第一篇：法學(xué)心得體會(huì)論文

我的法學(xué)專業(yè)的學(xué)習(xí)心得體會(huì)

通過(guò)兩個(gè)多月的法學(xué)專業(yè)的學(xué)習(xí)，現(xiàn)在的我感覺(jué)已經(jīng)不再好像剛開(kāi)始學(xué)的時(shí)候那樣仿似身處濃霧中一樣，我已經(jīng)隱約能看見(jiàn)法學(xué)這座不僅美麗而且充滿神秘與魅力的象牙塔。那么，我就談?wù)勎覍?duì)學(xué)習(xí)法學(xué)專業(yè)的心得體會(huì)吧。

當(dāng)初我是懷著很好奇很敬畏的心情走進(jìn)這個(gè)法學(xué)的殿堂的。那是一種難以表達(dá)的情感，就好像一個(gè)小孩對(duì)任何未見(jiàn)過(guò)的事物都具有強(qiáng)烈的好奇心一樣，我對(duì)那些高高懸在我們法律條文自小就有一種頂禮膜拜的崇拜感，覺(jué)得那是神圣的所在。經(jīng)常會(huì)在電視里或者照片中看到高聳威嚴(yán)的大法院、肅穆的法庭、主判的法官端坐在那代表著最偉大的尊嚴(yán)的法律徽章下面，一切于我眼內(nèi)顯得是那么的崇高偉大。讓人不由自主地鄭重起來(lái)。所以我就立志要成為一名法律人，將自己獻(xiàn)身于我所熱愛(ài)的偉大而崇高的法學(xué)。

高考成績(jī)出來(lái)后我毫不猶豫地選擇了法學(xué)專業(yè)，填專業(yè)志愿的時(shí)候我很鄭重地在專業(yè)1這一欄填上法學(xué)。我始終覺(jué)得那是我人生中為數(shù)不多的鄭重的事情之一。拿到通知書(shū)的那一天我雙手因?yàn)樾老捕⑽㈩澏叮鞘且驗(yàn)槲医K于可以進(jìn)入我夢(mèng)寐以求的殿堂求學(xué)了。

開(kāi)課的時(shí)候我很積極主動(dòng)地坐到前排，整整一堂課都在認(rèn)真地聽(tīng)著老師說(shuō)法學(xué)，并積極地做了筆記。我開(kāi)始真正地接觸到法學(xué)。那一堂課我是記憶深刻的：我似一個(gè)懵懂的未知世事的孩童，在努力地吸取著關(guān)于法的一切。那天我才知道任何關(guān)于法的概念和條例都必須鄭重對(duì)待，不容許有任何的兒戲。

那一堂課里我了解到法學(xué)是以一切涉法現(xiàn)象為研究對(duì)象的科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識(shí)成果的總稱。這是一條很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍睿c我以前在課本里學(xué)到的有極大地差別，好像很虛幻，但卻是實(shí)實(shí)在在的概念，不帶任何事實(shí)說(shuō)明，但慢慢想想就又能與很多事實(shí)聯(lián)系到一起。之前我一直認(rèn)為法學(xué)就是學(xué)習(xí)那些法律條文，然后學(xué)會(huì)怎樣運(yùn)用的學(xué)科而已。但是到了后來(lái)的法學(xué)課里，我明白了更多關(guān)于法學(xué)的概念和知識(shí)后才知道不是這樣的。我開(kāi)始明白法學(xué)所包含的內(nèi)容：包括法理學(xué)理論和各個(gè)部門法學(xué)的基本理論以及各種法例條文，以法理學(xué)理論為學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)展開(kāi)各部門法律的學(xué)習(xí)。同時(shí)幫助和引導(dǎo)我們樹(shù)立正確的法律觀，法律價(jià)值觀和權(quán)力義務(wù)觀；養(yǎng)成信仰法治、踐行法治、維護(hù)法治、為法治而斗爭(zhēng)的法律職業(yè)精神。讓我們慢慢掌握以憲法為核心的中國(guó)法律體系以及各個(gè)主要的法律部門的基本制度和原則，然后再實(shí)踐中學(xué)習(xí)和了解了解法律程序，掌握法律解釋、法律推理、法律論證、法律明辨等基本方法與技能。從而成為一名合格的法律人才，更好地為建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)而努力。

而在兩個(gè)多月的法學(xué)學(xué)習(xí)課里，我也學(xué)到了要成為一名合格的法律人不僅需要過(guò)硬的專業(yè)知識(shí)，更需要廣闊的知識(shí)背景和很好的素質(zhì)。不僅要做一個(gè)高素質(zhì)的文明公民，也要成為一名高素質(zhì)的法律職業(yè)工作者。例如：一是在專業(yè)知識(shí)外還必須具備廣闊的知識(shí)背景，有對(duì)社會(huì)各方面的深刻了解和必須的基本技能，具備相當(dāng)?shù)谋磉_(dá)能力和探知事實(shí)能力；二是必須明確立法為公，執(zhí)法為民的職業(yè)宗旨；在做任何與法有關(guān)的活動(dòng)的過(guò)程中必須本著公平公正公開(kāi)的三公主義，要永遠(yuǎn)堅(jiān)持真理與正義；要堅(jiān)定法律至上的信念；要認(rèn)同法律職業(yè)倫理，恪守法律職業(yè)道德的自律精神。這些都是很重要的要求，我知道我必須在今后以這些作為自己成為一名職業(yè)法律人的標(biāo)桿去衡量自己是否稱職。

雖然學(xué)習(xí)法學(xué)的時(shí)間不長(zhǎng)，但是我明白法學(xué)是一門算是很枯燥的學(xué)科，只是些條條框框的法律條文。因此想要在法學(xué)上取得一些成功必須耐得住寂寞，沉得住氣。就好像以后與法律打交道一樣，必須平靜去對(duì)待任何事情，特別是突發(fā)事件。而要成為一名合格的法律職業(yè)人也需要保持一貫的冷靜的頭腦。通過(guò)法學(xué)課的學(xué)習(xí)，我明白學(xué)習(xí)法學(xué)要像走路一樣需要腳踏實(shí)地，一步一步來(lái)，不能急于求成，更不能心浮氣躁。法學(xué)理論雖然枯燥，但是無(wú)論任何事物都會(huì)有其有趣的一面的，法學(xué)理論也不例外。我們需要去發(fā)現(xiàn)法學(xué)的美與魅力，去培養(yǎng)我們對(duì)法學(xué)專業(yè)的興趣，那么學(xué)好學(xué)透法學(xué)專業(yè)便是一件很簡(jiǎn)單很輕松地事情。

另外，通過(guò)學(xué)習(xí)法學(xué)，我逐漸去關(guān)注現(xiàn)時(shí)的中國(guó)各種社會(huì)現(xiàn)象和事實(shí)，從中探討其所表現(xiàn)的法學(xué)價(jià)值。但我發(fā)現(xiàn)中國(guó)現(xiàn)時(shí)是隨著經(jīng)濟(jì)的飛快發(fā)展而道德倫理則呈直線下滑，有點(diǎn)道德淪喪到無(wú)可救藥的味道。無(wú)論是過(guò)去的“三聚氰胺事件”還是近來(lái)的“小悅悅事件”無(wú)一不現(xiàn)時(shí)的中國(guó)人民的道德和價(jià)值問(wèn)題已經(jīng)到了無(wú)以復(fù)加的地步。甚至在法律問(wèn)題上也影射出中國(guó)法律的不完善和法律人才的缺失，以至于各種事件層出不窮。法學(xué)家卓澤淵曾批判中國(guó)法律現(xiàn)象：一些從事司法工作的人，甚至到了釉為無(wú)須法理學(xué)，無(wú)須理解價(jià)值，只要認(rèn)識(shí)漢字就可以充任法官的地步。一些對(duì)于法律條文的文法、句法都不甚了了的司法官員，更不可能窺得法律與司法價(jià)值之堂奧。人類在法律領(lǐng)域累積千百年的思想精華而成的價(jià)值精神不被重視，法律被褻瀆的情形當(dāng)然不會(huì)鮮見(jiàn)。

我忽然覺(jué)得自己的責(zé)任重大，我們這一群新世紀(jì)的大學(xué)生肩負(fù)著祖國(guó)的未來(lái)坐在法學(xué)課室里學(xué)習(xí)，而在四年后我們將出去，去面對(duì)各種的社會(huì)現(xiàn)象，去運(yùn)用我們所學(xué)到的知識(shí)去解決社會(huì)的問(wèn)題，去挽救現(xiàn)時(shí)淪喪至極的道德和人們愈來(lái)愈低俗的價(jià)值觀。去為建設(shè)一個(gè)美好的社會(huì)主義法治社會(huì)而努力不懈。

那么，從現(xiàn)在起，我們就應(yīng)該為我們所熱愛(ài)的法學(xué)、為中國(guó)未來(lái)的法治社會(huì)而努力奮斗，生生不息。

法學(xué)112班：薛鵬程

2011年11月18日 桂花崗

第二篇：法學(xué)論文

畢 業(yè) 論 文

畢業(yè)生姓名 ： 專學(xué)

業(yè) ：

號(hào) ：指導(dǎo)教師

所屬系（部）：

二〇一二年十月

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前 言

正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益和社會(huì)秩序以及公民的合法權(quán)益都起著極其重要的作用，從習(xí)俗到法律，從觀念到學(xué)說(shuō)，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)而又曲折的歷史發(fā)展過(guò)程。它一開(kāi)始從復(fù)仇的防衛(wèi)中萌芽，后來(lái)逐漸發(fā)展成私刑，直至它能成為更完善的制度被刑法確定下來(lái)。而正當(dāng)防衛(wèi)制度在刑法中地位的真正確立，是1971年的法國(guó)刑法典。正當(dāng)防衛(wèi)目的正當(dāng)性表明它不是違法侵害，也不是主要用來(lái)懲罰侵害人，而是一種有限度的防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅的緊急情況下，為保護(hù)國(guó)家、社會(huì)公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟(jì)措施，是針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害的有力回?fù)簟Ｈ欢?dāng)防衛(wèi)在實(shí)際生活中也遇到許多問(wèn)題，它不足之處的背后是立法在某些領(lǐng)域的欠缺。本文就完善我國(guó)刑法中正當(dāng)防衛(wèi)制度提出自己的幾點(diǎn)建議，以便能更好地服務(wù)于相關(guān)制度的發(fā)展。

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目 錄

摘 要.................................................................1 關(guān)鍵詞.................................................................1 Abstract...............................................................1 Keywords...............................................................1

一、關(guān)于我國(guó)刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的概述.......................................1

（一）正當(dāng)防衛(wèi)制度的歷史發(fā)展...........................................1

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的概念和意義.............................................3

二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件.....................................................4

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖...............................................4 1.防衛(wèi)認(rèn)識(shí).............................................................4 2.防衛(wèi)目的.............................................................5

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件...............................................5

（三）正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件...............................................6

（四）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對(duì)象...............................................6

（五）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件...............................................6

三、關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng).......................................................7

（一）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)母拍?..................................................7

（二）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)罪過(guò)形式的認(rèn)定...........................................8

四、對(duì)我國(guó)刑法中正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善建議.................................9

（一）增加對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的確認(rèn)后的大力表彰，并向社會(huì)公示..................10

（二）應(yīng)明確特殊防衛(wèi)適用對(duì)象的界限....................................10

（三）不法侵害人應(yīng)賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人物質(zhì)上和精神上的各種損害 11

（四）公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)全面收集證據(jù)嚴(yán)格辨別事實(shí)材料，以防防衛(wèi)人濫用特殊防衛(wèi)......................................................................11 結(jié) 論................................................................12 參考文獻(xiàn)..............................................................13 致 謝................................................錯(cuò)誤！未定義書(shū)簽。

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論我國(guó)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)

摘 要

正當(dāng)防衛(wèi)是我國(guó)刑法中的一項(xiàng)重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)的一種重要權(quán)利和手段。它的目的是鼓勵(lì)公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭(zhēng)，從而保障社會(huì)公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。本文通過(guò)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的概念、目的意義以及防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)确蓡?wèn)題進(jìn)行評(píng)析，并結(jié)合我國(guó)刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善，提出了自己的看法。

關(guān)鍵詞： 正當(dāng)防衛(wèi)；

防衛(wèi)意圖；

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)；

必要限度 ；

不法侵害

Abstract

Justifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights.Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social and public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon.Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal issues, such as undue defence, and combined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put forward its own views.Keywords: self-defense； defend intention；undue defence；defence to limit；infrinnged upon

一、關(guān)于我國(guó)刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的概述

（一）正當(dāng)防衛(wèi)制度的歷史發(fā)展

正當(dāng)防衛(wèi)制度作為一種刑事法律制度，具有非常悠久的歷史。在歐洲，早在資本主義社會(huì)產(chǎn)生之前的古代法律制度中，已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的大致輪廓。例如在古羅馬非常著名的十二銅表法中就有這樣的規(guī)定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他（被）認(rèn)為是合法的。”①在我國(guó)，與它類似的制度也出現(xiàn)得比較早。例如，在《唐律》中已有這樣的的規(guī)定：“諸夜無(wú)故入家者，笞四十。主人登時(shí)殺者，勿論。若知非侵犯而殺、傷者，減斗殺、傷二等。其己就拘，執(zhí)而殺、傷者，各以斗殺、傷論。” ②這段話的含義是說(shuō)，如果在夜里無(wú)緣無(wú)故地闖入別人家里，要打四十大板。主人當(dāng)場(chǎng)殺死闖入者，不以犯罪論。主人明知他人不是有意侵犯而將其殺傷，以斗殺、傷之罪減輕處罰；闖入者已就縛后主人將其殺或傷，則各以斗殺、傷之罪論刑。其中不僅有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，甚至還規(guī)定了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。通過(guò)唐律的這段規(guī)定可以看出，如果單從形式上進(jìn)行比較，古代的正當(dāng)防衛(wèi)與今天的正當(dāng)防衛(wèi)制度，在行為的前提（是否有不法侵害行為發(fā)生）、行為的對(duì)象（是否針對(duì)不法侵害者本人的利益）、行為的時(shí)間（是否在不法侵害正在進(jìn)行時(shí)）以及行為的限度等方面的限制性條件已經(jīng)具有很大的相似性，具備了現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)的大致輪廓。當(dāng)然，從實(shí)質(zhì)上看，古代的防衛(wèi)制度比之今日的正當(dāng)防衛(wèi)制度在條件限制上要寬松得多，它的出發(fā)點(diǎn)也是為了維護(hù)奴隸主或封建地主階級(jí)的特權(quán)和利益，因而實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)為自己設(shè)立的一種私刑權(quán)，是為少數(shù)統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的。而且即便從形式上看，當(dāng)時(shí)的制度的完備性也遠(yuǎn)不能同今天相提并論。

正當(dāng)防衛(wèi)作為一種嚴(yán)格的法律概念而被提出來(lái)，是在近代資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期。從反對(duì)封建主義的立場(chǎng)出發(fā)，法國(guó)自然主義法學(xué)派的思想家和法學(xué)家孟德斯鳩、盧梭等人首先提出了正當(dāng)防衛(wèi)的概念。他們認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利是人類的天賦權(quán)利之一。其后，俄國(guó)的革命民主主義思想家拉吉舍夫，結(jié)合俄國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況，繼承并發(fā)展了自然法學(xué)派的正當(dāng)防衛(wèi)理論。③1971年的《法國(guó)刑法典》是資產(chǎn)階級(jí)刑法中最早規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)法律制度的，它標(biāo)志著近現(xiàn)代意義上正當(dāng)防衛(wèi)在制度上開(kāi)始建立，并不斷走向完善和成熟。可以說(shuō)今日的正當(dāng)防衛(wèi)制度的法學(xué)理論與法律制度，完全是在以前的理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，我國(guó)在刑事立法和刑事司法實(shí)踐中非常重視正當(dāng)防衛(wèi)制度的作用。1979年刑法對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但它對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的界限缺乏明確界定。1997年我國(guó)立法機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際情況與經(jīng)驗(yàn)，對(duì)1979年的刑法進(jìn)行了修改，其中一個(gè)重要的內(nèi)容就是放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，并且新規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)（有時(shí)也叫無(wú)限防衛(wèi)權(quán)）。這對(duì)于鼓勵(lì)廣大人民群眾積極同 引自趙秉志《外國(guó)刑法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年1月第1版，第73頁(yè)。

引自蒲堅(jiān)《中國(guó)法制史參考資料》，法律出版社，1989年10月第1版第，98頁(yè)。③ 引自馬克昌《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察院出版社，2004年第一版，第103—108頁(yè)。①②

違法犯罪行為作斗爭(zhēng)無(wú)疑有著巨大的推動(dòng)作用。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的概念和意義

根據(jù)《刑法》第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對(duì)不法侵害人所實(shí)施的制止其不法侵害且沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度的損害行為。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權(quán)利，它使每個(gè)公民在遇到國(guó)家、公共利益或公民的合法權(quán)益遭受不法侵害時(shí)，有權(quán)實(shí)行反擊，有權(quán)給侵害者以必要的損害以保護(hù)國(guó)家、公共利益或公民的利益。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)，是公民在特定條件下的防衛(wèi)權(quán)。

但是從另一方面看，可以說(shuō)它又是一種道德義務(wù)。在我國(guó)，愛(ài)護(hù)集體，關(guān)心他人，自覺(jué)地維護(hù)社會(huì)秩序，勇于同一切危害國(guó)家和人民利益的行為作斗爭(zhēng)，是我們社會(huì)的良好道德風(fēng)尚。如果有人面對(duì)合法權(quán)益受到侵害，視而不見(jiàn)，聽(tīng)任犯罪分子胡作非為，那么他就會(huì)受到道義上的譴責(zé)。對(duì)負(fù)有某些特定職責(zé)的公民如人民警察，正當(dāng)防衛(wèi)又是一種必須履行的法律義務(wù)。由正當(dāng)防衛(wèi)的涵義可知，當(dāng)國(guó)家公共利益、本人或他人的人身權(quán)利受到不法侵害的時(shí)候，國(guó)家不僅允許而且希望和要求公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，鼓勵(lì)和支持公民履行這項(xiàng)社會(huì)義務(wù)。公民積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，履行正當(dāng)防衛(wèi)義務(wù)，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，維護(hù)社會(huì)治安秩序，打擊減少和預(yù)防犯罪，保護(hù)國(guó)家和人民的利益，具有十分重要的意義。我國(guó)刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題，是因?yàn)椋缸飿?gòu)成由四個(gè)方面的要件――犯罪主體、犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構(gòu)成。具備了四個(gè)構(gòu)成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個(gè)要件，即不構(gòu)成犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會(huì)危害性的行為，即外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且是對(duì)國(guó)家和人民有益的行為。把正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為不負(fù)刑事責(zé)任的行為，是因?yàn)槲覈?guó)刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構(gòu)成條件。即實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒(méi)有惡性，不存在危害社會(huì)的故意和過(guò)失，相反，其主觀上是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害；客觀上正當(dāng)防衛(wèi)行為不僅沒(méi)有社會(huì)危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭(zhēng)，保護(hù)國(guó)家、社會(huì)和人民利益的行為，是排除社會(huì)危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應(yīng)受到法律的制裁，還應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)、支持和鼓勵(lì)。

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會(huì)公共利益和其他正當(dāng)權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭(zhēng)，震懾犯罪分子，使

其不敢輕舉妄動(dòng)。可以說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭(zhēng)的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對(duì)某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭(zhēng)。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件

法律賦予每個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件，在刑法理論上必須同時(shí)具備五個(gè)條件。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖

所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國(guó)家、社會(huì)公共利益、本人或者他人的人身財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識(shí)（即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)因素）和對(duì)于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意（即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素）①。

1.防衛(wèi)認(rèn)識(shí)

當(dāng)公共利益或公民個(gè)人的權(quán)利遭到不法侵害時(shí)，每一個(gè)在場(chǎng)的人對(duì)不法侵害都應(yīng)有相應(yīng)的認(rèn)識(shí)，無(wú)論正當(dāng)防衛(wèi)反映的內(nèi)容、形式以及性質(zhì)有多大差別，都是基于認(rèn)識(shí)所產(chǎn)生的。防衛(wèi)認(rèn)識(shí)是產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，進(jìn)行防衛(wèi)的首要條件，沒(méi)有防衛(wèi)認(rèn)識(shí)，就不可能有防衛(wèi)意圖。正當(dāng)防衛(wèi)是在緊急情況下采取的緊急措施，因此防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)的認(rèn)識(shí)內(nèi)容有些是必須的，無(wú)論在哪種情況下都不可或缺；有些則是選擇性的，即使防衛(wèi)人有時(shí)認(rèn)識(shí)不到，也不影響正當(dāng)防衛(wèi)行為的成立。正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)認(rèn)識(shí)的具體內(nèi)容應(yīng)該包括以下幾個(gè)方面：②

（1）防衛(wèi)人必須認(rèn)識(shí)到有現(xiàn)實(shí)的不法侵害存在

防衛(wèi)人只有認(rèn)識(shí)到不法侵害的存在，才能產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，如果行為人認(rèn)識(shí)到?jīng)]有不法侵害的存在，而仍然實(shí)施了加害行為，那他的行為就不是正當(dāng)防衛(wèi)。或者說(shuō)沒(méi)有不法侵害的存在而行為人誤以為存在，則屬于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，也不能成為正當(dāng)防衛(wèi)。①②引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第34頁(yè) 引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第35—36頁(yè)

至于不法侵害是一般的違法行為還是犯罪行為，不需要防衛(wèi)人作出明確的判斷。對(duì)不法侵害的認(rèn)識(shí)，只要行為人認(rèn)識(shí)到具有客觀上的危害就可以了，而不必要求行為人認(rèn)識(shí)到不法侵害人主觀上具有罪過(guò)的必要。

（2）防衛(wèi)人必須認(rèn)識(shí)到有現(xiàn)實(shí)的不法侵害存在

刑法要求正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施，防衛(wèi)行為應(yīng)隨不法侵害的產(chǎn)生與終止而實(shí)施和結(jié)束。關(guān)于不法侵害的開(kāi)始時(shí)間一般認(rèn)為，如果是一般的不法侵害，應(yīng)當(dāng)是不法侵害進(jìn)行到了一定程度，形成了侵害的緊迫性，對(duì)某種合法權(quán)益已經(jīng)造成了部分損害或即將帶來(lái)嚴(yán)重的侵害時(shí)，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。而對(duì)于特殊防衛(wèi)中的暴力犯罪行為，應(yīng)以著手作為不法侵害的開(kāi)始，即行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成要件的行為。不法侵害的結(jié)束則是指不法侵害已經(jīng)停止或不法侵害造成的結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)。

（3）防衛(wèi)人必須認(rèn)清不法侵害人

防衛(wèi)人必須認(rèn)識(shí)到不法侵害人，才能明確反擊的具體對(duì)象。如果防衛(wèi)人明知某人沒(méi)有實(shí)施不法侵害而仍對(duì)他實(shí)施了加害行為，他的行為也不是正當(dāng)防衛(wèi)。

2.防衛(wèi)目的

防衛(wèi)目的是防衛(wèi)意圖的宗旨和核心，沒(méi)有目的，人的行動(dòng)便失去了目標(biāo)，防衛(wèi)意圖便失去了方向。如果防衛(wèi)認(rèn)識(shí)是告訴行為人可以防衛(wèi)，防衛(wèi)目的則是促使人們決定防衛(wèi)意圖以及怎樣防衛(wèi)。缺少了防衛(wèi)目的就不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。我國(guó)刑法第20條第一款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是制止正在進(jìn)行的不法侵害，保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受侵害。①

從內(nèi)容上看，正當(dāng)防衛(wèi)的目的既可以是為了保護(hù)國(guó)家、公共利益，也可以是保護(hù)本人或他人的利益。它集中反映了我國(guó)刑法“為公”的立法特點(diǎn)，是社會(huì)主義精神文明在刑法制度中的體現(xiàn)。從保護(hù)合法權(quán)益的種類來(lái)看，既可以是人身權(quán)利，也可以是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還包括“其他權(quán)利”，也就是說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的對(duì)象沒(méi)有限制，具有相當(dāng)?shù)膹V泛性。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件

正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)不法侵害行為才能實(shí)施。所謂“不法侵害”，是指人所實(shí)施的對(duì)國(guó)家公共利益和公民個(gè)人合法權(quán)益的違法的侵襲和損害行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害有其質(zhì)的特征和量的特征。就質(zhì)而言，具有社會(huì)的危害性，即指某一行為直 ① 引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第37頁(yè)

接侵害國(guó)家、公共利益和公民合法權(quán)益，具有不法的性質(zhì)。就量而言，侵害具有緊迫性，即指那些帶有暴力、暴力性和破壞性的行為，對(duì)我國(guó)刑法所保護(hù)的國(guó)家公共利益和公民個(gè)人合法權(quán)益造成侵害，具有一定的緊迫性。只有同時(shí)具備質(zhì)和量的特征，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。沒(méi)有社會(huì)危害性質(zhì)不存在正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因而也不發(fā)生侵害緊迫性的問(wèn)題；而侵害緊迫性排除了那些沒(méi)有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)的起因限于為實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的所允許的范圍。①

（三）正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件

在時(shí)間條件上，必須是對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害才能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。所謂正在進(jìn)行的不法侵害，一方面是指這種侵害是實(shí)際存在的，而非防衛(wèi)人主觀想象的、推測(cè)的。在不法侵害并不存在的情況下，誤以為發(fā)生了不法侵害，而進(jìn)行“防衛(wèi)”，這叫“假想防衛(wèi)”。另一方面是指不法侵害還必須是正在進(jìn)行的。正在進(jìn)行指不法侵害已經(jīng)開(kāi)始而尚未結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)只能對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行，這是對(duì)行使防衛(wèi)權(quán)在時(shí)間上的要求。因此既不允許事先防衛(wèi)，也不允許事后防衛(wèi)，無(wú)論是事先防衛(wèi)，還是事后防衛(wèi)，都是防衛(wèi)不適時(shí)，都不是正當(dāng)防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。②

（四）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對(duì)象

正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)不法侵害者本人，它是通過(guò)對(duì)不法侵害人造成一定損害的方法，使國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過(guò)對(duì)不法侵害者的人身或財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)意圖。因此正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象主要是不法侵害人的人身。為了制止這種正在進(jìn)行的不法侵害，必須對(duì)其人身采取強(qiáng)制性、暴力性的防衛(wèi)手段。同時(shí)不法侵害人的財(cái)物，也可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對(duì)不法侵害者本人實(shí)行，而不能對(duì)沒(méi)有實(shí)施不法侵害的第三者，例如，不法侵害者的家屬親友等。如果防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)過(guò)程中給第三者造成人身或財(cái)產(chǎn)損失，而又不具備緊急避險(xiǎn)條件的，則應(yīng)根據(jù)其有無(wú)罪過(guò)來(lái)確定是否負(fù)刑事責(zé)任。③

（五）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件

正當(dāng)防衛(wèi)在防衛(wèi)限度條件上要求不能明顯超過(guò)必要限度并造成重大損害。刑法第20條第2款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”這說(shuō)明正當(dāng)防衛(wèi)不能超過(guò)必要限度，給不 引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第37頁(yè)

引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第38頁(yè) ③ 引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第38—39頁(yè) ①②

法侵害人造成重大損害，否則就失去了防衛(wèi)的適當(dāng)性，從而成為對(duì)社會(huì)有害的行為。對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此是否明顯超過(guò)必要限度并且造成重大損害是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)臉?biāo)志。

如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，刑法理論界有幾種不同的主張。一是“基本相適①應(yīng)說(shuō)”。該說(shuō)以為，防衛(wèi)行為與侵害行為應(yīng)當(dāng)基本相適應(yīng)，即防衛(wèi)行為從性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及后果必須與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和可能造成的后果基本相適應(yīng)。二是“必要說(shuō)”。②該說(shuō)主張以有效地制止不法侵害所必要為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為在當(dāng)時(shí)的情況下能有效地制止不法侵害，其性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果等，即使與不法侵害行為相適應(yīng)，都不應(yīng)認(rèn)為是超過(guò)了必要限度。三是“折衷說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，防衛(wèi)行為的必要限度，應(yīng)從兩方面考慮，一方面要看防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需，另一方面要看防衛(wèi)行為與不法侵害的行為是否基本相適應(yīng)。“基本相適應(yīng)說(shuō)”沒(méi)有看到正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害，因而沒(méi)有抓住問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。“必要說(shuō)”雖著眼于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，但對(duì)于必要限度的設(shè)定太寬松，從而導(dǎo)致可能濫用防衛(wèi)權(quán)。“折衷說(shuō)”首先保證實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的，同時(shí)又要防止造成不應(yīng)有的危害。上述三種觀點(diǎn)中，折衷說(shuō)較為科學(xué)合理。

三、關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

（一）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)母拍?/p>

根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)是兩個(gè)既有本質(zhì)區(qū)別，又有密切聯(lián)系的概念。首先，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)在客觀上有危害性，在主觀上有罪過(guò)性。從總體上說(shuō)是一種非法侵害行為，這是它區(qū)別與正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，也是刑法規(guī)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。其次，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，都具有行為的防衛(wèi)性，這是他們的密切聯(lián)系之所在。要成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，也必須是在不法侵害正在進(jìn)行，為了制止不法侵害保護(hù)合法權(quán)益，針對(duì)不法侵害人的前提下實(shí)施的。只是因?yàn)榉佬l(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成了重大的損害，才使防衛(wèi)由正當(dāng)變?yōu)檫^(guò)當(dāng)，由合法變?yōu)榉欠āＵ诖耍覈?guó)刑法規(guī)定對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

引自李方曉《刑法導(dǎo)論》，中國(guó)審計(jì)出版社，2004年1月第1版，第116頁(yè)。

引自李方曉《刑法導(dǎo)論》，中國(guó)審計(jì)出版社，2004年1月第1版，第116頁(yè)。③ 引自李方曉《刑法導(dǎo)論》，中國(guó)審計(jì)出版社，2004年1月第1版，第116—117頁(yè)。①②

③

（二）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)罪過(guò)形式的認(rèn)定

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式是我國(guó)刑法理論界爭(zhēng)議相當(dāng)激烈的一個(gè)問(wèn)題，之所以要追究防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，是因?yàn)榉佬l(wèi)人對(duì)防衛(wèi)行為“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”這一結(jié)果存在罪過(guò)。

從實(shí)踐上看，防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)的精神狀態(tài)是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮(zhèn)定。在防衛(wèi)人處于慌張、驚恐的狀態(tài)下，行為人一般不可能對(duì)防衛(wèi)行為是否過(guò)當(dāng)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)，也不應(yīng)該要求防衛(wèi)人履行預(yù)見(jiàn)義務(wù)從而避免過(guò)當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)。因此，在這種情況下即便防衛(wèi)行為造成了過(guò)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人主觀上缺乏罪過(guò)而不負(fù)任何刑事責(zé)任。在防衛(wèi)人在處于從容、鎮(zhèn)定的情況下，對(duì)自己的防衛(wèi)行為是否超過(guò)必要限度造成重大損害則完全有可能認(rèn)識(shí)，有時(shí)候認(rèn)識(shí)的甚至比較清楚。在有能力認(rèn)識(shí)而沒(méi)有認(rèn)識(shí)的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過(guò)失;在已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的防衛(wèi)行為可能或必然明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的情況下而仍然實(shí)施防衛(wèi)行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過(guò)于自信過(guò)失存在的余地。如果防衛(wèi)人雖然認(rèn)識(shí)到自己的行為可能過(guò)當(dāng)，但由于某種條件的存在而輕信不會(huì)過(guò)當(dāng)，就屬于過(guò)于自信的過(guò)失。如果已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為可能過(guò)當(dāng)，但出于保護(hù)合法權(quán)益心切而對(duì)過(guò)當(dāng)結(jié)果是否出現(xiàn)放任不顧，就屬于間接故意;也有防衛(wèi)人出于激憤等情緒，而故意使防衛(wèi)行為造成過(guò)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，這時(shí)當(dāng)然其主觀上屬于直接故意。

總之，在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)那闆r下，防衛(wèi)人對(duì)過(guò)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果的心理態(tài)度包括兩類：一是非罪過(guò)的心理態(tài)度，強(qiáng)調(diào)這種情況，有利于避免司法實(shí)踐中一出現(xiàn)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果就追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任的不當(dāng)?shù)淖龇ā６亲镞^(guò)的心理態(tài)度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失。

從理論界關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)罪過(guò)形式的討論看，學(xué)者們對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)中存在疏忽大意過(guò)失的形式?jīng)]有分歧，而對(duì)直接故意、間接故意和過(guò)于自信過(guò)失是否屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式存在不同意見(jiàn)。就防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為的主觀內(nèi)容來(lái)考察，一是為了防衛(wèi)，對(duì)此，有的學(xué)者將其稱為防衛(wèi)目的，有的學(xué)者將其稱為防衛(wèi)動(dòng)機(jī);二是為了制止不法侵害，這一目的從實(shí)質(zhì)上看，就是對(duì)不法侵害人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害，因?yàn)橹挥羞@樣才能制止其不法侵害行為。這樣將對(duì)不法侵害或?qū)Σ环ㄇ趾θ说娜松砘蜇?cái)產(chǎn)造成損害視為防衛(wèi)行為的目的更為恰當(dāng)。在此，學(xué)者們是贊同的。而且此兩者不過(guò)是一個(gè)問(wèn)題的兩面，也完全可以在同一個(gè)防衛(wèi)行為中兼容。那么，能否將后者理解為是以防衛(wèi)行為能夠阻止住不法侵害行為但“沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”為最低點(diǎn)的一

個(gè)包括“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”在內(nèi)的防衛(wèi)人主觀上的心理態(tài)度？一般認(rèn)為，完全可以。因?yàn)檫@樣無(wú)論如何都是有利于防衛(wèi)目的或動(dòng)機(jī)的實(shí)現(xiàn)的，兩者仍是完全一致的。而且法律也并沒(méi)有對(duì)防衛(wèi)人在實(shí)行防衛(wèi)時(shí)關(guān)于對(duì)不法侵害人人身或財(cái)產(chǎn)損害的主觀認(rèn)識(shí)限制在沒(méi)有“明顯超過(guò)限度造成重大損害”的限度內(nèi)。只是規(guī)定，在客觀上明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，要根據(jù)防衛(wèi)人行為時(shí)對(duì)該客觀情況的罪過(guò)的心理態(tài)度追究刑事責(zé)任。這樣不論認(rèn)定防衛(wèi)人的主觀上對(duì)過(guò)當(dāng)是故意還是過(guò)失，都是符合法律的精神的。這樣理解對(duì)于將疏忽大意的過(guò)失包容于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式之中是沒(méi)有問(wèn)題的，但能否將直接故意、間接故意和過(guò)于自信的過(guò)失也一并包容呢？在理論上有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)雖然是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛(wèi)性質(zhì)，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為前提條件和目的的正當(dāng)性決定了它既不可能由故意構(gòu)成，也不可能由過(guò)于自信的過(guò)失構(gòu)成；防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男袨槿耸窃谡J(rèn)識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行的情況下，為了保護(hù)合法權(quán)益，才實(shí)施防衛(wèi)行為的，為了追求或者因?yàn)榉湃挝：Y(jié)果的發(fā)生而實(shí)施的行為，不可能是防衛(wèi)行為。如果防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式可以由故意引起，那就意味著防衛(wèi)人在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)之初，就已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己的防衛(wèi)行為會(huì)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的危害，并且希望這種危害結(jié)果發(fā)生，果然如此，那就否定了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)具有正當(dāng)防衛(wèi)的前提;直接故意具有犯罪目的決定了它不可能成為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式，因?yàn)榉缸锬康呐c防衛(wèi)過(guò)當(dāng)目的的正當(dāng)性是不能并存的。但以防衛(wèi)目的的正當(dāng)性來(lái)否認(rèn)故意和過(guò)于自信的過(guò)失存在于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)之中理由并不妥當(dāng)。因?yàn)椋湟唬幢惴佬l(wèi)人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的防衛(wèi)行為會(huì)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，也不能否認(rèn)其在遭遇正在進(jìn)行的不法侵害時(shí)具有實(shí)行防衛(wèi)的權(quán)利，不能否認(rèn)其根據(jù)該權(quán)利實(shí)行防衛(wèi)的正當(dāng)性。其二，防衛(wèi)目的的正當(dāng)性并不排斥防衛(wèi)人主觀上制止不法侵害人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的目的的存在。其三，如果否認(rèn)防衛(wèi)人對(duì)過(guò)當(dāng)結(jié)果的故意或過(guò)于自信的過(guò)失是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式，勢(shì)必對(duì)防衛(wèi)人按通常的故意犯罪或過(guò)失犯罪定罪判刑，那么不僅剝奪了其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，而且對(duì)其處罰也是過(guò)于苛刻的。其四，在不少時(shí)候防衛(wèi)人對(duì)自己的行為是否過(guò)當(dāng)存在著不確定認(rèn)識(shí)，如果一旦過(guò)當(dāng)就按通常的故意犯罪或過(guò)失犯罪定罪判刑，在現(xiàn)實(shí)生活中會(huì)挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭(zhēng)的積極性，從而與設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的精神相悖。

四、對(duì)我國(guó)刑法中正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善建議

（一）增加對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的確認(rèn)后的大力表彰，并向社會(huì)公示

我國(guó)刑法明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，正當(dāng)防衛(wèi)的有利無(wú)害社會(huì)效果是應(yīng)受完全的表彰，其中的見(jiàn)義勇為、舍生取義的英雄行為，還當(dāng)歌頌；這樣法律將正當(dāng)防衛(wèi)單純從消極方面論斷為無(wú)罪或不負(fù)刑事責(zé)任會(huì)隱藏正當(dāng)防衛(wèi)在社會(huì)上的好的效果。正當(dāng)防衛(wèi)只有質(zhì)疑是否成立，而沒(méi)有將它的良好影響向社會(huì)公開(kāi)，以立法的方式得到表彰，這樣不利于鼓勵(lì)人們積極地行使正當(dāng)防衛(wèi)，尤其是為了國(guó)家為了他人的利益時(shí)寧可睜一只眼閉一只眼也不愿去及時(shí)阻止不法行為，人們會(huì)擔(dān)心自己的善舉不但沒(méi)能得到法律及社會(huì)的表彰，弄不好落個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)或是別的責(zé)任反而會(huì)將自己拖入苦海。當(dāng)今的社會(huì)治安雖好但各種暴行的出現(xiàn)總是很突然，看似平靜的社會(huì)秩序或許其中已潛含了不法行為的醞釀發(fā)展。社會(huì)在發(fā)展，犯罪分子的作案手段、策略也在提高，他們作案的行徑、線索也不是個(gè)個(gè)都能擊破，再加上被抓住時(shí)狡辯的優(yōu)異口才，所以栽贓陷害好人是有可能的，所以許多正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭(zhēng)的人容易涉嫌過(guò)當(dāng)甚至誤以為故意行兇被論罪。即使最后終于水落石出，如果司法機(jī)關(guān)只是就事論事地宣告無(wú)罪了事，而不昭示他們的功德于社會(huì)，不強(qiáng)調(diào)其應(yīng)受法律完全保護(hù)的效果，這樣會(huì)抑制、削弱、傷害公民的正當(dāng)防衛(wèi)積極性。對(duì)此本文的建議是立法上應(yīng)增加對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的確認(rèn)后的大力表彰，并向社會(huì)公示。

（二）應(yīng)明確特殊防衛(wèi)適用對(duì)象的界限

刑法第20條第3款規(guī)定，特殊防衛(wèi)的適用對(duì)象是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。嚴(yán)格地說(shuō)，行兇含義十分廣泛，作為法條上的文字讓執(zhí)法者、守法者都很難界定。例如有一類脾爆性粗的人，在社會(huì)上對(duì)一點(diǎn)雞毛小事動(dòng)粗，形如惡煞毫不講理，但不見(jiàn)得這類人能造成多大的客觀人身或財(cái)產(chǎn)傷害，他頂多就是給人以精神壓力，要是讓受恐嚇者借“行兇”為正當(dāng)防衛(wèi)造成侵害人重傷與死亡是很不值的，所以本文認(rèn)為“行兇”一詞有一定的缺陷。對(duì)此本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“行兇”一詞加以限制解釋，建議限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成特殊防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器，對(duì)被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全，在這種情況下，才能對(duì)它實(shí)行特殊防衛(wèi)。殺人是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用暴力嚴(yán)重危及被害人生命安全的情形，對(duì)于那些采取隱蔽手段的殺人，如投毒殺人等，事實(shí)上也不存在防衛(wèi)的問(wèn)題更談不上特殊防衛(wèi)。搶劫和強(qiáng)奸是特殊防衛(wèi)的對(duì)象，那么，是不是一切搶劫和強(qiáng)奸犯罪都可以實(shí)行特殊防衛(wèi)呢？本文認(rèn)為，不是。因?yàn)閺?qiáng)奸和搶劫，從犯罪手段上來(lái)看，有暴力方法、脅迫方法和其他方法。這里的其他方法

指麻醉、灌酒、利用失去知覺(jué)不知反抗的狀態(tài)等。對(duì)于暴力、強(qiáng)奸、搶劫，顯然可以實(shí)行特殊防衛(wèi)。但對(duì)于采用脅迫或者其他方法實(shí)行的非暴力的強(qiáng)奸、搶劫能否實(shí)行特殊防衛(wèi)，本文認(rèn)為不能。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實(shí)行特殊防衛(wèi)，個(gè)別情況下是非暴力的，例如：脅迫。在這種場(chǎng)合，一般不允許進(jìn)行特殊防衛(wèi)。總之，在認(rèn)定特殊防衛(wèi)的對(duì)象的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來(lái)嚴(yán)格界定與限制現(xiàn)行刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪，只有嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實(shí)施的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問(wèn)題。

（三）不法侵害人應(yīng)賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人物質(zhì)上和精神上的各種損害

正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人在進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)有可能自己身負(fù)重傷，也有可能因防衛(wèi)而損壞了自己的財(cái)產(chǎn)。即正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)有可能存在人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失或兩者都有。正當(dāng)防衛(wèi)除了被依法確定合法有效之外，對(duì)于防衛(wèi)的人身及財(cái)產(chǎn)損害賠償沒(méi)有明文規(guī)定。本文認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時(shí)，既沒(méi)有違反公共利益，或以損害他人為主要目的的而濫用權(quán)利，又盡了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其行為合法，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無(wú)害的合法性，防衛(wèi)人在要求不法侵害人承擔(dān)其直接侵權(quán)行為所造成的損害責(zé)任問(wèn)題的同時(shí)，有請(qǐng)求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán)利。所以建議立法中增加關(guān)于不法侵害人除賠償其不法行為給正當(dāng)防衛(wèi)人造成的損失的同時(shí)，還要賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人的物質(zhì)上和精神上的各種損害。

（四）公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)全面收集證據(jù)嚴(yán)格辨別事實(shí)材料，以防防衛(wèi)人濫用特殊防衛(wèi)

特殊防衛(wèi)的立法目的是鼓勵(lì)公民勇敢地同犯罪行為作斗爭(zhēng)，但也造成了一種危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)是指有的人可能利用特殊防衛(wèi)的權(quán)利而達(dá)到殺害別人的目的，所以，對(duì)特殊防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，防止濫用，這就涉及到了舉證責(zé)任的問(wèn)題。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安、司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，也就是說(shuō)他們不承擔(dān)證明自己無(wú)罪的責(zé)任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)事實(shí)材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無(wú)罪。但如果公安、司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實(shí)材料，沒(méi)有特殊防衛(wèi)的事實(shí)材料，被告人及其辯護(hù)人提出特殊防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則特殊防衛(wèi)就不能成立。

結(jié) 論

正當(dāng)防衛(wèi)是我國(guó)刑法所確立的旨在保護(hù)公民合法權(quán)益的一項(xiàng)法律制度，是人民群眾同犯罪行為進(jìn)行斗爭(zhēng)的不可缺少的法律武器。正當(dāng)防衛(wèi)行為是極具正義性的行為，符合中華民族懲惡的傳統(tǒng)美德，它鼓勵(lì)和支持人民群眾不怕違法犯罪分子的威風(fēng)，敢于挺身自衛(wèi)，見(jiàn)義勇為，制止不法侵害以維護(hù)國(guó)家、集體和公民個(gè)人的合法權(quán)益，同時(shí)也使有違法犯罪行為的人畏懼法律，畏怕好人，從而在一定程度上起到了制止和預(yù)防犯罪的作用。盡管正當(dāng)防衛(wèi)在實(shí)踐中有許多缺點(diǎn)暴露出來(lái)，但隨著立法的逐步完善，它會(huì)繼續(xù)發(fā)展并將深入每個(gè)守法公民的心中。

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第三篇：法學(xué)論文

論我國(guó)中小企業(yè)的法律保護(hù)

賈平

【摘要】：在我國(guó),以《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》為核心的相關(guān)立法構(gòu)成了我國(guó)中小企業(yè)法律保護(hù)體系,新頒布的《反壟斷法》在公平市場(chǎng)秩序、壟斷行為規(guī)制、豁免制度等方面豐富了對(duì)中小企業(yè)的法律保護(hù)。但是,與發(fā)達(dá)國(guó)家的相關(guān)立法比較,我國(guó)對(duì)中小企業(yè)的法律保護(hù),仍然存在諸多問(wèn)題。歐盟、意大利、日本等國(guó)在中小企業(yè)保護(hù)方面走在世界前沿,借鑒其相關(guān)立法以促進(jìn)我國(guó)的法制建設(shè)。

促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律研究

吳克云

【摘要】：在市場(chǎng)體系中，數(shù)量上占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的中小企業(yè)對(duì)優(yōu)化市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是一支不可或缺的力量。不僅如此，在實(shí)現(xiàn)充分就業(yè)、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、提供多元化產(chǎn)品和服務(wù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活方面，中小企業(yè)的作用也是大企業(yè)不可替代的。正是中小企業(yè)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的突出貢獻(xiàn)，決定了政府需要促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，以全面實(shí)現(xiàn)政府的社會(huì)經(jīng)濟(jì)職能。但是，市場(chǎng)中的中小企業(yè)普遍缺乏必要的生產(chǎn)要素，面臨著壟斷行為的壓制和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的抑制，加之政府對(duì)大企業(yè)的偏好，使得中小企業(yè)的權(quán)益經(jīng)常受到侵害。克服中小企業(yè)發(fā)展的不利因素需要借助政府的扶助，尤其需要政府提供制度保障。對(duì)此，本文立足于擴(kuò)大中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的自由度、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序、提升中小企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力等，較為系統(tǒng)地探討了如何建立和完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度。全文共分五個(gè)部分進(jìn)行論述。第一部分論述了中小企業(yè)及其發(fā)展對(duì)法律的需求 這部分首先探討了中小企業(yè)的含義和標(biāo)準(zhǔn)。不同的國(guó)家和地區(qū)、不同的歷史時(shí)期以及不同的行業(yè)，導(dǎo)致了中小企業(yè)含義和標(biāo)準(zhǔn)以整齊劃一。正因?yàn)橹行∑髽I(yè)極具相對(duì)性，使學(xué)界對(duì)中小企業(yè)含義有不同的理解，研究的領(lǐng)域也主要集中在量的衡定上。我認(rèn)為僅僅這樣還不夠，本文還對(duì)中小企業(yè)本質(zhì)屬性作了分析研究，認(rèn)為中小企業(yè)的本質(zhì)屬性主要體現(xiàn)在獨(dú)立性、所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的同一性，認(rèn)為中小企業(yè)是由極少數(shù)投資者甚至單一投資者投資設(shè)立的、所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)同一且企業(yè)獨(dú)立開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。這些特點(diǎn)決定法定的中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮多種因素，包括中小企業(yè)所在行業(yè)的特點(diǎn)、中小企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的大小、政府有關(guān)中小企業(yè)政策規(guī)制法的效率和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等。據(jù)此，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的中小企業(yè)法定標(biāo)準(zhǔn)提出修改建議。隨后，通過(guò)對(duì)各國(guó)中小企業(yè)發(fā)展歷史的簡(jiǎn)述，分析了政府對(duì)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的作用。中小企業(yè)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的突出貢獻(xiàn)，決定政府都需要通過(guò)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)職能。但是，中小企業(yè)在市場(chǎng)中又存在資金、資源、【關(guān)鍵詞】：

【學(xué)位授予單位】：西南政法大學(xué) 【學(xué)位級(jí)別】：博士 【學(xué)位授予年份】：2006 【分類號(hào)】：D922.291.91 【目錄】：

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 內(nèi)容提要3-7 Abstract7-16 引言16-21

1.促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律研究問(wèn)題的提出16-18

2.促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律研究現(xiàn)狀和存在的主要問(wèn)題18-19 3.本文的邏輯結(jié)構(gòu)和研究方法19-21 一 中小企業(yè)及其發(fā)展對(duì)法律的需求21-53 1.中小企業(yè)含義和標(biāo)準(zhǔn)的確定21-31 1.1 科學(xué)界定中小企業(yè)的含義22-26 1.2 確立中小企業(yè)法定標(biāo)準(zhǔn)的因素26-29

1.3 我國(guó)現(xiàn)行中小企業(yè)法定標(biāo)準(zhǔn)的修改建議29-31 2.政府促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展溯源31-43 2.1 各國(guó)中小企業(yè)發(fā)展軌跡簡(jiǎn)述32-35

2.2 政府的社會(huì)經(jīng)濟(jì)職能與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展35-39 2.3 中小企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的弱勢(shì)地位需要政府支持39-43 3.促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律保障43-53

3.1 各國(guó)政府支持中小企業(yè)發(fā)展的路徑比較44-47 3.2 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律調(diào)整范圍47-50 3.3 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律原則50-53 二 市場(chǎng)準(zhǔn)入法律規(guī)制與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展53-82 1.政府對(duì)企業(yè)管制與中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入53-62 1.1 政府管制企業(yè)的出發(fā)點(diǎn)——維護(hù)公共利益54-57

1.2 政府強(qiáng)化企業(yè)管制的結(jié)果之一——減少中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)會(huì)57-59 1.3 政府適度放寬對(duì)企業(yè)管制促進(jìn)中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入59-62 2.中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的基本法律形態(tài)及其法定成本62-72 2.1 中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的基本法律形態(tài)63-67 2.2 中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入法定成本的經(jīng)濟(jì)分析67-72 3.促進(jìn)中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的法定條件72-82 3.1 放寬有限責(zé)任公司市場(chǎng)準(zhǔn)入的法定條件72-75 3.2 放寬個(gè)人獨(dú)資企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的法定條件75-77 3.3 放寬合伙企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的法定條件77-82

三 市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的法律規(guī)制與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展82-118 1.市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序與中小企業(yè)發(fā)展82-91

1.1 市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與中小企業(yè)的相互依存關(guān)系83-86 1.2 競(jìng)爭(zhēng)法律制度對(duì)中小企業(yè)發(fā)展的價(jià)值86-88 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1.3 從中小企業(yè)發(fā)展看競(jìng)爭(zhēng)法的理論基礎(chǔ)及構(gòu)架88-91 2.壟斷行為的法律規(guī)制與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展91-103 2.1 反壟斷法對(duì)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的作用91-94

2.2 規(guī)制濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展94-97 2.3 規(guī)制聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展97-99 2.4 規(guī)制企業(yè)合并行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展99-101 2.5 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的反壟斷法的適用除外101-103 3.不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律規(guī)制與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展103-118 3.1 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為及其對(duì)中小企業(yè)的危害104-107 3.2 規(guī)制假冒行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展107-110 3.3 規(guī)制低價(jià)銷售行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展110-112 3.4 規(guī)制商業(yè)賄賂行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展112-114 3.5 規(guī)制侵犯商業(yè)秘密行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展114-118 四 政府的政策規(guī)制法與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展118-156 1.中小企業(yè)政策規(guī)制法及其特征和價(jià)值目標(biāo)119-126 1.1 政策規(guī)制法與中小企業(yè)發(fā)展的制約因素119-122 1.2 中小企業(yè)政策規(guī)制法的主要特征122-125 1.3 中小企業(yè)政策規(guī)制法的價(jià)值取向125-126 2.中小企業(yè)基本政策規(guī)制法126-134

2.1 各國(guó)中小企業(yè)基本政策法的誕生127-129 2.2 中小企業(yè)基本政策法的主要內(nèi)容129-132

2.3 完善我國(guó)《中小企業(yè)促進(jìn)法》的思考和建議132-134 3.中小企業(yè)基礎(chǔ)政策規(guī)制法134-144 3.1 中小企業(yè)財(cái)政稅收政策規(guī)制法134-139 3.2 中小企業(yè)融資政策規(guī)制法139-144 4.中小企業(yè)輔助政策規(guī)制法144-156

4.1 促進(jìn)中小企業(yè)創(chuàng)新的政策規(guī)制法144-147 4.2 中小企業(yè)信息咨詢攻策規(guī)制法147-150 4.3 中小企業(yè)市場(chǎng)拓展政策規(guī)制法150-153 4.4 中小企業(yè)人才保障政策規(guī)制法153-156 五 中小企業(yè)權(quán)益組織的法律規(guī)制156-178

1.中小企業(yè)發(fā)展需要維護(hù)自身利益的組織保障156-164 1.1 中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極開(kāi)展影響政府的活動(dòng)157-160 1.2 中小企業(yè)需要形成權(quán)益組織影響政府160-162 1.3 中小企業(yè)權(quán)益組織的功能162-164 2.政府中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)及其法定化164-171 2.1 各國(guó)政府中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)的法律規(guī)制164-167 2.2 我國(guó)政府中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀167-168 ? ? ? ? ? ? ? ? 2.3 中小企業(yè)政府管理機(jī)構(gòu)法定化的構(gòu)架168-171 3.中小企業(yè)社會(huì)化服務(wù)組織的法律規(guī)制171-178 3.1 各國(guó)法定的中小企業(yè)社會(huì)化服務(wù)組織171-173 3.2 我國(guó)中小企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題173-175 3.3 中小企業(yè)社會(huì)化服務(wù)組織的法律規(guī)制175-178 簡(jiǎn)要結(jié)論178-180 文獻(xiàn)資料180-186 致謝186 下載全文 更多同類文獻(xiàn)

促進(jìn)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度研究

袁文全

【摘要】： 中小企業(yè)在各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演著重要角色,不僅是拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)極,而且在維持競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、促成經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力、滿足社會(huì)需求、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等方面具有大企業(yè)無(wú)法取代的作用,進(jìn)而成為政府實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)職能、構(gòu)建和諧社會(huì)不可或缺的重要依靠力量。這決定了政府自身需要促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。但是,中小企業(yè)囿于自身經(jīng)濟(jì)力量薄弱、社會(huì)資源匱乏等因素的限制,在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位,需要政府的扶助促進(jìn)自身的發(fā)展。本文立足我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的特定背景與現(xiàn)實(shí)狀況,著眼于對(duì)中小企業(yè)作為弱質(zhì)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)與促進(jìn),提高中小企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力,對(duì)中小企業(yè)法律制度的價(jià)值追求、政策目標(biāo)以及制度現(xiàn)狀進(jìn)行深入剖析,試著從制度上探討促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展需要的法律支持,以及如何建構(gòu)和完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度。全文共分七個(gè)部分。第一部分“緒論”。主要介紹了研究促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度問(wèn)題的提出、研究現(xiàn)狀與存在的主要問(wèn)題,以及本文采用的結(jié)構(gòu)安排與研究方法。第二部分“中小企業(yè)概述”。首先從探討中小企業(yè)的法律界定入手,在考察國(guó)外有關(guān)中小企業(yè)法律界定的情況及我國(guó)中小企業(yè)法律界定沿革的基礎(chǔ)上,提出法律界定我國(guó)中小企業(yè)應(yīng)遵循的原則與中小企業(yè)的法律定義,并對(duì)此檢視了《中小企業(yè)促進(jìn)法》界定中小企業(yè)的不足,揭示出中小企業(yè)的本質(zhì)特征及其法律形態(tài)。然后,分析了我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的基本狀況。其中,包括其經(jīng)歷的發(fā)展階段、在經(jīng)濟(jì)生活中的作用、所處的市場(chǎng)弱勢(shì)及其成因分析。揭示出中小企業(yè)的發(fā)展需要政府的扶助,政府基于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)職能需要促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展,不僅從政策上提供制度支持,更需要從法律上提供制度保障,以及中小企業(yè)問(wèn)題的法律特殊性。第三部分“我國(guó)中小企業(yè)法律制度的價(jià)值追求”。基于第二部分中小企業(yè)的發(fā)展對(duì)法律制度的需求及政府促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律支持的揭示,在分析中小企業(yè)法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在契合性,尤其是中小企業(yè)法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的階段性發(fā)展的基礎(chǔ)上,闡述了中小企業(yè)法的公平、安全、發(fā)展三大價(jià)值取向。然后,通過(guò)分析論證,認(rèn)為我國(guó)中小企業(yè)法具有產(chǎn)業(yè)政策法屬性。繼而結(jié)合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策,論述了我國(guó)中小企業(yè)法律制度應(yīng)當(dāng)融入中小企業(yè)法的三大價(jià)值理念,形成符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)的新的制度價(jià)值取向。從而揭示出中小企業(yè)法律制度在促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展、推動(dòng)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策實(shí)施中的重要性。第四部分“我國(guó)中小企業(yè)法律制度的政策目標(biāo)”。基于對(duì)政策本身具有法律屬性,獲得具有法規(guī)規(guī)范的約束力,進(jìn)而使其政策目標(biāo)受到法律的規(guī)范和保障,以及政策和法律能夠相融一體的分析,結(jié)合本文第三部分對(duì)我國(guó)中小企業(yè)法律制度價(jià)值目標(biāo)取向的論述,闡釋了我國(guó)中小企業(yè)法律制度作為國(guó)家中小企業(yè)政策的法律化,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先確立的政策目標(biāo)是:規(guī)制政府在中小企業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)行為、保障中小企業(yè)的生存與發(fā)展、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)公平協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展,并在此基礎(chǔ)上對(duì)各政策目標(biāo)進(jìn)行了詳細(xì)分解。第五部分“我國(guó)中小企業(yè)法律制度的基本狀況”。鑒于我國(guó)中小企業(yè)法律制度的價(jià)值目標(biāo)取向及內(nèi)含政策目標(biāo),對(duì)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展所具有的重大意義,在分析我國(guó)中小企業(yè)政策的沿革、企業(yè)立法的演進(jìn)的基礎(chǔ)上,評(píng)述了現(xiàn)行中小企業(yè)法律制度的內(nèi)在體系及在市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)制、融資擔(dān)保制度、產(chǎn)權(quán)制度、立法本身等方面存在的不足。第六部分“促進(jìn)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的完善”。首先對(duì)國(guó)外中小企業(yè)法律制度安排從立法模式上進(jìn)行了考察,并在對(duì)其制度評(píng)析的基礎(chǔ)上,從中小企業(yè)法律體系、市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)制、信用擔(dān)保制度、現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度、服務(wù)體系法律制度等方面,系統(tǒng)地提出完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的對(duì)策建議。第七部分“結(jié)論”。簡(jiǎn)要概括本文通過(guò)研究對(duì)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度問(wèn)題形成的一些基本認(rèn)識(shí)和看法。

【關(guān)鍵詞】：中小企業(yè) 中小企業(yè)法 法律制度 法律價(jià)值

【學(xué)位授予單位】：重慶大學(xué) 【學(xué)位級(jí)別】：博士 【學(xué)位授予年份】：2007 【分類號(hào)】：D922.291.91 【目錄】：

摘要3-5 ABSTRACT5-12 1 緒 論12-18 1.1 問(wèn)題的提出12-14 1.2 研究現(xiàn)狀及存在的主要不足14-16 1.3 本文的結(jié)構(gòu)安排及研究方法16-18 2 中小企業(yè)概述18-48 2.1 中小企業(yè)的法律界定19-32 2.1.1 國(guó)外中小企業(yè)法律界定的考察19-23 2.1.2 我國(guó)中小企業(yè)法律界定的評(píng)析23-29 2.1.3 中小企業(yè)的法律屬性29-30 2.1.4 中小企業(yè)的法律形態(tài)30-32 2.2 我國(guó)中小企業(yè)的基本狀況32-42 2.2.1 我國(guó)中小企業(yè)在不同時(shí)期的發(fā)展33-35 2.2.2 中小企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中的作用35-39 2.2.3 我國(guó)中小企業(yè)的比較優(yōu)勢(shì)與弱勢(shì)39-42 2.3 我國(guó)中小企業(yè)問(wèn)題的法律特殊性42-48 2.3.1 中小企業(yè)問(wèn)題法律解決的特殊性43-44 2.3.2 中小企業(yè)自由競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)的特殊性44-45 2.3.3 中小企業(yè)發(fā)展綜合協(xié)調(diào)的特殊性45 2.3.4 中小企業(yè)主體地位類型的特殊性45-48 3 我國(guó)中小企業(yè)法律制度的價(jià)值追求48-64 3.1 中小企業(yè)法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在契合48-52 3.1.1 企業(yè)法的生成與演進(jìn)49-50 3.1.2 中小企業(yè)法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性50-52 3.2 中小企業(yè)法的法律價(jià)值52-56 3.2.1 中小企業(yè)法的公平價(jià)值52-54 3.2.2 中小企業(yè)法的安全價(jià)值54-55 3.2.3 中小企業(yè)法的發(fā)展價(jià)值55-56 3.3 我國(guó)中小企業(yè)法律制度的價(jià)值目標(biāo)56-64 3.3.1 我國(guó)中小企業(yè)法的性質(zhì)定位57-59 3.3.2 我國(guó)中小企業(yè)法律制度的價(jià)值取向59-64 4 我國(guó)中小企業(yè)法律制度的政策目標(biāo)64-76 4.1 規(guī)制政府在中小企業(yè)領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)行為64-72 4.1.1 政府經(jīng)濟(jì)職能的基本定位65-66 4.1.2 政府應(yīng)確立的中小企業(yè)認(rèn)識(shí)理念66-67 4.1.3 政府在中小企業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)行為67-72 4.2 保障中小企業(yè)的生存與發(fā)展72-74 4.2.1 保護(hù)中小企業(yè)生存72-73 4.2.2 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展73-74 4.3 促進(jìn)產(chǎn)業(yè)公平協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展74-76 4.3.1 推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展民主化74 4.3.2 促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理化74 4.3.3 推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)性創(chuàng)新74-76 5 我國(guó)中小企業(yè)法律制度的基本狀況76-96 5.1 我國(guó)中小企業(yè)政策法律的沿革76-80 5.1.1 中小企業(yè)政策的發(fā)展軌跡77-78 5.1.2 企業(yè)立法的演進(jìn)過(guò)程78-80 5.2 我國(guó)中小企業(yè)法律制度的現(xiàn)狀80-96 5.2.1 現(xiàn)行中小企業(yè)法律體系的分析80-85 5.2.2 現(xiàn)行中小企業(yè)法律制度的不足85-96 6 促進(jìn)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的完善96-144 6.1 西方國(guó)家中小企業(yè)法律制度安排96-100 6.1.1 立法模式考察96-99 6.1.2 法律制度評(píng)析99-100 6.2 完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的立法體系100-115 6.2.1 完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的專門立法101-107 6.2.2 完善競(jìng)爭(zhēng)立法促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展107-115 6.3 完善市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)制促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展115-122 6.3.1 促進(jìn)中小企業(yè)法律形態(tài)市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)制的完善115-119 6.3.2 促進(jìn)政府對(duì)中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)制的完善119-122 6.4 完善信用擔(dān)保制度促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展122-133 6.4.1 正確認(rèn)識(shí)中小企業(yè)信用擔(dān)保的作用122-123 6.4.2 我國(guó)中小企業(yè)信用擔(dān)保體系建設(shè)現(xiàn)狀123-129 6.4.3 完善我國(guó)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度的對(duì)策129-133 6.5 建立現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展133-136 6.5.1 明晰中小企業(yè)終極所有權(quán)133-134 6.5.2 建立中小企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度134-136 6.6 完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展服務(wù)體系的法律制度136-144 6.6.1 促進(jìn)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的服務(wù)體系建設(shè)基本情況136-138 6.6.2 促進(jìn)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的服務(wù)體系存在的問(wèn)題138-140 6.6.3 促進(jìn)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展服務(wù)體系法律制度的完善140-144 7 結(jié)論144-146 致謝146-148 參考文獻(xiàn)148-154 附錄154下載全文 更多同類文獻(xiàn)

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【引證文獻(xiàn)】

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中國(guó)碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前9條

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【參考文獻(xiàn)】

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【共引文獻(xiàn)】

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中國(guó)重要會(huì)議論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

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中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

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中國(guó)碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

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【同被引文獻(xiàn)】

中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

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中國(guó)重要報(bào)紙全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前4條

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中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前9條

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中國(guó)碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

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【二級(jí)引證文獻(xiàn)】

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中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前2條

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【二級(jí)參考文獻(xiàn)】

中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

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【相似文獻(xiàn)】

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中國(guó)重要會(huì)議論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

員鴻琛;王小萍;;公眾參與環(huán)境資源保護(hù)法律制度研究[A];林業(yè)、森林與野生動(dòng)植物資源保護(hù)法制建設(shè)研究——2004年中國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)（年會(huì)）論文集（第四冊(cè)）[C];2004年 凌欣;;土壤污染防治法律制度研究[A];資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會(huì)建設(shè)與環(huán)境資源法的熱點(diǎn)問(wèn)題研究——2006年全國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)論文集

（四）[C];2006年 劉靜;李津津;張樹(shù)興;;我國(guó)濕地資源保護(hù)的法律問(wèn)題研究[A];生態(tài)文明與環(huán)境資源法--2009年全國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)（年會(huì)）論文集[C];2009年 楊會(huì)娟;;淺談農(nóng)村環(huán)境保護(hù)法制建設(shè)[A];生態(tài)文明與環(huán)境資源法--2009年全國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)（年會(huì)）論文集[C];2009年 張慧婕;;我國(guó)旅游業(yè)相關(guān)法律制度建設(shè)研究[A];旅游學(xué)研究（第五輯）[C];2010年 原小寧;;淺談病案管理的法律制度[A];第13屆全國(guó)病案管理學(xué)術(shù)會(huì)論文匯編[C];2004年李敏;郭萍;;循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念對(duì)建立我國(guó)企業(yè)環(huán)保制度的法律思考[A];水污染防治立法和循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法研究——2005年全國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)論文集（第二冊(cè)）[C];2005年王文革;;生態(tài)環(huán)境建設(shè)立法問(wèn)題研究[A];中國(guó)環(huán)境保護(hù)優(yōu)秀論文精選[C];2006年王楚喬;;東北振興過(guò)程中的礦產(chǎn)資源法律制度淺談[A];資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會(huì)建設(shè)與環(huán)境資源法的熱點(diǎn)問(wèn)題研究——2006年全國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)論文集

（二）[C];2006年 李瓊;;淺談公民環(huán)境權(quán)[A];2007中國(guó)環(huán)境科學(xué)學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)年會(huì)優(yōu)秀論文集（下卷）[C];2007年

中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系法律制度研究

范靜思 【摘要】：中小企業(yè)發(fā)展問(wèn)題是當(dāng)今社會(huì)關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)。隨著中小企業(yè)在當(dāng)今世界各國(guó)地位和作用的日益提升，無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家、還是發(fā)展中國(guó)家，都不斷采取積極的政策和法律措施對(duì)中小企業(yè)的發(fā)展進(jìn)行保護(hù)和扶持。為了解決政府的各項(xiàng)扶持措施如何落實(shí)的問(wèn)題，各國(guó)都注意到培育中小企業(yè)服務(wù)體系的重要性。在發(fā)展中小企業(yè)服務(wù)體系方面，發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)有了一些成功的經(jīng)驗(yàn)，從服務(wù)體系的建構(gòu)到法律制度的完善都為中國(guó)提供了有益的借鑒。中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)剛剛起步，雖然在服務(wù)機(jī)構(gòu)設(shè)置和服務(wù)體系的完善方面都取得了一定進(jìn)展，但仍然有很多不完善的地方，需要研究的問(wèn)題也很多。具體來(lái)看，中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系存在的問(wèn)題主要是服務(wù)主體發(fā)育不成熟、服務(wù)市場(chǎng)秩序不完善、服務(wù)體系的建構(gòu)和完善缺乏法律依據(jù)等。因此，針對(duì)我國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系發(fā)展過(guò)程中存在的問(wèn)題，結(jié)合國(guó)外在扶持和發(fā)展中小企業(yè)服務(wù)體系方面的成功經(jīng)驗(yàn)，完善中小企業(yè)服務(wù)體系的法律保障機(jī)制是本文論述的重點(diǎn)內(nèi)容。本文共分為四章，第一章論述了中小企業(yè)及中小企業(yè)服務(wù)體系的基本理論問(wèn)題，包括中小企業(yè)的法律界定標(biāo)準(zhǔn)、中小企業(yè)服務(wù)體系的含義等內(nèi)容。第二章分析和研究了美國(guó)、日本、韓國(guó)發(fā)展中小企業(yè)服務(wù)體系的政策和立法狀況，分別對(duì)各國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系的立法進(jìn)行了評(píng)析。第三章探討了當(dāng)前中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)的基本情況，并對(duì)其存在的問(wèn)題和原因進(jìn)行了分析。第四章是全文論述的重點(diǎn)，主要從明確中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系法律制度的方向和原則以及完善中小企業(yè)服務(wù)體系內(nèi)容兩方面對(duì)如何完善中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系的法律保障機(jī)制提出建議。本論文對(duì)中小企業(yè)服務(wù)體系法律制度進(jìn)行全面系統(tǒng)研究，主要是因?yàn)榉芍贫冉ㄔO(shè)是中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容，對(duì)于完善中小企業(yè)服務(wù)體系具有重要的意義。首先，利用法律制度保障中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)，有利于規(guī)范政府行為，更有效地培育各類服務(wù)組織并保障它們的市場(chǎng)主體地位。國(guó) 【關(guān)鍵詞】：中小企業(yè) 服務(wù)體系 法律制度

【學(xué)位授予單位】：中央民族大學(xué) 【學(xué)位級(jí)別】：碩士 【學(xué)位授予年份】：2006 【分類號(hào)】：D922.291.91 【目錄】：

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 摘要2-4 ABSTRACT4-7 目錄7-9

第一章 中小企業(yè)及其服務(wù)體系的涵義9-17 第一節(jié) 中小企業(yè)的法律界定標(biāo)準(zhǔn)9-12

一、國(guó)外中小企業(yè)界定標(biāo)準(zhǔn)9-10

二、中國(guó)中小企業(yè)界定標(biāo)準(zhǔn)10-12 第二節(jié) 中小企業(yè)的地位和作用12-14

一、中小企業(yè)在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和作用12-13

二、中小企業(yè)在中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和作用13-14 第三節(jié) 中小企業(yè)服務(wù)體系的含義14-17

一、中小企業(yè)服務(wù)體系的參與機(jī)構(gòu)15 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

二、中小企業(yè)服務(wù)體系的運(yùn)作機(jī)制15-16

三、中小企業(yè)服務(wù)體系的主要內(nèi)容16-17 第二章 國(guó)外發(fā)展中小企業(yè)服務(wù)體系立法17-29 第一節(jié) 美國(guó)小企業(yè)服務(wù)體系立法17-20

一、美國(guó)小企業(yè)服務(wù)體系的參與機(jī)構(gòu)17-18

二、美國(guó)小企業(yè)服務(wù)體系的服務(wù)范疇18-20

三、對(duì)美國(guó)小企業(yè)服務(wù)體系立法的評(píng)析20 第二節(jié) 日本中小企業(yè)服務(wù)體系立法20-24

一、日本中小企業(yè)服務(wù)體系的參與機(jī)構(gòu)21-22

二、日本中小企業(yè)服務(wù)體系的服務(wù)范疇22-23

三、對(duì)日本中小企業(yè)服務(wù)體系立法的評(píng)析23-24 第三節(jié) 韓國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系立法24-29

一、韓國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系的參與機(jī)構(gòu)25-26

二、韓國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系的服務(wù)范疇26-28

三、對(duì)韓國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系立法的評(píng)析28-29 第三章 中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系的現(xiàn)狀及問(wèn)題分析29-38 第一節(jié) 中國(guó)當(dāng)前中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)的基本情況29-33

一、中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系的政策和立法狀況29-30

二、中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的發(fā)展?fàn)顩r30-31

三、中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系的建設(shè)情況31-33 第二節(jié) 中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系存在的問(wèn)題33-38

一、缺乏統(tǒng)一的中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)33-34

二、資源提供類中介機(jī)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)格局尚未形成34

三、經(jīng)濟(jì)鑒證類中介機(jī)構(gòu)缺乏規(guī)范化管理34-35

四、企業(yè)合作自律組織發(fā)育不成熟35-36

五、中介服務(wù)市場(chǎng)秩序不完善36

六、中小企業(yè)服務(wù)體系的建構(gòu)和完善缺乏法律依據(jù)36-38 第四章 完善中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系的法律保障機(jī)制38-48 第一節(jié) 中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系立法的方向和原則38-41

一、中小企業(yè)服務(wù)體系立法涵蓋的內(nèi)容必須全面38-39

二、中小企業(yè)服務(wù)體系立法要具體、明確、可操作性強(qiáng)39-40

三、中小企業(yè)服務(wù)體系立法要立足實(shí)際、體現(xiàn)制度的時(shí)效性40-41 第二節(jié) 完善中國(guó)中小企業(yè)服務(wù)體系法律制度的主要內(nèi)容41-48

一、完善中小企業(yè)服務(wù)體系主體的法律制度41-43

二、完善中小企業(yè)服務(wù)體系運(yùn)作的法律制度43-48 參考文獻(xiàn)48-52

攻讀學(xué)位期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文目錄52-53 中央民族大學(xué)研究生學(xué)位論文作者聲明53-54 ? 致謝54 下載全文 更多同類文獻(xiàn)

中國(guó)中小企業(yè)的生存環(huán)境

張朝孝

蒲勇健

【摘要】：中小企業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)著重要地位，但是近年來(lái)中小企業(yè)的數(shù)量、所創(chuàng)造的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值及利稅比重都趨于下降。從中小企業(yè)產(chǎn)業(yè)組織、宏觀經(jīng)濟(jì)狀況、經(jīng)濟(jì)政策、法制環(huán)境、融資渠道、社會(huì)負(fù)擔(dān)、社會(huì)觀念和社會(huì)化服務(wù)體系等八大方面分析我國(guó)中小企業(yè)的生存環(huán)境。

【作者單位】： 重慶大學(xué)工商管理學(xué)院 重慶大學(xué)工商管理學(xué)院

【關(guān)鍵詞】： 中小企業(yè) 生存環(huán)境 經(jīng)濟(jì)政策

【基金】：加拿大大學(xué)──產(chǎn)學(xué)聯(lián)盟和中國(guó)國(guó)家自然科學(xué)基金資助項(xiàng)目（CCUIPP-NSFC）

【分類號(hào)】：F276.3 【正文快照】：

中小企業(yè)在解決城巾下崗職工就業(yè)，吸收農(nóng)村剩余勞動(dòng)力，引導(dǎo)農(nóng)業(yè)人口iJ非農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)化，加速城鎮(zhèn)化建設(shè)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增K，促進(jìn)巾場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)科技創(chuàng)新與成果轉(zhuǎn)化等方面具有戰(zhàn)略意義。中小企業(yè)已經(jīng)由國(guó)民經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充轉(zhuǎn)變成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要支柱。但是中小企業(yè)因其規(guī)模小、抗

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我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境分析及政策建議

宋井源

【摘要】：隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整 ,中小企業(yè)發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)嶄新階段 ,成為國(guó)家整體發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。我國(guó)中小企業(yè)長(zhǎng)期積累的矛盾和問(wèn)題是比較多的 ,這不僅需要完善企業(yè)自身的治理機(jī)制 ,還需要政府為中小企業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好的外部環(huán)境。目前 ,影響我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的主要環(huán)境因素 ,均存在著一些問(wèn)題和缺陷。為此 ,建議政府加快建立健全支持中小企業(yè)發(fā)展的政策體系 ,包括政府管理、法制條件、財(cái)稅扶持、信用擔(dān)保以及社會(huì)化的綜合服務(wù)等。

【作者單位】： 河南財(cái)經(jīng)學(xué)院財(cái)金系

【關(guān)鍵詞】： 環(huán)境因素 國(guó)民待遇 信用擔(dān)保體系 社會(huì)服務(wù)體系

【分類號(hào)】：F276.3 【正文快照】：

一、影響中小企業(yè)發(fā)展的環(huán)境因素(一)社會(huì)環(huán)境 :宏觀管理體制建設(shè)滯后 ,法律體系不健全在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下 ,政府對(duì)中小企業(yè)的管理職能主要表現(xiàn)在執(zhí)行法律和政策 ,協(xié)調(diào)政府部門和企業(yè)之間的關(guān)系 ,為中小企業(yè)提供各種政策指導(dǎo)和咨詢服務(wù) ,而不再直接干預(yù)企業(yè)的具體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。與

論我國(guó)中小企業(yè)的法律保護(hù)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是平等經(jīng)濟(jì),市場(chǎng)主體之間地位平等,是神圣不可侵犯的基本原則,主體地位的平等是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的基石。而隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,大企業(yè)不斷出現(xiàn),其經(jīng)濟(jì)實(shí)力的巨大性導(dǎo)致了交易中特殊權(quán)益的滋生,打破了市場(chǎng)主體間的“平等地位”狀態(tài)。國(guó)家必然通過(guò)特殊的救濟(jì)法律,保障中小企業(yè)的權(quán)益,才能從法律層面的不對(duì)等,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)交易狀態(tài)下的平等。在發(fā)達(dá)國(guó)家,一般會(huì)通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)法及中小企業(yè)特殊保護(hù)立法對(duì)此加以規(guī)制,確保市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在健康有序的狀態(tài)下發(fā)展。

一、我國(guó)中小企業(yè)法律保護(hù)的現(xiàn)狀在我國(guó)原有的經(jīng)濟(jì)模式中,立法更多地關(guān)注國(guó)營(yíng)企業(yè),特別是關(guān)注國(guó)營(yíng)大型企業(yè)的發(fā)展,相對(duì)而言,中小型企業(yè)的發(fā)展沒(méi)有成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)構(gòu)成中聚焦的重點(diǎn),相關(guān)的法律保護(hù)剛剛起步。我國(guó)中小企業(yè)法律保護(hù)主要通過(guò)以下法律及政策體現(xiàn):針對(duì)性強(qiáng)的立法主要有《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》和《大中小型工業(yè)企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)》;《公司法》、《證券法》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》和《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》中也有涉及。其中《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》是中小企業(yè)法律中的基本法,對(duì)保障和促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展具有重要的意義。其明確了立法目的:......(本文共計(jì)5頁(yè))

論我國(guó)中小企業(yè)法律權(quán)益的保護(hù)

2011-11-23 11:58 來(lái)源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】

【摘 要】中小企業(yè)是我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的一支重要支撐力量。這些年來(lái)我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速提升的態(tài)勢(shì)充分證明：一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)要強(qiáng)大，不僅要有能走向世界的大企業(yè)，而且也

要有成功的中小企業(yè)。

【關(guān)鍵詞】中小企業(yè) 立法現(xiàn)狀 制度完善

中小企業(yè)是當(dāng)今世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中極其重要的一股力量。僅從數(shù)量而論，無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家，還是發(fā)展中國(guó)家，中小企業(yè)的數(shù)量均占各國(guó)企業(yè)總數(shù)的絕大多數(shù)，在產(chǎn)值、銷售額、就業(yè)人數(shù)等方面也占有很高的比重。目前，我國(guó)對(duì)于中小企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的立法還不完善，為了維護(hù)中小企業(yè)發(fā)展的公平環(huán)境，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法來(lái)保護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，從而逐步形成市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性結(jié)構(gòu)。

一 中小企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的立法現(xiàn)狀

引導(dǎo)中小企業(yè)，主要應(yīng)體現(xiàn)在國(guó)家通過(guò)產(chǎn)業(yè)政策及法律化，積極鼓勵(lì)或者限制中小企業(yè)在某些領(lǐng)域的發(fā)展，促進(jìn)中小企業(yè)實(shí)現(xiàn)其技術(shù)創(chuàng)新。目前，我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》等法律來(lái)保護(hù)和推動(dòng)中小企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)展。中小企業(yè)法是國(guó)家旨在保護(hù)、扶持和引導(dǎo)中小企業(yè)的法律。但是，在目前的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中法律對(duì)中小企業(yè)的保護(hù)仍然存在滯后性，因此，我國(guó)中小企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中仍然存在融資困難、競(jìng)爭(zhēng)力較弱、缺乏實(shí)現(xiàn)規(guī)模效益經(jīng)濟(jì)的能力、人民幣升值、利潤(rùn)空間受擠壓等問(wèn)題。所以，加快健全法律制度體系是我國(guó)保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。

二 完善中小企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的法律措施

研究中小企業(yè)的法律權(quán)益保護(hù)是因?yàn)橹行∑髽I(yè)能夠有效地促進(jìn)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，并且中小企業(yè)是解決就業(yè)、穩(wěn)定社會(huì)的中堅(jiān)力量之一，在技術(shù)創(chuàng)新方面發(fā)揮著重要作用，有助于我國(guó)進(jìn)一步深化改革。因此，筆者認(rèn)為加強(qiáng)對(duì)中小企業(yè)的法制建設(shè)是十分必要的。

1.加強(qiáng)完善金融法律制度

為中小企業(yè)建立一個(gè)通暢的融資渠道，是對(duì)中小企業(yè)法律保護(hù)中最為重要的手段之一。長(zhǎng)期以來(lái)中小企業(yè)資產(chǎn)額低、融資成本高、企業(yè)財(cái)務(wù)管理不規(guī)范、貸款抵押擔(dān)保難等因素，使得中小企業(yè)與銀行之間存在斷層。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面考慮構(gòu)建中小企業(yè)融資支持體系：（1）升華金融體制改革，建立專門服務(wù)于中小企業(yè)的金融機(jī)構(gòu)。（2）建立多元化的信用擔(dān)保體系，運(yùn)用法律保護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。

為了解決中小企業(yè)信用不足的問(wèn)題，可以實(shí)行類似于美國(guó)政府于1958年頒布的《中小企業(yè)管理法》，通過(guò)設(shè)置中小企業(yè)管理局以直接貸款、協(xié)調(diào)貸款及擔(dān)保貸款等方式專門管理中小企業(yè)。這個(gè)管理局下設(shè)置的中小企業(yè)投資公司通過(guò)股票、債券的方式彌補(bǔ)創(chuàng)辦企業(yè)的資金不足，這就是所謂的“債券擔(dān)保計(jì)劃”。筆者認(rèn)為，我國(guó)可以借鑒其成功之處結(jié)合本國(guó)的實(shí)際情況作出以下調(diào)整方案：加快健全融資市場(chǎng)，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于加強(qiáng)貸款擔(dān)保，建立多層次的資本市場(chǎng)為中小企業(yè)融資提供資金來(lái)源。另外，筆者認(rèn)為可以采取政府建立的小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)向商業(yè)銀行提供總擔(dān)保額的75%，剩下部分由商業(yè)銀行承擔(dān)。這種政府提供擔(dān)保的機(jī)制能保障中小企業(yè)得到足夠的融資支持，為此，政府每年都要提供中小企業(yè)信貸保障的預(yù)算撥款以彌補(bǔ)中小企業(yè)信貸擔(dān)保基金和建立風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償機(jī)制。

2.強(qiáng)化現(xiàn)有法律的實(shí)施，健全中小企業(yè)立法，為中小企業(yè)發(fā)展提供法律依據(jù)和保障

我國(guó)已頒布的法律中與中小企業(yè)發(fā)展緊密相關(guān)的法律主要有《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等。此外，2007年修訂《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙的規(guī)定使中小企業(yè)在融資方面有了法律依據(jù)；2007年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)反壟斷法》為中小企業(yè)在市場(chǎng)中公平競(jìng)爭(zhēng)提供了強(qiáng)有力的法律保障。筆者認(rèn)為，必須要在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，強(qiáng)化現(xiàn)有法律的實(shí)施，完善其配套措施，從而保障和促進(jìn)中小企

業(yè)的發(fā)展。

另外，貫徹《公司法》，推進(jìn)完善中小企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)程。中小企業(yè)在其管理經(jīng)營(yíng)中，要嚴(yán)格按照公司法的要求，將所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，以使公司的經(jīng)營(yíng)者在其權(quán)限范圍內(nèi)利

用其獨(dú)特的經(jīng)營(yíng)才能將企業(yè)打理得更好。

最后，應(yīng)當(dāng)遵守《會(huì)計(jì)法》，嚴(yán)格財(cái)經(jīng)制度。對(duì)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為也是十分必要的，因?yàn)橘Y金狀況是反映企業(yè)運(yùn)營(yíng)狀況的晴雨表。

3.修改稅法，利用稅收杠桿加強(qiáng)對(duì)中小企業(yè)發(fā)展的保護(hù)

稅收作為調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的杠桿，對(duì)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展有積極作用。目前我國(guó)稅收針對(duì)中小企業(yè)優(yōu)惠措施較為單一，主要是降低稅率和稅收減免兩種優(yōu)惠措施。各國(guó)普遍適用的提高稅收起征點(diǎn)、投資抵免、提高固定資產(chǎn)折舊等對(duì)中小企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策很少采用。我國(guó)應(yīng)采用多種優(yōu)惠措施，對(duì)于中小企業(yè)的創(chuàng)辦、發(fā)展與科技開(kāi)發(fā)等提供有針對(duì)性的、有效果的稅收優(yōu)惠措施。筆者認(rèn)為，中小企業(yè)在拓寬就業(yè)渠道、促進(jìn)科技創(chuàng)新等方面起著大企業(yè)所不能替代的作用，然而中小企業(yè)畢竟是“中小”企業(yè)，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力都處于弱勢(shì)地位，以及在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中遇到的各種問(wèn)題，如融資難等，中小企業(yè)要發(fā)展離不開(kāi)政府的鼎力支持，所以政府有責(zé)任也有義務(wù)從各方面為中小企業(yè)創(chuàng)造一個(gè)良好的生存發(fā)展環(huán)境。

4.遏制行政性壟斷行為

我國(guó)反壟斷法的一個(gè)特別重要的內(nèi)容是遏制行政壟斷，反對(duì)政府及其所屬機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)。行政壟斷對(duì)經(jīng)濟(jì)生活具有巨大的破壞性，它會(huì)使某些市場(chǎng)主體獲得行政權(quán)力的不當(dāng)支持或片面保護(hù)，從而造成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的非公平、低效率，在此過(guò)程中政府腐敗也就在所難免。當(dāng)前，行政壟斷在我國(guó)主要有幾種表現(xiàn)：在縱向的行業(yè)內(nèi)，它們表現(xiàn)為行業(yè)壟斷，如承擔(dān)著管理行業(yè)任務(wù)的大企業(yè)集團(tuán)以及掛靠中央直屬機(jī)關(guān)的企業(yè)；在橫向的行政區(qū)域內(nèi)，它們表現(xiàn)為地區(qū)壟斷，或稱地方保護(hù)主義。此外，還表現(xiàn)為企業(yè)合并中的“拉郎配”，即政府強(qiáng)迫企業(yè)加入某個(gè)企業(yè)集團(tuán)，或者強(qiáng)迫經(jīng)濟(jì)效益好的企業(yè)接受某些經(jīng)濟(jì)效益不好的企業(yè)。因此，在這一過(guò)程中，市場(chǎng)中的“弱者”中小企業(yè)不會(huì)成為行政壟斷的寵兒，大量誠(chéng)信的中小企業(yè)無(wú)力通過(guò)參與政府的決策過(guò)程發(fā)展自己，甚至保護(hù)自己的競(jìng)爭(zhēng)利益，行政壟斷已成為遏制中小企業(yè)發(fā)展的最大障礙。行政壟斷所帶來(lái)的危害不僅波及中小企業(yè)，而且對(duì)整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善都具有極大的威脅，應(yīng)當(dāng)將對(duì)其規(guī)制列入立法議程。

三 結(jié)束語(yǔ)

中小企業(yè)的自身屬性及國(guó)內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)大氣候是導(dǎo)致中小企業(yè)陷入資金困局、效益困局、發(fā)展空間困局三大困境的主要原因。化解當(dāng)前中小企業(yè)生存危機(jī)的路徑是拓展融資渠道、實(shí)行結(jié)構(gòu)性降稅和產(chǎn)業(yè)升級(jí)。國(guó)家應(yīng)通過(guò)政策支持和法律保障等宏觀調(diào)控手段保障中小企業(yè)的生存和發(fā)展，縮小不同經(jīng)濟(jì)體實(shí)力差距，保障總體經(jīng)濟(jì)平衡發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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［2］劉永盛。經(jīng)濟(jì)法視野下中小企業(yè)的保護(hù)［J］。經(jīng)濟(jì)與法，2009（2）：278～279

［3］賈陳亮。論中小企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)［J］。法制與經(jīng)濟(jì)，2007（4）：29～32

第四篇：法學(xué)論文

東北師范大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育本科論文

論文題目：有關(guān)刑事訴訟證據(jù)問(wèn)題

學(xué)生姓名： 郭秋云 指導(dǎo)教師： 張亦馳 學(xué)科專業(yè)： 法學(xué)

學(xué)

號(hào)： ***003 學(xué)習(xí)中心： 重慶市云陽(yáng)縣奧鵬中心

東北師范大學(xué)遠(yuǎn)程與繼續(xù)教育學(xué)院

2016 年10月

獨(dú) 創(chuàng) 性 聲 明

本人對(duì)本文有以下聲明：

1.本人所呈交的論文是在指導(dǎo)教師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研究成果，已按相關(guān)要求及時(shí)提交論文稿件，最終形成本文；

2.在撰寫過(guò)程中主動(dòng)與導(dǎo)師保持密切聯(lián)系，及時(shí)接受導(dǎo)師的指導(dǎo)； 3.本文符合相關(guān)格式要求，除文中特別加以標(biāo)注的地方外，論文中單篇引用他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過(guò)的研究成果不超過(guò)800字；

4.本人本文成稿過(guò)程中不存在他人代寫、抄襲或和他人論文雷同的現(xiàn)象。

論文作者簽名：

郭秋云

日

期： 2016

年

月

摘要

論述有關(guān)刑事證據(jù)的理論與實(shí)踐中的疑難問(wèn)題，分析法官審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)的依據(jù)與規(guī)則、困惑與建議、意在為建立統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則時(shí)多提供一份參考意見(jiàn)，以減少辦案過(guò)程中審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)的主觀因素，揭開(kāi)刑事司法的神密面紗，加強(qiáng)刑事司法的透明度，以實(shí)現(xiàn)司法公正。

關(guān)鍵詞 ：刑事證據(jù) 刑事證據(jù)的相對(duì)主觀性

引 言

刑事證據(jù)問(wèn)題是刑事訴訟中一個(gè)極其重要、極其復(fù)雜的問(wèn)題，圍繞證據(jù)問(wèn)題的討論，可謂是百花齊放、百家爭(zhēng)鳴，理論界與司法實(shí)踐中人各施所長(zhǎng)，對(duì)其中很多疑難問(wèn)題提出了獨(dú)到見(jiàn)解，建立統(tǒng)一的刑事訴訟證據(jù)規(guī)則勢(shì)在必行，追求司法公正是人民法院工作的最終價(jià)值取向。刑事訴訟以其對(duì)被告人的嚴(yán)厲懲罰使得犯罪的方法更加詭密，其證據(jù)的表現(xiàn)遠(yuǎn)比民事、行政案件中的證據(jù)隱蔽得多，對(duì)比收集、審查、判斷、適用證據(jù)的工作更為復(fù)雜艱巨，證據(jù)關(guān)系著罪與非罪，關(guān)系著司法公正能否實(shí)現(xiàn)，可以說(shuō)刑事訴訟程序是圍繞刑事證據(jù)展開(kāi)的證據(jù)問(wèn)題是法院審判的關(guān)鍵。

一、刑事證據(jù)的概念

普遍意義上的證據(jù)是指證明的依據(jù), 即用已知的事實(shí)，證明未知的事實(shí)，已知的事實(shí)是證據(jù),未知的事實(shí)是證明對(duì)象。法律意義上的訴訟證據(jù)也是用已知事實(shí)去證明未知的事實(shí)，但又有它自身的特性，特別是刑事訴訟證據(jù)，較之民事訴訟證據(jù)，行政訴訟證據(jù)有著很大差別。刑事證據(jù)證明的是犯罪事實(shí)和犯罪人；民事證據(jù)證明的是當(dāng)事人財(cái)物侵權(quán)事實(shí)，婚姻家庭等方面的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；行政訴訟證據(jù)證明則是指行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為和所依據(jù)的規(guī)范性文件。由于舉證責(zé)任和證明責(zé)任的不同，刑事證據(jù)、民事證據(jù)、行政證據(jù)收集、審查、與判段都是不同的。

刑事訴訟法第四十二條第一款規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。”第四十三條又規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序 收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。” 據(jù)此我國(guó)的刑事訴訟證據(jù)是指：偵查人員、檢察人員、審判人員依照法定程序收集用以確定或者否定犯罪事實(shí)，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或無(wú)罪，以及罪責(zé)之輕重的一切客觀事。2

二、刑事證據(jù)的特征

為了保證偵查人員、檢察人員、審判人員有效地收集、運(yùn)用證據(jù)、查明案件事實(shí)，刑事訴訟法除了在第一編第五章專門規(guī)定了證據(jù)問(wèn)題外，還在第二編第二章“偵查”中專門規(guī)定了收集證據(jù)的程序，在第二編第三章“提起公訴”和第三編“審判”各章中規(guī)定了審查證據(jù)，認(rèn)定案件事實(shí)的程序。刑事訴訟法對(duì)證據(jù)問(wèn)題的各項(xiàng)規(guī)定，同時(shí)也反映了刑事訴訟證據(jù)有以下三個(gè)基本屬性：

客觀性。證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，而不是人們臆想的產(chǎn)物。任何案件都是在一定的時(shí)空條件下發(fā)生，由于各種事物都是處于普遍的聯(lián)系之中，因此，如果犯罪行為確實(shí)發(fā)生了，必然會(huì)對(duì)其周圍的環(huán)境產(chǎn)生了一定的影響，不可避免地要留下某些痕跡和產(chǎn)生映象等；即使犯罪分子制造假象，偽造現(xiàn)場(chǎng)或假證、或者犯罪后毀滅罪證、破壞現(xiàn)場(chǎng)，必然又會(huì)出現(xiàn)新的痕跡和映象；反之，如果沒(méi)有發(fā)生犯罪行為，客觀外界就不會(huì)有犯罪的痕跡和映象，也必然會(huì)存在與犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有犯罪這一事實(shí)相聯(lián)系的事實(shí)，這些事實(shí)可用作證據(jù)以否定犯罪嫌疑人、被告人犯罪。所以證據(jù)是獨(dú)立于犯罪分子和司法人員主觀意識(shí)之外的客觀存。3客觀性是刑事證據(jù)最本質(zhì)的特征。據(jù)此司法人員只能正確地認(rèn)識(shí)證據(jù)，判斷證據(jù)的證明作用，而不能用猜測(cè)和推論來(lái)代替證據(jù)事實(shí)，更不允許任意改變或替換證據(jù)材料。即要求司法人員必須忠于事實(shí)真相，客觀全面地進(jìn)行調(diào)查取證工作。

2、相關(guān)性。作為證據(jù)的事實(shí)必須是同刑事案件有關(guān)聯(lián)，對(duì)證明案情有實(shí)際意義的事實(shí)。反之，同案件沒(méi)有關(guān)聯(lián)，不能證明案件真實(shí)情況的事實(shí)，也就不能成為刑事訴訟的證據(jù)。所以，證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，但并非所有的客觀事實(shí)都是。證據(jù)刑事證據(jù)的相關(guān)性，包括兩方面的含義：

（1）.無(wú)論有罪的證據(jù)或無(wú)罪的證據(jù)，都必須是與案情有客觀聯(lián)系的事實(shí)。

（2）.認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人有罪的證據(jù)，則必須同犯罪事實(shí)存在內(nèi)在的必然聯(lián)系。所以，與犯罪事實(shí)沒(méi)有聯(lián)系的材料，不能作為有罪證據(jù)。4但是如果對(duì)證明無(wú)罪有意義時(shí)，可作為無(wú)罪證據(jù)。

3、法律性。刑事證據(jù)的法律性包括三個(gè)方面的內(nèi)容：

第一、證據(jù)必須是用合法的方式收集到的與案件有關(guān)聯(lián)的客觀事實(shí)。即證據(jù)只能由偵查人員、檢察人員、審判人員依照法定程序收集，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅引誘以及其他非法的方法收集證據(jù)。

第二、所有證據(jù)，都必須按照法律的規(guī)定，經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)的查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。

第三、證據(jù)必須是以合法的證據(jù)形式表現(xiàn)出來(lái)的事實(shí)。我國(guó)刑事訴訟法第四十二條第二款規(guī)定了七種證據(jù)表現(xiàn)形式：1 物證、書(shū)證；2 證人證言 ；3 被害 人陳述；4 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；5 鑒定結(jié)論；6 勘驗(yàn)、檢查筆錄；7 視聽(tīng)資料。所以，在我國(guó)的刑事訴訟中，只有以這七種合法的形式表現(xiàn)出來(lái)的證據(jù)事實(shí)才具有證據(jù)的資格。

三、刑事訴訟證據(jù)的相對(duì)主觀性

在刑事審判過(guò)程中要正確的審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)首先必須充分認(rèn)識(shí)刑事證據(jù)的相對(duì)主觀性。

根據(jù)刑訴法第四十二條之規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據(jù)。” 對(duì)于公、檢、法三機(jī)關(guān)的司法人員來(lái)說(shuō)，刑事證據(jù)就是：偵查、檢察、審判人員依照法定程序收集的、用以確定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事實(shí)是否存在及罪責(zé)輕重的一切事實(shí)材料，它表明了這樣兩個(gè)問(wèn)題：一方面這些事實(shí)材料是不以人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的，“你認(rèn)識(shí)它，它是證據(jù)，你不認(rèn)識(shí)它，它作為證據(jù)的本質(zhì)不變。5另一方面對(duì)這些事實(shí)材料的利用又存在著相對(duì)主觀性。因?yàn)樵V訟中爭(zhēng)議的事實(shí)都是過(guò)去發(fā)生的，已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)一去不復(fù)返，不可能原原本本地再現(xiàn)，而辦案人員并沒(méi)有參與事件的過(guò)程和親眼目睹發(fā)生的事實(shí)，人們也不可能預(yù)知未來(lái)將要發(fā)生訴訟，而將客觀事實(shí)情況錄制下來(lái)，恢復(fù)事情發(fā)生的真實(shí)過(guò)

6程，這就可能使證據(jù)是支離破碎的。這些事實(shí)離不開(kāi)辦案人員的感知和認(rèn)知，即只有在辦案人員發(fā)現(xiàn)這些事實(shí)材料并加以收集運(yùn)用后，其方能成為訴訟證據(jù)； 同時(shí)，盡管證據(jù)的本質(zhì)是客觀的，但反映在某一具體刑事案件中認(rèn)定案情的材料則必須經(jīng)過(guò)辦案人員作出判斷取舍，這必然增加證據(jù)的主觀色彩。由此可見(jiàn)，刑事訴訟證據(jù)就其本質(zhì)而言是客觀的，但不可否認(rèn) 在收集運(yùn)用證據(jù)過(guò)程中帶有主觀因素，具有相對(duì)主觀性。正確地認(rèn)識(shí)和把握證據(jù)的相對(duì)主觀性，對(duì)于全面認(rèn)識(shí)證據(jù)，正確運(yùn)用證據(jù)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪事實(shí)具有十分重要的意義。

（一）法定證據(jù)具有相對(duì)主觀性

《刑事訴訟法》 第四十二條將證據(jù)分為七種：物證、書(shū)證；證人證言；被告人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結(jié)論；勘驗(yàn)、檢查筆錄；調(diào)查筆錄，視聽(tīng)資料，這七種證據(jù)無(wú)疑都是人們聽(tīng)到看到后在頭腦中反映，或利用科學(xué)技術(shù)手段在聽(tīng)到看到的原始證據(jù)基礎(chǔ)上對(duì)其中某些專業(yè)性問(wèn)題做出的確定性判斷，都是感知證據(jù)和認(rèn)知證據(jù)，都是人類主觀意識(shí)的產(chǎn)物。7

證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等言詞證據(jù)，都是人類意志對(duì)案件事實(shí)的主觀反映，特別是被害人陳述、被告人供述和辯解，由于“強(qiáng)烈的利己動(dòng)機(jī)使案件當(dāng)事人自覺(jué)地用虛假陳述或供述來(lái)掩飾事實(shí)的真實(shí)過(guò)程”，8毫無(wú)疑問(wèn)具有主觀性；書(shū)證是以文字記載人的思想或以符號(hào)圖像等方式表達(dá)人思想的客觀存在，對(duì)案件事實(shí)的記載或?qū)χ饔^意愿的表達(dá)都要經(jīng)過(guò)大腦的加工，因而帶有很強(qiáng)的個(gè)人意志，所以書(shū)證也有較強(qiáng)的主觀性；物證是指能夠據(jù)以查明案件事實(shí)真實(shí)情況的一切物品和痕跡，它是以其存在形狀、質(zhì)量，特性來(lái)證明案件事實(shí)；但它不能在人的主觀意識(shí)之外獨(dú)立的證明案件事實(shí)，而只有司法人員認(rèn)識(shí)到該物品、痕跡對(duì)案件事實(shí)的證明作用，并利用各種技術(shù)手段和方法加以固定后，該物品痕跡才能成為證據(jù)，當(dāng)人類的認(rèn)識(shí)水平尚認(rèn)識(shí)不到其作用時(shí)，即使該物品痕跡確實(shí)存在也無(wú)法成為訴訟證據(jù)，因此物證也具有一定主觀性；勘查、檢驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論是人們利用技術(shù)手段依靠經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識(shí)對(duì)案件事實(shí)的一種再敘述，再敘述過(guò)程受人的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、人格、設(shè)備的影響，本來(lái)就是一種主觀意志的反映過(guò)程。視聽(tīng)資料是指以錄像、錄音和電子計(jì)算機(jī)以及其他高科技設(shè)備所儲(chǔ)存的信息證明案件事實(shí)的資料，由于視聽(tīng)資料技術(shù)含量高，在反映案件事實(shí)的真實(shí)情況方面大大優(yōu)于其他證據(jù)，但正是由于其高技術(shù)性使其易受人為操縱的影響，造假的可能性也非常大，因而視聽(tīng)資料也具有主觀色彩。

（二）收集證據(jù)具有主觀性

雖然案件發(fā)生時(shí)遺留下來(lái)的客觀事物是獨(dú)立于人們的意志而客觀存在的，在沒(méi)有發(fā)現(xiàn)之前并不能說(shuō)這些客觀事實(shí)不存在，但這些遺留的客觀材料在未被司法人員發(fā)現(xiàn)、收集以前，案件就不能偵破。然而證據(jù)的收集、發(fā)現(xiàn)，離不開(kāi)辦案人員的感覺(jué)、認(rèn)識(shí)、判斷，并受工作責(zé)任心、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的影響，收集證據(jù)往往會(huì)帶有主觀因素。同樣一個(gè)證據(jù)，有些辦案人員就能及時(shí)地發(fā)現(xiàn)和掌握并加以固定 使案件得以及時(shí)地偵破，有些辦案人員則不能。究其原因就是收集證據(jù)時(shí)人的主觀能動(dòng)性在起作用。

由于收集證據(jù)具有主觀性，在收集證據(jù)過(guò)程中辦案人員就應(yīng)充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，盡量避免其消極性。盡管收集證據(jù)，證實(shí)犯罪是一項(xiàng)十分艱巨的任務(wù)，但是只要犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪活動(dòng)，不管他怎樣狡猾，怎樣偽裝，也不可能將真象隱蔽的十分徹底，總會(huì)在犯罪過(guò)程中留下犯罪活動(dòng)的證據(jù)。只要我們的辦案人員有高度的責(zé)任心和事業(yè)感，有實(shí)事求是的科學(xué)態(tài)度，有深入實(shí)際調(diào)查研究的工作作風(fēng)，依靠群眾，充分運(yùn)用法律規(guī)定的偵查手段和科學(xué)技術(shù)手段，就能及時(shí)收集到客觀全面的證據(jù)，從而做到及時(shí)破案。準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪反之如果在證據(jù)收集時(shí)受主觀性的負(fù)面影響，往往造成案件事實(shí)不清，甚至出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。

（三）運(yùn)用證據(jù)具有主觀性

證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，但反映到案件中的事實(shí)材料可能有真有假，證明的作用可能有大小。辦案人員的分析判斷是定案的決定因素。“內(nèi)容相悖的證據(jù)材料的取舍，對(duì)沖突事實(shí)主體主張的認(rèn)可與否定，都決定于司法者尤其是法官的認(rèn)識(shí)和行為。在一定意義上說(shuō)，訴訟裁判所描繪的沖突事實(shí)，實(shí)際上總是法官以一定證據(jù)為基礎(chǔ)而形成的主觀感覺(jué)，再現(xiàn)沖突事實(shí)的真實(shí)程度，決定于法官這種感覺(jué)與證據(jù)基礎(chǔ)的偏異與貼正”9，如實(shí)物證據(jù)由于其自身的特性，不能單獨(dú)證明全部案件事實(shí)，而只有把實(shí)物證據(jù)與其他言詞證據(jù)有機(jī)的結(jié)合起來(lái)，才能證實(shí)全部犯罪事實(shí)。實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)的有機(jī)結(jié)合過(guò)程就是運(yùn)用證據(jù)的過(guò)程，它離不開(kāi)辦案人員運(yùn)用證據(jù)之實(shí)踐活動(dòng)。這種實(shí)踐活動(dòng)是受辦案人員的主觀因素左右 受辦案人員的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)、工作經(jīng)驗(yàn)、敬業(yè)精神、思想觀念的限制。表現(xiàn)在運(yùn)用證據(jù)的實(shí)踐活動(dòng)中，同樣一個(gè)實(shí)物證據(jù)有些辦案人員認(rèn)為與案件事實(shí)無(wú)關(guān)聯(lián)。因此辦案人員認(rèn)識(shí)能力的高低和敬業(yè)精神、道德水準(zhǔn)對(duì)審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)起重要作用，審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)具有主觀性。

雖然我國(guó)刑事訴訟法把實(shí)事求是作為運(yùn)用證據(jù)的指導(dǎo)原則，要求司法人員從各個(gè)案件的具體情況出發(fā)，深入調(diào)查研究，以充分的，符合實(shí)際的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，作出的結(jié)論必須是客觀案情的本來(lái)面目。但這只是法律要求運(yùn)用證據(jù)所要達(dá)到的最高目標(biāo)。在實(shí)際工作中，由于人的認(rèn)識(shí)能力的有限性，案件事實(shí)的復(fù)雜性、特殊性，使司法人員很難做到案件事實(shí)與客觀真實(shí)的全部一致，當(dāng)然這并不意味著可以放棄對(duì)案件真象的探求。

結(jié) 論

綜上所述，之所以要分析刑事證據(jù)的問(wèn)題，就是要幫助從事刑事訴訟證據(jù)研究和從事刑事審判的同志進(jìn)一步認(rèn)清，事務(wù)的客觀性與主觀性的相對(duì)論在具體辦案中的價(jià)值是怎樣的，在實(shí)現(xiàn)司法公正這一共同的最終的價(jià)值取向上我們選擇哪一種標(biāo)準(zhǔn)作為辦案指南。一個(gè)證據(jù)能否使用，能否被采信，關(guān)鍵并不在于證據(jù)是不是客觀存在的原始形態(tài)，而是在于證據(jù)是不是符合法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)采信的客觀標(biāo)準(zhǔn)。它不僅需要我們?nèi)w從事刑事法律研究與審判工作的同志長(zhǎng)期不懈的共同努力，而且需要全社會(huì)的共同努力，為實(shí)現(xiàn)司法公正作出我們的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

1.張仲、肖賢富等主編《刑事訴訟法新論》中國(guó)人民大學(xué)出版社 1993 年 5 月第版第 229 頁(yè)

2.程榮斌、龐華玲著《中國(guó)刑事法學(xué)》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 116 頁(yè) 3.程榮斌、龐華玲著《中國(guó)刑事法學(xué)》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 117 頁(yè) 4.程榮斌、龐華玲著《中國(guó)刑事法學(xué)》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 210 頁(yè) 5.陳興良主編《刑訴法評(píng)論》第 5 卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000 年

6.王利明著《司法改革與研究》法律出版社 2000 年 1 月第 1 版第 62 62 頁(yè) 7.朱云著《刑事訴訟證據(jù)》法律出版社全年 8 月第 1 版第 111 頁(yè)

8.《北京檢察》2000 年第 1 期劉輝著《刑事證據(jù)的相對(duì)主觀性》第 20 頁(yè) 9.《北京檢察》2000 年第 1 期劉輝著《刑事證據(jù)的相對(duì)主觀性》第 21 頁(yè)

第五篇：法學(xué)論文

西安科技大學(xué) 題 目：學(xué)生姓名：學(xué) 號(hào)：專業(yè)班級(jí)：指導(dǎo)教師：所在院系：日 期：畢業(yè)論文

（2010屆）

從國(guó)際法角度淺析釣魚(yú)島主權(quán)問(wèn)題 毛佳明 0613020220 法學(xué)0602班 楊曙 人文學(xué)院 2010年05月

論文題目：從國(guó)際法角度淺析釣魚(yú)島主權(quán)問(wèn)題 專 業(yè)：法學(xué)

學(xué)

生：毛佳明

簽名： 指導(dǎo)老師：楊曙 簽名：

摘 要

眾所周知，釣魚(yú)島自古以來(lái)就是中國(guó)不可分割的領(lǐng)土。釣魚(yú)島在經(jīng)濟(jì)、資源利用與軍事國(guó)防安全方面對(duì)中日雙方都具有極其重要的地位。在釣魚(yú)島的主權(quán)問(wèn)題上，中日雙方存在較大的爭(zhēng)議。本文通過(guò)闡述釣魚(yú)島的地理位置與歷史背景，以及從國(guó)際法的角度分析釣魚(yú)島特殊的法律地位及主權(quán)歸屬，其中主要在國(guó)際法中的先占問(wèn)題與國(guó)際條約方面重點(diǎn)分析，進(jìn)一步證明釣魚(yú)島是中國(guó)固有的領(lǐng)土。

【關(guān)鍵詞】 釣魚(yú)島 國(guó)際法 主權(quán) 先占 國(guó)際條約

【論文類型】 理論研究

Title: The analysis of the issue of sovereignty over the Diaoyu Islands，from the perspective of International Law Major: Jurisprudence Name: Zhu Xintao Signature: Supervisor: Yangshu Signature:

ABSTRACT

As we all know, the Diaoyu Islands is inalienable part of China since ancient times.Diaoyu Islands in the economic, national security and military use of resources in terms of both China and Japan have an extremely important position.The sovereignty of the Diaoyu Islands issue, China and Japan there is a big controversy.This paper explains the historical background, geographic location and the Diaoyu Islands, and the Diaoyu Islands from the perspective of international law, the special legal status and sovereignty，mainly accounted for in the first issue of international law and international treaties analyzed，further evidence of the Diaoyu Islands are China's inherent territory.【Key words】 Diaoyu Islands International law Sovereignty

International treaties

Preemptive 【Type of Thesis】 Theory

目 錄 釣魚(yú)島的地理位置與歷史背景

1.1 釣魚(yú)島的地理位置?????????????? 4 1.2 釣魚(yú)島的歷史背景??????????????? 4 1.2.1 古代時(shí)期的釣魚(yú)島??????????????4 1.2.2近代時(shí)期的釣魚(yú)島??????????????4 1.2.3 現(xiàn)代時(shí)期的釣魚(yú)島??????????????5 2 釣魚(yú)島的法律地位

2.1 釣魚(yú)島有自己的領(lǐng)海、毗連區(qū)??????????6 2.2 釣魚(yú)島沒(méi)有自己的大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)??????6 2.2.1 《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第76條的規(guī)定????? 6 2.2.2 《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第121條第3款規(guī)定???6 3 釣魚(yú)島主權(quán)問(wèn)題

3.1 地理學(xué)依據(jù)：釣魚(yú)島位于“臺(tái)灣海盆地帶” ??? 7 3.2 歷史學(xué)依據(jù)：中國(guó)發(fā)現(xiàn)釣魚(yú)島比日本早四百多年??8 3.3 國(guó)際法依據(jù)????????????????? 8 3.3.1 從先占上分析????????????????8 3.3.2 從地質(zhì)歸屬上分析??????????????11 3.3.3 從國(guó)際條約上分析?????????????? 12 釣魚(yú)島爭(zhēng)端解決的前景

結(jié)語(yǔ)???????????????????????? 14

引文與注釋????????????????????? 15 參考文獻(xiàn)?????????????????????? 15 致 謝?????????????????????? 16 正文 釣魚(yú)島的地理位置與歷史背景

1.1 釣魚(yú)島的地理位置

釣魚(yú)島又稱釣魚(yú)臺(tái)、釣魚(yú)臺(tái)群島、釣魚(yú)臺(tái)列島，日本則稱之為尖閣群島。釣魚(yú)島列島由釣魚(yú)島、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島、北小島和3塊小島礁即大北小島、大南小島、飛瀨島等8個(gè)無(wú)人島礁組成，總面積約6.344平方公里，最大的一個(gè)島只有3.6平方公里。

地理位置：東經(jīng) 123°-124°34' 北緯 25°40'-26°。

相對(duì)位置：釣魚(yú)島列島位于臺(tái)灣與日本之間，閩之正東，臺(tái)之東北。距基隆約100海里，距那霸約225海里。

地質(zhì)特征：位于中國(guó)東海大陸架的東部邊緣，在地質(zhì)結(jié)構(gòu)上是附屬于臺(tái)灣的大陸性島嶼。其海域?yàn)樾氯o(jì)沉積盆地，富藏石油，據(jù)1982年估計(jì)當(dāng)在737-1574億桶。

地理特征：處在東海大陸架上，附屬于臺(tái)灣島，以海溝與琉球群島相隔。

①

1.2 釣魚(yú)島的歷史背景 1.2.1 古代時(shí)期的釣魚(yú)島

自明朝初年起，釣魚(yú)島列島就屬于中國(guó)版圖。在日本1871年開(kāi)始吞并琉球國(guó)之前，中國(guó)曾與琉球王國(guó)有過(guò)約500年的友好交往史，最先發(fā)現(xiàn)并命名了釣魚(yú)島等島嶼。在明朝永樂(lè)元年(1403年)出版的《順風(fēng)相送》一書(shū)就有關(guān)于釣魚(yú)島列島的記載，這比日本聲稱的琉球人古賀辰四郎1884年發(fā)現(xiàn)釣魚(yú)島要早400多年。明朝以后中國(guó)許多歷史文獻(xiàn)對(duì)這些島嶼都有記載。直至清光緒十九年(1893年)十月，即甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的前一年，慈禧太后還曾下詔書(shū)，將釣魚(yú)島賞給郵傳部尚書(shū)盛宣懷，作為采藥用地。

在日本1783年和1785年出版的標(biāo)有琉球王國(guó)疆界的地圖上，釣魚(yú)島列島屬于中國(guó)。日本現(xiàn)代著名歷史學(xué)家井上清曾經(jīng)明確指出，釣魚(yú)島是中國(guó)領(lǐng)土。

1.2.2近代時(shí)期的釣魚(yú)島

1894年冬，日本在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)即將取勝的形勢(shì)下，認(rèn)為占據(jù)釣魚(yú)島的時(shí)機(jī)已到，便于1895年1月14日的內(nèi)閣會(huì)議上決定將釣魚(yú)島劃歸沖繩縣管轄，并改名為“尖閣群島”。

中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)后，于1895年4月，清政府被迫簽訂喪權(quán)辱國(guó)的《馬關(guān)條 約》，把臺(tái)灣全島及其所有附屬各島嶼和澎湖列島割讓給日本，這以后在日本才有了“尖閣群島”(即釣魚(yú)島列島)之說(shuō)，而在此之前，日本的地圖一直用中國(guó)的名稱標(biāo)定為“釣魚(yú)島列島”。1.2.3 現(xiàn)代時(shí)期的釣魚(yú)島

1951年，美國(guó)與日本背著戰(zhàn)勝國(guó)中國(guó)，非法簽訂了《舊金山對(duì)日和約》。該和約第二條雖然載明日本放棄其對(duì)臺(tái)灣及澎湖列島的一切權(quán)利與要求，但第三條錯(cuò)誤地把日本所竊取的釣魚(yú)島等島嶼歸在美國(guó)托管的琉球管轄區(qū)內(nèi)。

當(dāng)時(shí)，周恩來(lái)總理當(dāng)時(shí)嚴(yán)正聲明，中國(guó)政府堅(jiān)決不承認(rèn)《舊金山對(duì)日和約》。中國(guó)政府1958年在發(fā)表的關(guān)于領(lǐng)海聲明中宣布，日本歸還所竊取的中國(guó)領(lǐng)土的規(guī)定“適用于中華人民共和國(guó)一切領(lǐng)土，包括臺(tái)灣及其周圍島嶼”。

20世紀(jì)60年代末聯(lián)合國(guó)一委員會(huì)宣布該島附近可能蘊(yùn)藏著大量的石油和天然氣后，日方立即單方面采取行動(dòng)，先是由多家石油公司前往勘探，接著又將巡防船開(kāi)去，擅自將島上原有的標(biāo)明這些島嶼屬于中國(guó)的標(biāo)記毀掉，換上了標(biāo)明這些島嶼屬于日本沖繩縣的界碑，并給釣魚(yú)島列島的8個(gè)島嶼規(guī)定了日本名字。

在1996年7月至9月期間，中日兩國(guó)間的“爭(zhēng)議”領(lǐng)土釣魚(yú)島又起烽火。由于日本右翼團(tuán)體4次登上釣魚(yú)島，非法修建燈塔設(shè)施和標(biāo)記，并且正式向日本國(guó)政府申請(qǐng)，要求政府追認(rèn)其在釣魚(yú)島上所建航標(biāo)燈塔為日本國(guó)公權(quán)利下的燈塔。該行為嚴(yán)重地侵犯中國(guó)領(lǐng)土權(quán)，中國(guó)外交部及駐日本國(guó)大使均通過(guò)外交途徑多次向日方提出嚴(yán)正交涉，強(qiáng)調(diào)了“釣魚(yú)島及其附屬島嶼自古以來(lái)就是中國(guó)的固有的領(lǐng)土”，要求日方立即采取有效措施消除由此產(chǎn)生的惡劣后果和消極影響。而日本方面的回答是：日本對(duì)尖閣群島（日本對(duì)釣魚(yú)島的譯名）擁有主權(quán)，該島系日本的固有領(lǐng)土。

面對(duì)日本政府的頑固與縱容的立場(chǎng)，全中國(guó)的人民和世界各地的華人用不同的形式自發(fā)地掀起了保釣運(yùn)動(dòng)。同時(shí)，在同年9月中旬，中國(guó)人民解放軍陸、海、空三軍為檢驗(yàn)登島作戰(zhàn)能力，舉行了聯(lián)合島嶼防御和登陸作戰(zhàn)的演習(xí)。保釣斗爭(zhēng)似乎有愈演愈烈之勢(shì)。

這種壓力下，日本政府似乎“被迫”采取了適當(dāng)?shù)拇胧Ｍ?0月3日，日本兵庫(kù)縣警察方面以暴力團(tuán)之嫌疑抄查了在釣魚(yú)島上設(shè)置燈塔、制造事端的右翼團(tuán)體“日本青年社”總部以及其它另外3個(gè)有關(guān)場(chǎng)所，并逮捕了該會(huì)社顧問(wèn)長(zhǎng)谷川正男。

盡管如此，事實(shí)上釣魚(yú)島之爭(zhēng)并沒(méi)有從根本上得到徹底解決。2 釣魚(yú)島的法律地位

2.1 釣魚(yú)島有自己的領(lǐng)海、毗連區(qū)

1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（簡(jiǎn)稱《公約》）第121條第2款規(guī)定：島嶼與其他陸地一樣在其周圍可以確定領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架。

領(lǐng)海是沿海國(guó)領(lǐng)土的組成部分，受沿海國(guó)主權(quán)的管轄和控制，沿海國(guó)的領(lǐng)海主權(quán)及于領(lǐng)海的上空。沿海國(guó)有權(quán)制定和頒布有關(guān)領(lǐng)海內(nèi)航行、緝私、移民、衛(wèi)生等方面的法律和規(guī)章；擁有開(kāi)發(fā)和利用領(lǐng)海內(nèi)資源的專屬權(quán)利及沿海航行及貿(mào)易的專屬權(quán)以及屬地管轄優(yōu)越權(quán)等。

毗連區(qū)是領(lǐng)海以外毗連領(lǐng)海的一個(gè)區(qū)域，沿海國(guó)在這個(gè)區(qū)域內(nèi)可以對(duì)某些事項(xiàng)行使必要的管制。如：放置在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反其海關(guān)、財(cái)政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章；懲治在其領(lǐng)土內(nèi)違反上述法律和規(guī)章的行為??這些規(guī)定的實(shí)質(zhì)是沿海國(guó)主權(quán)的延伸，是沿海國(guó)為了維護(hù)本國(guó)的主權(quán)和法律秩序需要對(duì)違法者進(jìn)行追究和懲罰。

所以，釣魚(yú)島擁有自己的領(lǐng)海和毗連區(qū)。

2.2 釣魚(yú)島沒(méi)有自己的大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū) 2.2.1 《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第76條的規(guī)定

《公約》第76條規(guī)定：沿海國(guó)的大陸架包括其領(lǐng)海以外依其陸地領(lǐng)土的全部自然延伸，擴(kuò)展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床或底土。如果從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到二百海里則擴(kuò)展至二百海里，超過(guò)二百海里的最長(zhǎng)不應(yīng)超過(guò)350海里。釣魚(yú)島位于中國(guó)臺(tái)灣東北、日本沖繩西南，距離臺(tái)灣約100海里，距離沖繩首府大約225海里，距離中國(guó)大陸約200海里，從地質(zhì)構(gòu)造看位于中國(guó)大陸架邊緣，其東西與日本琉球群島之間隔著深達(dá)6500米的琉球海溝。

因此，釣魚(yú)島本身處于大陸架邊緣，而且位于亞歐板塊與太平洋板塊交界之處，實(shí)際上是中日兩國(guó)大陸架的分界點(diǎn)，根據(jù)《公約》規(guī)定的自然延伸規(guī)則，釣魚(yú)島與中國(guó)大陸同處于一個(gè)大陸架之上。再加上釣魚(yú)島自古是中國(guó)領(lǐng)土，日本近年來(lái)的實(shí)際控制行為并不影響釣魚(yú)島的大陸架地位，因?yàn)椤豆s》還規(guī)定：沿海國(guó)對(duì)大陸架的權(quán)利并不決定于有效或象征性地占領(lǐng)或任何明文之公告，這是沿海國(guó)的固有權(quán)利。所以，釣魚(yú)島沒(méi)有自己的大陸架，它位于中國(guó)大陸架上。

2.2.2 《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第121條第3款規(guī)定

《公約》第121條第3款規(guī)定：不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活

③

②的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架。釣魚(yú)島中的島嶼要么無(wú)人居住，要么是巖礁不適合人類居住，所以不能有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。正如沒(méi)有大陸架一樣，釣魚(yú)島也沒(méi)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。因?yàn)檠睾?guó)一旦宣布建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，則200海里以內(nèi)的大陸架的上覆水域和水域上空應(yīng)適用專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度，不存在只有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)沒(méi)有大陸架或只有大陸架沒(méi)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的情況。

盡管釣魚(yú)島是彈丸之地，但如果被用作劃界的基點(diǎn)，則可以為主權(quán)者帶來(lái)11700平方海里的海域，經(jīng)濟(jì)發(fā)展前景可觀，軍事價(jià)值顯著。它處于近海遠(yuǎn)海漁業(yè)資源的交匯處，海產(chǎn)資源豐富，漁業(yè)可捕量達(dá)15萬(wàn)噸，島上還有珍貴的藥材，在釣魚(yú)島海域還發(fā)現(xiàn)石油儲(chǔ)量極其豐富，估計(jì)可達(dá)737至1574億桶，有人甚至斷言釣魚(yú)島可能成為第二個(gè)中東。除石油之外，釣魚(yú)島海域附近還探明有深海多金屬結(jié)核和天然氣水合物等重要礦物質(zhì)。因此在經(jīng)濟(jì)方面它是走向海洋的橋頭堡、通向內(nèi)陸的島橋。在軍事方面，釣魚(yú)島雖然不適合駐軍，但適合建造電子跟蹤設(shè)備及其他軍事設(shè)施，所以它又被稱為“不沉沒(méi)的航空母艦”。

④ 釣魚(yú)島主權(quán)問(wèn)題

中日兩國(guó)都聲稱對(duì)釣魚(yú)島及其附屬島嶼擁有主權(quán)。以下便從地理學(xué)、歷史學(xué)和國(guó)際法方面闡述兩國(guó)各自的依據(jù)。

3.1 地理學(xué)依據(jù)：釣魚(yú)島位于“臺(tái)灣海盆地帶”

釣魚(yú)島列嶼位于臺(tái)灣東北方，琉球群島主島-繩島的西南方，先島諸島（宮古、八重山三群島）北方。整個(gè)列嶼由釣魚(yú)嶼、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島及其他附近的三小礁所組成，其中以釣魚(yú)嶼最大，釣魚(yú)島命名由此而來(lái)。

中國(guó)：釣魚(yú)島列嶼位于“臺(tái)灣海盆”地帶，處于中國(guó)東海海床邊緣，亦即位于中國(guó)閩浙二省東海地區(qū)的大陸礁層邊緣，是中國(guó)大陸土地及臺(tái)灣島向海內(nèi)的自然延伸，全部海床地區(qū)水深在二百公尺以內(nèi)。在近百年來(lái)，臺(tái)灣漁民經(jīng)常在釣魚(yú)島列嶼水域作業(yè)，并于遇到強(qiáng)風(fēng)時(shí)把船駛往釣魚(yú)島及南小島中間一條寬約一千五百公尺的海峽，當(dāng)作“避風(fēng)港”。

日本：釣魚(yú)島列嶼是琉球本土陸地的自然延伸，而琉球?qū)儆谌毡尽?/p>

而事實(shí)上，釣魚(yú)島列嶼以南十余海里的海床，地形突變，水深達(dá)一千尺以上，地質(zhì)學(xué)上稱為“琉球海槽”，并無(wú)大陸礁層，故此釣魚(yú)島列嶼在地理上與琉球群島沒(méi)有關(guān)連，并非現(xiàn)屬日本的琉球本土陸地的自然延伸。況且，琉球漁民在過(guò)去數(shù)十年間鮮有到此作業(yè)，最主要原因乃是中國(guó)東海一帶整年受東北及西南季風(fēng)影響，黑潮從臺(tái)灣東部向東北流，琉球居民不可能橫風(fēng)流至 此島謀生，故臺(tái)灣漁民在此島上亦從未見(jiàn)過(guò)琉球人。

所以，釣魚(yú)島位于“臺(tái)灣海盆地帶”，不是琉球本土陸地的自然延伸。

3.2 歷史學(xué)依據(jù)：中國(guó)發(fā)現(xiàn)釣魚(yú)島比日本早四百多年

中國(guó)：釣魚(yú)島的發(fā)現(xiàn)最早可追溯至隋朝時(shí)期。那時(shí)中國(guó)的臺(tái)灣與釣魚(yú)島臨近另一個(gè)國(guó)家——琉球，隋煬帝曾派使者朱寬召其歸順，后來(lái)又派陳棱、周鎮(zhèn)州等率兵攻打琉球時(shí)途經(jīng)釣魚(yú)島。1402年（明永樂(lè)元年）《順風(fēng)相送》航海圖發(fā)現(xiàn)釣魚(yú)島并命名。這比日本聲稱的琉球人古賀晨四郎于1884年發(fā)現(xiàn)釣魚(yú)島要早400多年。1562年時(shí)任明朝浙江提督胡宗憲編纂的《籌海圖編》一書(shū)中的“沿海山沙圖”，標(biāo)明了中國(guó)福建省羅源縣、寧德縣沿海各島，其中就有“釣魚(yú)嶼”、“黃尾山”和“赤嶼”等島嶼。可見(jiàn)早在明代，釣魚(yú)島就已被作為中國(guó)領(lǐng)土列入中國(guó)的防區(qū)。1654年，清朝康熙帝冊(cè)封尚質(zhì)為琉球王，要求琉球兩年一進(jìn)貢，稱中國(guó)為父國(guó)，使用大清年號(hào)，加強(qiáng)對(duì)臺(tái)灣、釣魚(yú)島的管理。1785年日本人林子平刊行的日本地圖，“三國(guó)通覽輿地路程全圖”所標(biāo)明的顏色，則清楚顯示釣魚(yú)島是屬于中國(guó)的。1893年慈禧太后曾將釣魚(yú)島列嶼賞予盛宣懷之詔書(shū)，其孫輩的家族成員盛承楠在1949年自江蘇遷臺(tái)后，更不時(shí)到其家族“產(chǎn)業(yè)”釣魚(yú)島上采摘石蓯蓉（及其他生草藥）以供制造藥丸之用，他并于1970年9月9日在臺(tái)北市大華晚報(bào)發(fā)表《釣魚(yú)島列嶼藥記》。

日本：1895年甲午戰(zhàn)爭(zhēng)，中國(guó)戰(zhàn)敗，與日本簽訂《馬關(guān)條約》時(shí)，將臺(tái)灣連同釣魚(yú)島島割予日本。日本才將釣魚(yú)島列入為日本領(lǐng)土，以“尖閣群島”一詞來(lái)表示釣魚(yú)島列嶼，并劃歸琉球。

證明：釣魚(yú)島，中國(guó)比日本早發(fā)現(xiàn)四百多年。釣魚(yú)島不是無(wú)主島，而是中國(guó)所屬，不屬日本，也不屬琉球，日本竊取釣魚(yú)島主權(quán)。

3.3 國(guó)際法依據(jù) 3.3.1 從先占上分析

先占是一個(gè)國(guó)家有意識(shí)地取得當(dāng)時(shí)不在任何其他國(guó)家主權(quán)之下的土地的一種占取行為。先占的主體必須為國(guó)家，其客體必須是不屬于任何國(guó)家的土地，即“無(wú)主地”。

1）釣魚(yú)島是中國(guó)的先占領(lǐng)土，是由我國(guó)最早發(fā)現(xiàn)和有效占領(lǐng)的，日本不享有對(duì)釣魚(yú)島的先占。歷史發(fā)展證明，中國(guó)首先發(fā)現(xiàn)了釣魚(yú)島并對(duì)其進(jìn)行了有效的管理，符合國(guó)際法中領(lǐng)土取得的先占原則。先占是指國(guó)家有意識(shí)地對(duì) 無(wú)主地實(shí)行有效占領(lǐng)的領(lǐng)土取得方式。

（1）據(jù)史料記載，早在1372年，明太祖遣使楊載詔諭琉球時(shí)，經(jīng)過(guò)釣魚(yú)島，經(jīng)考察該島系無(wú)人居住的荒島且無(wú)任何他國(guó)標(biāo)記，于是設(shè)立大明界大碑，開(kāi)始了對(duì)此島和管轄。從1415年到清朝末約500年間的時(shí)間內(nèi)，中國(guó)政府派使20余次進(jìn)行巡察管轄。中國(guó)的臺(tái)灣漁民長(zhǎng)期以來(lái)在釣魚(yú)島等島嶼上從事生產(chǎn)活動(dòng)，久而久之，釣魚(yú)列島和該海域成了我國(guó)臺(tái)灣附屬島和東海的一漁場(chǎng)。自明朝起這些島嶼就已經(jīng)在中國(guó)海防管轄區(qū)域內(nèi)，而不屬于當(dāng)時(shí)的琉球藩國(guó)所有，事實(shí)上當(dāng)時(shí)的琉球藩王一直向清朝納貢，承認(rèn)中國(guó)王朝的管轄。

十五、六世紀(jì)的明朝政府為了防止倭寇把釣魚(yú)島作為海上防御區(qū)域，在論述防御倭寇策略的《籌海圖編》中明確地標(biāo)明了其位置和其所管轄區(qū)，確立了明朝對(duì)釣魚(yú)列島的統(tǒng)治權(quán)。明朝、清朝政府一直都重視釣魚(yú)島為中國(guó)領(lǐng)土。1561年的《籌海圖篇》和1863年清朝刻印的《皇清中外一統(tǒng)輿圖》等眾多歷史文獻(xiàn)中，都明確記載了釣魚(yú)島的歸屬以及行政管理問(wèn)題。這些歷史資料顯示我國(guó)對(duì)釣魚(yú)島的占領(lǐng)完全符合國(guó)際法上先占的國(guó)家領(lǐng)土取得方式。清朝光緒19年（1893年）10月，慈禧太后留下詔書(shū)，將釣魚(yú)島賞給郵部尚書(shū)盛宣懷。

（2）日本在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期占領(lǐng)釣魚(yú)島時(shí)，該釣魚(yú)島是“有主物”，既然是“有主物”當(dāng)然不符合先占的成立條件。從另一角度看，當(dāng)初簽訂《馬關(guān)條約》時(shí)，在條約上明確寫明了中國(guó)將遼東半島、臺(tái)灣島及所有附屬各島嶼、澎湖列島“割讓”給日本。而“割讓”是指一國(guó)通過(guò)條約將其對(duì)國(guó)家領(lǐng)土的主權(quán)轉(zhuǎn)移給另一國(guó)，也就是說(shuō)割讓的土地一定是被割讓國(guó)的領(lǐng)土。那么釣魚(yú)島被割讓給了日本，即說(shuō)明當(dāng)時(shí)是中國(guó)將釣魚(yú)島的主權(quán)轉(zhuǎn)移給了日本，從側(cè)面證明了當(dāng)時(shí)的日本是承認(rèn)中國(guó)對(duì)釣魚(yú)島享有合法主權(quán)的。

（3）不僅如此，1719年日本學(xué)者新井君美所著《南島志》一書(shū)中提到琉球336島，其中并無(wú)釣魚(yú)島。1875年出版的《府縣改正大日本全圖》中也無(wú)釣魚(yú)島。

琉球王府權(quán)威史書(shū)——琉球宰相向象賢的《琉球國(guó)中山世鑒》（1650年）采用了中國(guó)明朝冊(cè)封使陳侃的記述，稱久米島是琉球領(lǐng)土，而赤島及其以西為非琉球領(lǐng)土。

1972年日本井上清教授在其著作《尖閣列島——釣魚(yú)島的歷史解析》一書(shū)中客觀地指出“日本明治維新開(kāi)始（1868年）以前，在日本和琉球，離開(kāi)中國(guó)文獻(xiàn)而獨(dú)立論及釣魚(yú)島的文獻(xiàn)，實(shí)際上一個(gè)也查不到。日本最早有釣魚(yú)島記載的書(shū)面材料屬1785年仙臺(tái)人林子平所著《三國(guó)通覽圖說(shuō)》的附圖”琉

⑤球三省并三十六島之圖”。然而，仙臺(tái)人林子平也是以中國(guó)清朝康熙冊(cè)封使徐葆光的《中山傳言錄》為依據(jù)，該圖也是采取中國(guó)的”釣魚(yú)臺(tái)“為島名并對(duì)該島嶼和中國(guó)福建、浙江以同一淺紅顏色標(biāo)出，而久米島則同琉球一樣為黃褐色并照引徐葆光的話稱，久米島是“琉球西南方界上鎮(zhèn)山”。井上清教授作為一名歷史學(xué)家，經(jīng)過(guò)查閱歷史文獻(xiàn)之后而斷定釣魚(yú)島在日本染指之前并非“無(wú)主地”，而是中國(guó)的領(lǐng)土。

1817年，日本國(guó)掠奪了琉球王國(guó)將其編入了鹿兒島，1879年廢琉球而建沖繩縣。（100多年后的今天，在沖繩縣境內(nèi)尚能看到有不少深受中國(guó)影響的民俗習(xí)慣和極具中國(guó)風(fēng)格的建筑物和牌坊。在此之前，琉球人民是一個(gè)獨(dú)立的不同于大和民族的一個(gè)民族。）日本政府聲稱日本于1885年對(duì)該釣魚(yú)島進(jìn)行過(guò)現(xiàn)地調(diào)查判定該島無(wú)證跡說(shuō)明屬于清國(guó)所有。1895年1月14日，日本內(nèi)閣決定釣魚(yú)島與久場(chǎng)諸島、黃尾嶼為沖繩縣所管轄。事實(shí)上日本政府是在極其秘密的情況下進(jìn)行調(diào)查的，事后也未向世界宣布。即使是在明治29年（1896年）3月5日伊藤博文首相關(guān)于沖繩縣的組成令中也只字未提釣魚(yú)島或“尖閣諸島”。

總之，在當(dāng)時(shí)數(shù)個(gè)世紀(jì)中，在中國(guó)人、琉球人和日本人的有關(guān)琉球和釣魚(yú)島列島的文獻(xiàn)中，一致表明釣魚(yú)島列島屬于中國(guó)領(lǐng)土。

（4）國(guó)際社會(huì)第三國(guó)的承認(rèn)或默認(rèn)不是作為權(quán)力的根源，但它是作為支持實(shí)際顯示這種國(guó)家的權(quán)力的可貴證據(jù)。在美國(guó)、前蘇聯(lián)、法國(guó)包括日本等10多個(gè)國(guó)家近200種地圖上都明確標(biāo)繪了釣魚(yú)島屬于中國(guó)的領(lǐng)土。例如，1948年美國(guó)權(quán)威地圖《HAMOND‘S NEW WORLD ATLAS》（GARDEN CITY《新世界地圖》）書(shū)中包括美國(guó)在第二次世界大戰(zhàn)時(shí)期進(jìn)攻日本時(shí)占據(jù)的地區(qū)，地圖中詳列了日本管轄的全部島嶼，而釣魚(yú)島沒(méi)有被包括在地圖內(nèi)，它顯示了當(dāng)年美國(guó)并沒(méi)有視釣魚(yú)島為日本的一部份。

2）日本不斷地制造事實(shí)，試圖由實(shí)際控制變成實(shí)際取得，從而時(shí)效取得釣魚(yú)島的主權(quán)行為，不符合國(guó)際法的規(guī)定。時(shí)效在現(xiàn)代國(guó)際法中找不到存在的根據(jù)，并沒(méi)有成為一致公認(rèn)的制度，只是國(guó)際法院判例承認(rèn)的一種領(lǐng)土取得方式，是指國(guó)家占有他國(guó)的部分領(lǐng)土，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期和平地行使管轄權(quán)而取得該領(lǐng)土的主權(quán)。即使如此，日本的時(shí)效行為也不符合國(guó)際法的規(guī)定，是干涉他國(guó)內(nèi)政的行為。

眾所周知，由于上世紀(jì)４０年代中后期中國(guó)國(guó)內(nèi)爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)，國(guó)民黨敗退臺(tái)灣，想憑借臺(tái)灣海峽與大陸對(duì)峙，伺機(jī)反攻，使得中華人民共和國(guó)中央人民政府實(shí)際上喪失了對(duì)臺(tái)灣及其附屬島嶼、附屬海域的實(shí)際控制權(quán)。又由于 ⑥近年來(lái)臺(tái)灣島內(nèi)臺(tái)獨(dú)勢(shì)力甚囂塵上，臺(tái)灣當(dāng)局為了謀求臺(tái)灣獨(dú)立，不惜出賣國(guó)家主權(quán)，暗示日本如果其能幫助臺(tái)灣獨(dú)立，臺(tái)灣可以滿足日本對(duì)釣魚(yú)島的要求。在這種情況下，日美將臺(tái)灣納入日美安全保障體系，而臺(tái)灣則默許日本加強(qiáng)對(duì)釣魚(yú)島附近海域的巡邏，在島上興建、維護(hù)直升機(jī)場(chǎng)、燈塔等設(shè)施。日本還重金向日本民間租借釣魚(yú)島，宣布接管燈塔等，旨在強(qiáng)化實(shí)際控制的同時(shí)，增加國(guó)際社會(huì)對(duì)其釣魚(yú)島主權(quán)訴求的同情和認(rèn)可，以達(dá)到時(shí)效取得的目的。對(duì)此，中國(guó)政府提出強(qiáng)烈抗議。這種抗議可以構(gòu)成日本依時(shí)效取得領(lǐng)土的障礙。因?yàn)榕_(tái)灣是中國(guó)不可分割的領(lǐng)土，臺(tái)灣當(dāng)局的默許行為不是國(guó)家主權(quán)行為，不產(chǎn)生國(guó)際法上的法律效力；其次，現(xiàn)代國(guó)際法中規(guī)定時(shí)效取得必須是以和平、無(wú)爭(zhēng)議、持續(xù)長(zhǎng)期的實(shí)際控制為前提，我國(guó)政府的抗議行為表明釣魚(yú)島的主權(quán)一直處于爭(zhēng)議狀態(tài)，使得日本政府的行為不符合國(guó)際法中時(shí)效取得的規(guī)定。

3）日人古賀辰四郎在1884年發(fā)現(xiàn)該島后，在島上建立了木頭魚(yú)工廠，搜集羽毛鳥(niǎo)糞。指該島嶼沿海一帶久為琉球漁民捕魚(yú)的地方。其意在聲稱日人為釣魚(yú)島列嶼的發(fā)現(xiàn)者，并登陸、占領(lǐng)與使用該島，若此點(diǎn)屬實(shí)，在國(guó)際法上，日本已滿足了對(duì)該島的“有效先占”（OCCUPATION）條件，從而建立了日本對(duì)該島的管轄權(quán)（意即取得該島為日本之領(lǐng)土）。但其子在1970年8月則否認(rèn)該列嶼為他父親首先發(fā)現(xiàn)之說(shuō)，只承認(rèn)他父親曾去過(guò)，但在此之前早有人去過(guò)。

通過(guò)上述分析，從國(guó)際法“先占”的角度我們完全可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：中國(guó)享有釣魚(yú)島的主權(quán)是無(wú)可非議的。3.3.2 從地質(zhì)歸屬上分析

地質(zhì)歸屬：釣魚(yú)島附屬臺(tái)灣，不屬琉球

在日本的國(guó)際法學(xué)界中有一部份的國(guó)際法學(xué)者持有這樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為釣魚(yú)島是過(guò)去琉球國(guó)的附屬島，過(guò)去中國(guó)是琉球的保護(hù)國(guó)，所以中國(guó)對(duì)釣魚(yú)島主張領(lǐng)土主權(quán)。例如，日本著名的國(guó)際法學(xué)者田煙茂二郎與石本泰雄合編的《國(guó)際法》一書(shū)中稱：“在歷史上中華大陸的帝國(guó)，與琉球國(guó)有著一定的朝貢關(guān)系，琉球是在1372年起向明朝朝貢的，這一關(guān)系一直持續(xù)到清朝。1880年前后，琉球向中國(guó)的航海因朝貢而繁多，中國(guó)方面在琉球王交替之際派遣了冊(cè)封使。這些大量的文獻(xiàn)記載均存在于中國(guó)方面。根據(jù)這些記載，中國(guó)主張琉球范圍的”尖閣諸島“數(shù)百年前就是中國(guó)的。”這是一種混淆視聽(tīng)的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。

中國(guó)政府歷史上就把釣魚(yú)列島視為臺(tái)灣島的附屬島，而決不是因?yàn)樽约?的琉球國(guó)的保護(hù)國(guó)而因此主張對(duì)釣魚(yú)列島的主權(quán)。事實(shí)上日本政府也十分清楚當(dāng)時(shí)的琉球國(guó)的管轄范圍不包括屬于臺(tái)灣附屬島嶼的釣魚(yú)列島，其最好的證明是日本政府自身的“行為”。

1）在國(guó)際法上若欲依據(jù)發(fā)現(xiàn)并占有一塊無(wú)主地為理由，先占之主體必須是國(guó)家或由國(guó)家授權(quán)者。早在1817年日本政府掠奪、霸占琉球王國(guó)將其編入鹿兒島之際對(duì)于釣魚(yú)列島不屬于琉球列島是明知的。事實(shí)上，日本占領(lǐng)琉球后，釣魚(yú)列島仍屬于臺(tái)灣，在清廷的管轄之下。日人古賀氏在向日本內(nèi)政部申請(qǐng)對(duì)釣魚(yú)列島的租地權(quán)時(shí)，卻被日本政府以“不認(rèn)為該島屬于日本”為由駁回其申請(qǐng)。

2）1941年日踞臺(tái)灣時(shí)代的“臺(tái)北州”為了保有釣魚(yú)島漁場(chǎng)，和繩（琉球）郡打了一場(chǎng)官司，1944年日本東京法院更判決確定釣魚(yú)島列嶼屬于臺(tái)北管轄。

3）1895年，中國(guó)戰(zhàn)敗后，日本占領(lǐng)臺(tái)灣時(shí)，同時(shí)據(jù)釣魚(yú)島列嶼。并于次年批準(zhǔn)古賀氏的申請(qǐng)，又于次年將之列入為日本領(lǐng)土。但在1942年中美英開(kāi)會(huì)議宣言即指出“所有日本竊奪自中國(guó)的一切土地，均應(yīng)由中國(guó)政府收復(fù)之。”這無(wú)疑包括釣魚(yú)島列嶼。

4）按照國(guó)際法中，1958年“大陸礁層公約”第六條規(guī)定：“

（一）海岸毗鄰及（或）相向之兩個(gè)以上國(guó)家，其大陸礁層界線之劃定，應(yīng)符合其國(guó)家陸地領(lǐng)土自然延伸之原則。”即釣魚(yú)島列嶼屬中國(guó)土地的自然延伸，主權(quán)屬中國(guó)所有絕無(wú)疑問(wèn)。

從地質(zhì)歸屬上而言，釣魚(yú)島附屬臺(tái)灣，不屬琉球。3.3.3 從國(guó)際條約上分析

1）1895年，中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束，中方戰(zhàn)敗，雙方簽訂了《馬關(guān)條約》，條約中規(guī)定了“中國(guó)將遼東半島、臺(tái)灣島及所有附屬各島嶼、澎湖列島割讓給日本”。該割地賠款的條約雖然是我們的民族恥辱，但是我們不得不承認(rèn)其具有法律上的約束力。

1945年《開(kāi)羅宣言》剝奪了日本在太平洋所奪得或占領(lǐng)的一切島嶼，其中還特別明確“日本所竊取于中國(guó)之領(lǐng)土，例如滿洲、臺(tái)灣、澎湖列島等，歸還中華民國(guó)”。從該條約中，很明確的指出了釣魚(yú)島的主權(quán)歸還問(wèn)題——釣魚(yú)島是作為臺(tái)灣的附屬島嶼被割讓出去的，當(dāng)然應(yīng)該與臺(tái)灣、澎湖一起歸還。而且后來(lái)的《波茨坦公告》也重申了《開(kāi)羅宣言》中的這一規(guī)定。

因此，在日本同意并有義務(wù)忠實(shí)履行《波茨坦公告》中的全部條約開(kāi)始時(shí)，日本已經(jīng)完全失去了對(duì)釣魚(yú)島的主權(quán)，而且更加明確的了一點(diǎn)——釣魚(yú) 島是中國(guó)的領(lǐng)土，中國(guó)對(duì)其享有完全主權(quán)。

2）而日本一直以來(lái)認(rèn)為其享有主權(quán)的原因是其與美國(guó)于1951年簽訂的《舊金山和約》，美國(guó)將北緯29°以北的島嶼劃歸日本（其中就包括了釣魚(yú)島）。日本聲稱該條約是合法的國(guó)際條約，所以其享有釣魚(yú)島的合法主權(quán)。

然而根據(jù)國(guó)際條約對(duì)第三國(guó)的效力上來(lái)看，原則上，條約只對(duì)締約國(guó)有拘束力，不能約束第三國(guó)。1969年的《維也納條約公約》第34條規(guī)定，條約非經(jīng)第三國(guó)同意，不為該國(guó)創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。第35條進(jìn)一步規(guī)定，如果一個(gè)條約有意為第三國(guó)設(shè)定一項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)得到第三國(guó)書(shū)面明示接受。根據(jù)《維也納條約公約》，可以看出日本和美國(guó)是締約國(guó)，和約只對(duì)他們兩國(guó)之間發(fā)生效力，而對(duì)作為第三國(guó)的中國(guó)不具約束力，因此不影響中國(guó)對(duì)釣魚(yú)島的合法權(quán)益。而且釣魚(yú)島是我們國(guó)家的領(lǐng)土，若《舊金山和約》要發(fā)生效力，那么應(yīng)該得到作為被創(chuàng)設(shè)了義務(wù)方的第三國(guó)的也就是中國(guó)的書(shū)面明示同意。然而，中華人民共和國(guó)外交部與1951年8月15日就發(fā)表聲明，中國(guó)政府不承認(rèn)此和約的效力。從“條約對(duì)第三者無(wú)損益”的原則上看，日美簽訂的《舊金山和約》損害了我國(guó)的合法利益，因此該和約是非法的，自始無(wú)效。

《舊金山和約》關(guān)于釣魚(yú)島的處置違反了《波茨坦公告》，也違反了國(guó)際法基本準(zhǔn)則，侵犯了中國(guó)主權(quán)，因?yàn)槿魏螄?guó)家不能處分不屬于自己的領(lǐng)土，而美國(guó)偏偏置國(guó)際法于不顧，于1971年再次和日本簽訂“歸還沖繩協(xié)定”，強(qiáng)行將本來(lái)屬于中國(guó)的釣魚(yú)島的行政權(quán)一并交給日本，為日本實(shí)際控制釣魚(yú)島提供便利，也為中日釣魚(yú)島權(quán)屬之爭(zhēng)埋下隱患。

3）根據(jù)1958年《大陸架公告》、1982年《公約》的規(guī)定，釣魚(yú)島下屬大陸架屬于中國(guó)所有。如前所述，釣魚(yú)島沒(méi)有自己的大陸架，它位于中國(guó)大陸架之上，根據(jù)自然延伸原則，中國(guó)大陸架可以長(zhǎng)達(dá)200海里，釣魚(yú)島正好位于這個(gè)范圍之內(nèi)。

4）國(guó)際法還規(guī)定，對(duì)有爭(zhēng)議的領(lǐng)土，單方面宣布主權(quán)，并不產(chǎn)生國(guó)際法上的效果。所以，日本想依時(shí)效取得釣魚(yú)島的主權(quán)，沒(méi)有國(guó)際法上的根據(jù)。釣魚(yú)島爭(zhēng)端解決的前景

釣魚(yú)島問(wèn)題一直以來(lái)都是中日雙方的一個(gè)敏感話題。盡管前中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人鄧小平曾表示應(yīng)由更具智慧的兩國(guó)下一代人去解決這個(gè)問(wèn)題，但是現(xiàn)實(shí)中釣魚(yú)島問(wèn)題不斷地成為中日關(guān)系中的一個(gè)不可回避的爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)，兩國(guó)政府都在主權(quán)問(wèn)題上采取了強(qiáng)硬立場(chǎng)，宣稱對(duì)釣魚(yú)島的主權(quán)是不可質(zhì)疑的，中國(guó)大陸、臺(tái)灣、香港掀起的一波波的“保釣”運(yùn)動(dòng)又使釣魚(yú)島爭(zhēng)端一再牽動(dòng)著兩國(guó)民 眾敏感的民族尊嚴(yán)的神經(jīng)。

釣魚(yú)島爭(zhēng)端的解決必須遵循和平原則。兩國(guó)都是聯(lián)合國(guó)的會(huì)員國(guó),都有義務(wù)遵守《聯(lián)合國(guó)憲章》第2 條第3 款的規(guī)定,即應(yīng)“以和平方法解決其國(guó)際爭(zhēng)端”;中日兩國(guó)在1972 年的《中日政府聯(lián)合聲明》和1978 年的《中日和平友好條約》中都已鄭重確認(rèn)要根據(jù)和平共處五項(xiàng)原則和聯(lián)合國(guó)憲章的原則, “在相互關(guān)系中,用和平手段解決一切爭(zhēng)端,而不訴諸武力和武力威脅”。這些規(guī)定實(shí)際上為兩國(guó)政府處理釣魚(yú)島糾紛指明了方向,并對(duì)雙方政府都有約束力。

從目前的態(tài)勢(shì)來(lái)看，要想使兩國(guó)在釣魚(yú)島主權(quán)問(wèn)題上作出退讓與妥協(xié)是幾乎不可能的。現(xiàn)在所能作的就是不使?fàn)幎松?jí)，擴(kuò)大。雙方要保持克制，包括在言語(yǔ)上和行動(dòng)上，避免互相刺激，尤其是要防止可能出現(xiàn)的日本用武裝力量威嚇、驅(qū)趕中國(guó)的“保釣”人士。至于通過(guò)國(guó)際司法或仲裁解決的途徑，短期內(nèi)均很難看到。

釣魚(yú)島所牽涉到的經(jīng)濟(jì)利益分配問(wèn)題，倒是可以成為雙方解決爭(zhēng)端的一個(gè)突破口。在有爭(zhēng)議海域相關(guān)國(guó)家的合作開(kāi)發(fā)利用資源的模式均已被兩國(guó)所認(rèn)同，并且之前兩國(guó)均有相關(guān)實(shí)踐。為了不妨礙中日關(guān)系的正常發(fā)展，中國(guó)政府提出“在尚未徹底解決釣魚(yú)島群島主權(quán)歸屬問(wèn)題之前，建立有效地合作機(jī)制，擱置爭(zhēng)議、共同開(kāi)發(fā)的積極務(wù)實(shí)的做法”，我們也希望日本政府端正態(tài)度，勇于接受釣魚(yú)島主權(quán)歸屬中國(guó)這個(gè)不容爭(zhēng)辯的事實(shí)，不要再在釣魚(yú)島上制造事端妄想企圖通過(guò)“時(shí)效取得”得到釣魚(yú)島的主權(quán)。

在釣魚(yú)島主權(quán)因雙方爭(zhēng)執(zhí)而未定的情況下，能否考慮撇開(kāi)主權(quán)歸屬問(wèn)題，先就海域劃界問(wèn)題進(jìn)行談判，從而取得在局部海域的劃界的一致認(rèn)同，進(jìn)而緩解了雙方的對(duì)立沖突，又能盡快利用海洋資源，這也不失為一個(gè)權(quán)宜之計(jì)。

結(jié)語(yǔ)

釣魚(yú)島歷來(lái)是中國(guó)的領(lǐng)土，可是至今為止，該島仍然在日本國(guó)的實(shí)際控制之下。盡管日本依現(xiàn)有的條件暫時(shí)無(wú)法取得釣魚(yú)島的主權(quán)，但是日本政府的行為足以提醒我們，如果再不采取行動(dòng)，那么很有可能在將來(lái)的某一天我們會(huì)永遠(yuǎn)失去釣魚(yú)島。我們必須捍衛(wèi)國(guó)家的每一寸土地。我們只有用實(shí)力和決心，告訴世界和日本，釣魚(yú)島是中國(guó)的領(lǐng)土，同時(shí)也要加強(qiáng)對(duì)島嶼的管理，無(wú)論是釣魚(yú)島還是東海、南海的島嶼，防止其他國(guó)家借時(shí)效原則竊取我國(guó)領(lǐng)土。

【引文與注釋】 ①摘自百度知道

②1992年，中國(guó)通過(guò)《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》，以法律的形式寫明釣魚(yú)島等島嶼是中國(guó)領(lǐng)土

③馬呈元編《國(guó)際法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年，第143頁(yè)

④楊曉陸著《中國(guó)在釣魚(yú)島之爭(zhēng)中的態(tài)度及對(duì)策》，Http//www.tmdps.cn(2005年3月10日)⑤趙建文編《國(guó)際法新論》，法律出版社，2000年，第258頁(yè) ⑥馬呈元編《國(guó)際法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年，第100頁(yè)

【參考文獻(xiàn)】：

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[7] 鐘嚴(yán) 《論釣魚(yú)島主權(quán)歸屬》, 《人民日?qǐng)?bào)》1996 年10 月18 日第8 版[8] 王德水《從國(guó)際法視角看中日釣魚(yú)島主權(quán)爭(zhēng)端》[J].海洋開(kāi)發(fā)與管理, 2007, 第3頁(yè)

[9] 香港《文匯報(bào)》，１９９６年８月１８日

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[11] 劉江永 《論釣魚(yú)島的主權(quán)歸屬問(wèn)題》[J].日本學(xué)刊, 1996, 第6頁(yè) [12] 劉冰：《先占原則與釣魚(yú)島主權(quán)》，《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

[13] 吳輝 《從國(guó)際法論中日釣魚(yú)島爭(zhēng)端及其解決前景》，載于《中國(guó)邊疆史地研究》，2001 年3 月，第76-78頁(yè)

[14] 朱鳳嵐《中日東海爭(zhēng)端及其解決的前景》當(dāng)代亞太，2007第3—16頁(yè)

致 謝

畢業(yè)論文，也許是我大學(xué)生涯交上的最后一個(gè)作業(yè)了。我想借此機(jī)會(huì)感謝四年以來(lái)給我?guī)椭乃欣蠋煛⑼瑢W(xué)，你們的友誼是我人生的財(cái)富，是我生命中不可或缺的一部分。在本人的撰寫過(guò)程中，從選題、編寫提綱、資料收集、撰寫、修改、最后定稿，指導(dǎo)老師楊曙都給予了具體的悉心指導(dǎo)，付出了大量的心血，各位授課老師也給予了許多啟示和幫助，在此一并表示誠(chéng)摯的感謝。

大學(xué)生活即將匆匆忙忙地過(guò)去，面臨本科畢業(yè)，即將進(jìn)入社會(huì)階段深造，這是我人生歷程的又一個(gè)起點(diǎn)，在這里祝福大學(xué)里跟我風(fēng)雨同舟的朋友們，一路走好，未來(lái)總會(huì)是絢爛繽紛！