可或缺的重要依靠力量。這決定了政府自身需要促進中小企業的發展。但是,中小企業囿于自身經濟力量薄弱、社會資源匱乏等因素的限制,在市場競爭中處于弱勢地位,需要政府的扶助促進自身的發展。本文立足我國中小企業發展的特定背景與現實狀況,著眼于對中小企業作為弱質經濟的保護與促進,提高中小企業的市場競爭力,對中小企業法律制度的價值追求、政策目標以及制度現狀進行深入剖析,試著從制度上探討促進中小企業發展需要的法律支持,以及如何建構和完善促進中小企業發展的法律制度。全文共分七個部分。第一部分“緒論”。主要介紹了研究促進中小企業發展的法律制度問題的提出、研究現狀與存在的主要問題,以及本文采用的結構安排與研究方法。第二部分“中小企業概述”。首先從探討中小企業的法律界定入手,在考察國外有關中小企業法律界定的情況及我國中小企業法律界定沿革的基礎上,提出法律界定我國中小企業應遵循的原則與中小企業的法律定義,并對此檢視了《中小企業促進法》界定中小企業的不足,揭示出中小企業的本質特征及其法律形態。然后,分析了我國中小企業發展的基本狀況。其中,包括其經歷的發展階段、在經濟生活中的作用、所處的市場弱勢及其成因分析。揭示出中小企業的發展需要政府的扶助,政府基于實現經濟職能需要促進中小企業的發展,不僅從政策上提供制度支持,更需要從法律上提供制度保障,以及中小企業問題的法律特殊性。第三部分“我國中小企業法律制度的價值追求”。基于第二部分中小企業的發展對法律制度的需求及政府促進中小企業發展的法律支持的揭示,在分析中小企業法與市場經濟的內在契合性,尤其是中小企業法在市場經濟發展中的階段性發展的基礎上,闡述了中小企業法的公平、安全、發展三大價值取向。然后,通過分析論證,認為我國中小企業法具有產業政策法屬性。繼而結合國家產業政策,論述了我國中小企業法律制度應當融入中小企業法的三大價值理念,形成符合國家產業政策目標的新的制度價值取向。從而揭示出中小企業法律制度在促進中小企業發展、推動國家產業政策實施中的重要性。第四部分“我國中小企業法律制度的政策目標”。基于對政策本身具有法律屬性,獲得具有法規規范的約束力,進而使其政策目標受到法律的規范和保障,以及政策和法律能夠相融一體的分析,結合本文第三部分對我國中小企業法律制度價值目標取向的論述,闡釋了我國中小企業法律制度作為國家中小企業政策的法律化,應當優先確立的政策目標是:規制政府在中小企業領域的經濟行為、保障中小企業的生存與發展、促進產業公平協調持續發展,并在此基礎上對各政策目標進行了詳細分解。第五部分“我國中小企業法律制度的基本狀況”。鑒于我國中小企業法律制度的價值目標取向及內含政策目標,對促進中小企業發展所具有的重大意義,在分析我國中小企業政策的沿革、企業立法的演進的基礎上,評述了現行中小企業法律制度的內在體系及在市場準入規制、融資擔保制度、產權制度、立法本身等方面存在的不足。第六部分“促進我國中小企業發展的法律制度的完善”。首先對國外中小企業法律制度安排從立法模式上進行了考察,并在對其制度評析的基礎上,從中小企業法律體系、市場準入規制、信用擔保制度、現代企業產權制度、服務體系法律制度等方面,系統地提出完善促進中小企業發展的法律制度的對策建議。第七部分“結論”。簡要概括本文通過研究對促進中小企業發展的法律制度問題形成的一些基本認識和看法。

【關鍵詞】：中小企業 中小企業法 法律制度 法律價值

【學位授予單位】：重慶大學 【學位級別】：博士 【學位授予年份】：2007 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：

摘要3-5 ABSTRACT5-12 1 緒 論12-18 1.1 問題的提出12-14 1.2 研究現狀及存在的主要不足14-16 1.3 本文的結構安排及研究方法16-18 2 中小企業概述18-48 2.1 中小企業的法律界定19-32 2.1.1 國外中小企業法律界定的考察19-23 2.1.2 我國中小企業法律界定的評析23-29 2.1.3 中小企業的法律屬性29-30 2.1.4 中小企業的法律形態30-32 2.2 我國中小企業的基本狀況32-42 2.2.1 我國中小企業在不同時期的發展33-35 2.2.2 中小企業在我國經濟生活中的作用35-39 2.2.3 我國中小企業的比較優勢與弱勢39-42 2.3 我國中小企業問題的法律特殊性42-48 2.3.1 中小企業問題法律解決的特殊性43-44 2.3.2 中小企業自由競爭維護的特殊性44-45 2.3.3 中小企業發展綜合協調的特殊性45 2.3.4 中小企業主體地位類型的特殊性45-48 3 我國中小企業法律制度的價值追求48-64 3.1 中小企業法與市場經濟的內在契合48-52 3.1.1 企業法的生成與演進49-50 3.1.2 中小企業法在市場經濟發展的階段性50-52 3.2 中小企業法的法律價值52-56 3.2.1 中小企業法的公平價值52-54 3.2.2 中小企業法的安全價值54-55 3.2.3 中小企業法的發展價值55-56 3.3 我國中小企業法律制度的價值目標56-64 3.3.1 我國中小企業法的性質定位57-59 3.3.2 我國中小企業法律制度的價值取向59-64 4 我國中小企業法律制度的政策目標64-76 4.1 規制政府在中小企業領域經濟行為64-72 4.1.1 政府經濟職能的基本定位65-66 4.1.2 政府應確立的中小企業認識理念66-67 4.1.3 政府在中小企業領域的經濟行為67-72 4.2 保障中小企業的生存與發展72-74 4.2.1 保護中小企業生存72-73 4.2.2 促進中小企業發展73-74 4.3 促進產業公平協調持續發展74-76 4.3.1 推進經濟發展民主化74 4.3.2 促進產業結構合理化74 4.3.3 推動產業結構性創新74-76 5 我國中小企業法律制度的基本狀況76-96 5.1 我國中小企業政策法律的沿革76-80 5.1.1 中小企業政策的發展軌跡77-78 5.1.2 企業立法的演進過程78-80 5.2 我國中小企業法律制度的現狀80-96 5.2.1 現行中小企業法律體系的分析80-85 5.2.2 現行中小企業法律制度的不足85-96 6 促進我國中小企業發展的法律制度的完善96-144 6.1 西方國家中小企業法律制度安排96-100 6.1.1 立法模式考察96-99 6.1.2 法律制度評析99-100 6.2 完善促進中小企業發展的立法體系100-115 6.2.1 完善促進中小企業發展的專門立法101-107 6.2.2 完善競爭立法促進中小企業發展107-115 6.3 完善市場準入規制促進中小企業發展115-122 6.3.1 促進中小企業法律形態市場準入規制的完善115-119 6.3.2 促進政府對中小企業市場準入規制的完善119-122 6.4 完善信用擔保制度促進中小企業發展122-133 6.4.1 正確認識中小企業信用擔保的作用122-123 6.4.2 我國中小企業信用擔保體系建設現狀123-129 6.4.3 完善我國中小企業信用擔保制度的對策129-133 6.5 建立現代企業產權制度促進中小企業發展133-136 6.5.1 明晰中小企業終極所有權133-134 6.5.2 建立中小企業現代企業制度134-136 6.6 完善促進中小企業發展服務體系的法律制度136-144 6.6.1 促進我國中小企業發展的服務體系建設基本情況136-138 6.6.2 促進我國中小企業發展的服務體系存在的問題138-140 6.6.3 促進我國中小企業發展服務體系法律制度的完善140-144 7 結論144-146 致謝146-148 參考文獻148-154 附錄154下載全文 更多同類文獻

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【引證文獻】

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王天玉;工作權研究[D];吉林大學;2010年

中國碩士學位論文全文數據庫 前9條

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【參考文獻】

中國期刊全文數據庫 前10條

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【共引文獻】

中國期刊全文數據庫 前10條

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中國重要會議論文全文數據庫 前10條

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中國博士學位論文全文數據庫 前10條

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中國碩士學位論文全文數據庫 前10條

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【同被引文獻】

中國期刊全文數據庫 前10條

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中國重要報紙全文數據庫 前4條

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中國博士學位論文全文數據庫 前9條

張勇;中國就業制度變遷與公共政策選擇[D];江西財經大學;2004年薛長禮;勞動權論[D];吉林大學;2006年4 5 6 吳克云;促進中小企業發展的法律研究[D];西南政法大學;2006年

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中國碩士學位論文全文數據庫 前10條

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【二級引證文獻】

中國期刊全文數據庫 前1條

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劉松珍;調職權研究[D];吉林大學;2011年 張穎慧;企業組織變動與工作權保障[D];吉林大學;2012年

中國碩士學位論文全文數據庫 前1條

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【二級參考文獻】

中國期刊全文數據庫 前10條

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【相似文獻】

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員鴻琛;王小萍;;公眾參與環境資源保護法律制度研究[A];林業、森林與野生動植物資源保護法制建設研究——2004年中國環境資源法學研討會（年會）論文集（第四冊）[C];2004年 凌欣;;土壤污染防治法律制度研究[A];資源節約型、環境友好型社會建設與環境資源法的熱點問題研究——2006年全國環境資源法學研討會論文集

（四）[C];2006年 劉靜;李津津;張樹興;;我國濕地資源保護的法律問題研究[A];生態文明與環境資源法--2009年全國環境資源法學研討會（年會）論文集[C];2009年 楊會娟;;淺談農村環境保護法制建設[A];生態文明與環境資源法--2009年全國環境資源法學研討會（年會）論文集[C];2009年 張慧婕;;我國旅游業相關法律制度建設研究[A];旅游學研究（第五輯）[C];2010年 原小寧;;淺談病案管理的法律制度[A];第13屆全國病案管理學術會論文匯編[C];2004年李敏;郭萍;;循環經濟理念對建立我國企業環保制度的法律思考[A];水污染防治立法和循環經濟立法研究——2005年全國環境資源法學研討會論文集（第二冊）[C];2005年王文革;;生態環境建設立法問題研究[A];中國環境保護優秀論文精選[C];2006年王楚喬;;東北振興過程中的礦產資源法律制度淺談[A];資源節約型、環境友好型社會建設與環境資源法的熱點問題研究——2006年全國環境資源法學研討會論文集

（二）[C];2006年 李瓊;;淺談公民環境權[A];2007中國環境科學學會學術年會優秀論文集（下卷）[C];2007年

中國中小企業服務體系法律制度研究

范靜思 【摘要】：中小企業發展問題是當今社會關注的一個熱點。隨著中小企業在當今世界各國地位和作用的日益提升，無論是發達國家、還是發展中國家，都不斷采取積極的政策和法律措施對中小企業的發展進行保護和扶持。為了解決政府的各項扶持措施如何落實的問題，各國都注意到培育中小企業服務體系的重要性。在發展中小企業服務體系方面，發達國家已經有了一些成功的經驗，從服務體系的建構到法律制度的完善都為中國提供了有益的借鑒。中國中小企業服務體系建設剛剛起步，雖然在服務機構設置和服務體系的完善方面都取得了一定進展，但仍然有很多不完善的地方，需要研究的問題也很多。具體來看，中國中小企業服務體系存在的問題主要是服務主體發育不成熟、服務市場秩序不完善、服務體系的建構和完善缺乏法律依據等。因此，針對我國中小企業服務體系發展過程中存在的問題，結合國外在扶持和發展中小企業服務體系方面的成功經驗，完善中小企業服務體系的法律保障機制是本文論述的重點內容。本文共分為四章，第一章論述了中小企業及中小企業服務體系的基本理論問題，包括中小企業的法律界定標準、中小企業服務體系的含義等內容。第二章分析和研究了美國、日本、韓國發展中小企業服務體系的政策和立法狀況，分別對各國中小企業服務體系的立法進行了評析。第三章探討了當前中國中小企業服務體系建設的基本情況，并對其存在的問題和原因進行了分析。第四章是全文論述的重點，主要從明確中國中小企業服務體系法律制度的方向和原則以及完善中小企業服務體系內容兩方面對如何完善中國中小企業服務體系的法律保障機制提出建議。本論文對中小企業服務體系法律制度進行全面系統研究，主要是因為法律制度建設是中國中小企業服務體系建設的重點內容，對于完善中小企業服務體系具有重要的意義。首先，利用法律制度保障中小企業服務體系建設，有利于規范政府行為，更有效地培育各類服務組織并保障它們的市場主體地位。國 【關鍵詞】：中小企業 服務體系 法律制度

【學位授予單位】：中央民族大學 【學位級別】：碩士 【學位授予年份】：2006 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 摘要2-4 ABSTRACT4-7 目錄7-9

第一章 中小企業及其服務體系的涵義9-17 第一節 中小企業的法律界定標準9-12

一、國外中小企業界定標準9-10

二、中國中小企業界定標準10-12 第二節 中小企業的地位和作用12-14

一、中小企業在世界經濟發展中的地位和作用12-13

二、中小企業在中國經濟發展中的地位和作用13-14 第三節 中小企業服務體系的含義14-17

一、中小企業服務體系的參與機構15 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

二、中小企業服務體系的運作機制15-16

三、中小企業服務體系的主要內容16-17 第二章 國外發展中小企業服務體系立法17-29 第一節 美國小企業服務體系立法17-20

一、美國小企業服務體系的參與機構17-18

二、美國小企業服務體系的服務范疇18-20

三、對美國小企業服務體系立法的評析20 第二節 日本中小企業服務體系立法20-24

一、日本中小企業服務體系的參與機構21-22

二、日本中小企業服務體系的服務范疇22-23

三、對日本中小企業服務體系立法的評析23-24 第三節 韓國中小企業服務體系立法24-29

一、韓國中小企業服務體系的參與機構25-26

二、韓國中小企業服務體系的服務范疇26-28

三、對韓國中小企業服務體系立法的評析28-29 第三章 中國中小企業服務體系的現狀及問題分析29-38 第一節 中國當前中小企業服務體系建設的基本情況29-33

一、中國中小企業服務體系的政策和立法狀況29-30

二、中國中小企業服務機構的發展狀況30-31

三、中國中小企業服務體系的建設情況31-33 第二節 中國中小企業服務體系存在的問題33-38

一、缺乏統一的中小企業管理機構33-34

二、資源提供類中介機構的競爭格局尚未形成34

三、經濟鑒證類中介機構缺乏規范化管理34-35

四、企業合作自律組織發育不成熟35-36

五、中介服務市場秩序不完善36

六、中小企業服務體系的建構和完善缺乏法律依據36-38 第四章 完善中國中小企業服務體系的法律保障機制38-48 第一節 中國中小企業服務體系立法的方向和原則38-41

一、中小企業服務體系立法涵蓋的內容必須全面38-39

二、中小企業服務體系立法要具體、明確、可操作性強39-40

三、中小企業服務體系立法要立足實際、體現制度的時效性40-41 第二節 完善中國中小企業服務體系法律制度的主要內容41-48

一、完善中小企業服務體系主體的法律制度41-43

二、完善中小企業服務體系運作的法律制度43-48 參考文獻48-52

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【作者單位】： 重慶大學工商管理學院 重慶大學工商管理學院

【關鍵詞】： 中小企業 生存環境 經濟政策

【基金】：加拿大大學──產學聯盟和中國國家自然科學基金資助項目（CCUIPP-NSFC）

【分類號】：F276.3 【正文快照】：

中小企業在解決城巾下崗職工就業，吸收農村剩余勞動力，引導農業人口iJ非農業人口轉化，加速城鎮化建設，推動經濟增K，促進巾場有效競爭，實現科技創新與成果轉化等方面具有戰略意義。中小企業已經由國民經濟的補充轉變成為國民經濟的重要支柱。但是中小企業因其規模小、抗

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【作者單位】： 河南財經學院財金系

【關鍵詞】： 環境因素 國民待遇 信用擔保體系 社會服務體系

【分類號】：F276.3 【正文快照】：

一、影響中小企業發展的環境因素(一)社會環境 :宏觀管理體制建設滯后 ,法律體系不健全在市場經濟條件下 ,政府對中小企業的管理職能主要表現在執行法律和政策 ,協調政府部門和企業之間的關系 ,為中小企業提供各種政策指導和咨詢服務 ,而不再直接干預企業的具體經營活動。與

論我國中小企業的法律保護

市場經濟是平等經濟,市場主體之間地位平等,是神圣不可侵犯的基本原則,主體地位的平等是市場經濟健康有序發展的基石。而隨著經濟的不斷發展,大企業不斷出現,其經濟實力的巨大性導致了交易中特殊權益的滋生,打破了市場主體間的“平等地位”狀態。國家必然通過特殊的救濟法律,保障中小企業的權益,才能從法律層面的不對等,實現經濟交易狀態下的平等。在發達國家,一般會通過競爭法及中小企業特殊保護立法對此加以規制,確保市場經濟在健康有序的狀態下發展。

一、我國中小企業法律保護的現狀在我國原有的經濟模式中,立法更多地關注國營企業,特別是關注國營大型企業的發展,相對而言,中小型企業的發展沒有成為社會經濟構成中聚焦的重點,相關的法律保護剛剛起步。我國中小企業法律保護主要通過以下法律及政策體現:針對性強的立法主要有《中華人民共和國中小企業促進法》和《大中小型工業企業劃分標準》;《公司法》、《證券法》、《知識產權法》、《城鎮集體所有制企業條例》和《鄉鎮企業法》中也有涉及。其中《中華人民共和國中小企業促進法》是中小企業法律中的基本法,對保障和促進中小企業的發展具有重要的意義。其明確了立法目的:......(本文共計5頁)

論我國中小企業法律權益的保護

2011-11-23 11:58 來源：法律教育網 【大 中 小】【我要糾錯】

【摘 要】中小企業是我國經濟和社會發展中的一支重要支撐力量。這些年來我國經濟快速提升的態勢充分證明：一個國家的經濟要強大，不僅要有能走向世界的大企業，而且也

要有成功的中小企業。

【關鍵詞】中小企業 立法現狀 制度完善

中小企業是當今世界各國經濟發展中極其重要的一股力量。僅從數量而論，無論是發達國家，還是發展中國家，中小企業的數量均占各國企業總數的絕大多數，在產值、銷售額、就業人數等方面也占有很高的比重。目前，我國對于中小企業競爭保護的立法還不完善，為了維護中小企業發展的公平環境，應當通過立法來保護中小企業的合法權益，從而逐步形成市場的競爭性結構。

一 中小企業競爭保護的立法現狀

引導中小企業，主要應體現在國家通過產業政策及法律化，積極鼓勵或者限制中小企業在某些領域的發展，促進中小企業實現其技術創新。目前，我國已經出臺了《中華人民共和國中小企業促進法》等法律來保護和推動中小企業在市場競爭中發展。中小企業法是國家旨在保護、扶持和引導中小企業的法律。但是，在目前的市場競爭中法律對中小企業的保護仍然存在滯后性，因此，我國中小企業在市場競爭中仍然存在融資困難、競爭力較弱、缺乏實現規模效益經濟的能力、人民幣升值、利潤空間受擠壓等問題。所以，加快健全法律制度體系是我國保護和促進中小企業發展的當務之急。

二 完善中小企業競爭保護的法律措施

研究中小企業的法律權益保護是因為中小企業能夠有效地促進市場的競爭，并且中小企業是解決就業、穩定社會的中堅力量之一，在技術創新方面發揮著重要作用，有助于我國進一步深化改革。因此，筆者認為加強對中小企業的法制建設是十分必要的。

1.加強完善金融法律制度

為中小企業建立一個通暢的融資渠道，是對中小企業法律保護中最為重要的手段之一。長期以來中小企業資產額低、融資成本高、企業財務管理不規范、貸款抵押擔保難等因素，使得中小企業與銀行之間存在斷層。筆者認為應當從兩個方面考慮構建中小企業融資支持體系：（1）升華金融體制改革，建立專門服務于中小企業的金融機構。（2）建立多元化的信用擔保體系，運用法律保護中小企業的合法權益，促進中小企業的發展。

為了解決中小企業信用不足的問題，可以實行類似于美國政府于1958年頒布的《中小企業管理法》，通過設置中小企業管理局以直接貸款、協調貸款及擔保貸款等方式專門管理中小企業。這個管理局下設置的中小企業投資公司通過股票、債券的方式彌補創辦企業的資金不足，這就是所謂的“債券擔保計劃”。筆者認為，我國可以借鑒其成功之處結合本國的實際情況作出以下調整方案：加快健全融資市場，筆者認為關鍵在于加強貸款擔保，建立多層次的資本市場為中小企業融資提供資金來源。另外，筆者認為可以采取政府建立的小企業管理機構向商業銀行提供總擔保額的75%，剩下部分由商業銀行承擔。這種政府提供擔保的機制能保障中小企業得到足夠的融資支持，為此，政府每年都要提供中小企業信貸保障的預算撥款以彌補中小企業信貸擔保基金和建立風險補償機制。

2.強化現有法律的實施，健全中小企業立法，為中小企業發展提供法律依據和保障

我國已頒布的法律中與中小企業發展緊密相關的法律主要有《中華人民共和國鄉鎮企業法》、《中華人民共和國個人獨資企業法》等。此外，2007年修訂《中華人民共和國合伙企業法》關于有限合伙的規定使中小企業在融資方面有了法律依據；2007年出臺的《中華人民共和國反壟斷法》為中小企業在市場中公平競爭提供了強有力的法律保障。筆者認為，必須要在現有法律框架內，強化現有法律的實施，完善其配套措施，從而保障和促進中小企

業的發展。

另外，貫徹《公司法》，推進完善中小企業的治理結構進程。中小企業在其管理經營中，要嚴格按照公司法的要求，將所有權和經營權相分離，以使公司的經營者在其權限范圍內利

用其獨特的經營才能將企業打理得更好。

最后，應當遵守《會計法》，嚴格財經制度。對于這一點，筆者認為也是十分必要的，因為資金狀況是反映企業運營狀況的晴雨表。

3.修改稅法，利用稅收杠桿加強對中小企業發展的保護

稅收作為調節經濟的杠桿，對促進中小企業發展有積極作用。目前我國稅收針對中小企業優惠措施較為單一，主要是降低稅率和稅收減免兩種優惠措施。各國普遍適用的提高稅收起征點、投資抵免、提高固定資產折舊等對中小企業的稅收優惠政策很少采用。我國應采用多種優惠措施，對于中小企業的創辦、發展與科技開發等提供有針對性的、有效果的稅收優惠措施。筆者認為，中小企業在拓寬就業渠道、促進科技創新等方面起著大企業所不能替代的作用，然而中小企業畢竟是“中小”企業，其經濟實力與市場競爭力都處于弱勢地位，以及在經濟實踐中遇到的各種問題，如融資難等，中小企業要發展離不開政府的鼎力支持，所以政府有責任也有義務從各方面為中小企業創造一個良好的生存發展環境。

4.遏制行政性壟斷行為

我國反壟斷法的一個特別重要的內容是遏制行政壟斷，反對政府及其所屬機構濫用行政權力限制競爭。行政壟斷對經濟生活具有巨大的破壞性，它會使某些市場主體獲得行政權力的不當支持或片面保護，從而造成市場競爭的非公平、低效率，在此過程中政府腐敗也就在所難免。當前，行政壟斷在我國主要有幾種表現：在縱向的行業內，它們表現為行業壟斷，如承擔著管理行業任務的大企業集團以及掛靠中央直屬機關的企業；在橫向的行政區域內，它們表現為地區壟斷，或稱地方保護主義。此外，還表現為企業合并中的“拉郎配”，即政府強迫企業加入某個企業集團，或者強迫經濟效益好的企業接受某些經濟效益不好的企業。因此，在這一過程中，市場中的“弱者”中小企業不會成為行政壟斷的寵兒，大量誠信的中小企業無力通過參與政府的決策過程發展自己，甚至保護自己的競爭利益，行政壟斷已成為遏制中小企業發展的最大障礙。行政壟斷所帶來的危害不僅波及中小企業，而且對整個市場經濟體制的完善都具有極大的威脅，應當將對其規制列入立法議程。

三 結束語

中小企業的自身屬性及國內外的經濟大氣候是導致中小企業陷入資金困局、效益困局、發展空間困局三大困境的主要原因。化解當前中小企業生存危機的路徑是拓展融資渠道、實行結構性降稅和產業升級。國家應通過政策支持和法律保障等宏觀調控手段保障中小企業的生存和發展，縮小不同經濟體實力差距，保障總體經濟平衡發展。

參考文獻

［1］胡國強。立法助長中小企業［J］。法制與經濟，2009（3）：11～13

［2］劉永盛。經濟法視野下中小企業的保護［J］。經濟與法，2009（2）：278～279

［3］賈陳亮。論中小企業競爭［J］。法制與經濟，2007（4）：29～32

第四篇：法學論文

東北師范大學網絡教育本科論文

論文題目：有關刑事訴訟證據問題

學生姓名： 郭秋云 指導教師： 張亦馳 學科專業： 法學

學

號： ***003 學習中心： 重慶市云陽縣奧鵬中心

東北師范大學遠程與繼續教育學院

2016 年10月

獨 創 性 聲 明

本人對本文有以下聲明：

1.本人所呈交的論文是在指導教師指導下進行的研究工作及取得的研究成果，已按相關要求及時提交論文稿件，最終形成本文；

2.在撰寫過程中主動與導師保持密切聯系，及時接受導師的指導； 3.本文符合相關格式要求，除文中特別加以標注的地方外，論文中單篇引用他人已經發表或撰寫過的研究成果不超過800字；

4.本人本文成稿過程中不存在他人代寫、抄襲或和他人論文雷同的現象。

論文作者簽名：

郭秋云

日

期： 2016

年

月

摘要

論述有關刑事證據的理論與實踐中的疑難問題，分析法官審查、判斷、運用證據的依據與規則、困惑與建議、意在為建立統一的證據規則時多提供一份參考意見，以減少辦案過程中審查、判斷、運用證據的主觀因素，揭開刑事司法的神密面紗，加強刑事司法的透明度，以實現司法公正。

關鍵詞 ：刑事證據 刑事證據的相對主觀性

引 言

刑事證據問題是刑事訴訟中一個極其重要、極其復雜的問題，圍繞證據問題的討論，可謂是百花齊放、百家爭鳴，理論界與司法實踐中人各施所長，對其中很多疑難問題提出了獨到見解，建立統一的刑事訴訟證據規則勢在必行，追求司法公正是人民法院工作的最終價值取向。刑事訴訟以其對被告人的嚴厲懲罰使得犯罪的方法更加詭密，其證據的表現遠比民事、行政案件中的證據隱蔽得多，對比收集、審查、判斷、適用證據的工作更為復雜艱巨，證據關系著罪與非罪，關系著司法公正能否實現，可以說刑事訴訟程序是圍繞刑事證據展開的證據問題是法院審判的關鍵。

一、刑事證據的概念

普遍意義上的證據是指證明的依據, 即用已知的事實，證明未知的事實，已知的事實是證據,未知的事實是證明對象。法律意義上的訴訟證據也是用已知事實去證明未知的事實，但又有它自身的特性，特別是刑事訴訟證據，較之民事訴訟證據，行政訴訟證據有著很大差別。刑事證據證明的是犯罪事實和犯罪人；民事證據證明的是當事人財物侵權事實，婚姻家庭等方面的權利、義務關系；行政訴訟證據證明則是指行政機關作出的具體行政行為和所依據的規范性文件。由于舉證責任和證明責任的不同，刑事證據、民事證據、行政證據收集、審查、與判段都是不同的。

刑事訴訟法第四十二條第一款規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”第四十三條又規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序 收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。” 據此我國的刑事訴訟證據是指：偵查人員、檢察人員、審判人員依照法定程序收集用以確定或者否定犯罪事實，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪，以及罪責之輕重的一切客觀事。2

二、刑事證據的特征

為了保證偵查人員、檢察人員、審判人員有效地收集、運用證據、查明案件事實，刑事訴訟法除了在第一編第五章專門規定了證據問題外，還在第二編第二章“偵查”中專門規定了收集證據的程序，在第二編第三章“提起公訴”和第三編“審判”各章中規定了審查證據，認定案件事實的程序。刑事訴訟法對證據問題的各項規定，同時也反映了刑事訴訟證據有以下三個基本屬性：

客觀性。證據是客觀存在的事實，而不是人們臆想的產物。任何案件都是在一定的時空條件下發生，由于各種事物都是處于普遍的聯系之中，因此，如果犯罪行為確實發生了，必然會對其周圍的環境產生了一定的影響，不可避免地要留下某些痕跡和產生映象等；即使犯罪分子制造假象，偽造現場或假證、或者犯罪后毀滅罪證、破壞現場，必然又會出現新的痕跡和映象；反之，如果沒有發生犯罪行為，客觀外界就不會有犯罪的痕跡和映象，也必然會存在與犯罪嫌疑人、被告人沒有犯罪這一事實相聯系的事實，這些事實可用作證據以否定犯罪嫌疑人、被告人犯罪。所以證據是獨立于犯罪分子和司法人員主觀意識之外的客觀存。3客觀性是刑事證據最本質的特征。據此司法人員只能正確地認識證據，判斷證據的證明作用，而不能用猜測和推論來代替證據事實，更不允許任意改變或替換證據材料。即要求司法人員必須忠于事實真相，客觀全面地進行調查取證工作。

2、相關性。作為證據的事實必須是同刑事案件有關聯，對證明案情有實際意義的事實。反之，同案件沒有關聯，不能證明案件真實情況的事實，也就不能成為刑事訴訟的證據。所以，證據是客觀存在的事實，但并非所有的客觀事實都是。證據刑事證據的相關性，包括兩方面的含義：

（1）.無論有罪的證據或無罪的證據，都必須是與案情有客觀聯系的事實。

（2）.認定犯罪嫌疑人、被告人有罪的證據，則必須同犯罪事實存在內在的必然聯系。所以，與犯罪事實沒有聯系的材料，不能作為有罪證據。4但是如果對證明無罪有意義時，可作為無罪證據。

3、法律性。刑事證據的法律性包括三個方面的內容：

第一、證據必須是用合法的方式收集到的與案件有關聯的客觀事實。即證據只能由偵查人員、檢察人員、審判人員依照法定程序收集，嚴禁刑訊逼供和以威脅引誘以及其他非法的方法收集證據。

第二、所有證據，都必須按照法律的規定，經過司法機關的查證屬實，才能作為定案的根據。

第三、證據必須是以合法的證據形式表現出來的事實。我國刑事訴訟法第四十二條第二款規定了七種證據表現形式：1 物證、書證；2 證人證言 ；3 被害 人陳述；4 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；5 鑒定結論；6 勘驗、檢查筆錄；7 視聽資料。所以，在我國的刑事訴訟中，只有以這七種合法的形式表現出來的證據事實才具有證據的資格。

三、刑事訴訟證據的相對主觀性

在刑事審判過程中要正確的審查、判斷、運用證據首先必須充分認識刑事證據的相對主觀性。

根據刑訴法第四十二條之規定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據。” 對于公、檢、法三機關的司法人員來說，刑事證據就是：偵查、檢察、審判人員依照法定程序收集的、用以確定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事實是否存在及罪責輕重的一切事實材料，它表明了這樣兩個問題：一方面這些事實材料是不以人的意志為轉移而客觀存在的，“你認識它，它是證據，你不認識它，它作為證據的本質不變。5另一方面對這些事實材料的利用又存在著相對主觀性。因為訴訟中爭議的事實都是過去發生的，已經發生的案件事實一去不復返，不可能原原本本地再現，而辦案人員并沒有參與事件的過程和親眼目睹發生的事實，人們也不可能預知未來將要發生訴訟，而將客觀事實情況錄制下來，恢復事情發生的真實過

6程，這就可能使證據是支離破碎的。這些事實離不開辦案人員的感知和認知，即只有在辦案人員發現這些事實材料并加以收集運用后，其方能成為訴訟證據； 同時，盡管證據的本質是客觀的，但反映在某一具體刑事案件中認定案情的材料則必須經過辦案人員作出判斷取舍，這必然增加證據的主觀色彩。由此可見，刑事訴訟證據就其本質而言是客觀的，但不可否認 在收集運用證據過程中帶有主觀因素，具有相對主觀性。正確地認識和把握證據的相對主觀性，對于全面認識證據，正確運用證據，準確認定犯罪事實具有十分重要的意義。

（一）法定證據具有相對主觀性

《刑事訴訟法》 第四十二條將證據分為七種：物證、書證；證人證言；被告人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；勘驗、檢查筆錄；調查筆錄，視聽資料，這七種證據無疑都是人們聽到看到后在頭腦中反映，或利用科學技術手段在聽到看到的原始證據基礎上對其中某些專業性問題做出的確定性判斷，都是感知證據和認知證據，都是人類主觀意識的產物。7

證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等言詞證據，都是人類意志對案件事實的主觀反映，特別是被害人陳述、被告人供述和辯解，由于“強烈的利己動機使案件當事人自覺地用虛假陳述或供述來掩飾事實的真實過程”，8毫無疑問具有主觀性；書證是以文字記載人的思想或以符號圖像等方式表達人思想的客觀存在，對案件事實的記載或對主觀意愿的表達都要經過大腦的加工，因而帶有很強的個人意志，所以書證也有較強的主觀性；物證是指能夠據以查明案件事實真實情況的一切物品和痕跡，它是以其存在形狀、質量，特性來證明案件事實；但它不能在人的主觀意識之外獨立的證明案件事實，而只有司法人員認識到該物品、痕跡對案件事實的證明作用，并利用各種技術手段和方法加以固定后，該物品痕跡才能成為證據，當人類的認識水平尚認識不到其作用時，即使該物品痕跡確實存在也無法成為訴訟證據，因此物證也具有一定主觀性；勘查、檢驗筆錄、鑒定結論是人們利用技術手段依靠經驗、學識對案件事實的一種再敘述，再敘述過程受人的知識、經驗、人格、設備的影響，本來就是一種主觀意志的反映過程。視聽資料是指以錄像、錄音和電子計算機以及其他高科技設備所儲存的信息證明案件事實的資料，由于視聽資料技術含量高，在反映案件事實的真實情況方面大大優于其他證據，但正是由于其高技術性使其易受人為操縱的影響，造假的可能性也非常大，因而視聽資料也具有主觀色彩。

（二）收集證據具有主觀性

雖然案件發生時遺留下來的客觀事物是獨立于人們的意志而客觀存在的，在沒有發現之前并不能說這些客觀事實不存在，但這些遺留的客觀材料在未被司法人員發現、收集以前，案件就不能偵破。然而證據的收集、發現，離不開辦案人員的感覺、認識、判斷，并受工作責任心、知識、經驗的影響，收集證據往往會帶有主觀因素。同樣一個證據，有些辦案人員就能及時地發現和掌握并加以固定 使案件得以及時地偵破，有些辦案人員則不能。究其原因就是收集證據時人的主觀能動性在起作用。

由于收集證據具有主觀性，在收集證據過程中辦案人員就應充分發揮其主觀能動性，盡量避免其消極性。盡管收集證據，證實犯罪是一項十分艱巨的任務，但是只要犯罪嫌疑人實施了犯罪活動，不管他怎樣狡猾，怎樣偽裝，也不可能將真象隱蔽的十分徹底，總會在犯罪過程中留下犯罪活動的證據。只要我們的辦案人員有高度的責任心和事業感，有實事求是的科學態度，有深入實際調查研究的工作作風，依靠群眾，充分運用法律規定的偵查手段和科學技術手段，就能及時收集到客觀全面的證據，從而做到及時破案。準確認定犯罪反之如果在證據收集時受主觀性的負面影響，往往造成案件事實不清，甚至出現冤假錯案。

（三）運用證據具有主觀性

證據是客觀存在的事實，但反映到案件中的事實材料可能有真有假，證明的作用可能有大小。辦案人員的分析判斷是定案的決定因素。“內容相悖的證據材料的取舍，對沖突事實主體主張的認可與否定，都決定于司法者尤其是法官的認識和行為。在一定意義上說，訴訟裁判所描繪的沖突事實，實際上總是法官以一定證據為基礎而形成的主觀感覺，再現沖突事實的真實程度，決定于法官這種感覺與證據基礎的偏異與貼正”9，如實物證據由于其自身的特性，不能單獨證明全部案件事實，而只有把實物證據與其他言詞證據有機的結合起來，才能證實全部犯罪事實。實物證據與言詞證據的有機結合過程就是運用證據的過程，它離不開辦案人員運用證據之實踐活動。這種實踐活動是受辦案人員的主觀因素左右 受辦案人員的業務水準、工作經驗、敬業精神、思想觀念的限制。表現在運用證據的實踐活動中，同樣一個實物證據有些辦案人員認為與案件事實無關聯。因此辦案人員認識能力的高低和敬業精神、道德水準對審查、判斷、運用證據起重要作用，審查、判斷、運用證據具有主觀性。

雖然我國刑事訴訟法把實事求是作為運用證據的指導原則，要求司法人員從各個案件的具體情況出發，深入調查研究，以充分的，符合實際的證據作為認定案件事實的依據，作出的結論必須是客觀案情的本來面目。但這只是法律要求運用證據所要達到的最高目標。在實際工作中，由于人的認識能力的有限性，案件事實的復雜性、特殊性，使司法人員很難做到案件事實與客觀真實的全部一致，當然這并不意味著可以放棄對案件真象的探求。

結 論

綜上所述，之所以要分析刑事證據的問題，就是要幫助從事刑事訴訟證據研究和從事刑事審判的同志進一步認清，事務的客觀性與主觀性的相對論在具體辦案中的價值是怎樣的，在實現司法公正這一共同的最終的價值取向上我們選擇哪一種標準作為辦案指南。一個證據能否使用，能否被采信，關鍵并不在于證據是不是客觀存在的原始形態，而是在于證據是不是符合法律規定的應當采信的客觀標準。它不僅需要我們全體從事刑事法律研究與審判工作的同志長期不懈的共同努力，而且需要全社會的共同努力，為實現司法公正作出我們的貢獻。

參考文獻

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2.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 116 頁 3.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 117 頁 4.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 210 頁 5.陳興良主編《刑訴法評論》第 5 卷，中國政法大學出版社 2000 年

6.王利明著《司法改革與研究》法律出版社 2000 年 1 月第 1 版第 62 62 頁 7.朱云著《刑事訴訟證據》法律出版社全年 8 月第 1 版第 111 頁

8.《北京檢察》2000 年第 1 期劉輝著《刑事證據的相對主觀性》第 20 頁 9.《北京檢察》2000 年第 1 期劉輝著《刑事證據的相對主觀性》第 21 頁

第五篇：法學論文

探析從民事處分權視角看民事再審程序

論文關鍵詞：處分權 當事人 再審程序

論文摘要：當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。我國民事訴訟法的十三條規定當事人處分權的行使必須在法律規定的范圍之內，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監督和制約。我僅從民事處分權的視角將再審程序一分為二，論述它在尊重當事人處分權的同時又對其進行必要的制約。

民事再審程序（以下簡稱再審程序），是指對于已經作出確定裁判的民事案件，在有法律規定的情形時，對案件再次進行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經的審判程序，又不同于民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質而言，再審程序是糾正人民法院已經發生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，即是不增加審級的具有特殊性質的審判程序[1]。再審程序在設置上既要考慮維護終局判決的穩定性、權威性，又要考慮通過糾錯來實現法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當事人對生效的錯誤裁判申請再審的權利，但當事人申請再審的權利在司法實踐中卻難以實現。直接原因有兩個：一是法律對申請再審的規定過于簡單，使申請再審沒有形成規范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應確立當事人在再審程序中的主體地位，尊重當事人的民事處分權。

一、民事再審程序對當事人處分權的保護與制約

（一）民事再審程序對當事人處分權的保護

根據民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動應該由當事人決定，在實踐中體現為“不告不理”原則。但再審程序的啟動主體有三方：法院、檢察院、當事人。在實踐中多由法院、檢察院啟動，當事人的處分權形同虛設。但從本質上看，當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。

我國民事訴訟法對當事人處分權的保護主要體現在以下幾方面：

1.當事人一方可以申請啟動再審程序。我國民事訴訟法第178條規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行”。該條的規定就是體現對當事人處分權的尊重，使申請再審得不到及時回應的現象得以緩解，使當事人的程序參與程度有所改觀。但在實際操作中，由于當事人提出再審申請不能直接啟動再審程序，而必須依賴于法院決定再審，而法院卻往往對再審申請采取行政化、職權化的單方面審查方式，缺乏規范性、公正性，復查過程不公開、不透明，當事人參與度低，而且過程繁瑣復雜、周期漫長、效率低下，從而導致結果上不能及時保障當事人權利，過程上招致當事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領導監督。

2.規定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規定了當事人申請再審的法定原因，例如當事人有新的證據足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的等13項規定。2007年民事訴訟法修改進一步規范了再審事由，把民事訴訟法規定的再審

事由從5項情形具體化為13項情形，增強可操作性，減少隨意性，避免應當再審的不予再審，疏通當事人申請再審的渠道，切實保障當事人申請再審的權利，從而保護當事人的處分權。

3.明確了特殊情形應延長當事人申請再審的期間。民事訴訟法第184條規定：“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后兩年內提出；兩年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出。”該條修改后明確了在兩年以后如果發現現行規定的特殊事項，可不受判決、裁定生效后兩年的這個期間的限制，只要在知道或應當知道這些特定事項之日起三個月內提出即可。這在無形中擴大了當事人處分權的行使期間，使得當事人能更好地維護其合法利益。

（二）民事再審程序對民事處分權的制約

我國民事訴訟法第13條規定當事人處分權的行使必須在法律規定的范圍之內，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產，從表面上看是雙方當事人在行使處分權，實質上卻是對處分權的曲解和濫用。由于審判權具有被動性、消極性的特征，對于濫用處分權的行為有時難以行使監督權，而檢察權卻由于具有主動性、積極性的特征，彌補了審判權的這一不足，從而使民事訴訟法規定的處分原則能夠更好地得到貫徹執行。

我國民事訴訟法是根據“事實求是，有錯必糾”的立法指導思想來設計再審程序的。這種立法指導思想的積極意義在于，它重視保護當事人的實體權利，充分體現了實體公正，尤其強調了個案的實體公正，目的是為了使每一個案件都得到正確的處理，使每一個錯案都得到徹底的糾正。但是這個立法思想不加分析地運用到民事訴訟程序上去，并不是絕對正確可行的。從立法上看，法院只要認為有錯誤，就可以依職權強制啟動再審程序而無需經過當事人同意。可見，當事人的處分權在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。

實踐中一般將處分權的范圍理解為當事人行使處分權不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益。再審程序中當事人處分權受到明顯限制，主要體現在以下幾方面：

1．對于檢察院抗訴和法院依職權再審的，當事人無權撤回再審申請。因為無論是檢察院抗訴再審還是法院依職權再審，都不是基于當事人的處分權引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權引起的再審。依職權再審是司法機關主動糾正裁判錯誤，貫徹有錯必糾原則，在這種情況下，當事人的處分權被司法機關的職權所掩蓋，當事人此時享有的訴訟權利是再審程序參與權和再審訴訟實體權利處分權。當事人只在再審程序中對實體問題有處分權，對再審程序沒有程序處分權，不能選擇以撤回再審申請的方式結案。

2．當事人除了受到訴訟程序審理范圍的限制外，還要受到請求權本身的性質所制約。人身關系一旦解除，就不能通過再審恢復，因為這樣就限制了當事人的處分權。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當事人只能對財產分割及子女撫養問題申請再審，不能對婚姻關系進行再審。

二、再審程序中保障當事人行使處分權的重新建構

（一）取消法院的再審啟動權

民事訴訟法第177條規定法院可主動啟動再審，這種規定在實踐中產生很大的負面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應依職權去尋找糾紛而主動開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢是淡化法官職權主義色彩，即弱化法院干預訴訟的職權，強調裁判者的中立性，突出訴訟結構的平等對抗原則。法院主動啟動再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成“自訴自審”的尷尬局面；其次是對當事人處分權的不當干預。在民事訴訟中，當事人處分權的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請再審是當事人一項重要的訴訟權利，當事人可以在法律允許的范圍內自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權利和利益，這主要是由當事人自己判斷發動再審程序是否符合自己的最大利益來決定。

民事訴訟程序的啟動應當由當事人決定，法院不應依職權去尋找糾紛而主動開始。這不僅是民事案件的性質所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對訴訟程序的啟動只有堅持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會形象。若法院采取主動的行為，試圖積極地發現和解決社會中中出現的和潛在的的糾紛，勢必使自己卷入當事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。

（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍

民事訴訟法第185條規定檢察院可以對法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設計從出發點來講無疑是好的，是為了實現正義而設計，但檢察監督權的行使不能毫無制約，否則會助長另一種權力的濫用。檢察機關以國家公權力對已生效的裁判進行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當事人，反對另一方當事人，破壞了民事訴訟的當事人訴訟地位平等原則，使當事人在尋求公權力救濟時的力量對比失衡，與立法賦予檢察機關民事訴訟抗訴權的目的和檢察機關通過民事抗訴追求和維護司法公正的初衷相悖。

實踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源于當事人的申請，很少由檢察院自行發現而抗訴的。在沒有當事人申請的情況下，檢察院的抗訴與當事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關于當事人依法有權處分自己訴訟權利的規定。所以應該限制檢察院僅對生效裁判結果危及到國家利益或社會公共利益、第三人利益，當事人民事行為能力欠缺且其法定代理人怠于履行職責，致使當事人的民事權益受到嚴重損害等可提起抗訴，以免造成對當事人訴權的損害和對法院審判權的不當干預。

（三）彌補再審事由的缺陷

有新的證據，足以推翻原判決、裁定的，應否允許當事人申請再審？將發現的新證據作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規定，因為通過對新證據進行再審重新確定案件事實，無疑符合客觀真實與實體正義的基本要求，但無限制地承認新證據并作為再審事由，勢必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。對有新證據，足以推翻原判決、裁定的可否作為當事人申請再審的條件，不能一概而論、應區別對待，既不能只要有新證據足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利于維護判決的權威性，也有違訴訟經濟的原則，容易導致當事人纏訟；后者則忽視

了司法實踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據為他人占有或對方占有而無法獲得等客觀情況。

大陸法系許多國家的立法對新證據作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當嚴格的限制，如德國、法國和意大利將新證據限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對作為再審事由的新證據則強調當事人的主觀狀態，即在原審中當事人未提交證據是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對其應有借鑒，應當對新證據的范圍加以限制，以顯現再審程序的嚴肅性，避免啟動再審程序過于隨意。

三、結語

在訴訟制度中當事人處分權的作用使當事人具備了與法院審判權相抗衡的可能性。只有貫徹當事人處分原則，才能充分保障當事人的訴訟權利，使民事糾紛得到公正解決，體現民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應尊重民事處分權，在貫徹落實民事處分權的同時又對其進行必要的制約，將其行使限制在法律規定的范圍內。從總體上看，再審程序注重保護當事人的處分權，但保護的力度和強度有待加強和完善，以便于更好地執行再審程序。