第一篇：立法學(xué)論文

全國人大與全國人大常委會立法權(quán)問題探討

摘要：全國人大與全國人大常委會的立法權(quán)亦即國家立法權(quán)主要由《憲法》和《立法法》的規(guī)定賦予的，但《憲法》和《立法法》的規(guī)定也存在有不一致的地方，這導(dǎo)致了全國人大與全國人大常委會在行使國家立法權(quán)過程中出現(xiàn)了一系列的問題，當(dāng)然也有其他方面的原因，如全國人大與全國人大常委會的組織特點等。針對全國人大與全國人大常委會立法權(quán)問題，筆者深入地探析問題的癥結(jié)，并提出了可行性的初步建議。

一、全國人大與全國人大常委會立法權(quán)的制度解析

（一）全國人大與全國人大常委會立法權(quán)劃分的歷史沿革

1立法權(quán)是立法體制的核心，全國人大與全國人大常委會的立法權(quán)在我國的立法體制也是居于核心地位的，其立法權(quán)的劃分當(dāng)然與我國立法體制的變更過程緊密聯(lián)系。我國立法體制的沿革大致被分成了三個或四個階段，而與全國人大與全國人大常委會立法權(quán)劃分的歷史沿革最具有影響意義的是1954年憲法的制定和1982年憲法的通過。其具體歷程如下：

在中華人民共和國成立到1954年憲法制定前，根據(jù)1949年9月29日通過的中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)，當(dāng)時我國的立法體制的一個特點就是就有權(quán)立法的國家機(jī)關(guān)立法權(quán)

2限劃分而言，實行了一種中央集中統(tǒng)一與地方立法相結(jié)合的體制。因為在1954年第一屆全國人民代表大會召開之前，中國人民政治協(xié)商會議代行全國人民代表大會的職權(quán)。因此那時候全國人大和全國人大常委會均沒有立法權(quán)。隨著1954年憲法的制定與實施，我國的立法體制基本成型。這一階段我國的立法體制的一個特點是：立法權(quán)高度集中，全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，只有全國人民代表大會才有權(quán)修改憲法，制定法律。3根據(jù)1954年憲法的規(guī)定，享有國家立法權(quán)的只有全國人大，全國人大常委會并無立法權(quán)。1955年7月，第一屆全國人大二次會議又專門“授權(quán)常務(wù)委員會依照憲法的精神、根據(jù)實際的需要，適時地制定部分性質(zhì)的法律，即單行法規(guī)。”1959年第二屆全國人大一次會議又進(jìn)一步確定：“為了適應(yīng)社會主義改造和社會主義建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，大會授權(quán)常務(wù)委員會，在全國人民代表大會閉會期間，根據(jù)情況的發(fā)展和工作需要，對現(xiàn)行法律中一些已經(jīng)不適用的條文，適時地加以修改，作出新的規(guī)定?！钡谶@之后，由于眾所周知的原因，我國的民主與法制建設(shè)逐漸走向停滯，全國人大常委會除通過一些決議、決定外，沒有再制定法律，因此，1959年的這次授權(quán)實際沒有得到執(zhí)行。但這兩次授權(quán)，已經(jīng)賦予全國人大常委會行使部分國家立法權(quán)，從而改變了全國人大是行使國家立法權(quán)唯一機(jī)關(guān)的規(guī)定，這是對1954年

4憲法的一個重要補(bǔ)充和發(fā)展。1982年修改憲法，對立法體制作了重要改革，擴(kuò)大了全國人大常委會的立法權(quán)。賦予全國人大常委會有權(quán)制定除全國人大制定刑事的、民事的和有關(guān)國家機(jī)構(gòu)方面的法律以外的其它法律。常委會還有權(quán)對全國人大制定的法律進(jìn)行修改。全國人大常委會和全國人民代表大會共同行使立法權(quán)，并不意味著它就和全國人民代表大會享有平5等的法律地位。全國人大常委會是代表大會的常設(shè)機(jī)關(guān)，在代表大會閉會期間，可以經(jīng)常性地行使國家立法權(quán)。但是，常委會的國家立法權(quán)仍然從屬于全國人民代表大會的國家立法權(quán)，對于全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定，全國人民代表大會有權(quán)予以改變或撤銷。彭真同志在憲法修改草案報告中對為什么要賦予全國人大常委會以國家立法權(quán)是這樣解釋的：“我國

國大人多，全國人大代表的人數(shù)不宜太少，但是人數(shù)多了，又不便于進(jìn)行經(jīng)常的工作。全國人大常委會是人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，它的組成人員是人大的常務(wù)代表，人數(shù)少可以經(jīng)常開會，進(jìn)行繁重的立法工作和其他經(jīng)常工作。所以適當(dāng)擴(kuò)大常委會的職權(quán)是加強(qiáng)人民代表大會制度的6有效方法?！边@是現(xiàn)行憲法賦予全國人大常委會國家立法權(quán)的初衷。

（二）憲法和立法法對全國人大與全國人大常委會立法權(quán)的劃分

我國現(xiàn)行憲法即1982年憲法第58條、第62條、第67條，對全國人大與全國人大常委會的立法權(quán)劃分作了規(guī)定。憲法第58條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！庇纱丝梢?，國家的法定立法決策主體是全國人大與全國人大常委會，即全國人大與全國人大常委會是國家立法權(quán)的共同享有主體，且憲法對兩者的立法權(quán)進(jìn)行了明確的劃分。根據(jù)憲法第62條的規(guī)定，全國人大主要行使以下兩方面的立法決策權(quán)：一是修改憲法權(quán)，二是制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律權(quán)。根據(jù)憲法第67條的規(guī)定，全國人大常委會行使以下兩方面的立法決策權(quán)：一是制定和修改基本法律以外的其他的法律權(quán)，這就限定了全國人大常委會行使立法決策權(quán)的范圍，基本法律的制定由全國人大決策，而非基本法律的制定由全國人大常委會決策，二是在全國人大閉會期間，在不得同全國人大制定的法律的基本原則相抵觸的前提下，有對其進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改權(quán)。對于全國人大常委會行使部分補(bǔ)充和修改權(quán)方面的決策，全國人大擁有撤銷權(quán)。由此可見，1982年憲法已經(jīng)設(shè)定了兩者在立法權(quán)上的重大差別，制憲者顯然具有劃分兩者立法權(quán)的分7工用意。全國人大原則上只對設(shè)計憲政架構(gòu)的法律行使立法權(quán)，即全國人大專司憲法和基本法律的立法權(quán)。全國人大常委會則在此憲政架構(gòu)下主要行使普通法律的立法權(quán)，即基本法律的修改、一般法律的立改廢等立法權(quán)力。

2000年頒布施行的《立法法》對全國人大和全國人大常委會的立法權(quán)也進(jìn)行了規(guī)定，相關(guān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《立法法》第7條，第8條，第9條，第42條。其中，《立法法》第87條是對憲法關(guān)于國家立法權(quán)的行使主體主體及其各自權(quán)限原則規(guī)定的重申，基本上符合了

9憲法的相關(guān)規(guī)定。但是，《立法法》第8條關(guān)于“只能制定法律事項”的列舉式規(guī)定，將基本法律和其他法律混同起來，規(guī)定了兩者皆可立法的共有事項，模糊了憲法關(guān)于全國人大與全國人大常委會立法權(quán)的劃分界限。這是立法法與憲法關(guān)于全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限劃分不一致的地方。《立法法》第9條是關(guān)于全國人大與全國人大常委會授權(quán)立法權(quán)的規(guī)定，此處也未將兩者的授權(quán)立法權(quán)進(jìn)行區(qū)分，亦即模糊了兩者立法權(quán)限的界限。而《立法法》第42條則是將憲法關(guān)于全國人大常委會的法律解釋權(quán)的原則規(guī)定予以細(xì)化列舉，進(jìn)一步完善了全國人大常委會立法權(quán)制度。

二、全國人大與全國人大常委會立法權(quán)行使過程中出現(xiàn)的問題及原因分析

（一）全國人大與全國人大常委會立法權(quán)行使過程中出現(xiàn)的問題

全國人大與全國人大常委會在行使立法權(quán)過程中出現(xiàn)了一些問題，概括起來主要有以下三個方面的表現(xiàn)：

1.立法越權(quán)侵權(quán)

全國人大常委會在行使立法權(quán)限時超越了憲法賦予的立法權(quán)限，制定了一些本應(yīng)由全國人大制定的法律，立法實踐中出現(xiàn)過全國人大常委會制定應(yīng)屬基本法律范圍的法律10，如《中華人民共和國勞動法》。同時，有些憲法明確指明屬于“基本法律”范圍的，卻是由全國人大常委會制定的。如《民事訴訟法》（試行）屬于民事程序的法律，《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》，屬于刑事法律，《人民解放軍選舉人大代表的辦法》，屬于國家機(jī)構(gòu)的法律。另外，全國人大常委會在修改補(bǔ)充基本法律時也常超出“部分”的范圍，不僅從法律條文的數(shù)量上而且從法律的根本內(nèi)容上進(jìn)行全面修改。如對《民族區(qū)域自治法》，2001年2月28日的修改涉及到許多基本制度的變更，其中最重要的修改就是在序言中將民族區(qū)域自治制度的定位從過去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”，確立國家的基本政治制度，當(dāng)屬憲法職能，非常委會所能擔(dān)當(dāng)，這是明顯的越權(quán)。但是在全國人大常委會超越自身立法權(quán)限并侵犯全國人大立法權(quán)的同時，它自己所擁有的一些憲法賦予的基本立法權(quán)卻很少或不能有效

11行使，甚至根本沒有行使。

2.立法沖突矛盾 立法實踐表明，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)大量的、經(jīng)常性的立法工作是由全國人大常委會承擔(dān)的，全國人大常委會是最活躍的國家立法權(quán)主體。兩者制定法之間的沖突是難免也是現(xiàn)實存在的，如全國人大制定的《交安法》和全國人大常委會制定的《處罰法》

12、全國人大制定的《律師法》與全國人大常委會制定的《刑事訴訟法》，都分別存在矛盾沖突的地方，在司法實踐中出現(xiàn)適用的困難。新律師法與刑事訴訟法的效力問題涉及全國人大與全國人大常委會的憲法地位及兩者的關(guān)系問題，即新法效力是否必然優(yōu)于舊法？在憲法關(guān)系上，全國人大與全國人大常委會并不是同一機(jī)關(guān)，當(dāng)全國人大制定的基本法律與全國人大常委會制定的非基本法律的效力發(fā)生沖突時，并不能簡單適用“新法優(yōu)于舊法”原則13。當(dāng)然如何解決此類法律沖突后文會涉及到，這里只是表明全國人大與全國人大常委會立法沖突與矛盾問題。

3.立法無序混亂 立法實踐中，全國人大與全國人大常委會的立法權(quán)限沖突甚至相互錯位地行使對方的立法權(quán)就并不奇怪了。如，《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國游行示威法》等關(guān)涉公民基本權(quán)利的法律，理應(yīng)屬于基本法律的范圍，但事實上是由全國人大常委會制定了，而像純屬調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的技術(shù)性法律——《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》，卻是由全國人民代表大會制定。兩者關(guān)系錯位，立法無序混亂。特別是從事物的性質(zhì)和重要性看，有些相對重要的法律由全國人大常委會制定了，而有些相對次要的法律卻由全國人大制定了14。涉及公民基本權(quán)利和自由的法律，如《游行示威法》、《逮捕拘留條例》、《治安管理處罰條例》等，就是由全國人大常委會制定的。還有就是有的法律性質(zhì)和重要性差不多，但有的由全國人大制定，有的又由常委會制定。如企業(yè)法與破產(chǎn)法，重要不相上下，甚至后者更重要，但是前者由全國人大制定，而后者卻由全國人大常委會制定。《村民委員會組織法》和《居民委員會組織法》同屬基層群眾自制法律，但前者列為代表大會立法范圍，后者列為常委會立法范圍。

（二）原因分析

針對立法實踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行分析，筆者總結(jié)出原因主要如下： 1.規(guī)范層面的原因——權(quán)限劃分不清、概念不明確

前面已經(jīng)對于全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限劃分進(jìn)行了制度解析，可以明顯的看出，憲法對于兩者權(quán)限的區(qū)分很明確也很簡單，可是立法法卻有意模糊了兩者的界限，僅簡單規(guī)定了專屬立法事項，將全國人大和全國人大常委會的立法事項混同在一起，另外，對于基本法律、其他基本法律和其他法律的概念缺乏明確的界定。由此導(dǎo)致了立法實踐中明顯的越權(quán)，準(zhǔn)確的講是越憲法規(guī)定的權(quán)限，并造成了立法混亂無序。特別是基本法和非基本法之間沒有一個法定的衡量標(biāo)準(zhǔn)，極易導(dǎo)致全國人大與全國人大常委會立法職權(quán)的混同15。涉及到全國人大常委會修改、補(bǔ)充基本法律權(quán)時，規(guī)定的“部分補(bǔ)充或修改”中，“部分”的含

義是什么？補(bǔ)充修改多少才是部分？“全國人大常委會補(bǔ)充修改基本法律時，不得同該法律的基本原則相抵觸”的確切含義是什么？這些概念的界定也是不清晰的，致使基本法律修改權(quán)行使出現(xiàn)明顯的失范現(xiàn)象。

2.全國人大與全國人大常委會自身組織結(jié)構(gòu)特點導(dǎo)致“母子關(guān)系倒錯”

我國憲法賦予全國人大廣泛的權(quán)力，但同時憲法和法律又設(shè)計出規(guī)模龐大的人大，使它無法充分行使權(quán)力，并造成了嚴(yán)重的消極后果。由于人數(shù)眾多，加上會期短，其中相當(dāng)一部分重要權(quán)力沒有行使，或者沒有很好地行使。全國人大沒有足夠的精力去正確全面行使自身的立法權(quán)限，而只能更多的依賴于其常務(wù)委員會。根據(jù)憲法的規(guī)定，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，和全國人大共同行使國家立法權(quán)，但其立法權(quán)范圍受到憲法和立法法的限制，不能超越全國人大的立法權(quán)限。在法律層面，全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，全國人大常委會是它的常設(shè)機(jī)關(guān)，由其產(chǎn)生、對它負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督，這是典型的“母——子”結(jié)構(gòu)。但是，在現(xiàn)實的運(yùn)作中，全國人大常委會顯然成為全國人大的領(lǐng)導(dǎo)者和組織者，成為代表的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。在“母子倒錯”的結(jié)構(gòu)下，全國人大事實上很難約束和限制成為其領(lǐng)導(dǎo)者的全國人大常委會。16近20多年的立法實踐表明，與全國人大相比，常委會實際上已成為法律的主要制定者。其立法職權(quán)已不是“適當(dāng)擴(kuò)大”而是“相當(dāng)膨脹”。17 也不是說全國人大常委會有意“架空全國人大的立法權(quán)，而是制度設(shè)計造成全國人大無力應(yīng)對立法工作的需要，使得常委會侵蝕了全國人大的部分立法權(quán)。

3.監(jiān)督機(jī)制失卻

憲法第六十二條第（十一）項規(guī)定，全國人大有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”，由此，全國人大可以對全國人大常委會修改進(jìn)行事后監(jiān)督，從而使全國人大能夠?qū)θ珖舜蟪Ｎ瘯男薷臋?quán)進(jìn)行更直接、實質(zhì)的控制。但是在實踐中，全國人大從來沒有“改變或者撤銷”過常委會的法律。這是因為全國人大與全國人大常委會之間的同源關(guān)系即上文提到的母子關(guān)系削弱了全國人大的監(jiān)督意識，這是監(jiān)督機(jī)制失卻的主觀因素。另外還存在一些客觀因素影響了全國人大監(jiān)督機(jī)制的啟動，如全國人大的會期短暫而議事任務(wù)卻極為繁重，在繁重的會務(wù)壓力下，全國人大已將許多立法任務(wù)交由其常委會完成。18既然沒有時間進(jìn)行立法，全國人大更無暇關(guān)注到對其常委會立法的監(jiān)督了。由于缺乏憲法和法律監(jiān)督，全國人大常委會行使立法權(quán)時就更無所顧忌了，即出現(xiàn)了立法沖突和立法混亂現(xiàn)象。

三、解決上述問題的思路與建議

（一）解決思路：權(quán)限劃分中貫徹民主法治精神，實現(xiàn)民主與效率價值的平衡。

前文已經(jīng)對我國全國人大與全國人大常委會行使立法權(quán)過程中出現(xiàn)的問題及其原因進(jìn)行了分析，筆者有針對性地提出這樣的解決思路：將法學(xué)理論中的民主法治精神貫徹于制度規(guī)范中，通過立法權(quán)限劃分的制度化規(guī)范全國人大與全國人大常委會立法權(quán)的合法有效運(yùn)行。同時，根據(jù)全國人大與全國人大常委會組織結(jié)構(gòu)特點，采取一些改革措施，實現(xiàn)民主與效率價值的平衡，從而達(dá)到全國人大與全國人大常委會立法權(quán)行使的合憲性目標(biāo)。具體的建議參見第二部分。

（二）建議

1.進(jìn)行憲法解釋和立法法解釋，明確權(quán)限劃分和概念界定 在全國人大，不少基本法律都是由全國人大常委會制定的；即使是全國人大自己制定的法律，其實際內(nèi)容也都是由常委會設(shè)計好的，全國人大基本上履行表決通過程序；全國人大還通過立法或者作出授權(quán)決定，將許多本應(yīng)由人大制定的法律賦予常委會和國務(wù)院制定19。

既然全國人大常委會在立法實踐中承擔(dān)了更多的立法任務(wù)，時而超越憲法賦予的立法權(quán)越權(quán)立法，而同時根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，全國人大常委會又享有憲法解釋權(quán)和法律解釋權(quán)，就通過全國人大常委會進(jìn)行憲法解釋和立法法解釋，使全國人大常委會的立法越權(quán)合法化。換句話說，就是通過全國人大常委會對憲法中全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限的劃分進(jìn)行解釋，通過對立法法中“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”、“部分補(bǔ)充和修改”和“不得同該法律基本原則相抵觸”等這些模糊的概念給解釋清楚，給全國人大與全國人大常委會在立法實踐中行使立法權(quán)以明確的法定標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出法治精神的要求，避免立法沖突和矛盾。雖然現(xiàn)在即使學(xué)界對“基本法律”等概念的界定也都遇到了困難，但就算不能給出明確的規(guī)定，還是要給出一些基本的標(biāo)準(zhǔn)，至少它是一個法定依據(jù)，為全國人大與全國人大常委會權(quán)限的明確劃分和概念的界定提供了統(tǒng)一的法定規(guī)范。

2.加強(qiáng)全國人大與全國人大常委會自身建設(shè)，規(guī)范立法活動

全國人大常委會經(jīng)常并寬泛地行使立法權(quán)使法律的民意基礎(chǔ)大打折扣，但由于全國人大人數(shù)眾多，會期短，全面行使立法權(quán)能有一定的障礙。這就是所謂的民主與效率的矛盾。要解決民主與效率的沖突，平衡兩種價值，就必須從全國人大與全國人大常委會的自身組織結(jié)構(gòu)入手，加強(qiáng)全國人大與全國人大常委會自身建設(shè)，使其都能更好的行使其立法權(quán)能。根據(jù)憲法對國家權(quán)力的分工，全國人大行使的權(quán)力統(tǒng)歸于憲政決策之權(quán)20，而全國人大常委會則可行使立法決策之權(quán)。讓全國人大主要發(fā)揮議政功能，而將絕大部分的立法功能剝離到常委會，這是一種內(nèi)部分工的結(jié)果21。據(jù)此分工，筆者提供的具體方案有22：（1）使全國人大代表和全國人大常委會委員職業(yè)化，促使其更有效地履行各自職權(quán)；（2）適當(dāng)增加全國人大會議次數(shù)和會議時間，提高民意性基礎(chǔ)；（3）全國人大常委會可以向全國人大申請立法授權(quán)，替代全國人大行使其不能行使的部分權(quán)能，提高立法效率，滿足現(xiàn)實的立法要求。這些方案也有利于全國人大制度的完善，實現(xiàn)人大制度設(shè)計的初衷——真正實現(xiàn)人民民主的要求。

3.加強(qiáng)憲法監(jiān)督立法監(jiān)督和外部監(jiān)督

針對監(jiān)督機(jī)制失卻所導(dǎo)致的越權(quán)和立法混亂問題，應(yīng)加強(qiáng)全國人大對全國人大常委會的憲法監(jiān)督。而有關(guān)憲法監(jiān)督的爭議，在憲法學(xué)界已存在許久，從憲法學(xué)角度看，憲法監(jiān)督權(quán)配置給全國人大常委會最為適合，但全國人大仍保留對全國人大常委會進(jìn)行憲法監(jiān)督的最高權(quán)力。23同時，全國人大要主動行使對全國人大常委會修改行為的事后監(jiān)督制約手段，即現(xiàn)行憲法第62條第十一項規(guī)定的全國人大有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”。通過《立法法》解釋，明確權(quán)限劃分，對全國人大常委會立法權(quán)設(shè)置限制。最后，設(shè)置一個專門的外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)也是必須的，因為只有有制約的權(quán)力才能發(fā)揮立法制度設(shè)計時應(yīng)有的作用。最好的辦法就是設(shè)置專門的憲法監(jiān)督委員會，對全國人大與全國人大常委會行使立法權(quán)進(jìn)行外部監(jiān)督，實現(xiàn)立法權(quán)限配置時的最初目標(biāo)——民主與效率價值的平衡24。

參考文獻(xiàn)

（一）著作類

1.胡建淼主編：《公權(quán)力研究——立法權(quán)·行政權(quán)·司法權(quán)》，浙江大學(xué)出版社2005年版。2.張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版。6.封麗霞：《論全國人大常委會立法》，出自周旺生主編《立法研究（第1卷）》，法律出版社2000年版。10.陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版。

（二）期刊類 1.郭道暉：《論國家立法權(quán)》，載《中外法學(xué)》1994年第4期（總第34期）。5.李林：《關(guān)于立法權(quán)限劃分的理論與實踐》，載《法學(xué)研究》1998年第5期。

第二篇：立法學(xué)論文

☆立法學(xué)論文6/14/2014☆

題目：吐全國人大常委會立法權(quán)限三大嘈點姓 名：學(xué) 號：院 系：專 業(yè)：班 級：指導(dǎo)老師：

立法學(xué)論文

胡斌 2013162012 哲學(xué)與法學(xué)學(xué)院

法學(xué) 131

二○一四年三月

☆立法學(xué)論文6/14/2014☆

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前言：對于立法學(xué)的學(xué)習(xí)，鄙人雖對我國立法法整體了解得不是很深入，但對于我國立法法中的一些條款不敢茍同，其中比較不理解的就是關(guān)于全國人大常委會立法權(quán)限的問題了，一開始以為只是自己對概念理解的凌亂，后來在網(wǎng)上查了一些資料，慢慢地發(fā)現(xiàn)條文有缺陷，而事實上立法權(quán)的行使也存在問題，故參考了一些文獻(xiàn)，對我國立法權(quán)限的一些缺陷做了部分總結(jié)與論證，如有雷同純屬引證，若發(fā)現(xiàn)有概念性語言失誤歡迎批評指正。

摘要：本文通過論證關(guān)于全國人大與全國人大常委會之間立法權(quán)限在條文上、事實的行駛上不清楚的問題和這個問題所引起的法律位階不清的問題、法律的安全保障問題等得到全國人大常委會立法權(quán)限過大的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：立法權(quán)限，憲法，全國人大，全國人大常委會、立法法、基本法、非基本法

正文

☆立法學(xué)論文6/14/2014☆

一、關(guān)于立法權(quán)限的劃分

（1）.全國人大與全國人大常委會之間的立法權(quán)限不清

根據(jù)現(xiàn)行憲法第五十八條：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。明確將國家立法權(quán)賦予全國人大和全國人大常委會共同行使, 同時原則劃分了兩者的立法權(quán)限, 立法法第七條中也作了相應(yīng)的規(guī)定，即全國人大行使制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律的職權(quán);全國人大常委會行使制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律的職權(quán), 并有權(quán)在全國人民代表大會閉會期間, 對全國人民代表大會制定的法律部分修改和補(bǔ)充, 但是不得同該法律的基本原則相抵觸。法的這一規(guī)定原則上反映了全國人大和全國人大常委會的不同法律地位, 全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān), 而全國人大常委會只是全國人大的一個常設(shè)機(jī)關(guān), 必須對全國人大負(fù)責(zé)并報告工作憲法對全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限的規(guī)定，所以我們可以看到，全國人大立法權(quán)限是大于其常委會的。然而,在立法法重申憲法里關(guān)于立法權(quán)限的第七條中，當(dāng)我們仔細(xì)看時，卻發(fā)現(xiàn)立法法的這一規(guī)定模糊了憲法關(guān)于全國人大和全國人大常委會各自立法權(quán)限的原則劃分,以下三點均以文義解釋：

1、立法法第七條第二款中全國人大的立法權(quán)只限于基本法律；

2、立法法第七條第三款可以這樣理解，全國人大常委會立法權(quán)是非基本法，但是可以制定和修改全國人大修改過的基本法，接著第三款還規(guī)定了在全國人大閉會期間全國人大常委會可以對全國人大制定的基本法進(jìn)行修改，雖然其在最后一句聲明不得和該法律的基本原則相抵觸，但是事實上就給了全國人大常委會很大的立法修法的活動空間；

3、閉會期間經(jīng)全國人大常委會修改過的法律并沒有法定機(jī)關(guān)審查是否違憲，是否與全國人大制定和修改的法律的基本原則相抵觸便可公布執(zhí)行。綜上，歸結(jié)起來就是全國人大的立法權(quán)在事實上會被全國人大常委會所干預(yù)，甚至于全國人大常委會可以“無法無天”。

在憲法中，全國人大和全國人大常委會具有不同的法律地位。全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān), 行使最高的國家立法權(quán), 由它產(chǎn)生的基本法律是我國法律體系的基本框架和主干部分。而全國人大常委會僅是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān), 是由代表的代表組成的, 由它產(chǎn)生的法律無論從其內(nèi)容的重要性和所代表的民意來看, 都不可以與基本法律相提并論。因此, 明確劃分全國人大和全國人大常委會的立法權(quán)限是有必要的, 立法法應(yīng)根據(jù)憲法的原則規(guī)定, 結(jié)合實踐對兩者做出更加明確、具體的規(guī)定。

另外, 要明確界定全國人大和全國人大常委會的立法權(quán)限, 還需要明確兩個概念: 基本法律、其他法律。憲法雖然規(guī)定了全國人大制定基本法律, 全國人大常委會制定除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定基本法律以外的非基本法律, 但從目前已有的法律規(guī)范中卻可看出二者的界限并非分明, 如,同為我國民事法律規(guī)范中兩個重要的法律: 婚姻法和收養(yǎng)法, 前者由全國人大制定, 后者由全國人大常委會制定;再如, 《中華人民共和國公司法》于1993年12月29日由八屆全國人大常

☆立法學(xué)論文6/14/2014☆

委會第五次會議通過,規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)活動中經(jīng)濟(jì)主體公司的組織和行為,維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的公司法由全國人大常委會制定, 而僅僅規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)主體一種經(jīng)濟(jì)行為的合同法卻由全國人大制定。按照全國人大制定基本法律, 全國人大常委會制定基本法律以外的其他法律的憲法規(guī)定, 是否可以得出婚姻法、合同法為基本法律, 收養(yǎng)法、公司法為非基本法律, 婚姻法和合同法的地位高于收養(yǎng)法和公司法的結(jié)論呢? 否則, 全國人大和全國人大常委會是依據(jù)什么來行使各自的立法權(quán)限的呢? 基本法律只能由全國人大制定, 其他法律只能由全國人大常委會制定。而事實上, 全國人大常委會已成為我國法律的主要制定者, 全國人大常委會的立法權(quán)限已不是依據(jù)82年憲法有了適當(dāng)擴(kuò)大, 而是相當(dāng)膨脹了。這與兩者概念不清有著直接的關(guān)系。法法非但沒有做到對兩者的清晰界定, 使全國人大常委會的立法膨脹問題得到有效控制, 反而使憲法的原有規(guī)定更加模糊。難道要我們理解成: 凡全國人大制定的法律就是基本法律, 凡全國人大常委會制定的法律就是非基本法律嗎？

（2）.全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限不清, 淡化了基本法律和其他法律的效力等級立法法對我國多層次立法的效力等級作了明確規(guī)定,我們一般將法律規(guī)范的效力等級劃定為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章, 卻往往忽視了法律中基本法律和其他法律的效力等級。從保障法制統(tǒng)一, 防止全國人大常委會的立法背離全國人大的意志, 并進(jìn)而偏離全體人民的意志和利益的軌道的角度出發(fā), 立法法應(yīng)明確基本法律和其他法律的位階。立法法第七條重申憲法的條文中,基本法與非基本法是有位階的，雖然不是很明顯，但在第79條卻又回避基本法律和其他法律的效力等級問題, 僅規(guī)定:法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章, 這就又淡化了基本法律和其他法律本應(yīng)存在的效力等級, 進(jìn)而導(dǎo)致基本法律和其他法律具有同等法律效力的結(jié)果。這有違憲法的規(guī)定, 會在實踐中造成混亂。這樣，使它無法明確規(guī)定基本法律的效力僅次于憲法而高于其他法律或全國人大常委會制定的法律不得與基本法律相抵觸。立法法第85條規(guī)定:法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致, 不能確定如何適用時, 由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決, 這就意味著當(dāng)基本法律與其他法律發(fā)生沖突時, 全國人大常委會擁有裁決權(quán), 并且全國人大常委會裁決適用其他法律將成為具有明確法律依據(jù)的合法行為。這有違現(xiàn)行憲法對全國人大常委會性質(zhì)和職權(quán)的規(guī)定, 削弱全國人大制定的基本法律的權(quán)威性, 更不利于改善全國人大常委會代行全國人大職權(quán)的現(xiàn)狀。

（3）對于立法法第九條的授權(quán)性規(guī)定，暫且不論第（1）所述文義解釋的缺陷問題，憲法原則上是不希望全國人大常委會可以制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，但是第九條卻對此作出了變通的規(guī)定，即：本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。這不僅開玩笑似的和第八條的十款只能制定法律相抵觸，而且又給了全國人大常委會很大的控制法律法規(guī)的權(quán)限。立法法第十一條授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會及時制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止中的“條件成熟”又給了法規(guī)存在的時間可以無限增長，☆立法學(xué)論文6/14/2014☆

造成法律空白，雖然說要立足于實際，但法律也要有前瞻性呀，怎么能就且行且用呢??？況且行政法規(guī)的制定沒有法律嚴(yán)格，那么該是制定法律的事項卻用沒有時間限制的法規(guī)代替是否又真能起到利民的作用呢？這讓我想起了孫志剛事件：2003年3月，27歲的大學(xué)畢業(yè)生孫志剛因缺暫住證命喪廣州收容站。5月，3位法學(xué)博士上書全國人大常委會，要求對1982年開始實施的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行違憲審查。6月18日，《收容遣送辦法》被廢止。6月22日，溫家寶總理簽署國務(wù)院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，自2003年8月1日起施行。從3位法學(xué)博士和5位學(xué)者上書全國人大常委會，到《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》出臺，中間僅相隔1個月的時間，這在我國法制進(jìn)程中，可謂奇跡?？墒牵恳粋€行政法規(guī)的改變都要有人死然后有媒體報道才能修改其中的不足么，這對立法者來說是可悲的一件事情！話糙理不糙，像這種只能制定法律的內(nèi)容又可以給制定行政法規(guī)，而且還給予全國人大常委會這樣的授予權(quán)，那么法律法規(guī)真正利好于人民的作用將會大大降低。

結(jié)論：

總而言之，全國人大常委會的立法權(quán)限在事實上實在是超出了憲法的預(yù)定，這樣我們不得不重新考慮一個問題了：我們到底能不能再在良法下愉快地玩耍啦？

參考文獻(xiàn)：我國《立法法》的缺陷分析

致謝：

謝謝老師布置這么一個作業(yè)，雖然我只花了一天的時間準(zhǔn)備這個論文，但是我在努力的過程中也收獲了很多，首先是對立法法的立法權(quán)限這一節(jié)更加了解了，也挖出了一些存在問題，其中也參考了很多的文章，開闊了眼界，對自己學(xué)習(xí)法學(xué)非常有益；其次就是懂得了一些論文的格式，對自己以后寫論文有很大的用處。總之，寫這個作業(yè)讓我收獲良多。

胡斌 2014-4-19圖書館

第三篇：立法學(xué)

立法學(xué)-學(xué)習(xí)指南。

二、簡答題

1.試從不同角度對立法進(jìn)行分類。

答：立法的分類對于各種立法活動,可以從不同的角度進(jìn)行分類。①根據(jù)立法本身的性質(zhì)的不同,可以分為民主的立法和專制的立法。②根據(jù)國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)的不同,可以分為國家權(quán)力機(jī)關(guān)(或議會)的立法和國家行政機(jī)關(guān)的立法。③根據(jù)國家機(jī)關(guān)的地位的不同,可以分為中央的立法和地方的立法。④根據(jù)法律所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)的不同,可以分為各法律部門的立法。⑤根據(jù)制定和修改的程序的不同,可以分為憲法性法律的立法和普通法律的立法。⑥根據(jù)立法產(chǎn)生的依據(jù)的不同,可以分為依法進(jìn)行的立法和依授權(quán)進(jìn)行的立法。

4.立法決策的主要主體包括哪些? 根據(jù)我國1982年《憲法》以及《立法法》等的規(guī)定,有權(quán)向全國人民代表大會提出法律案的主體包括:(1)全國人民代表大會主席團(tuán);(2)全國人民代表大會常務(wù)委員會;(3)全國人民代表大會各專門委員會;?(4)國務(wù)院;6)中央軍事委以上的代表聯(lián)名。有權(quán)向全國人大常委會提出法律案的主體包括:(1)委員長會議;(2)全國人大各專門委員會;(3)國務(wù)院;(4)中央軍事委員會;(5)最高人民法院;(6)最高人民檢察院;(7)常務(wù)委員會組成人員10人以上聯(lián)名。

5.法律淵源的協(xié)調(diào)包括哪些內(nèi)容? 答：法律淵源的協(xié)調(diào),就是立法體系上的協(xié)調(diào),是法的縱向關(guān)系上的協(xié)調(diào)。在我國,法律淵源有憲法、法律(基本法律和其他法律)、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章(部門規(guī)章和地方政府規(guī)章)、自治條例和單行條例、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章、特別行政區(qū)的法律和其他規(guī)范性文件、國際條約等。法律淵源的協(xié)調(diào)包括以下內(nèi)容:第一,法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章和其他規(guī)范性文件都必須同憲法保持一致,不得抵觸。第二,行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章和其他規(guī)范性文件都必須同憲法、法律保持一致,不能抵觸。第三,地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章和其他規(guī)范性文件都必須同憲法、法律、行政法規(guī)保持一致,不能抵觸。第四,自治條例和單行條例,是由民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點而制定的。第五,司法解釋必須同憲法、法律保持一致,不能抵觸。

6.立法的功能有哪些？

答：①立法的指引職能②立法的評價職能③立法的預(yù)測職能④立法的強(qiáng)制職能⑤立法的教育職能

7.試從立法的發(fā)展分析認(rèn)可習(xí)慣法和制定成文法的關(guān)系？

答：首先,認(rèn)可習(xí)慣法是制定成文法的起點。在人類進(jìn)入奴隸制社會的初期,各國統(tǒng)治者是采用認(rèn)可的方式來創(chuàng)制法律的,即賦予在社會生活中已經(jīng)存在并且為人們所普遍遵守的某些習(xí)慣以法律的效力。其次,從認(rèn)可習(xí)慣法到制定成文法是法律文化發(fā)展的必然。再次,法學(xué)家階層的形成和他們對立法理論和立法技術(shù)的研究探索,也促進(jìn)了認(rèn)可習(xí)慣法和制定成文法的發(fā)展。最后,從認(rèn)可習(xí)慣法發(fā)展到制定成文法后,各國大體上是分別沿著制定成文法和認(rèn)可判例法兩個方向繼續(xù)發(fā)展的。

8.立法中利益選擇和協(xié)調(diào)的基本原則有哪些? 答：不同的社會結(jié)構(gòu)有不同的利益關(guān)系,各國立法也有不同的利益選擇原則。這些原則至少可以包括:①合規(guī)律性與合目的性相統(tǒng)一。②個人利益與整體利益相統(tǒng)一。③利益最大化與法律人道化相統(tǒng)一。

12.立法協(xié)調(diào)的必要性有哪些？

答：①立法協(xié)調(diào)是適應(yīng)社會協(xié)調(diào)發(fā)展的需要。②立法協(xié)調(diào)也是立法自身的要求。③立法協(xié)調(diào)是法治的必然要求。

13.法律淵源的協(xié)調(diào)包括哪些內(nèi)容? 法律淵源的協(xié)調(diào)包括以下內(nèi)容: 第一,法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章和其他規(guī)范性文件都必須同憲法保持一致,不得抵觸。

二、法律體系的協(xié)調(diào).三、法律淵源協(xié)調(diào)和法律體系協(xié)調(diào)的結(jié)合.四、法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào).15.為什么說國家管理形式和國家結(jié)構(gòu)形式是直接決定和影響一國立法體制的因素? 立法體制是國家制度的重要組成部分。一個國家采取什么樣的立法體制,受到該國的國體、政體、國家結(jié)構(gòu)形式、民族狀況、歷史傳統(tǒng)等一系列客觀因素的決定和影響。任何一個國家的立法體制都是適應(yīng)該國經(jīng)濟(jì)、政治、文化、科技發(fā)展的需要而建立和發(fā)展起來的,與該國的歷史和現(xiàn)實國情分不開。同時,一個國家如何構(gòu)造自己的立法體制,也是該國立法者對立法體制所涉及的有關(guān)問題的主觀認(rèn)識的結(jié)果。一個國家的統(tǒng)治階級要按照本國的實際情況,將自己的主觀認(rèn)識符合于客觀實際,使二者相統(tǒng)一,從而形成自己國家的立法體制。由于立法體制是國家制度的重要組成部分,所以各國通常都由憲法對立法體制加以規(guī)定。

三、論述題

3.試述我國現(xiàn)行的立法體制和權(quán)限？

我國關(guān)國家機(jī)關(guān)的立法權(quán)限的劃分進(jìn)行概括。

一、國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。

二、國家最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院根據(jù)憲法和法律,制定行政法規(guī)。

三、國家最高行政機(jī)關(guān)下屬具有行政管理職能的機(jī)關(guān)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權(quán)限范圍內(nèi),制定規(guī)章。

四、省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī)。

五、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī),制定規(guī)章。

六、民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限和立法事項民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點,制定自治條例和單行條例。

七、《立法法》對專門授權(quán)立法的規(guī)定《立法法》第9條規(guī)定:“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定,授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規(guī),但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。

5.國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限和立法事項有哪些？

答：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。同時,《立法法》第8條還規(guī)定:”下列事項只能制定法律:(一)國家主權(quán)的事項:(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(四)犯罪和刑罰;(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;(六)對非國有財‘戶的征收；(七)民事基本制度;(八)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;(九)訴訟和仲裁制度;(十)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。

7.立法產(chǎn)生的原因和條件有哪些？ 答：立法產(chǎn)生的原因和條件概括如下:①立法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因。立法的產(chǎn)生歸根到底取決于生產(chǎn)力發(fā)展的水平,立法首先是對生產(chǎn)關(guān)系的確認(rèn)。也就是說,在社會的生產(chǎn)中,人們的個別行為經(jīng)過多次和長期的重復(fù),逐漸形成了某些共同的行為規(guī)則。這些共同的行為規(guī)則是自發(fā)形成的,表現(xiàn)為習(xí)慣,為社會的生產(chǎn)領(lǐng)域提供了規(guī)范的指引、評價的尺度和預(yù)測的標(biāo)準(zhǔn),即生產(chǎn)和交換的一般條件。當(dāng)人類社會的生產(chǎn)力水平發(fā)展到可以有剩余產(chǎn)品為人們占有,從而使原始公有制的生產(chǎn)關(guān)系逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樗接兄频纳a(chǎn)關(guān)系時,表現(xiàn)為習(xí)慣的生產(chǎn)和交換的一般條件也逐漸發(fā)生了質(zhì)的變化,從而也就從根本上決定了習(xí)慣法的必然產(chǎn)生。②立法產(chǎn)生的政治原因。隨著私有制的出現(xiàn),社會開始分裂為不同的階級,習(xí)慣中也滲入了階級的內(nèi)容。階級的對立和沖突需要有一個社會的權(quán)威機(jī)關(guān)來加以調(diào)和與控制,需要將一些具有階級性的習(xí)慣認(rèn)可為社會成員普遍遵守的一般規(guī)則。這個權(quán)威機(jī)關(guān)就是國家,掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級是在經(jīng)濟(jì)上占支配地位的階級,即奴隸主階級;國家所認(rèn)可的一般規(guī)則就是習(xí)慣法。將習(xí)慣認(rèn)可為法律,實際上是奴隸主階級將那些能夠反映本階級共同意志和有利于維護(hù)本階級統(tǒng)治秩序的習(xí)慣上升為習(xí)慣法的過程。習(xí)慣與國家這種公共權(quán)力的結(jié)合是逐漸的、長期的過程,是同一歷史進(jìn)程的兩個方面,是經(jīng)濟(jì)狀況所決定的政治統(tǒng)治的表現(xiàn)形式和必然結(jié)果。③立法產(chǎn)生的文化條件。從各國法的發(fā)展歷程看,普遍都經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法,再從習(xí)慣法到成文法的過程。習(xí)慣發(fā)展為習(xí)慣法時,開始是不成文的。隨著文字的出現(xiàn),習(xí)慣法又逐漸發(fā)展為成文法,最早的成文法大都是對習(xí)慣和判例的記載和改編。后來,國家的統(tǒng)治者又開始在習(xí)慣和判例的基礎(chǔ)上總結(jié)實踐經(jīng)驗,有預(yù)見地制定新的法律規(guī)范來彌補(bǔ)習(xí)慣法的不足。這樣,嚴(yán)格意義上的立法就開始逐步廣泛發(fā)展起來?？梢?立法和文化的發(fā)展是相輔相成、相互促進(jìn)的,而法律文化則是社會文化的重要組成部分。

8.如何理解三審制? , 答：常務(wù)委員會會議第→次審議法律案,在全體會議上聽取提案人的說明,由分組會議進(jìn)行初步審議。法律草案的說明應(yīng)當(dāng)包括制定該法律的必要性和主要內(nèi)容,一般還包括該法律草案起草的經(jīng)過,立法過程中遇到的主要問題。聽取法律委員會關(guān)于法律草案修改情況和主要內(nèi)容的匯報并進(jìn)一步審議。在分組會議進(jìn)行初步陽議的基礎(chǔ)上,法律委員會要進(jìn)行修改。常務(wù)委員會會議第二次審議法律案,在全體會議上聽取法律委員會關(guān)于法律草案修改情況和主要問題的匯報,由分組會議進(jìn)→步審議。聽取法律委員會關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報告,由分組會議對法律草案修改稿進(jìn)行審議。這是第三次審議。

關(guān)于上述審議程序:第一,《立法法》首次明確規(guī)定了對法律案的三審制。第二,常務(wù)委員會分組會議審議法律案時,提案人應(yīng)當(dāng)派人昕取意見。第三,法律案可由有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審議,提出審議意見,印發(fā)常務(wù)委員會會議。第四,法律委員會對法律案進(jìn)行統(tǒng)一審議。

9.我國立法監(jiān)督制度的完善

答：

一、建立專門的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。我國的立法監(jiān)督工作目前由權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé),以權(quán)力機(jī)關(guān)為主;但是在權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)中都沒有專門的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。就中央的立法監(jiān)督而言,由于沒有專門的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu),而現(xiàn)在行使監(jiān)督權(quán)的機(jī)構(gòu)尤其是全國人大常委會又任務(wù)繁重,沒有更多的時間和精力來顧及立法監(jiān)督問題,因而立法監(jiān)督工作中難免出現(xiàn)相互推樓、無人負(fù)責(zé)、監(jiān)督不力或監(jiān)督虛置等情形。

二、完善立法監(jiān)督的程序。我國現(xiàn)行立法監(jiān)督制度的基本缺陷之一就是,許多制度因為沒有具體而詳盡的程序的支持而無法得到落實。完善立法監(jiān)督的重要步驟之一也就是要建立相應(yīng)的程序和運(yùn)作機(jī)制,其中主要是完善批準(zhǔn)、備案、審查、裁決等方面的監(jiān)督程序。

除了上述兩個重點問題外,結(jié)合當(dāng)前立法監(jiān)督的實際情況,如下幾項具體制度也需要由立法盡快明確:1明確備案后的合法性審查的方式及內(nèi)容。2進(jìn)一步規(guī)范對授權(quán)立法的監(jiān)督。3完善批準(zhǔn)制度。4.完善審查的裁決制度。2010年司法考試資料《立法學(xué)》筆記

1.中央立法權(quán)限劃分

A.全國人大

a.制定修改基本法律(狹義)

B.全國人大常委會

a.制定修改一般法律(即基本法以外的法律)

b.可以部分補(bǔ)充、修改基本法律，但要受到以下限制：

(1)不得同該法律的基本原則相抵觸

(2)無權(quán)修改特別行政區(qū)基本法

C.上述兩機(jī)關(guān)授權(quán)國務(wù)院行政立法

a.不能授權(quán)制度行政法規(guī)的事項：

(1)由關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等

b.禁止轉(zhuǎn)授權(quán)

c.授權(quán)具有期限性

(1)全國人大及其常委會就授權(quán)立法事項制定法律后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止。

D.國務(wù)院行政法規(guī)制定權(quán)：

a.行政法規(guī)制定事項：

1執(zhí)行法律

2為履行行政管理權(quán)

3授權(quán)立法

b.國務(wù)院總理簽署國務(wù)院令公布，辦公廳報全國人大常委會備案

E.應(yīng)當(dāng)制定法律的事項

(一)國家主權(quán)的事項;

(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和

職權(quán);

(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;

(四)犯罪和刑罰;

(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;

(六)對非國有財產(chǎn)的征收;

(七)民事基本制度;

(八)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;

(九)訴訟和仲裁制度;

(十)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。

F.法律案的撤回

a.列入會議議程前，提案人有權(quán)撤回，在交付表決前分情況：

b.全國人大：經(jīng)主席團(tuán)同意，向大會報告

c.全國人大常委會：經(jīng)委員長會議同意，向常委會報告

G.全國人大及其常委會立法程序

a.法律議案審議時，都由法律委員會負(fù)責(zé)修改適宜

b.通過的票數(shù)要求都是全體(代表或組成人員)過半數(shù)，提請的主體一個是

主席團(tuán)，一個是委員長會議

c.均由國家主席予以公布

e.全國人大常委會特有程序

f.“三讀”是通過法律的一般程序

聽取提案人的說明 聽取法律委員會關(guān)于法律草案修改情況和主要問題

聽取法律委員會關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報告

g.“兩讀”：法律案，各方意見比較一致

h.”一讀”：部分修改的法律案，各方意見比較一致

i.常委會暫不交付表決制

1經(jīng)常委會三次審議2仍有重大問題需要進(jìn)一步研究3由委員長會議提出4經(jīng)聯(lián)合會議或者全體會議同意

j.法律案的終止審議情形

1擱置爭議滿兩年的

2暫不交付表決經(jīng)過兩年沒有再次列入常委會審議的 H.法律的解釋權(quán)

a.立法解釋：全國人大常委會

b.解釋的原因：明確具體含義;明確適用法律依據(jù)。

c.有權(quán)提請解釋的主體：“兩央”(中央政府、中央軍委)

“兩高”(高法、高檢)

“兩委”(全國人大各專門委員會、省級政府常委會)

c.公布的主體：全國人大常委會

2.地方立法權(quán)限劃分

A.地方性法規(guī)的制定主體：

a.省級人大及其常委會

1不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，須報全國人大常委會和國務(wù)院備案

b.較大的市人大及其常委會

1不得同憲法、法律、行政法規(guī)相、省級地方性法規(guī)抵觸，須報省人大常委會批準(zhǔn)，由省人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案

c.經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在省、市的人大及其常委會

1權(quán)限來源：須全國人大具體授權(quán)，注意：全國人大常委會無權(quán)授權(quán)

2適用范圍：經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)(即使是經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在省人大及其常委會制定)

3可對上位法作變通規(guī)定，并無須批準(zhǔn)(即使是所在市制定也無須)，報

全國人大常委會備案。

B.自治條例、單行條例

a.制定主體：僅限于自治區(qū)、自治州、自治縣人大，不包括常委會。

b.生效條件：自治州、自治縣報自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案;自治區(qū)報全國人大常委會批準(zhǔn)，無須報國務(wù)院備案，因為經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，效力就上升至全國人大常委會制定的法律。

c.可對上位法作變通規(guī)定，并在自治區(qū)內(nèi)優(yōu)先適用，但存在三個限制：

1不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則;

2不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定;

3不得對有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)

定。

D.地方性法規(guī)、自治條例、單行條例公布制度

a.不經(jīng)批準(zhǔn)的：人大制定由主席團(tuán)公布，常委會制定由常委會公布。

b.經(jīng)批準(zhǔn)的： 一律由原制定機(jī)關(guān)常委會的公布。

3.部門規(guī)章

A.制定主體：國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能

的直屬機(jī)構(gòu)

B.制定性質(zhì)：執(zhí)行性、補(bǔ)充性

C.制定事項：1執(zhí)行法律;2執(zhí)行國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令。

D.制定程序：由部委會議決定，部門首長簽署命令公布

E.備案制度：報國務(wù)院備案

F.制定依據(jù)：根據(jù)法律、行政法規(guī)

4.地方政府規(guī)章

A.制定主體：省級政府、較大的市政府

B.制定性質(zhì)：執(zhí)行性、補(bǔ)充性、也可以是自主性立法

C.制定事項：1執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī);2屬于本行政區(qū)的具體行政

管理事項

D.制定程序：經(jīng)政府常務(wù)會議或者全體會議決定，地方政府行政首長簽署命令公

布

E.備案制度：報國務(wù)院、同級人大常委會備案，如果是較大的市政府制定的規(guī)章

應(yīng)該報省人大常委會和政府備案。無須批準(zhǔn)(注意與較大市制定的 地方性法規(guī)區(qū)別)。

F.制定依據(jù)：根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。

5.效力位階

A.部門規(guī)章=地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章

B.較大的市的地方性法規(guī)=省級政府規(guī)章

C.憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)>地方政府規(guī)章

D.法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則

a.同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件之間

1特別法優(yōu)于一般法

2新法優(yōu)于舊法

3新法的一般規(guī)定與舊法的特別規(guī)定不一致的，由制定機(jī)關(guān)裁決(人大與其常委會視為同一機(jī)關(guān))

b.國務(wù)院有權(quán)裁決行政規(guī)章之間的不一致，行政規(guī)章與地方性法規(guī)不一致時

不能否定地方性法規(guī)定的適用，欲否定，提請全國人大常委會裁決。

6.備案、審查改變與撤銷

A.備案制度的總結(jié)：

a.不經(jīng)批準(zhǔn)的：下位法向上位法制定機(jī)關(guān)或常委會備案;

b.經(jīng)批準(zhǔn)的： 效力就上升至批準(zhǔn)機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)，有上位法的由該批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報請上位法制定機(jī)關(guān)或常委會備案;

c.全國人大常委會不接受規(guī)章的備案。

B.改變與撤銷的總結(jié)：

a.下列情形存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系：進(jìn)行合法及合理性審查，可改變或撤銷

1本級人大對其常委會

2上級政府對下級政府(注意：不是上一級)

3本級政府對下級部門

b.下列情形存在監(jiān)督關(guān)系：進(jìn)行合法性審查，只可撤銷

1上級人大常委會對下級人大及其常委會

2本級人大對本級政府

c.報請批準(zhǔn)的規(guī)范性文件相當(dāng)于批準(zhǔn)機(jī)關(guān)制定的文件，但只是監(jiān)督關(guān)系。

7.提請審查要求及審查建議的主體

A.提請審查要求的主體：國務(wù)院、中央軍委、兩高、省級人大常委會。

B.提請審查建議的主體：5個主體以外

立法者應(yīng)具備哪些素質(zhì)？

一 立法者要有一顆公平正義的心，代表人民的整體利益。

立法者，是給社會制定法律的。法律，簡而言之，就是公平，正義。正如種瓜不能得豆一樣，如果立法者本身沒有一顆公平正義的心，又怎能制定出公平正義的法律？“本身本身制定得良好的法律”又從何談起呢？

盧梭在《社會契約論》中亦寫到：“立法者不能訴諸武力或理智，而必須借助于一種特殊權(quán)威，不用暴力而能約束人，不用論證而能勸諭人。”要建立特殊的權(quán)威，立法者就必須拋棄一己的私利，從人民的整體利益出發(fā)，只有這樣做，制定的法律才能令人信服，才能“普遍的服從”。

二、立法者應(yīng)有豐富的社會經(jīng)驗，對民情、國情有一個全面、正確的把握。美國著名大法官霍姆斯又一句名言：“法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗?！比绻麤]有豐富的社會經(jīng)驗，沒有對民情、國情有一個全面、正確的把握，所制定出來的法律就會與現(xiàn)實脫節(jié)，只會成為一紙空文。

要對法律有一個正確的認(rèn)識立法者應(yīng)深入到生活中去，考察與法律相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、宗教等各方面的內(nèi)容，積累豐富的社會經(jīng)驗，還要與人民群眾多接觸，了解人民群眾的訴求，“問渠哪得清如許，惟有源頭活水來?！敝挥胁粩喾e累這些鮮活的經(jīng)驗，才能制定出切合實際的法律。

三、立法者應(yīng)具備一定的科學(xué)文化知識，尤其是法律知識；掌握一定的立法技巧。美國55位制憲先賢中，有將近一半從事法律專業(yè)的背景。這是美國憲法成為世界最剛性的憲法的原因之一。如果立法者對法律知識知之甚小，甚至一竅不通，又怎能制定出高質(zhì)量的法律？

再者，法律的語言，講究簡潔、精練。沒有一定的知識水平，很難真正了解當(dāng)中涵義。要使老百姓遵守法律，首先就要使老百姓明白法律。所以，法律的語言又需通俗易懂。這是一對矛盾體，這當(dāng)中如何平衡，就要看立法者的素質(zhì)。

當(dāng)然，僅僅具有法律知識是不夠的，還需要具備一定的立法技巧。立法的過程其實就是創(chuàng)設(shè)法律制度的過程。立法的過程也是一個爭斗的過程。不同的立法者會有不同的觀點，但法律只能采納一種，所以，立法者們應(yīng)具備妥協(xié)的精神，既能堅持原則，又能靈活實際，在思想的碰撞中擦出新的火花。

并且，朝令夕改的法律，人們是不會遵守的。所以法律就必須具備一定的穩(wěn)定性。法律要穩(wěn)定，就應(yīng)順應(yīng)社會、歷史發(fā)展的潮流。立法者既要聯(lián)系實際，又不能困于實際，要有一定超前立法的意識。

四、立法者不應(yīng)該是執(zhí)法者，立法者應(yīng)專業(yè)化。

既是運(yùn)動員，又是裁判員，有誰會制定不利于自己的法律？相比較而言，執(zhí)法者犯法，只是污染了水流，而立法者制定“惡法”，卻是污染了水源。立法者如果不專職化，一個人就會具有多重身份，能否保證每一個都會正確轉(zhuǎn)換自己的角色？全國人大每年開會的時間只有15天，而全年大部分的時間立法者都要從事其他職業(yè)。人都有趨利避害的本性，當(dāng)利益發(fā)生沖突時，能否保證每一個都能以人民的整體利益為重呢？

五、立法者應(yīng)身體健康，頭腦清醒。

第四篇：《立法學(xué)》教案

《立法學(xué)》教案 第一章 緒論

教學(xué)目的和要求1

通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握立法學(xué)的研究對象、范圍、重點和學(xué)科體系，掌握馬克思主義立法理論的基本觀點，了解立法學(xué)作為獨立學(xué)科形成的條件、立法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系、立法思想的一般發(fā)展、立法學(xué)的研究方法和意義。1 教學(xué)重點與難點：

1、立法學(xué)的研究對象；

2、立法思想的一般發(fā)展。教學(xué)內(nèi)容 第一節(jié) 立法學(xué)的研究對象和體系(P21)

一、立法學(xué)的研究對象和體系1

（一）立法學(xué)的研究對象1 是以立法規(guī)律、立法現(xiàn)象以及其他相關(guān)事物為研究對象的一門法學(xué)學(xué)科。

第一、研究各種類別的立法現(xiàn)象：

1、研究各種立法主體的立法；

2、研究各種效力等級的立法；

3、研究各種效力范圍的立法；

4、研究不同時代不同類型的立法；

第二、研究立法過程中的各種立法現(xiàn)象：

1、研究立法準(zhǔn)備階段的立法活動；

2、研究由法案的提出到法的公布階段的立法活動；

3、研究立法完善階段的立法活動；

4、研究立法過程中的監(jiān)督活動；

第三、研究各種立法規(guī)律：

1、研究立法過程中的規(guī)律；

2、研究立法現(xiàn)象背后的規(guī)律；

第四、研究與立法現(xiàn)象、立法規(guī)律相關(guān)的事物。

（二）立法學(xué)學(xué)科地位確立的時間和條件1

作為法學(xué)領(lǐng)域的一個分支學(xué)科，最早出現(xiàn)于西方；我國的立法學(xué)學(xué)科才是80年代以來的事。

條件：作為體系的立法學(xué)開始形成。

（三）立法學(xué)的研究范圍：立法史學(xué)、比較立法學(xué)、西方立法學(xué)、立法制度學(xué)、立法原理、立法技術(shù)學(xué)

（四）立法學(xué)的學(xué)科體系：立法制度、立法原理與立法技術(shù)

二、立法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系1

（一）立法學(xué)與法學(xué)及其分支學(xué)科的關(guān)系：立法學(xué)與法理學(xué)； 立法學(xué)與憲法學(xué)；

（二）立法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系：立法學(xué)與社會學(xué)；立法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)

第二節(jié) 馬克思主義立法理論

一、立法思想的一般發(fā)展1

（一）中國立法思想的一般發(fā)展：先秦法家之思想；

（二）西方立法思想的一般發(fā)展1西方亞里士多德、羅馬五大法學(xué)家、近代啟蒙思想家：

二、馬克思主義立法理論1

（一）立法為物質(zhì)生活條件所制約1

（二）立法受上層建筑因素影響1

（三）立法須遵循特定規(guī)律和要求1

（四）立法應(yīng)借鑒國外和歷史的經(jīng)驗1

第三節(jié) 立法學(xué)的研究方法和意義（1學(xué)時）1

一、立法學(xué)研究方法1

（一）哲學(xué)方法論意義的方法1

（二）綜合研究方法1

（三）具體研究方法1

二、立法學(xué)研究的意義1

（一）對于立法的意義1

（二）對于法制系統(tǒng)的意義1

（三）對于法學(xué)發(fā)展的意義1 思考題

1.立法學(xué)的研究對象，范圍、重點和學(xué)科體系。1

2.立法學(xué)獨立學(xué)科地位確立的條件。1

3.馬克思主義立法理論的主要觀點。1 4.研究立法學(xué)的方法和意義。1

第二章 立法的指導(dǎo)思想和基本原則

教學(xué)目的和要求1

通過本章學(xué)習(xí)，掌握立法的概念和特征、我國立法的基本原則，了解立法指導(dǎo)思想、基本原則的含義、多樣性和我國立法的指導(dǎo)思想。

教學(xué)的重點與難點

1、立法的概念。

2、立法的基本原則1 教學(xué)內(nèi)容

本講參考資料

《中華人民共和國立法法》，2000年3月第九屆全國人民代表大會第三次會議通過

周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社，2000年版

周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社，1994年版

《法理學(xué)》，人民法院出版社，2002年版

顧昂然：《中華人民共和國立法法講話》，法律出版社，2000年版

第一節(jié)

立法指導(dǎo)思想和基本原則的概述1

（一）立法指導(dǎo)思想和基本原則的概念1（P48——49）

立法指導(dǎo)思想：是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動的重要的理論根據(jù)，是為立法活動指明方向的理性認(rèn)識。它反映立法主體根據(jù)什么思想、理論方法和立什么樣的法，是執(zhí)政者法的意識在立法上的集中體現(xiàn)。

立法基本原則：立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實踐的重要體現(xiàn)。它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實踐相結(jié)合的過程中特別注重什么，是執(zhí)政者立法意識和立法制度的重要反映。

（二）立法指導(dǎo)思想和基本原則的多樣性

立法指導(dǎo)思想有：總的指導(dǎo)思想；基本指導(dǎo)思想和階段指導(dǎo)思想；

立法的基本原則：法治、民主、科學(xué)

第二節(jié) 我國立法的指導(dǎo)思想

一、立法指導(dǎo)思想的表述

二、我國立法的指導(dǎo)思想

第三節(jié) 我國立法的基本原則

一、合憲原則

二、法治原則

（一）立法權(quán)力法制化

（二）立法程序法定化

（三）立法內(nèi)容合法化

三、民主原則

（一）立法主體的廣泛性

（二）立法內(nèi)容的平等性

（三）立法過程的程序性

四、科學(xué)原則

（一）堅持科學(xué)的立法觀

（二）建立科學(xué)的立法體制

（三）建立科學(xué)的立法程序

（四）使立法技術(shù)科學(xué)化

一、立法原理

（一）立法和立法學(xué)的直接的理論基礎(chǔ)。是關(guān)于立法的帶有普遍性和基本性規(guī)律性的事物的理論表現(xiàn)，又是立法學(xué)體系的重要組成部分。

（二）立法原理的形式和內(nèi)容

1、形式

（1）專門的立法原理著述或立法學(xué)原理著述

（2）總論性或綜合性立法學(xué)著述中闡述的立法原理

（3）關(guān)于立法制度的著述中闡述的立法原理

（4）關(guān)于立法技術(shù)的著述中闡述的立法原理

（5）關(guān)于立法思想的著述中闡述的立法原理

（6）其他立法學(xué)著述或法學(xué)著述中闡述的立法原理

2、內(nèi)容

（1）關(guān)于整個立法的總的、基本的原理

（2）關(guān)于立法制度的原理

（3）關(guān)于立法技術(shù)的原理

二、立法指導(dǎo)思想和基本原則

（一）立法指導(dǎo)思想是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動的重要的理論根據(jù)，是為立法活動指明方向的理性認(rèn)識。立法基本原則是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實踐活動中的重要體現(xiàn)。

（二）立法基本原則的層次

1、整個立法的總的基本原則

2、各種級別立法，如中央立法、地方立法的基本原則

3、各種主體立法，如議會立法、政府立法的基本原則

4、各種法的形式，如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的立法的基本原則

5、各個部門法，如民法、刑法的立法基本原則

（三）中國立法原則的法律化、制度化

1、世界上許多國家的立法實際生活表明它們的立法基本原則通常主要是以觀念形態(tài)對立法發(fā)揮作用的。

2、中國立法基本原則通常也是以一定的觀念形態(tài)存在的。然而由于中西社會形態(tài)、歷史發(fā)展的不同，決定了我國并沒有西方社會發(fā)展過程中形成的那種法治觀念。

3、2000年3月通過的《立法法》實現(xiàn)了立法基本原則由觀念形態(tài)向法定制度形態(tài)的正式轉(zhuǎn)變。

4、目前中國立法的基本原則就有了觀念化的形式和和法律制度形式這樣的雙重存在形式

（四）由觀念化向法律化和制度化的轉(zhuǎn)化

1、立法基本原則

（立法基本原則是一定的立法主體據(jù)以開展立法活動的重要原理與準(zhǔn)則。當(dāng)代中國立法的基本原則 3 可以分為總的基本原則和各種立法活動所要堅持的具體原則與特殊原則。這里所言立法基本原則是立法總的、基本的指導(dǎo)準(zhǔn)則。

在《立法法》出臺之前，我國學(xué)界關(guān)于立法基本原則有一個較為廣泛的看法，即中國立法應(yīng)當(dāng)包括以下基本原則：一是實事求是從實際出發(fā)；二是總結(jié)實踐經(jīng)驗與科學(xué)預(yù)見相結(jié)合；三是借鑒本國歷史上和外國的有益經(jīng)驗；四是以最大多數(shù)人的最大利益為準(zhǔn)，立足全局、統(tǒng)籌兼顧；五是法制統(tǒng)一，原則性與靈活性相結(jié)合；六是民主與集中、領(lǐng)導(dǎo)與群眾相結(jié)合；七是保持法的連續(xù)性、穩(wěn)定性與及時廢改立相結(jié)合①。2000年通過的《立法法》將我國實踐中的形成的基本原則規(guī)范化與法律化了?！读⒎ǚā房倓t中第三、四、五、六條分別規(guī)定了立法憲法原則、法治原則、民主原則與科學(xué)原則。根據(jù)《立法法》第三條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放?！边@是立法的憲法原則。第四條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！边@是立法的法治原則。第五條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！边@是立法的民主原則。第六條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！边@是立法的科學(xué)原則。

（一）立法的憲法原則

憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。它規(guī)定國家性質(zhì)、國家機(jī)構(gòu)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家基本的政治、經(jīng)濟(jì)與文化制度等事關(guān)國家全局、帶有根本性的關(guān)系與制度。憲法是其他法律、法規(guī)制定的根據(jù)，是判斷其他法律、法規(guī)效力的根本標(biāo)準(zhǔn)。違背憲法的法律、法規(guī)都是無效的。我國1982年憲法第五條規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！?，第八十九條規(guī)定國務(wù)院制定行政法規(guī)時也要以憲法與法律為根據(jù)。《立法法》第78條也規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！?/p>

②什么是“相抵觸”，有學(xué)者認(rèn)為，在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即構(gòu)成與上位法的“相抵觸”：

1、擴(kuò)大或縮小制裁權(quán)限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度；

2、擴(kuò)大或縮小承擔(dān)義務(wù)者的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更特定對象的義務(wù)或改變義務(wù)承擔(dān)的條件；

3、擴(kuò)大、縮小或改變權(quán)利的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更相對人權(quán)利或改變享受權(quán)利的條件；

4、擴(kuò)大或縮小特定術(shù)語的內(nèi)涵、外延，以至引起不同的法律后果。

2004年5月18日，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》的通知（法[2004]96號）中，具體明確了行政審判中下位法不符合上位法的情形，并確定執(zhí)行“上位法優(yōu)于下位法”司法適用規(guī)則。該通知規(guī)定：“從審判實踐看，下位法不符合上位法的常見情形有：下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；下位法超出上位法規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政 ① 沈宗靈主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1988年版，第320-330頁。

參見劉莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69頁。② 許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形?！?/p>

然而《立法法》所確立的憲法原則不僅僅在于它確立憲法至高無上的效力，更重要的是，從《立法法》的規(guī)定來看，它是作為一項政治原則而被確立的，亦即執(zhí)政黨在社會主義初級階段的基本路線，“一個中心，兩個基本點”，即以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，以堅持“四項基本原則”和堅持改革開放為兩個基本點。

作為立法最首要的原則，憲法原則的意義在于：其

一、強(qiáng)調(diào)我國現(xiàn)階段的立法為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。黨的十四大提出了建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，法制建設(shè)在于不斷完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系。經(jīng)過二十多年的立法實踐，我國已基本確立了有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航。其

二、現(xiàn)階段的立法仍然堅持四項基本原則為根本的指導(dǎo)原則。黨的十三大提出了建設(shè)有中國特色的社會主義，但我國的社會主義還處于初級階段。我國的立法是在堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬列主義毛澤東思想鄧小平理論的前提下的立法，是我國立法所應(yīng)堅持的根本的政治方向；其

三、立法應(yīng)與改革開放相得益彰。一方面，改革開放的成果需要不斷地通過立法來確定與鞏固下來，為改革開放的不斷深入提供法律保障；另一方面，改革開放的不斷發(fā)展，各方面的社會生活發(fā)生了重大而深刻的變化，產(chǎn)生的大量的、新型的社會關(guān)系需要通過法律來加以調(diào)整，提出了立法的新任務(wù)，促進(jìn)法律體系的完善。

（二）立法的法治原則

憲法確立了依法治國的方略，法治原則深入人心。立法作為我國非常重要的正式制度的確立活動，也應(yīng)該堅持法治原則。

立法的法治原則首先要求，立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限而進(jìn)行。我國憲法、立法法、民族區(qū)域自治法、地方各級人民代表大會以及地方各級人民政府組織法等法律法規(guī)確定了我國現(xiàn)階段九大立法主體：全國人民代表大會及其常委會；國務(wù)院；國務(wù)院各部委局、直屬機(jī)構(gòu)；省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會；省、自治區(qū)、直轄市人民政府；較大的市人大及其常務(wù)委員會；較大的市人民政府；民族自治地方的人民代表大會；特別行政區(qū)的立法機(jī)構(gòu)。不僅如此，不同立法主體立法行使的權(quán)限也由法律法規(guī)明確規(guī)定下來，各立法主體在自己的權(quán)限范圍行使職權(quán)，不得超越職權(quán)或怠于行使自己的職權(quán)。

立法的法治原則還要求，立法應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行。我國《立法法》規(guī)定了法律制定的基本程序，從法律案的提出、法律案的審議、法律案的表決、到法律案的公布等四個環(huán)節(jié)。任何一項法案的出臺都必須經(jīng)過這四個環(huán)節(jié)。除《立法法》規(guī)定了法律的制定程序以外，其他有關(guān)法律法規(guī)也規(guī)定各種不同法規(guī)范性文件的出臺的基本程序，如國務(wù)院出臺的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等，對立法程序作出了具體的規(guī)定，各立法主體在制定這些法規(guī)范性文件時須遵守法律法規(guī)規(guī)定的程序。

最后，立法的法治原則還要求，立法應(yīng)從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)，即維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一的原則。法制統(tǒng)一原則是現(xiàn)代社會法治國家共同提倡和遵守的一項重要原則。所謂法制統(tǒng)一原則，首先是合憲性原則。就是說，一切法律、法規(guī)、規(guī)范性法律文件以及非規(guī)范性法律文件的制定，必須符合憲法的規(guī)定或者不違背憲法的規(guī)定。凡是違背憲法者，不能具有法律效力。其次，在所有法律淵源中，下位法的制定必須有憲法或上位法作為依據(jù)，下位法不得同上位法相抵觸，凡是下位法違背上位法的均屬違法立法，該下位法不能具有法律效力。再次，在不同位階的法律淵源中（如法律和地方性法規(guī)之間），在同一位階的法律淵源中（如地方性法規(guī)之間）和同一個法律文件中，規(guī)范性法律文件不得相互抵觸。第四，不論是中央立法還是地方立法，各個法律部門之間的規(guī)范性法律文件不得沖突、抵觸或重復(fù)，應(yīng)該相互協(xié)調(diào)和補(bǔ)充。

（三）立法的民主原則

民主一詞來源于古希臘文Demokratia，它由希臘文demos 和 kratia兩字組成，前者指“人民”、后者指“權(quán)力”或“統(tǒng)治”，合起來指“人民的權(quán)力”或“多數(shù)人的統(tǒng)治”。就其本質(zhì)而言就是由人民當(dāng)家作主，凡屬人民自己的事情，由人民自己決定。但是“就民主制這個詞的嚴(yán)格意義而言，真 5 正的民主制從來就沒有過，而且永遠(yuǎn)也不會有。我們不能想象人民無休止地開大會來討論公共事務(wù)，并且我們也很容易看出，人民若是因此而建立起來各種機(jī)構(gòu)，就不會不引起行政形式的轉(zhuǎn)變?！雹僖蚨诂F(xiàn)代社會要想建立直接民主制是不可能的，這樣代議制民主有其存在的合理性。但代議制民主是不得已而為之的民主，是無奈的民主，不是理想的民主，不是民主的最終形式。其弊端也明顯：“人民選舉了官吏議員以后，便不能再過問，也就是西方學(xué)者所謂：選舉一結(jié)束，專制即開始。人民只有在投票的時候才是主權(quán)者，投票完畢又成為奴隸。”②

在代議制民主下，從人民與立法機(jī)關(guān)的關(guān)系來看，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)的立法活動，一般屬于間接立法，即由人民選出代表，由代表組成代議機(jī)關(guān)（議會或人民代表大會），再由代議機(jī)關(guān)代表人民制定法律。因此在代議制民主條件下間接立法是占主導(dǎo)地位的。在這種情形下，“人民對于立法的作用，通常體現(xiàn)為選舉權(quán)和罷免權(quán)。他們通過選出能夠代表自己利益和意志的代表，來達(dá)到參與立法的目的。一旦代表不能忠實地履行自己的職責(zé)，有悖民意，在法定條件和程序下，人民就可以罷免他們?！雹?/p>

在現(xiàn)代利益多元的社會中，如果僅僅依靠民選的立法代表（況且代表是由多層間接選舉產(chǎn)生）已經(jīng)越來越難以充分反映公眾的不同利益要求，必須建立一種能夠更加準(zhǔn)確反映公眾意愿和要求的制度。而代議制民主與公眾直接參與相結(jié)合，以公眾的直接參與彌補(bǔ)立法代表在反映民意方面不夠充分的不足和缺陷，是現(xiàn)代社會唯一切實可行的辦法，也是公民的直接參與立法在現(xiàn)代社會的必然要求。

在立法中通過多種途徑聽取公眾意見，讓公眾直接參與立法活動，這是現(xiàn)代世界很多國家通行的做法。這些形式一般有：其

一、立法座談會。就是在法案的起草或者審議的過程中，邀請有關(guān)方面的專家進(jìn)行座談，對法案發(fā)表意見和建議；其

二、書面征求意見。就是將法律、法規(guī)或者規(guī)章草案發(fā)送有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位，請他們研究并提出書面意見；其

三、調(diào)查研究。就是由法案的起草或者審議機(jī)關(guān)組織人員到基層進(jìn)行調(diào)查，直接了解基層的情況和聽取基層的意見；其

四、列席與旁聽。列席就是立法機(jī)關(guān)在討論審議法案時，邀請有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體派人列席會議，參加討論，發(fā)表意見；旁聽就是立法機(jī)關(guān)在討論審議草案時，邀請有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、輿論單位派人旁聽會議；其

五、公民討論。就是將普遍涉及公民切身利益的法案在報紙上公布，在報刊上組織公民討論，設(shè)立接受公眾來信來電話機(jī)構(gòu)，允許公民通過多種途徑對法案提出意見；其

六、專家咨詢和論證。就是邀請有關(guān)專家對法案的必要性和可行性問題進(jìn)行研究，提出咨詢意見或者論證結(jié)論及意見；其

七、社會輿論載體討論。就是報紙、刊物、廣播、電視等社會輿論單位，對起草前或者正在起草、審議中的法案的立法必要性、可行性或主要內(nèi)容等問題組織討論；其

八、立法聽證會。就是立法主體在立法程序中設(shè)定的，在進(jìn)行有關(guān)涉及到公民、法人或其他組織的權(quán)益的立法時，給予利害關(guān)系人發(fā)表意見的機(jī)會，對法案所涉及之特定事項進(jìn)行質(zhì)證與辯駁。

（四）立法的科學(xué)原則

立法活動本質(zhì)上應(yīng)是一種科學(xué)實踐。建立在科學(xué)基礎(chǔ)上的立法，立法應(yīng)尊重客觀規(guī)律，尊重社會發(fā)展的客觀實際，注意克服立法中的主觀任意性和盲目性。注重立法的科學(xué)性，有助于提高立法質(zhì)量，實現(xiàn)社會主義法治國家需要的良法、益法。十六大報告明確指出：“要適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會全面進(jìn)步和加入世貿(mào)組織的新形勢，加強(qiáng)立法工作，提高立法質(zhì)量，到2010年形成中國特色社會主義法律體系?！痹诖舜笳结樦拢谝婪ㄖ螄男率兰o(jì)貫徹立法的科學(xué)原則就要求：

其一、堅持立法觀念的科學(xué)化和現(xiàn)代化，與時俱進(jìn)地發(fā)展科學(xué)、先進(jìn)的立法觀念和理念，更新過時落后的立法觀念和理念，視立法活動為科學(xué)活動。比如制定科學(xué)的立法預(yù)測與規(guī)劃，作好立法論證工作，在條件成熟、時機(jī)成熟時，制定高質(zhì)量的法律。

其二、設(shè)計科學(xué)的立法體制。一個國家的立法體制受制于該國家的現(xiàn)實國情。經(jīng)過五十多年的 ①

盧梭著《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第88頁。

轉(zhuǎn)引自[臺]，羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書出版公司1993年版，第185頁。

李林著《立法機(jī)關(guān)比較研究》，人民日報出版社1991年版，第6頁。②③ 立法實踐探索，我國建立了“一元兩級多層次”的立法體制，基本符合我國現(xiàn)階段的國情，但是立法體制還需要進(jìn)一步的優(yōu)化設(shè)計，比如立法主體權(quán)限劃分問題。

其三、重視立法的方法和技術(shù)問題，顧及立法的全局和局部的關(guān)系，妥善處理立法的超前、同步與滯后的關(guān)系，注意立法的原則性、穩(wěn)定性、連續(xù)性與及時變動的結(jié)合；注重選擇最佳的立法形式、立法內(nèi)容及最佳的法案起草者；與時俱進(jìn)地反映市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第三章

立法概念

一、立法概念概述1

（一）“立法”一詞在中國古代文獻(xiàn)中的運(yùn)用

立法一詞在中國很早就出現(xiàn)，就學(xué)者們考察的文獻(xiàn)，就有以下方面：

1、鄧析：“立法而行私，與法爭，其私也甚于無法。”載《鄧析子·轉(zhuǎn)辟》；

2、商鞅：“當(dāng)時而立法，因事而制禮?！?“立法明分”，“觀俗立法，則治”載《商君書》更法、修權(quán)、算地篇。

3、荀況：“立法施令，莫不順比”載《荀子·議兵》；

4、韓非子：“夫立法令者，以廢私也?！陛d《韓非子·詭使》

5、《史記·律書》：“王者制事立法”；

6、《漢書·刑法志》：“圣人制禮作教，立法設(shè)刑”；

7、荀悅《漢紀(jì)·序》記載：“觀象立法”；

8、劉勰：《新論》中記載：“立法施教”；

9、庾信《羽調(diào)典》中記載：“立法所以靜亂”。?? 就上面的文義看來，“立”主要是“制訂、制定”，“法”則是指“法律、法令”，“立法”則表示“制定法律”，也可作兩種意義上的理解：一是指制定法律、法令的活動；二是指制定出來的法律、法令。

（二）英語文獻(xiàn)中“立法”一詞的意義 立法的英文字為Legislation。《牛津法律大辭典》對Legislation一詞的解釋是：指通過具有特別法律制度賦予的有效地公布法律的權(quán)力和權(quán)威的人或機(jī)構(gòu)的意志制定或修改法律的過程。這一詞亦指在立法過程中所產(chǎn)生的結(jié)果，即所制定的法律本身。在這一意義上，相當(dāng)于制定法。參見《牛津法律大辭典》（The Oxford Companion To Law, by David M.Walker）中文版，光明日報出版社1988年版，第547頁。

《美國大百科全書》對這一辭條的解釋是：“立法是指包括政府各部門所用的規(guī)范社會行為的法的規(guī)則。一般說，這一術(shù)語尤指代議機(jī)關(guān)所制定的法以及制定法的過程?！陛d《美國大百科全書》，1988年英文版，第17卷第172頁，轉(zhuǎn)引自郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》1998年版（上冊），第5頁。

從其在英語文獻(xiàn)中的解釋來看，立法一詞基本上包括兩種含義：一是法律的制定（legislation, 或Enacting of Law，動詞為 Legislate , 即to enact laws，to make law）；一是制定的法律（Law enacted）如“刑事立法”一詞，既可指制定刑事方面法律的活動，也可指某些刑事方面的具體法律。

周旺生教授對西方學(xué)者關(guān)于“立法”一詞的界說作了一下總結(jié)：第一、過程、結(jié)果兩義說。認(rèn)為立法既指制定或改變法的一個過程，又指在立法過程中產(chǎn)生的結(jié)果即制定的法本身。第二、活動性質(zhì)、活動結(jié)果兩義說。認(rèn)為立法是制定和變動法的規(guī)范因而有別于司法和行政的活動，同時又是這種活動的結(jié)果，而這種結(jié)果又與司法決定不同。（參見周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年第2版，第72頁。）

（三）近現(xiàn)代我國學(xué)者對“立法”一詞的理解

近現(xiàn)代我國學(xué)者對“立法”一詞的理解常見的有以下幾種： 第一種觀點：立法有廣義、狹義之分，“就廣義言，行政機(jī)關(guān)之頒行條例章程，自治團(tuán)體之訂立 公約規(guī)則，均可謂之立法。就狹義言，必立法機(jī)關(guān)依立法程序議決法律案，乃可謂之立法?！保▍⒁娭x振民：《中華民國立法史》，南京，正中書局1937年版，第4頁。）

第二種觀點認(rèn)為立法是指：“國家機(jī)關(guān)依照其職權(quán)范圍通過一定程序制定（包括修改或廢止）法律規(guī)范的法動，既包括擁有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)的立法活動，也包括被授權(quán)的其他國家機(jī)關(guān)制定從屬于法律的規(guī)范性法律文件的活動?！保▍⒁姟吨袊蟀倏迫珪し▽W(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第373頁。）；

第三種觀點認(rèn)為“立法通常指國家立法機(jī)關(guān)按照立法程序制定、修改或廢止法律的活動。??廣義上的立法，包括由國家立法機(jī)關(guān)授權(quán)其他國家機(jī)關(guān)制定法規(guī)的活動。立法有時也是對國家制定的法律、法令、條例等規(guī)范性文件的泛稱，與‘法規(guī)’同義。如經(jīng)濟(jì)立法是泛指國家制定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理方面的法規(guī)。”（參見《法學(xué)辭典》，上海辭書出版社1984年第21版，第217頁。）

第四種觀點，認(rèn)為“立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動。其直接目的是要產(chǎn)生和變更法這種特定的社會規(guī)范?！保▍⒁娭芡骸读⒎ㄕ摗?，北京大學(xué)出版社1994年版，第92頁。）

第五種觀點認(rèn)為：立法是最高權(quán)力機(jī)關(guān)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)，依據(jù)法定權(quán)限和程序，制定、修改和廢止法律這種特定的規(guī)范性文件的活動。這是對立法最狹義的解釋。（參見馬懷德主編：《中國立法體制、程序與監(jiān)督》，中國法制出版社1999年版，第7頁。）

（四）筆者對“立法”一詞的理解

筆者認(rèn)為：要正確理解立法的概念，就要弄清楚兩個問題：

其一、從立法活動的結(jié)果來看，立法活動同哪些規(guī)范性文件相聯(lián)系？ 其

二、立法活動包括哪些行為？

第一個問題主要涉及立法活動的性質(zhì)，即只有同“法”相關(guān)的活動，才是立法活動，從而排斥了那些雖產(chǎn)生規(guī)范性文件，但并非“法”文件的活動的立法性質(zhì)，這是對立法概念之“法”的解釋。

第二個問題主要涉及到立法活動的范圍，即在回答了第一個問題的基礎(chǔ)上說明哪些活動才是立法活動?；卮疬@個問題，就是對“立法”概念之“立”作出解釋。

對于“立法”之“法”的理解，就必須要考察“法”的意義，即要了解“什么是法”這樣一個問題。歷史發(fā)展到今天，法學(xué)作為一門學(xué)科也業(yè)已成熟。探討“法”的概念問題一直伴隨著人類發(fā)展的歷史，古今中外，有很多思想流派、思想家對這個問題作出了不同的回答。春秋戰(zhàn)國時期的法家代表人物提出了許多不同的觀點，如“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法?！保ā豆茏印て叻ā罚?；“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也。”（《管子·七臣七主》）；“法者，國之權(quán)衡也”（《商君書·修權(quán)》）；“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！薄胺ㄕ?，憲令著于官府，賞罰必于民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也?！保ā俄n非子·定法》）。西方思想家和法學(xué)家對法的定義更是五花八門。古希臘哲學(xué)家柏拉圖認(rèn)為理性的命令就是法律，“在家庭和國家方面，都要服從我們內(nèi)心中那種永恒的質(zhì)素，它就是理性的命令，我們稱之為法律?！保ㄎ鞣椒伤枷胧肪帉懡M編：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第23頁。）亞里士多德強(qiáng)調(diào)法與正義的聯(lián)系，他認(rèn)為：“法律只是人們互不侵害對方權(quán)利的（臨時）保證而已。而法律的實際意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的（永久）制度。）（參見[古希臘] 亞里士多德著《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1981年版，第138頁。）自然法學(xué)派把法區(qū)分為自然法與實在法，認(rèn)為自然法是“人類理性”之法規(guī)，而實在法應(yīng)該體現(xiàn)自然法的要求。分析法學(xué)派認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令。哲理法學(xué)派的代表人物康德認(rèn)為：“法是能使每個人的意志依據(jù)自由的普通法則和他人的意志相協(xié)調(diào)的條件之總和?！焙诟駹杽t認(rèn)為：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實體和規(guī)定性。”（參見黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1970年版，第10頁）在我國目前所使用的法概念當(dāng)中，也有多種多樣的界定。有人概括為：“國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定和認(rèn)可、并由國家強(qiáng)制力保證其實施的行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律、法令、行政法規(guī)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文法。”（參見《中國大百科全書·法 8 學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第76頁。）有人這樣界定：“法是人們在一定的社會物質(zhì)生產(chǎn)交換和分配的過程中長期形成的、反映統(tǒng)治階級意志的、具有正當(dāng)性或合理性的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的社會共同規(guī)則?！保▍⒁妳问纻悺⒐橹骶帲骸冬F(xiàn)代理論法學(xué)原理》，安徽大學(xué)出版社1996年版，第29頁。）也有人作這樣的理解：“法是由國家制定和認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證其實施的，反映統(tǒng)治階級（即掌握國家政權(quán)的階級）意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序?！保▍⒁妼O國華主編：《法理學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第79-80頁。）國內(nèi)其他學(xué)者也都從不同的角度對法的概念作過界定，不過，多數(shù)是從法的基本特征出發(fā)，闡述符合這幾個特征的就是法。這些共性特征一般有以下方面：

第一、法是統(tǒng)治階級（即掌握國家政權(quán)階級）意志的體現(xiàn)； 第二、法是以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為其內(nèi)容的；

第三、法是以國家制定的、以國家強(qiáng)制力保證其實施的社會規(guī)范； 第四、法根本上決定于社會的物質(zhì)生活條件。

近些年來，有學(xué)者對法的基本特征提出了進(jìn)一步完善的觀點，認(rèn)為法的基本特征不可或缺的并且非常重要的一個方面就是：法是司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的社會規(guī)范，并且認(rèn)為，能否作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)，是衡量一種社會規(guī)范是否屬于法的范疇的一個重要標(biāo)志。（參見周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第36-38頁）。當(dāng)然，民法、刑法等實體法以及程序法等作為司法機(jī)關(guān)適用的依據(jù)，比較容易接受。問題的關(guān)鍵是：憲法能否作為司法機(jī)關(guān)適用的依據(jù)？我國年輕的憲法學(xué)者王磊就對憲法的司法化作了探討，他認(rèn)為在我國應(yīng)該實行憲法司法化：第一、憲法司法化是世界各國憲政實踐的經(jīng)驗總結(jié)；第二、憲法司法化是針對我國的憲政實踐提出來的，這樣可以對癥下藥，是解決我國憲法實施的關(guān)鍵；第三、我國的憲法司法化是有條件的。1982年憲法是建國以來法律性最強(qiáng)的一部憲法，存在著將憲法司法化的潛力和突破口。（參看王磊著：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第147-153頁。）從建立憲政審查制度的國家實踐來看，這似乎是不言而喻的問題。但在目前的中國，憲法司法化尚存在一些觀念與制度的障礙。但這并不能推翻“憲法是法”這一顛撲不破的真理。因此，認(rèn)為法是司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的社會規(guī)范應(yīng)該是我國現(xiàn)階段所特別確立的觀念。

基于以上的分析，筆者認(rèn)為周旺生關(guān)于法的概念界定是比較科學(xué)的，他認(rèn)為：法是以政權(quán)意志形式出現(xiàn)的，作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的，首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政階級意志并最終決定于社會物質(zhì)生活條件的各種社會規(guī)范的總稱。（參見周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第25頁）。

然而以上只是考察了法的內(nèi)涵，對于“立法”的“法”的現(xiàn)實表現(xiàn)形式還要作具體把握。根據(jù)我國2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，我們所講的“法”的具體形式包括：全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制訂的法律；國務(wù)院制訂的行政法規(guī)；國務(wù)院各部、委、局、直屬機(jī)構(gòu)制訂的部門規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會以及較大的市（根據(jù)《立法法》第63條第四款的規(guī)定，較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府的所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人民代表大會及其常委會制訂的地方性法規(guī)；省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及較大的市的人民政府制訂的政府規(guī)章；民族自治地方（自治區(qū)、自治州、自治縣）人民代表大會制訂的自治條例和單行條例；特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制訂的特別行政區(qū)條例。因此，“立法”的“法”具體表現(xiàn)形式有：憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例；特別行政區(qū)條例。涉及到這些規(guī)范性文件的活動才是“法”的活動。涉及到其他一些規(guī)范性文件，例如政府機(jī)關(guān)制訂的“其他規(guī)范性文件”的活動，就不是立法活動。法之不存，焉談立法？另外，要注意一點，法律一詞在我國有兩種用法：一是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件，即狹義法律；另一是指包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例；特別行政區(qū)條例都在內(nèi)的規(guī)范性文件，這被稱 9 為廣義法律，在這里，我們指的是廣義法律。

立法行為包括哪些活動？周旺生教授認(rèn)為，“從立法的方式看，有制定法、認(rèn)可法、修改法、補(bǔ)充法和廢止法之分?！保ㄖ芡骸读⒎ㄕ摗罚本┐髮W(xué)出版社1994年版，第57頁。）即立法行為有法的制定、認(rèn)可、修改、廢止等。國內(nèi)外許多學(xué)者多持此論。（參看[美]博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第415-420頁；侯淑雯著：《立法制度與技術(shù)原理》，中國工商出版社2003年版，第23頁。）所謂法的制定是指有權(quán)立法的主體直接創(chuàng)制新的、有普遍約束力的法律規(guī)范，這是立法最基本、最直觀的方式，在我國各級各類立法制定新法的活動都是此類行為；所謂法的認(rèn)可，是指有權(quán)機(jī)關(guān)通過一定的法定方式承認(rèn)并賦予某些行為規(guī)范以法律上的效力，如對習(xí)慣、判例、國際公約、法理、政策等進(jìn)行法律效力的肯定，使之成為司法、執(zhí)法的規(guī)范依據(jù)。1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！边@就是法的認(rèn)可；所謂法的補(bǔ)充既可指在已公布的法律規(guī)范之外另行作出補(bǔ)充規(guī)定，比如全國人大常務(wù)委員會對1997年刑法所作的補(bǔ)充規(guī)定，也可指在原來的法律中增加一些新的內(nèi)容，使之更加完善；法律的修改是將法律中有些不適合社會實際的內(nèi)容加以改變后繼續(xù)適用，通常我國立法機(jī)關(guān)對法律的修改與補(bǔ)充是同時進(jìn)行的，比如我國1988年、1993、1999年三次對憲法的修改即時如此，既包含修改的內(nèi)容，也包括補(bǔ)充的內(nèi)容。法的廢止則是指某些法律已完成其歷史使命或已不適合社會的需要，有權(quán)機(jī)關(guān)通過一定程序加以廢除的活動。總之，立法的行為方式既包括法的制定，也包括對部分習(xí)慣、政策等賦予法律上的效力，還包括對不完善的法律的補(bǔ)充，對過時的不合時宜的法律的修改，以及對不能再繼續(xù)適用的法律加以廢除的活動。

綜合以上兩種分析，“立法”一詞可作出如下界定：立法是享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，依據(jù)法定的職權(quán)和程序，制定、認(rèn)可、補(bǔ)充、修改和廢止法律的活動。

（五）立法與法的創(chuàng)制、制定、制訂與擬定

在立法學(xué)上，除了“立法”這個詞比較常見外，還有一些相關(guān)的詞語也可見于立法學(xué)中，如法的創(chuàng)制、法的制定、法的制訂、法的擬定。這些概念有著緊密的聯(lián)系。

在我國法理學(xué)教科書中，多將法的創(chuàng)制、法的制定與立法等同意義上使用，如認(rèn)為：“國家創(chuàng)制法律規(guī)范的活動，即通常意義上所說的立法，稱為法的制定?！保▍⒁婈悩I(yè)精：《社會主義法的制定》，載于孫國華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社1982年版，第239頁。）；“社會主義法的制定，也稱社會主義的立法，它是指社會主義國家創(chuàng)制法律規(guī)范的活動。”（唐靜權(quán)等：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，南開大學(xué)出版社1984年版，第288頁。）也有將法的創(chuàng)制看作是法的制定的一個方面，如“所謂法的制定，就是指法定的國家機(jī)關(guān)，依照法定的職權(quán)和程序，創(chuàng)制、認(rèn)可、修改或廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動；是掌握國家政權(quán)的階級把自己的意志上升為國家意志的活動。”（沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第247頁。）筆者認(rèn)為，法的創(chuàng)制與法的制定可以同義使用，另外，對二者的使用，可分作二義，廣義與狹義。廣義的法的創(chuàng)制、法的制定就是立法的同義語。但如果將法的創(chuàng)制、法的制定作為立法的一種行為方式的話，即將“法的制定”、“法的創(chuàng)制”理解為有權(quán)立法的主體直接創(chuàng)制新的、有普遍約束力的法律規(guī)范的話，則立法包含了法的制定或法的創(chuàng)制行為?！爸劣诜ǖ摹朴啞?，在過去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，諸如制訂條例、章程、綱要、規(guī)劃、計劃等文件時使用；而‘?dāng)M定’或者‘?dāng)M訂’一詞主要表示制作未經(jīng)批準(zhǔn)前的法律或者非法律文件，它在多數(shù)情況下是可以變動的，諸如擬訂法律草案、規(guī)劃之類的文件等?！保ㄉ蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第247-248頁。）周旺生教授認(rèn)為應(yīng)保留使用“法的制訂”與“法的擬訂”這兩個詞，并且舉例對這兩個概念進(jìn)行分析：“從時空上說，都是指立法或法的制定過程中的階段性活動，都是整個立法或法的制定活動的組成部分。但‘制訂’包括‘?dāng)M訂’和對有關(guān)方面所‘?dāng)M訂’的法案加以審議、修改、抉擇和認(rèn)可等諸方面的活動。‘?dāng)M訂’可以視為‘制訂’的一個階段或一個組成部分。”“‘制訂’偏重于決策，‘?dāng)M訂’偏重于操作?！保ㄖ芡骸读?10 法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第73-74頁。）根據(jù)這種分析，筆者認(rèn)為，“法的制訂”與“法的制定”基本上同義，不需再作區(qū)分，而“法的擬訂”可為立法、法的創(chuàng)制、法的制定（訂）的一個組成階段或一個組成部分。

六、立法的基本特征

立法是一種國家行為，是體現(xiàn)國家意志的行為，世界許多國家對立法行為進(jìn)行法律規(guī)制，這是立法法治化的一種表現(xiàn)。我國除了憲法對立法行為加以規(guī)范外，第一部專門規(guī)范國家立法行為的《中華人民共和國立法法》已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第三次會議于2000年3月15日通過，并于2000年7月1日起開始施行。除此之外，我國有關(guān)的組織法如《地方各級人民代表大會以及地方各級人民政府組織法》、議事規(guī)則如《全國人民代表大會議事規(guī)則》、《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》等、國務(wù)院制訂的《行政法規(guī)制訂程序條例》、《規(guī)章備案條例》等，各省市制訂的有關(guān)地方立法條例等，形成了比較完備的規(guī)范立法的法律、法規(guī)體系。

立法是享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，依據(jù)法定的職權(quán)和程序，制定、認(rèn)可、補(bǔ)充、修改和廢止法律的活動。立法活動具有如下特征：

（一）立法主體的法定性。主體的法定性也就是說明法定的國家機(jī)關(guān)才能代表國家行使立法權(quán)力，不是任何其他國家機(jī)關(guān)都可以進(jìn)行立法活動。這些法定的國家機(jī)關(guān)就是有權(quán)的立法主體。在任何一個政權(quán)中，哪個機(jī)關(guān)或哪些機(jī)關(guān)是有權(quán)進(jìn)行立法活動的主體，在不同的歷史時期、不同的國家都是不同的。但在任何社會、任何國家，立法權(quán)的主體總是限定的，只能屬于特定的主體。立法主體之所以要特定化、法定化，根本的原因在于：立法是一種神圣的活動，是國家權(quán)力行使的重要表現(xiàn)。它關(guān)乎國家的穩(wěn)定、社會的進(jìn)步，甚至于政權(quán)的存亡。

根據(jù)我國憲法、立法法的規(guī)定，享有立法權(quán)的主體有：全國人民代表大會，全國人民代表大會常務(wù)委員會，國務(wù)院，國務(wù)院各部、委、局、直屬機(jī)構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市人民政府，民族自治地方（包括自治區(qū)、自治州、自治縣）的人民代表大會，特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)。

在理解我國立法主體的法定性時，要注意兩個問題：

1、《立法法》關(guān)于部門規(guī)章立法主體的規(guī)定與《憲法》第90條關(guān)于部門規(guī)章立法主體的規(guī)定不一致，怎樣理解部門規(guī)章的立法主體？

2、怎樣理解受權(quán)（接受授權(quán)）的立法主體？

第一個問題主要看待這兩個法律之間的沖突問題。憲法第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！眹鴦?wù)院組織法第10條規(guī)定：“根據(jù)法律和國務(wù)院的決定，主管部、委員會可以在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”從以上法律的規(guī)定可以看出，部門規(guī)章的制定主體是國務(wù)院的各部、各委員會，不包括國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)。關(guān)于國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)能否作為部門規(guī)章的制定主體，在《立法法》通過之前有兩種截然對立的觀點。一種觀點認(rèn)為，憲法和國務(wù)院組織法都明文規(guī)定只有部、委有規(guī)章制定權(quán)，沒有規(guī)定直屬機(jī)構(gòu)有這項權(quán)力，因而直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)定不能算作規(guī)章。與此相反的觀點認(rèn)為，如果從字面上來理解享有規(guī)章制定權(quán)的部門，審計署也不享有此權(quán)力。而從審計署的地位來看，把它排除在有規(guī)章制定權(quán)的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第90條中所說的“各部、各委員會”是可作擴(kuò)大解釋的。此外，現(xiàn)在各直屬機(jī)構(gòu)基本擔(dān)負(fù)著與部、委相同的職能，為行使職權(quán)，部、委與直屬機(jī)構(gòu)共同制定規(guī)定已是很普遍的現(xiàn)象。同時，法律和行政法規(guī)也通常授權(quán)直屬機(jī)構(gòu)制定實施細(xì)則和實施辦法。如進(jìn)出口商品檢驗法規(guī)定，國家商檢部門（即國家商檢局）制定該法實施辦法，報國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。又如，企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定，該條例由國家工商行政管理局負(fù)責(zé)解釋，施行細(xì)則由國家工商行政管理局制定。由此可見，現(xiàn)行立法實踐已經(jīng)把規(guī)章制定權(quán)給予了國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)。它們制定的一般性規(guī)定應(yīng)屬規(guī)章。為了使規(guī)章制定權(quán)的主體在法律上更為明確，應(yīng)由全國人大常委會對有關(guān)規(guī)章制定權(quán)主體的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，明文表述國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)享有規(guī)章制定權(quán)。（參見李步云主編：《立法法研究》，120-121頁，長沙：湖南人民出版社，1998。）

《立法法》第71條明確規(guī)定了國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)也可以作為部門規(guī)章的制定主體①?！读⒎ǚā芬彩且徊繎椃ㄐ晕募c憲法具有同等效力，而且《立法法》制訂于憲法之后，是憲法規(guī)定的進(jìn)一步完善。因此，部門規(guī)章的立法主體包括國務(wù)院的部、委、局以及具備行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。

第二個問題主要是要把握接受授權(quán)的立法主體資格問題。博登海默就曾論述過現(xiàn)代社會委托立法（即授權(quán)立法）的必要性，他認(rèn)為：“在一個高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之復(fù)雜，乃至如果不給這種機(jī)關(guān)加上極度繁重的負(fù)擔(dān)，那么這些任務(wù)中的細(xì)節(jié)與技術(shù)細(xì)節(jié)就無法完成。再者，在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識的立法議會來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚唷ＶT如此類的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個局或?qū)I(yè)委員會?！保ú┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)、法哲學(xué)與法律方法》中國政法大學(xué)出版社1999年版，第420頁。）

我國在《立法法》出臺之前就曾經(jīng)有過不同類型的授權(quán)立法實踐（參看陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第44頁。）?！读⒎ǚā烦雠_之后，第一次對授權(quán)立法進(jìn)行了規(guī)制，但是這種規(guī)范還是非常原則，只是以下幾個方面：

1、只規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對第8條規(guī)定的國家專有立法權(quán)的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外；

2、對授權(quán)決定、被授權(quán)主體作了初步規(guī)定。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍；被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力；被授權(quán)機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)授權(quán)受到限制，不得再將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。

3、規(guī)定了授權(quán)立法事項終止事由。即授權(quán)立法事項，經(jīng)過檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會及時制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止。

就立法主體的范圍而言，授權(quán)立法主體當(dāng)然是法定的立法主體，但是被授權(quán)主體應(yīng)該具有什么樣的資格，法律、法規(guī)沒有規(guī)定。這里有個問題：授權(quán)主體可以不可以將其一部分立法事項授予無法定立法權(quán)的主體？如果可以授予，那么我們講立法主體的法定性就會自相矛盾。研究授權(quán)立法的學(xué)者陳伯禮提出了確立被授權(quán)主體資格的原則，他認(rèn)為，這些原則應(yīng)當(dāng)包括：第一、被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是憲法、法律規(guī)定的享有法律、法規(guī)和規(guī)章制定權(quán)的機(jī)關(guān)，或與這種機(jī)關(guān)地位相當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)。第二、被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)的制衡機(jī)關(guān)或下屬機(jī)關(guān)。（參看陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第142頁。）筆者贊同他提出的第二項原則，對于第一項原則給不享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)留下缺口我是不贊成的。筆者認(rèn)為，要完善授權(quán)立法，被授權(quán)主體必須具備以下資格：其

一、必須是憲法、法律規(guī)定的享有法律、法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的國家機(jī)關(guān)；其

二、必須是授權(quán)機(jī)關(guān)的平行機(jī)關(guān)或下級機(jī)關(guān)，同一次授權(quán)中，假如接受授權(quán)的機(jī)關(guān)有多個的話，被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是同等級別的；其

三、具備授權(quán)立法事項立法的能力和技術(shù)；其

四、無轉(zhuǎn)授權(quán)?？傊?，一句話，被授權(quán)主體必然是法定主體。

（二）立法職權(quán)的法定性

立法職權(quán)的法定性具體有以下方面的要求：第一、立法主體的立法權(quán)是由法律、法規(guī)明確規(guī)定的；第二、立法職權(quán)的范圍是由法律、法規(guī)明確規(guī)定的；第三、立法職權(quán)行使的程序是由法律、法規(guī)明確規(guī)定的；第四、立法職權(quán)行使的后果是由法律、法規(guī)明確規(guī)定的。第五、被授權(quán)主體的授權(quán)立法權(quán)必須有法律、法規(guī)的根據(jù)并依據(jù)法律、法規(guī)或授權(quán)法的規(guī)定行使。

在立法主體的法定性中，我們探討了我國享有立法權(quán)的八大類的主體，這八大類主體的立法職權(quán)法律都作了明確的規(guī)定?！读⒎ǚā逢P(guān)于立法職權(quán)的規(guī)定較以前有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定有所完善，具體表現(xiàn)在：

其一、確立了法律保留原則。法律保留原則最初是由大陸法系尤其是德國確立的一項依法行政 ① 《立法法》第71條規(guī)定

國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律的國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。原則。這個原則最初的含義是：憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項，必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實施任何行政行為都必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。（參見陳新民著：《行政法學(xué)總論》，三民書局1995年版，第54頁。）在我國《立法法》中對國家立法權(quán)的專有事項做出了明確規(guī)定，也就是說一些事項只能由法律即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會作出規(guī)定，其他任何主體除了某些事項的授權(quán)以外，不得對這十類事項作出規(guī)定：國家主權(quán)的事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；犯罪與刑罰；對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施；對非國有財產(chǎn)的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；訴訟和仲裁制度；必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。

以上十類事項的立法權(quán)只能由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使，除非全國人民代表大會及其常務(wù)委員會對國務(wù)院作出授權(quán)決定，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但其授權(quán)事項的范圍也受限制，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項不得授權(quán)。

其二、對授權(quán)立法權(quán)作了較為原則的規(guī)定。以前我國雖有授權(quán)立法的實踐，但一直缺少法律的依據(jù)?！读⒎ǚā返谝淮螌κ跈?quán)立法權(quán)作了較為原則規(guī)定，填補(bǔ)法律規(guī)定的空白。①授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍；②被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力；③被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)；④授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會及時制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止。

其三、進(jìn)一步規(guī)范與明確了立法職權(quán)的行使。①明確了立法提案權(quán)的范圍，比如說《立法法》第12條、第13條明確規(guī)定了向全國人民代表大會提出法律議案的九大類主體（包括全國人民代表大會主席團(tuán)；全國人民代表大會常務(wù)委員會；國務(wù)院；中央軍事委員會；最高人民法院；最高人民檢察院；全國人民代表大會各專門委員會；一個代表團(tuán)；30名以上的代表聯(lián)名）第24條、第25條明確規(guī)定向全國人大常務(wù)委員會提出法律議案的七大類主體（包括委員長會議、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務(wù)委員會組成人員10人以上聯(lián)名）。《立法法》對國務(wù)院、地方立法主體的立法提案權(quán)的主體范圍也作了明確規(guī)定，使立法提案權(quán)的行使有法可依。另外，法律對提案的撤回也作了明確規(guī)定。②明確確立三審制為原則、兩審制、一審制為例外。以全國人大常務(wù)委員會立法為例。列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)以三次常務(wù)委員會會議審議后再交付表決：常務(wù)委員會會議第一次審議法律案，在全體會議上聽取提案人的說明，由分組會議進(jìn)行初步審議；常務(wù)委員會第二次審議法律案，在全體會議上聽取法律委員會關(guān)于法律草案修改情況和主要問題的匯報；由分組會議進(jìn)一步審議；常務(wù)委員會會議第三次審議法律案，在全體會議上聽取法律委員會關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報告，由分組會議對法律草案修改稿進(jìn)行審議。兩審制、一審制為例外，即列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常務(wù)委員會會議審議后交付表決；部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經(jīng)一次常務(wù)委員會會議審議后交付表決。③完善了我國法律解釋權(quán)的規(guī)定，比如確立了法律解釋權(quán)的歸屬，只能屬于全國人民大會常務(wù)委員會；法律解釋的原由：法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的；另外還明確了法律解釋案的提案的六大主體（國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會）；法律解釋案的審議和表決、通過程序以及法律解釋案的法律效力問題。④完善規(guī)定了地方立法的變通權(quán)以及立法的撤銷權(quán)，后面作重點論述，在此不作探討。

其四、明確了立法權(quán)行使的法律后果，規(guī)定了法律、法規(guī)、規(guī)章公布的標(biāo)準(zhǔn)文本。不同立法主體立法職權(quán)的行使產(chǎn)生了不同類型的規(guī)范性文件，如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章、自治條例與單行條例、特別行政區(qū)條例?！读⒎ǚā返囊?guī)定進(jìn)一步將我國法律體系中 13 的法律名稱規(guī)范化。不僅如此，《立法法》還規(guī)定了不同立法主體公布其制定的規(guī)范性文件的標(biāo)準(zhǔn)文本，如公布法律的標(biāo)準(zhǔn)文本是全國人大常務(wù)委員會公報、公布行政法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)文本是國務(wù)院公報、公布地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的標(biāo)準(zhǔn)文本是同級地方人民代表大會常務(wù)委員會公報、公布部門規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)文本是國務(wù)院公報或者部門公報、公布地方政府規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)文本是地方人民政府公報等。

（三）立法程序的法定性

立法是依據(jù)一定程序所進(jìn)行的活動。所謂立法程序“是有關(guān)具有特定效力的規(guī)范性文件形成、變更及廢止等過程的形式、步驟的順序和期限的法律規(guī)范的總稱”。（參見馬懷德主編《中國立法體制、程序與監(jiān)督》，中國法制出版社1999年版，第151-152頁）。立法程序的法定性有以下方面的具體要求：

其一、立法基本程序的遵從。立法程序的內(nèi)容有不同時代、不同國情下往往有較大并別。從現(xiàn)代立法實踐來看，各國立法所遵循的具體程序多有不同，但一般都不能不經(jīng)過法案的提出、審議、通過和公布等基本程序。立法程序的法定性對立法基本的遵從是立法的最低要求。在我國現(xiàn)階段中，不論是中央立法還是地方立法，不論是權(quán)力機(jī)關(guān)的立法還是行政機(jī)關(guān)的立法，基本程序都不能違背。根據(jù)《立法法》等有關(guān)法律，我國立法規(guī)劃的制定程序、法案的起草程序、法案進(jìn)入立法會議的議程、立法的審議程序、立法的表決通過以及公布程序等都有著具體的規(guī)定，每一個環(huán)節(jié)應(yīng)該說都有具體程序可以遵循。

其二、立法的必要程序的遵從。這里的必要程序是指就某一項法律事項而言必須要遵守的一項程序，是除了立法基本程序外依立法性質(zhì)所決定的程序，比如立法聽證程序?！读⒎ǚā废鄬τ谄渌嘘P(guān)立法的法律、法規(guī)規(guī)定來看，有一個重大的創(chuàng)新或突破，那就是立法聽證程序的設(shè)計。《立法法》第34條和第58條規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會以及國務(wù)院在立法時，可以采取討論會、座談會以及聽證會的方式聽取有關(guān)專家、學(xué)者以及其他人員的意見。立法聽證程序是立法主體在立法活動中，進(jìn)行有關(guān)涉及公民、法人或其他組織的權(quán)益的立法時，給予利害關(guān)系人發(fā)表意見的機(jī)會，由立法主體聽取意見的程序。在一些法律案中，特別是法律、法規(guī)明確規(guī)定必須舉行聽證的事項，立法主體在進(jìn)行此事項立法時，必須適用聽證程序，否則因程序不正當(dāng)而無效。（關(guān)于立法聽證程序諸多問題參看汪全勝著：《立法聽證研究》，北京大學(xué)出版社2003年版。）。

其三、立法程序期限的遵守。立法是講求時機(jī)的，科學(xué)的立法既不應(yīng)該超前，但也不應(yīng)滯后，應(yīng)該適時而立法。立法的時機(jī)是有期限的，一部法案從起草到公布這樣的程序也是要花費(fèi)一定的時間的。因此，立法要遵守法律、法規(guī)關(guān)于程序期限的規(guī)定。我國《立法法》在立法程序的運(yùn)行過程中也對程序期限作了規(guī)定，比如：全國人大常務(wù)委員會決定提請全國人民代表大會審議的法律案，應(yīng)當(dāng)在會議舉行的一個月前將法律草案發(fā)給代表；列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)在會議舉行的七日內(nèi)將法律草案發(fā)給常務(wù)委員會組成人員；列入常務(wù)委員會會議審議的法律案，因各方面對制定該法律的必要性、可行性等重大問題存在較大意見分歧擱置審議滿兩年的，或者因暫不付表決經(jīng)過兩年沒有再次列入常務(wù)委員會會議議程審議的，由委員長會議向常務(wù)委員會報告，該法律案終止審議。等等。思考題

1．立法的概念和特征。1 2．立法的基本原則。1

第四章 立法體制

教學(xué)目的和要求1

通過本章學(xué)習(xí)，掌握立法體制的概念和種類、我國立法體制的特點、我國有立法權(quán)的 國家機(jī)關(guān)在立法中的地位和權(quán)限。1 教學(xué)重點與難點

立法體制的概念；

我國現(xiàn)行的立法體制模式 教學(xué)內(nèi)容

第一節(jié)

概述

一、立法體制的概念1

（一）立法體制的概念：在我國立法學(xué)的研究中，關(guān)于“立法體制”概念的理解有以下幾種代表性的觀點：

第一種觀點認(rèn)為：“立法體制是參與立法的主體具有什么影響立法的手段、在立法過程中如何運(yùn)作的制度。”（參見李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第91頁。）

第二種觀點認(rèn)為：“立法體制是關(guān)于立法權(quán)、立法權(quán)運(yùn)行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度?！保▍⒁娭芡骶帲骸读⒎▽W(xué)》，法律出版社2000年第2版，第182頁。）

第三種觀點認(rèn)為立法體制是由立法權(quán)限劃分和有權(quán)立法的國家機(jī)構(gòu)共同構(gòu)成的制度體系，核心是立法權(quán)限的劃分。（參見候淑雯著：《立法制度與技術(shù)原理》，中國工商出版社2003年版，第91頁。）

第四種觀點認(rèn)為：“立法體制，即立法權(quán)限的劃分。??立法體制亦即立法權(quán)體系，它表明哪些國家機(jī)關(guān)具有哪種性質(zhì)、哪個范圍的立法權(quán)力，及由此派生并依附于立法權(quán)上的制定其他法律規(guī)范性文件（政府與地方的法規(guī)、條例等等）的權(quán)力，以及這些權(quán)力之間的相互關(guān)系?！保▍⒁姽罆熤骸吨袊⒎ㄖ贫取罚嗣癯霭嫔?988年版，第12頁。）

第五種觀點認(rèn)為：“立法體制是有關(guān)立法權(quán)限劃分與立法權(quán)限相一致的機(jī)構(gòu)設(shè)置與制度的體系?！保▍⒁姂?yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第144頁。）

第六種觀點認(rèn)為立法體制有廣義與狹義區(qū)分，廣義的立法體制是指由立法權(quán)體系及立法機(jī)構(gòu)的設(shè)置體系構(gòu)成。狹義的立法體制包括議會立法權(quán)、委任立法權(quán)、地方立法權(quán)、司法立法權(quán)以及各自的權(quán)限。（參見戚淵著：《論立法權(quán)》，中國法制出版社2002年版，第26頁。）

立法體制應(yīng)怎樣準(zhǔn)確地界定，筆者認(rèn)為根據(jù)漢語中“體制”一詞的含義（《現(xiàn)代漢語詞典》將其解釋為“國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位等的組織制度。”；《簡明社會科學(xué)辭典》解釋為“關(guān)于國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位的機(jī)構(gòu)設(shè)置，隸屬關(guān)系和權(quán)限劃分等方面的體系和制度的總稱。”）立法體制至少包含著立法主體的設(shè)置及其相互關(guān)系、立法主體權(quán)限劃分等內(nèi)容。就立法體制的內(nèi)涵來講，至少包括這樣三個方面：

1、立法主體制度。在特定的時期，一個國家享有立法權(quán)的主體范圍是什么？這是立法體制的前提與基礎(chǔ)，沒有一定范圍的立法主體，也就不存在立法主體的權(quán)限劃分問題。

2、立法權(quán)限的劃分制度。要解決不同立法主體行使立法權(quán)力的范圍，怎樣合理劃分不同立法主體的權(quán)力界限問題。這主要有兩個方面：一是同級立法主體的立法權(quán)限的劃分；二是不同級即具有隸屬關(guān)系的立法主體的權(quán)限劃分。

3、立法權(quán)行使的制度，也就是立法權(quán)運(yùn)行的有關(guān)制度，其主要內(nèi)容是立法程序制度，即行使立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)在立法活動中所須遵循的有關(guān)提案、審議、表決、通過法案和公布規(guī)范性法文件的法定步驟和方法。

（二）影響立法體制的因素1

二、立法體制的種類1立法體制可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)作出不同的分類：

第一、根據(jù)立法權(quán)源權(quán)意義上的國家機(jī)關(guān)類型可以將立法體制分為單一型的立法體制和復(fù)合型的立法體制。所謂單一型的立法體制在源權(quán)意義上只來自一種國家機(jī)關(guān)類型，則為單一型的立法體制；如果在立法權(quán)源權(quán)意義上有兩個或兩個以上的國家機(jī)關(guān)類型，則為復(fù)合型的立法體制。

第二、根據(jù)立法體制是否以民主原則為基礎(chǔ)，將立法體制可分為專制立法體制和民主立法體制。第三、根據(jù)立法機(jī)關(guān)在行使立法權(quán)時是否受其他機(jī)關(guān)的牽制，可將立法體制分為獨立型的立法 15 體制和制衡型的立法體制。

第四、根據(jù)立法權(quán)是否高度集中還是同其他國家機(jī)關(guān)分享行使可將立法體制分為集權(quán)型立法體制和分權(quán)型立法體制。

第五、根據(jù)立法主體是否存在等級關(guān)系以及法律效力的范圍可將立法體制分為一級立法體制、兩級立法體制和多級立法體制。一級立法體制是指立法權(quán)只由中央一級立法主體行使的立法體制；兩級立法體制是指立法權(quán)由中央一級立法主體和地方一級立法主體分享，并且在同一級別中沒有立法地位并列的不同類別的立法機(jī)關(guān)存在。多級立法體制是指中央與地方兩級立法機(jī)關(guān)中，至少有一級存在立法地位相并列且屬不同類型的立法機(jī)關(guān)。

第二節(jié) 我國立法體制的特點

一、關(guān)于我國立法體制的不同觀點1 對于我國現(xiàn)行立法體制一直存在著很大的爭議，有三種代表性的觀點： 第一、認(rèn)為我國是“一元性二層次三分支”的立法體制。“一元性”是指國家立法權(quán)統(tǒng)一由全國人民代表大會和它的常務(wù)委員會行使；“二層次”是指行使國家立法權(quán)的有全國人大和它的常設(shè)機(jī)關(guān)——全國人大常務(wù)委員會；“三分支”指由全國人大通過憲法授予國務(wù)字以制定行政法規(guī)的權(quán)力，授予省、自治區(qū)、直轄市的人大和人大常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)的權(quán)力，授予民族自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力。（參見郭道暉：《論我國一元性立法體制》，載《立法——原則、制度、技術(shù)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第90-91頁。）

第二、認(rèn)為我國是“一元、兩級、多層次”的立法體制?！耙辉浴笔侵竾覚?quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是中央和地方各級人民代表大會和地方各級人民代表大會，人民意志的最高體現(xiàn)是國家的憲法，全國只有一個憲法；“兩級”立法即中央立法與地方立法；“多層次”從中央來說，首先表現(xiàn)為行使國家立法權(quán)的有全國人大和它的常設(shè)機(jī)關(guān)委員會；其次表現(xiàn)為法律與行政法規(guī)的層次性，前者為全國人大及其常務(wù)委員會，后者由國務(wù)院制定，從地方來說，一是省、自治區(qū)人大及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件，同省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件在法律地位和效力上有差別；二是自治區(qū)、自治州、自治縣的自治條例和單行條例要報省和自治區(qū)的人大常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報全國人大常務(wù)委員會備案。（參見劉升平：《當(dāng)代中國立法體制研究》，載《立法——原則、制度、技術(shù)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第102-105頁。）

第三、認(rèn)為我國的立法體制是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的、多級并存、多類結(jié)合的立法體制。中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)表現(xiàn)在，強(qiáng)調(diào)國家立法權(quán)屬于中央并在整個立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，國家立法權(quán)只能由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)行使，行政法規(guī)與地方性法規(guī)都不得與國家法律相抵觸；民族自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力要依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使，自治條例和單行條例還必須報全國人大常務(wù)委員會批準(zhǔn)或備案。多級并存表現(xiàn)在全國人大及其常務(wù)委員會、國務(wù)院、一般地方，在立法權(quán)上以及在它們制定的法的效力上有著級別之差。多類結(jié)合表現(xiàn)在立法權(quán)存在著類別上的差別：一類是國家立法權(quán)；一類是國務(wù)院行政法規(guī)立法權(quán)和法律提案權(quán)；一類是一般地方立法權(quán)；一類是民族自治地方立法權(quán)；一類是授權(quán)立法權(quán)。（參見周旺生：《論現(xiàn)行中國立法體制》，載《立法——原則、制度、技術(shù)》北京大學(xué)出版社1994年版，第120-121頁。）

筆者認(rèn)為，存在這種種爭議，關(guān)鍵是怎么理解“元”、“級”、“層次”這樣的基本意義。筆者贊成將我國現(xiàn)行的立法體制界定為“一元兩級多層次”的立法體制?！耙辉庇羞@樣的基本含義：一是全國人民代表大會是最高立法機(jī)關(guān)，它有權(quán)制定國家的根本大法——憲法，國家基本法律的制定權(quán)屬于全國人民代表大會，沒有任何其他立法權(quán)力會超越全國人大的立法權(quán)，其他立法權(quán)力都具有派生性；二是遵循法制統(tǒng)一的原則，法律統(tǒng)一的根本依據(jù)是憲法，憲法是其他立法主體的立法的根本依據(jù)?！凹墶焙汀皩哟巍币饬x相近，層次就表示有級的差別。這里理解的級是指我國中央與地方的關(guān)系而言，國家的立法權(quán)力大抵可以視作中央與地方兩個級別，這樣理解立法權(quán)的兩級就是指：一是 16 中央立法權(quán)，這包括全國人大及其常務(wù)委員會的法律立法權(quán)；國務(wù)院的行政法規(guī)立法權(quán)；國務(wù)院各部、委、直屬機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章立法權(quán)。二是地方立法權(quán)。這包括：省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常務(wù)委員會的地方性法規(guī)的立法權(quán)；省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的地方政府規(guī)章的立法權(quán)；民族自治地方（包括自治區(qū)、自治州、自治縣）的自治條例與單行條例的立法權(quán)；特別行政區(qū)的行政區(qū)條例立法權(quán)。“多層次”是指不論在中央立法還是地方立法當(dāng)中，立法主體所處的地位是多層次的，這包含幾個方面：

1、在中央立法中，全國人大的立法效力層次高于全國人大常務(wù)委員會的立法；全國人大常務(wù)委員會的立法效力層次高于國務(wù)院的立法；國務(wù)院立法的效力層次高于國務(wù)院各部、委、直屬機(jī)構(gòu)的立法。

2、在地方立法中，省、自治區(qū)、直轄市人大的立法效力層次高于其常務(wù)委員會的立法；省、自治區(qū)、直轄市人大及其常務(wù)委員會的立法效力層次高于較大的市的人大及其常務(wù)委員會的立法；較大的市的人大立法效力層次高于其人大常務(wù)委員會的立法；同級人大及其常務(wù)委員會的立法效力層次高于同級人民政府的立法；上級人民政府的立法效力層次高于下級人民政府的立法等。

二、我國立法體制的特點1

（一）中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)

（二）多層次并存1

（三）多類結(jié)合1

第三節(jié) 全國人大專門委員會的立法權(quán)能

2004年8月28日，第十屆全國人大常委會第十一次會議在一個上午的時間里表決通過了兩部法律（即修改后的《傳染病防治法》以及《電子簽名法》）和十部關(guān)于修改法律的決定（即關(guān)于修改公路法、公司法、證券法、票據(jù)法、拍賣法、野生動物保護(hù)法、漁業(yè)法、種子法、學(xué)位條例、土地管理法等十部法律的決定），真可謂高效率，同時這些法案的質(zhì)量也是無可指責(zé)的。到底是什么樣的因素促成了全國人大常務(wù)委員會立法的高效率？其中非常重要的因素就是全國人大專門委員會的作用。人大專門委員會立法權(quán)能的發(fā)揮是全國人大或其常務(wù)委員會立法職能行使的必要條件和保障。

一、立法權(quán)還是立法權(quán)能：全國人大專門委員會在立法中的定位

立法權(quán)是立法主體依據(jù)一定的程序和權(quán)限創(chuàng)制法規(guī)范性文件的權(quán)力。這種權(quán)力的性質(zhì)是什么呢？我國學(xué)者周旺生認(rèn)為立法權(quán)是一種綜合性的權(quán)力，“就其運(yùn)行過程或內(nèi)容說，立法權(quán)包括制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止規(guī)范性文件的權(quán)力，也包括提出立法議案權(quán)、審議立法議案權(quán)、表決立法議案權(quán)、公布或批準(zhǔn)、否決規(guī)范性法文件權(quán)。”①郭道暉教授也表示了相似的觀點，他認(rèn)為立法權(quán)是一種整體的權(quán)力，包括實體性權(quán)力和程序性權(quán)力。“立法實體性權(quán)力是指法律的制定權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)、認(rèn)可權(quán)、修改權(quán)、補(bǔ)充權(quán)、解釋權(quán)、廢止權(quán)、變更或撤銷權(quán)等?！薄傲⒎ǔ绦蛐詸?quán)力是指立法過程中的有關(guān)權(quán)力，如提案權(quán)、審議權(quán)、表決權(quán)、公布權(quán)，以及立法調(diào)查權(quán)、聽證權(quán)等等?！雹诠P者也認(rèn)為立法權(quán)是一種綜合性權(quán)力或整體性權(quán)力，但不贊成將立法權(quán)內(nèi)容理解為制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止規(guī)范性文件的權(quán)力，也不贊成將這些權(quán)力理解為實體性權(quán)力，筆者認(rèn)為，制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止等權(quán)力只是立法權(quán)的表現(xiàn)形式。同樣，提出立法議案權(quán)、審議立法議案權(quán)、表決立法議案權(quán)、公布或批準(zhǔn)、否決規(guī)范性文件權(quán)是立法權(quán)的行使方式或者立法權(quán)的作用方式即立法權(quán)能。

筆者不贊成將立法權(quán)劃分為完整的立法權(quán)與不完整的立法權(quán)③，也不贊成嚴(yán)格意義上與非嚴(yán)格意義上的立法權(quán)之分④，在這里，應(yīng)明確區(qū)分立法權(quán)與立法權(quán)能，享有全部立法權(quán)能的主體是立法主體，然而不行使全部立法權(quán)能的主體并不就意味著不是立法主體。立法權(quán)能可以為立法主體完全享有，①②③

周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第325頁。

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第37頁。

周旺生教授認(rèn)為立法權(quán)可以分為完整的立法權(quán)與不完整的立法權(quán)。參看周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社

郭道暉先生認(rèn)為立法權(quán)可以分為嚴(yán)格意義上的立法權(quán)與非嚴(yán)格意義上的立法權(quán)。參看郭道暉總主編：《當(dāng)代中國1994年版，第325頁。

④立法》，中國民主法制出版社1998年版，第37頁。也可以只享有一部分另外一部分為非立法權(quán)主體享有。比如說兩高是根據(jù)《憲法》、《全國人大組織法》以及《立法法》的規(guī)定享有立法提案權(quán)，但是它不能稱之為立法權(quán)的主體，它不享有立法權(quán)。立法主體的立法權(quán)能可以分為可轉(zhuǎn)讓的立法權(quán)能以及不可轉(zhuǎn)讓的立法權(quán)能。根據(jù)世界各國的立法實踐，很多國家將立法提案權(quán)、審議權(quán)、公布權(quán)等分別賦予不同的主體，但有些立法權(quán)能必須為立法主體所享有不可轉(zhuǎn)讓如立法表決權(quán)，“一個無權(quán)對法律案進(jìn)行表決的機(jī)構(gòu)是決不能稱作立法主體的?！雹?/p>

那么全國人大專門委員會享有立法權(quán)嗎？從我國《憲法》、《全國人大組織法》以及《立法法》等的規(guī)定來看，都找不出一句明確說明全國人大專門委員會享有立法權(quán)，也沒有明確說明全國人大專門委員會是立法主體。憲法第70條對專門委員會的定位是“各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會領(lǐng)導(dǎo)下，研究、審議和擬定有關(guān)議案?！比珖舜蠼M織法第37條將憲法的規(guī)定細(xì)化為：審議人大及其常務(wù)委員會交付的議案、質(zhì)詢案以及被認(rèn)為同憲法和法律相抵觸的規(guī)范性文件；提出有關(guān)議案；對有關(guān)問題進(jìn)行調(diào)查研究，提出建議?？梢姀闹贫仍O(shè)計上，只是將全國人大專門委員會設(shè)定為輔助工作機(jī)構(gòu)，它沒有獨立的立法權(quán)。

不僅如此，從設(shè)立全國人大專門委員會的最初意圖上也可看出。肖蔚云先生曾參加現(xiàn)行憲法修改委員會秘書處的工作，他總結(jié)了全國人大設(shè)立專門委員會的幾點理由：第一、由于全國人大代表多，每年才舉行一次會議，常委會每兩個月舉行一次會議，開完會就停止工作，因而應(yīng)當(dāng)增設(shè)一些專門委員會，作為全國人大及其常務(wù)委員會的辦事機(jī)構(gòu)，協(xié)助進(jìn)行會前的準(zhǔn)備工作和會后的具體工作，并審議的提出有關(guān)議案；第二、設(shè)立專門委員會，使之在平時就可以和國務(wù)院以及兩高機(jī)關(guān)進(jìn)行接觸，了解情況，調(diào)查研究，向全國人大及其常委會提出建議，以利于全國人大及其常委會對“一府兩院”進(jìn)行監(jiān)督；第三、與國務(wù)院各部委以及法院、檢察院對口設(shè)立專門委員會，也有利于全國人大及其常委會和“一府兩院”相互配合，協(xié)調(diào)工作；第四、早在1956年全國人大就有設(shè)立八個專門委員會的設(shè)想，但由于客觀原因未能實現(xiàn)，現(xiàn)在條件具備了，故應(yīng)該設(shè)立；第五、國外議會設(shè)有專門委員會的經(jīng)驗可以借鑒②。全國人大專門委員會是全國人大及其常委會的工作機(jī)構(gòu)，而不是權(quán)力機(jī)關(guān)，它“只能就全國人民代表大會或者常務(wù)委員會交付給它的問題提出建議和意見，而不能直接以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的名義決定和處理問題?！雹?/p>

從全國人大專門委員會的實踐功能來講，也是如此，比如九屆全國人大四次會議共收到議案1040件，其中268件議案交由有關(guān)專門委員會審議。具體分配是這樣： 交付農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會審議的62件；交付財經(jīng)委員會審議的46件；交付法律委員會審議的46件；交付環(huán)境與資源保護(hù)委員會審議的45件； 交付教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會審議的31件；交付內(nèi)務(wù)司法委員會審議的31件； 交付民

④族委員會審議的5件； 交付華僑委員會審議的2件。

雖然全國人大專門委員會不享有立法權(quán)，但根據(jù)前文的分析，全國人大專門委員會享有一些立法權(quán)能，除憲法第70條以及全國人大組織法第9條、第37條對其立法提案權(quán)、立法審議權(quán)等作出規(guī)定外，《立法法》對其各方面的權(quán)能作出了細(xì)致的規(guī)定，如第12條、第24條規(guī)定了全國人大專門委員會的立法提案權(quán)；第13條、第25條規(guī)定了專門委員會對有關(guān)主體提案在列入議程之前的預(yù)先審議權(quán)；第17、30、31、32、33、34條規(guī)定了專門委員會立法過程中的審議權(quán)；第90、91條規(guī)定了專門委員會對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或法律相抵觸的審查權(quán)等。

二、全國人大專門委員會的立法權(quán)能構(gòu)成 根據(jù)我國《憲法》、《全國人大組織法》以及《立法法》等的規(guī)定，全國人大專門委員會的立法權(quán)能構(gòu)成有：

（一）立法提案權(quán)

①②③④

劉松山著：《專門委員會為何不能行使立法權(quán)和監(jiān)督權(quán)》）載《法學(xué)評論》2000年第4期，第86頁。

肖蔚云著：《我國現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第66-68頁。

肖蔚云著：《我國現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第181頁。

參看《人民日報》2002年02月27日第11版。立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？有學(xué)者認(rèn)為，提案在議學(xué)中稱為動議，在國外立法機(jī)關(guān)的議事規(guī)則中稱為提議，是指以書面形式提出的動議①。有學(xué)者則認(rèn)為，提案是指提出為供討論的議案②。美國學(xué)者司徒吉士認(rèn)為，提案是向議會提出考慮和行動的一種建議或?qū)弳柕恼铰暶?。所謂動議，是指出席會議的人，提出一個問題或意見，請求與會者予以討論或采納③。筆者認(rèn)為，所謂提案即提出議案，指享有提案權(quán)的主體向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出的動議。作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項法律法規(guī)的動議。

立法提案權(quán)是一項重要的立法權(quán)能。從立法程序上講，它的行使是法案進(jìn)入議程的必要前提，是正式立法程序啟動的必經(jīng)階段。

根據(jù)《全國人大組織法》第9、31條的規(guī)定以及《立法法》第13、25條的規(guī)定，全國人大專門委員會可以向全國人大及其常務(wù)委員會提出屬于全國人大或人大常務(wù)委員會職權(quán)范圍內(nèi)的立法議案。作為這樣的一個提案主體與別的提案主體立法權(quán)能的行使有什么不同嗎？我們來分析一下《立法法》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《立法法》第12、13條的規(guī)定，在向全國人大提出立法議案的九類主體中，關(guān)于能否列入人大的立法議程的決定方式有三種類型：一是直接列入立法議程。全國人大主席團(tuán)提出的法案，由全國人民代表大會直接列入議程進(jìn)行審議。二是由人大主席團(tuán)決定列入立法議程，這包括六類主體如人大常委會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、人大各專門委員會的立法提案。在這種權(quán)能的行使上，人大專門委員會的權(quán)能與人大常委會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院的權(quán)能是平等的；三是選擇性的決定列入人大議程，既可以由人大主席團(tuán)決定列入立法議程，也可以由全國人大交由專門委員會提出是否列入議程的意見，再決定是否列入會議議程。這包括兩類特殊的主體：一個代表團(tuán)以及30名以上的代表聯(lián)名。對于這兩類主體在什么情況下適用什么方式?jīng)Q定列入議程，《立法法》沒有規(guī)定。以上是向全國人大提出法案主體立法權(quán)能的行使情況。再看一下向全國人大常委會提出法案主體的立法權(quán)能行使情況。《立法法》第24、25條規(guī)定在向全國人大常委會提案的七類主體當(dāng)中，對于其立法提案能否列入人大常委會的立法議程的決定方式只有兩種類型：一是直接列入人大常委會立法議程，如委員長會議的提案。二是選擇性決定列入人大常委會立法議程。既可以由委員長會議直接決定列入常委會立法議程；還可以由全國人大常務(wù)委員會提交有關(guān)專門委員會審議決定，提出是否列入立法議程的意見，再決定是否列入常委會議程。從上可以看出，雖然全國人大專門委員會立法權(quán)能的行使與其他提案主體立法權(quán)能行使是一致的，但是一些提案主體立法權(quán)能的行使有時還離不開全國人大專門委員會的輔助作用。

（二）法案起草權(quán)

法案起草，是特定的機(jī)關(guān)、組織和個人在一定的立法目的指導(dǎo)下，擬定法規(guī)草案的過程④。法案 ①②③

[臺]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[臺]王堡麗：《議學(xué)理論與民權(quán)運(yùn)用之研究》，黎明文化事業(yè)公司1987年版，第137－138頁。

司徒吉士著，沈已堯譯：《會議程序規(guī)則》，香港經(jīng)濟(jì)法律出版社1987年版，第28頁。

有學(xué)者認(rèn)為，從法案的構(gòu)成看，法案起草可以有三種含義：（1）指對法案的起草，即對提交審議的立法提（動）④議的起草。這種起草至少應(yīng)當(dāng)注意使主案包括下列要素：法案或立法提議的標(biāo)題；提議的理由；要求由何機(jī)關(guān)于何時通過本提議；建議由或擬由何機(jī)關(guān)、組織或人員起草與該提（動）議相配套的法律草案、法規(guī)草案或規(guī)章草案；法的草案的主要內(nèi)容或原則、精神；接受提議的機(jī)關(guān)的名稱；提議者署名和提議日期。（2）指對附案的起草，即指由有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或人員將所擬議提交有權(quán)機(jī)關(guān)審議、表決的法的原型按一定的要求形諸于文字的活動。也就是指通常所說的法律草案起草、法規(guī)草案起草、規(guī)章草案起草。（3）指對由主案和附案結(jié)合而成的完整的法案的起草。起草是不是構(gòu)成立法過程的一項基本程序？有學(xué)者認(rèn)為法案起草是立法過程中一個必經(jīng)的、極為重要的基礎(chǔ)性階段①。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為沒有將法案起草歸結(jié)為立法程序的必要環(huán)節(jié)②。從我國《全國人大議事規(guī)則》、《全國人大常務(wù)委會議事規(guī)則》以及《立法法》的規(guī)定來看，都未將法案起草作為立法過程中一項獨立的程序階段。

全國人大專門委員會能夠行使法案起草權(quán)能?！稇椃ā返?0條第2款規(guī)定，各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會領(lǐng)導(dǎo)下，擬訂有關(guān)議案，這個議案當(dāng)然也包括立法議案?！度珖舜蠼M織法》第9條也作出了如此規(guī)定?？梢钥闯?，法案起草權(quán)是全國人大專門委員會的一項重要權(quán)能。

全國人大專門委員會法案的起草或擬定發(fā)生于以下三種情形：

第一、為了向全國人大或人大常務(wù)委員會提出立法議案而自行起草或擬定有關(guān)法案。這里涉及到一個問題，即立法提案權(quán)的主體在提出立法動議時是否一并提出法律草案？對這個問題也是存在爭議。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分提出立法動議與提出法律草案，立法動議只是提出某一種倡議，并不附帶具體內(nèi)容，而提出立法草案則不同，要求其內(nèi)容應(yīng)規(guī)范化。法律應(yīng)明確這二者不同的意義以及適用的不同程序，對于立法動議應(yīng)集中登記，交有關(guān)委員會審查決定由什么樣的主體再行提出法律草案，或者決定不予提交審議，對于立法草案待進(jìn)入審議程序再交由有關(guān)委員會審議。對法律草案的提出，應(yīng)要求法案的提出者必須提交符合規(guī)范化的法律草案，必須具備如下內(nèi)容：“

1、法案的名稱；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原則和基本架構(gòu)；

5、法案的主要條款及其內(nèi)容；

6、提案人署名、附議者聯(lián)署。對于不符合規(guī)范化要求的法案，應(yīng)當(dāng)建立退回重新修改的制度予以處理?！雹邸读⒎ǚā芬?guī)定立法提案權(quán)主體提出的是“法律案”，顯然屬于提出法律草案，即不僅有立法動議，而且要有附帶法律草案。為了行使立法提案權(quán)，全國人大專門委員會必須擬定好法律草案。

第二、接受全國人大或其常務(wù)委員會的要求，擬定法律草案。這里實際上又有兩種情況：一是作為立法提案權(quán)主體的全國人大主席團(tuán)或全國人大常務(wù)委員會在向全國人民代表大會時出法律案之前要求全國人大專門委員會起草法律草案，比如《立法法》44條明確規(guī)定：常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)研究擬訂法律解釋草案，由委員長會議決定列入常務(wù)委員會會議議程；二是作為全國人大或其常務(wù)委員會立法規(guī)劃范圍的事項，全國人大專門委員會根據(jù)全國人大或其常務(wù)委員會的要求，起草或擬定有關(guān)法律議案以便列入立法議程審議。根據(jù)《憲法》第70條以及《全國人大組織法》第9條規(guī)定的意義理解主要是指這種情形。

第三、這里專指法律委員會根據(jù)人大或人大常務(wù)委員會審議的意見對進(jìn)入立法議程的法律案進(jìn)行修改與完善的法案擬定工作，也就是在先前法律草案的基礎(chǔ)上提出法案修改稿、最后表決稿。如《立法法》第18條規(guī)定：“列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由法律委員會根據(jù)各代表團(tuán)和有關(guān)的專門委員會的審議意見，對法律案進(jìn)行統(tǒng)一審議，向主席團(tuán)提出審議結(jié)果報告和法律草案修改稿??”第22條規(guī)定：“法律草案修改稿經(jīng)各代表團(tuán)審議，由法律委員會根據(jù)各代表團(tuán)的審議意見進(jìn)行修改，提出法律草案表決稿??”。

（三）法案審議權(quán)

我國學(xué)者周旺生認(rèn)為，法案審議，是指“有法案審議權(quán)的主體，對法案運(yùn)用審議權(quán)，決定其是 參見周旺生著《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第527頁。

①②

參見苗連營著：《立法程序論》，中國檢察出版社2001年版，第166頁。

參看沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第262-266頁；另可參看張文顯主編：《法理學(xué)》，李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第高教出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第280-281頁。

③281頁。否應(yīng)當(dāng)列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動?！雹賹W(xué)者苗連營認(rèn)為，法案審議是“立法機(jī)關(guān)對列入議程的法案正式進(jìn)行審查、討論、辯論的活動?！边@兩種界定都存在一定的問題：第一種界定，考慮到了法案在立法的不同階段的審議特點，在立法被列入議事日程前可能要進(jìn)行審議以及進(jìn)入立法議程的審議兩種過程。但是，在這種界定中，將法案審議權(quán)直接歸屬到對法案能否列入議事日程的決定機(jī)關(guān)，這是不準(zhǔn)確的。比如全國人大主席團(tuán)決定將向全國人大的提案列入議程，但對其進(jìn)行初步審議可以交由全國人大專門委員會進(jìn)行。同樣，全國人大常務(wù)委員會也可以在決定將某種提案列入立法議程前，提交全國人大專門委員會進(jìn)行初步審議。第二種界定雖然明確提出審議行為的特點，即對法案進(jìn)行審查、討論與辯論。但是它將審議只作為正式程序的一個階段，而沒有考慮到在法案被列入議程前的初步審議問題。筆者認(rèn)為，法案審議是具有法案審議權(quán)的主體對法案進(jìn)行審查、討論與辯論的活動。

全國人大專門委員會在全國人大及其常務(wù)委員會立法過程中，具有一定法案審議權(quán)。主要有兩種情形；

第一種情形：全國人大專門委員會根據(jù)全國人大或全國人大常務(wù)委員會的要求，對有關(guān)提案主體提交的法案進(jìn)行審議，提出能否列入大會議程的意見，為全國人大或全國人大常委會作出列入立法議程的決定提供參考意見。在全國人大立法過程中，只有在兩類特殊的主體即一個代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名提出法案時，全國人大主席團(tuán)可能將該法案提交有關(guān)的專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見。

在全國人大常委會立法過程中，除了委員長會議提出的法案外，其余六類提案主體提出的法案都有可能由全國人大常務(wù)委員會提交有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審議，提出是否列入會議議程的意見。在這個階段，全國人大專門委員會的審議是一種法案列入議程的前置審議，但對提出的審議意見對立法主體作出能否列入大會議程提供決策依據(jù)。

第二種情形：列入立法議程后的審議。根據(jù)《立法法》第17條、18、30、31的規(guī)定：列入全國人民代表大會或全國人大常務(wù)委員會會議議程的法律案，由有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審議，提出審議意見，印發(fā)會議。從這幾條的規(guī)定來看，它主要是要求全國人大專門委員會通過審議，提出交由大會議程審議的基本主題。為了提高立法主體的立法效率，能夠使法案盡快出臺，有必要對法案的審議主題作一些限制。通常情況下，有關(guān)主體提出的法案，真正有爭議、值得認(rèn)真加以審議的條文不是很多，也就是不需要采取完全逐條審議的方式，一些條文的設(shè)計比較合理或者規(guī)定的是一些常識的問題，就沒有在這些問題上面進(jìn)行審議而浪費(fèi)時間。那么怎樣確定大會審議的主題呢？《立法法》設(shè)計的方案就是讓全國人大專門委員會先進(jìn)行審議，確定幾個重點、難點、可能爭議較大的主題由大會進(jìn)行正式審議。在這個環(huán)節(jié)，法律委員會的審議具有重要的作用。

不過，盡管在國家立法過程中，全國人大專門委員會發(fā)揮了重要的立法權(quán)能。但是它這項權(quán)能是不能同立法主體的立法權(quán)能即全國人大代表團(tuán)的審議、大會的審議、全國人大常務(wù)委員會的審議相提并論。后者的審議屬于立法程序的重要環(huán)節(jié)，具有獨立性，而全國人大專門委員會此項立法權(quán)能具有附屬性與服從性，不屬于正式立法程序中的審議環(huán)節(jié)。

（四）法規(guī)審查權(quán)

法律沖突可以說是當(dāng)今世界各國都不可避免的現(xiàn)象。在我國現(xiàn)階段，一元兩級多層級立法體制的確立，立法主體眾多，立法數(shù)量龐大，尤其是行政立法與地方立法的數(shù)量占有相當(dāng)大的比例，加上不適當(dāng)?shù)刈非蟛块T利益與地方利益，使得法律沖突更加普遍。預(yù)防或避免法律沖突的措施有很多，建立健全的法規(guī)審查機(jī)制也是一項有效的措施。①

參見周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第140頁。法規(guī)審查是特定國家機(jī)關(guān)對于有關(guān)的法規(guī)進(jìn)行合憲法與合法性的審核，防止有關(guān)法規(guī)同憲法或法律相抵觸，破壞社會主義的法制統(tǒng)一。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，全國人大常務(wù)委員會是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的審查權(quán)力機(jī)關(guān)。然而，法規(guī)審查權(quán)能的行使卻屬于有關(guān)的專門委員會。這主要考慮：

1、全國人大及其常委會都實行會議制度，全國人大每年召開一次會議，會期短，議程多，難以勝任對行政法規(guī)、自治條例和單行條例的審查任務(wù)；

2、各專門委員會是全國人民代表大會的常設(shè)機(jī)構(gòu)，在大會閉會期間，受常委會的領(lǐng)導(dǎo)，其日常工作主要是研究、審議和擬定有關(guān)議案，適合承擔(dān)這項工作；

3、在立法法出臺之前，各專門委員會已經(jīng)承擔(dān)著法規(guī)的審查工作①。

全國人大專門委員會法規(guī)審查權(quán)能的實施主要分為兩個階段：

第一個階段：審查啟動機(jī)制?！读⒎ǚā吩O(shè)計了兩種審查啟動機(jī)制。一是審查要求啟動機(jī)制。即國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市人大常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或法律相抵觸時，可以向全國人大常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求；二是審查建議提起機(jī)制。即除了提出審查要求的機(jī)關(guān)以外的其他社會主體也可以向全國人大常務(wù)委員會提出審查建議。審查建議一般先由常委會的工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，如果工作機(jī)構(gòu)研究認(rèn)為審查建議中提出的審查理由基本成立，則應(yīng)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查。否則不予送交有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查。

第二個階段：審查處理機(jī)制。全國人大專門委員會審查處理機(jī)制的過程是這樣的：首先是由全國人大專門委員會向制定機(jī)關(guān)提出審查意見。人大專門委員會對提出的法案進(jìn)行審查，如果不存在與憲法或法律相沖突的，則審查程序結(jié)束。如果發(fā)現(xiàn)有抵觸，專門委員會可以視具體情況采取兩種處理方式：一是由專門委員會以書面方式直接向制定機(jī)關(guān)提出審查意見；二是由法律委員會和有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機(jī)關(guān)到會，就法規(guī)中存在的問題作出說明，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。其次，制定機(jī)關(guān)向有關(guān)的專門委員會反饋意見。《立法法》規(guī)定，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋。最后由全國人大專門委員會向全國人大常務(wù)委員會委員長會議提出撤銷議案。根據(jù)制定機(jī)關(guān)的反饋意見，如果制定機(jī)關(guān)表示將對有關(guān)法規(guī)進(jìn)行修改，審查程序則終止。如果制定機(jī)關(guān)不予以修改，則法律委員會和有關(guān)的專門委員會則單獨或聯(lián)合向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會審議決定。

三、全國人大各專門委員會立法權(quán)能發(fā)揮的現(xiàn)實契機(jī)

全國人大專門委員會自從設(shè)立后就處于不斷的發(fā)展過程之中，就數(shù)量來講也是在不斷地增加。從第一屆至第五屆全國人民代表大會，設(shè)有民族委員會、法案委員會、預(yù)算委員會、代表資格審查委員會。其中第四屆全國人民代表大會是在“文革”時期召開的，社會主義法制遭到嚴(yán)重破壞，未設(shè)專門委員會。從第六屆全國人民代表大會起設(shè)有民族委員會、法律委員會、財政經(jīng)濟(jì)委員會、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會、外事委員會、華僑委員會。第七屆全國人民代表大會除設(shè)置上述專門委員會外，增設(shè)了內(nèi)務(wù)司法委員會。第八屆全國人民代表大會又增設(shè)了環(huán)境保護(hù)委員會。第九屆全國人民代表大會又增設(shè)了農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會，第十屆全國人民代表大會形成了9個專門委員會的格局。數(shù)量的增加，毫無疑問也是強(qiáng)化了全國人大專門委員會的立法權(quán)能，其實二者是相輔相成的。全國人大專門委員會數(shù)量的增加、立法權(quán)能的強(qiáng)化，背后都有深刻的社會動因。

前面在分析全國人大專門委員會在立法中的定位時指出，它是全國人大的工作機(jī)構(gòu)，接受全國人大的領(lǐng)導(dǎo)以及在全國人大閉會期間接受全國人大常委會的領(lǐng)導(dǎo)，行使全國人大或全國人大常委會分配的立法權(quán)能。全國人大專門委員會立法權(quán)能的強(qiáng)化與全國人大或全國人大常務(wù)委員會立法任務(wù)的增加有著必然的聯(lián)系。這里先分析一下現(xiàn)時代國家立法權(quán)能（即全國人大及其常務(wù)委員會的立法）強(qiáng)化的客觀現(xiàn)實基礎(chǔ)。隨著依法治國方略憲法地位的確立，人們就熱切地盼望并積極追求實現(xiàn)社會 ① 參看劉莘主編：《國內(nèi)法律沖突與立法對策》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第156頁。主義的法治國家，應(yīng)該說這樣的目標(biāo)在我國現(xiàn)階段是一種理性的選擇、人民的選擇和反映了我國歷史發(fā)展規(guī)律的選擇。人們追求法治落實到實際的社會生活中便是要求建立健全的社會主義法律體系，于是有了對立法的深切期待，立法的理論與實踐都得到了充分發(fā)展，從近些年來關(guān)于法治良法的爭議、立法理論的層出不窮以及《立法法》的出臺便可見一斑。確立了法治目標(biāo)只是第一步，隨之而來的便是怎樣實現(xiàn)社會主義法治國家即道路的選擇問題。近些年來學(xué)術(shù)界更是非?；钴S，意圖創(chuàng)立科學(xué)的理論提供支持。時至今日，不論是學(xué)術(shù)界還是我國的法治實踐已基本確立“自上而下的政府推進(jìn)型的法治道路”，于是政府便更加熱心立法的發(fā)展，不論是數(shù)量還是質(zhì)量，都出現(xiàn)了前所未有的提高。就第八屆全國人民代表大會及其常委會而言，在其五年任期內(nèi)，“通過了法律、有關(guān)法律問題的決定114件，八屆全國人大及其常委會在立法制度和數(shù)量上創(chuàng)下了歷屆人大之最?！雹賰H1998年一年內(nèi)，全國人大及其常委會共審議法律草案和有關(guān)法律問題的決定草案共28件，其中通過法律11件，通過關(guān)于法律問題的決定10件，還批準(zhǔn)了同外國締結(jié)的條約、協(xié)定和我國加入的公約10個②。如果說法治目標(biāo)的選擇是國家立法權(quán)能強(qiáng)化的直接原由，那么隱藏在背后的原因便是我國這些年來的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌。經(jīng)濟(jì)體制的變革深刻地塑造著社會生活的全方位。建國五十多年的歷程是我國經(jīng)濟(jì)體制探索的歷程，從計劃經(jīng)濟(jì)體制到有計劃的商品經(jīng)濟(jì)再到計劃經(jīng)濟(jì)為主、市場經(jīng)濟(jì)為輔以致最終在1992年黨的十四大上選擇了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)。市場經(jīng)濟(jì)不僅改變了社會，而且也改變了人，是人的一次解放。然而在立法上它也帶來了一些問題，傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)思維模式下建立的法律制度成為束縛市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的繩索，對其的修改又將是一項多么大的工程，不僅如此，建立保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律體系更是迫在眉睫，處于我國現(xiàn)行立法體制之頂端的國家立法不僅需要給行政立法、地方立法確定立法方向，更重要是確立社會主義法制統(tǒng)一的根基。不言而喻，擺在全國人大及其常務(wù)委員會面前的立法任務(wù)是艱巨而復(fù)雜的。

但是一個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展路徑的選擇在現(xiàn)代社會必然離不開世界其他國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的環(huán)境?，F(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展最典型的特征便是經(jīng)濟(jì)全球化，經(jīng)濟(jì)全球化試必要求經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)則環(huán)境的全球化，在法律領(lǐng)域不可避免地會產(chǎn)生法律全球化的這樣一種趨勢。WTO就是這種經(jīng)濟(jì)全球化的一種結(jié)果，反過來它又會進(jìn)一步加速經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程。中國已加入了世界貿(mào)易組織，根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)議》第16條（4）明確規(guī)定：“每一成員應(yīng)當(dāng)保證其法律、規(guī)則和行政程序，與WTO協(xié)定所附各協(xié)議中的義務(wù)相一致?！雹圻@可以認(rèn)為是WTO規(guī)則體系對各成員國法律制度上的原則性要求，我國也不例外。如此，不能不對我國現(xiàn)行法律制度提出了新的問題，我們必須對我國現(xiàn)行的法律制度作出清理，該廢除的廢除、該修改的修改，需要重新制訂的必須重新制定，這對我國現(xiàn)階段的立法不能不說提出了新的任務(wù)、新的要求。這項工作我國正在做。全國人大及其常委會、國務(wù)院從2000年即開始對有關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行清理，修改了一批法律、行政法規(guī)，國務(wù)院廢止了一部分與世貿(mào)規(guī)則不一致的行政法規(guī)、規(guī)范性文件。

誠然，在我國現(xiàn)行一元兩級多層次的立法體制下，立法任務(wù)并不都是由國家立法權(quán)機(jī)關(guān)來承擔(dān)，但是毫無疑問作為國家立法權(quán)機(jī)關(guān)的全國人大及其常務(wù)委員會在我國的立法中是占主導(dǎo)地位的，是“國家立法權(quán)力體系的核心，其他立法權(quán)的行使一般要以它為依據(jù)、為基礎(chǔ)。”④它確立其他立法主體的立法方向、立法原則甚至是立法范圍。根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，有10件事項只能專屬于國家立法權(quán)的范圍，因此，擔(dān)任國家立法任務(wù)的全國人大及其常務(wù)委員會應(yīng)是最為主要的立法主體。全國人大及其常委會立法任務(wù)雖然非常艱巨而復(fù)雜，但也應(yīng)看到它所承擔(dān)立法職能的制度制約性。其

一、從全國人大及其常務(wù)委員會組織人員數(shù)量上講，人大代表數(shù)量過多?，F(xiàn)行每屆人大代表 ①②③④

參看《光明日報》，1998年3月14日。

以上數(shù)據(jù)是根據(jù)1999年《中國法律年鑒》統(tǒng)計得出。

Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization ,Art ,16(4).參見周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第361頁。近三千人（九屆人大代表2987人），這一數(shù)字大大超過國外議員的數(shù)量，比如美國參眾兩院總的議員數(shù)量只有535人、日本國會議員763人、印度國會議員767人。全國人大常委會人員是150人左右①。人員數(shù)量過多在客觀上使得代表發(fā)表意見的機(jī)會少了，難以保證大會盡可能多聽到一些聲音，對立法質(zhì)量與立法效率都可能會產(chǎn)生一定的消極影響；其

二、從會議的會期來看，我國全國人大及其常務(wù)委員會的會期卻又過短。美國國會會期是12個月（2年內(nèi)），日本國會是150天（1年內(nèi)）、英國議會是7個月（1年內(nèi)），德國國會是25周（1年內(nèi)），印度國會每年也不少于4個月。而我國全國人大，每年召開一次會議，每次會議15天左右；至于全國人大常委會，一年一般也就召開六次會議，每次會議4天左右，全年加在一起不到四十天。第三、從會議議程來看，世界上許多國家議會的議程也是比較多，但可以看出，立法任務(wù)是它們每次會議的一項重要內(nèi)容。在我國全國人大及其常務(wù)委員會會議議程多，往往立法都沒有列入大會議程，一些常規(guī)的議程，如一府兩院的報告、上的決算方案以及下預(yù)算方案等占去了會議的議程。

然而屬于全國人大及其常務(wù)委員會專屬立法事項別的立法主體是不可插手的（立法法規(guī)定某些部分事項可以授權(quán)國務(wù)院立法），但自己的能力有限，試必會出現(xiàn)我國學(xué)者所講的行政立法權(quán)、地方立法權(quán)侵犯國家立法權(quán)的現(xiàn)象②。另外也會造成，因國家立法權(quán)的虛置，法制的統(tǒng)一、法律體系的健全等都會受到挑戰(zhàn)。那么，從現(xiàn)有的制度安排著手，只有不斷強(qiáng)化專門委員會立法權(quán)能，才是解決國家立法權(quán)的虛置問題，也才能加強(qiáng)國家立法權(quán)主體的立法能力。

四、制度設(shè)計的完善：專門委員會立法權(quán)能實施的保障

我國現(xiàn)行法律關(guān)于專門委員會的制度規(guī)定還不是很完善的，除了我國憲法第70條對專門委員會的組織領(lǐng)導(dǎo)以及職能作了原則性的規(guī)定?！度珖嗽诮M織法》第三章對憲法關(guān)于專門委員會制度規(guī)定更具體化了些。關(guān)于專門委員會立法權(quán)能比較全面的規(guī)定當(dāng)是2000年3月15日九屆全國人大制定的《立法法》了。但直到現(xiàn)在，全國人大沒有專門的憲法性文件全面規(guī)定專門委員會的有關(guān)制度，除了全國人大通過的一些關(guān)于專門委員會產(chǎn)生的文件如2003年3月6日全國人大第一次會議通過了《第十屆全國人民代表大會第一次會議關(guān)于設(shè)立第十屆全國人民代表大會專門委員會的決定》、《第十屆全國人民代表大會第一次議關(guān)于第十屆全國人民代表大會各專門委員長會組成人選的表決辦法》等。在地方上，據(jù)現(xiàn)有的資料，全國僅兩個省（吉林與江蘇）制定了省人民代表大會專門委員會工作條例（試行）。從制度的完善來講，全國人大應(yīng)專門制定專門委員會的工作條例。下面結(jié)合我國現(xiàn)行的專門委員會制度提出三點完善的設(shè)想。

（一）適當(dāng)增加全國人大專門委員會的數(shù)量。

自第一屆全國人民代表大會設(shè)立專門委員會以來，以后隨著全國人民代表大會制度的發(fā)展相應(yīng)增加了一些專門委員會，至第九屆、第十屆全國人民代表大會，已經(jīng)設(shè)立了九個專門委員會。這九個專門委員會從其職能來講基本上分為綜合性與專業(yè)性兩類：一些委員會的事務(wù)是綜合性的，如法律委員會、民族委員會、華僑委員會、外事委員會；另外一些委員會是專業(yè)性的，如財政經(jīng)濟(jì)委員會、內(nèi)務(wù)司法委員會、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會、環(huán)境與資源保護(hù)委員會、農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會。這些委員會的設(shè)置考慮到了與政府部門的對口設(shè)置，一個委員會與政府一個部門或幾個部門對口，有時也按專業(yè)設(shè)置。這九個委員會大致涵蓋了各個方面。但是從數(shù)量上來講，專門委員會的數(shù)量太少了，尤其是專門委員會與人大代表數(shù)量之比明顯不相稱。日本有專門委員會34個，韓國有17個，英國有10個，法國有12個，意大利有26個，美國目前參眾兩院共有37個。雖然，委員會數(shù)量多少并不決定代議機(jī)關(guān)的工作效率，而在于它實際上能否有效地承擔(dān)職能。但鑒于全國人大及其常務(wù)委員會立法任務(wù)以及其他任務(wù)比較繁重，現(xiàn)有九個委員會數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要。有學(xué)者建議我國人大專門委員會的數(shù)量應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上增加11個，設(shè)立20個專門委員會，它們是憲法委員會、①

第一屆、第二屆人大常委會委員79人，第三屆115人，第四屆167人，第五屆196人，第六屆至第十屆155人。

參見郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第40-49頁。② 特別行政區(qū)委員會、臺灣事務(wù)委員會、民族委員會、法律委員會、司法委員會、內(nèi)務(wù)委員會、審計監(jiān)察委員會、國防安全委員會、財政預(yù)算金融委員會、經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易委員會、農(nóng)業(yè)委員會、交通郵電建設(shè)委員會、環(huán)境資源委員會、人口衛(wèi)生委員會、教育文化委員會、科學(xué)技術(shù)委員會、外事華僑委員會、婦女兒童青少年與老年委員會、公民申訴控告委員會①。這種設(shè)立是否科學(xué)，比如將財政經(jīng)濟(jì)委員會分為幾個委員會、教育文化衛(wèi)生委員會也分成了幾個委員會等依據(jù)是什么呢？這種設(shè)立是否會造成機(jī)構(gòu)的膨脹，從而會最終導(dǎo)致其職能的發(fā)揮。依筆者的理解，在立法權(quán)能的強(qiáng)化上，全國人大應(yīng)盡快設(shè)立法律解釋委員會與監(jiān)督委員會。

（二）合理界定各專門委員會工作權(quán)限，增加專門委員會的立法權(quán)能

憲法第70條只是原則性的規(guī)定了各專門委員會的工作權(quán)限，全國人大組織法除將其具體化外，還專門對民族委員會、法律委員會工作職責(zé)作了規(guī)定：“民族委員會還可以對加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)問題進(jìn)行調(diào)查研究，提出建議；審議自治區(qū)報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的自治區(qū)的自治條例和單行條例，向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出報告。法律委員會統(tǒng)一審議向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出的法律草案；其他專門委員會就有關(guān)的法律草案向法律委員會提出意見?！痹趯嵺`中存在的突出問題是：有的綜合性委員會主管事務(wù)過分狹窄，甚至只分工聯(lián)系一兩個部門，幾年來負(fù)責(zé)檢查的法律只有一件或兩件，承擔(dān)任務(wù)過少；有的專業(yè)性委員會負(fù)責(zé)與國務(wù)院及其部門、最高人民法院、最高人民檢察院多個部門和機(jī)構(gòu)聯(lián)系（最多達(dá)20多個部門），負(fù)責(zé)檢查幾十部法律的實施情況，主管事務(wù)過分寬泛，承擔(dān)任務(wù)十分繁重②。各專門委員會工作范圍和工作時判別極大，工作范圍和職責(zé)劃分不夠清晰，不同的委員會之間存在忙閑不均、重復(fù)工作等現(xiàn)象③，在一定程度上影響了專門委員會的工作效率與質(zhì)量。應(yīng)根據(jù)實際情況對各專門委員會的工作職責(zé)作出明確界定、互相協(xié)調(diào)，尤其是法律委員會與其他專門委員會工作協(xié)調(diào)尤其是審議法案環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)?！胺晌瘑T會除了應(yīng)對法律案的內(nèi)容進(jìn)行審議外，應(yīng)著重對法律案是否同憲法相抵觸，是否與其他法律相矛盾進(jìn)行審議，并負(fù)責(zé)對法律案進(jìn)行立法技術(shù)處理。而有關(guān)的專門委員會則主要應(yīng)就法律案中的專業(yè)性問題，重點、難點問題和主要分歧意見進(jìn)行討論審議；有關(guān)專門委員會的審議意見應(yīng)當(dāng)及時印發(fā)會議。”④ 前面筆者認(rèn)為要增加專門委員會的數(shù)量，雖然增加數(shù)量是加強(qiáng)立法權(quán)能的關(guān)鍵措施，但如果在現(xiàn)有的專門委員會職責(zé)能夠承擔(dān)的范圍內(nèi)，也可進(jìn)一步增加工作職責(zé)或擴(kuò)充立法權(quán)能。筆者認(rèn)為，主要的就是設(shè)立法律解釋委員會和監(jiān)督委員會。在我國立法主體眾多，法律法規(guī)數(shù)量比較龐大的情況下，法律的模糊性、不確定性甚至法律的沖突性也在擴(kuò)大，而全國人大及其常務(wù)委員會就立法職能來講，立、改、廢的任務(wù)本來就頗為繁重，對法律的解釋與法律的監(jiān)督難能盡心盡力，這項權(quán)能若不讓其虛置，不如交由專門的委員會來加以行使，從而保障它制度設(shè)計的到位以及社會主義法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。

（三）優(yōu)化專門委員會組成人員的結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大常委會委員擔(dān)任專門委員會職務(wù)的比例。

優(yōu)化專門委員會組成人員的結(jié)構(gòu)從兩個方面著手：一方面是優(yōu)化專門委員會人員的年齡結(jié)構(gòu)。①

參見周偉：《全國人大增設(shè)專門委員會問題探討》，載《河北法學(xué)》2000年第1期。

參見尹中卿、艾志鴻、屠智鋒、趙燕：《如何完善全國人大專門委員會的構(gòu)成？》，載2003年6月3日《學(xué)習(xí)②時報》第187期。

③

如內(nèi)務(wù)司法委員會負(fù)責(zé)對最高人民法院的聯(lián)系。資源與環(huán)境保護(hù)委員會1996年工作總結(jié)和1997年工作要點中提出，為了促進(jìn)環(huán)保執(zhí)法司法，1997年該委員會聽取最高人民法院關(guān)于環(huán)保案件審理情況的匯報；又如，民族委員會1997年聽取農(nóng)業(yè)部、林業(yè)部、水利部、文化部、廣播電影電視部、國家教委、衛(wèi)生部就民族地區(qū)有關(guān)問題的匯報，也涉及到財政經(jīng)濟(jì)、環(huán)境與資源保護(hù)、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會管轄的范圍。

④

參見苗連營著：《立法程序論》，中國檢察出版社2001年版，第207頁。根據(jù)我國學(xué)者的統(tǒng)計：“從六屆人大到九屆人大，專門委員會組成人員的平均年齡從68歲下降到63歲，70歲以上的委員所占比例已經(jīng)從34%下降到0.5%。但是從年齡結(jié)構(gòu)上看，在九屆人大專門委員會216名組成人員中，71歲以上1人，61至70歲有157人，占總?cè)藬?shù)72.7%，51至60歲的43人，50歲以下的委員只有15人，占6.9%”①。這樣看來，專門委員會組成人員當(dāng)中，平均年齡還是相對偏大，中青年委員比例較小。年齡大在某一方面不利于專門委員會工作的連續(xù)性，另外也可能影響到工作的效率。因此，在年齡結(jié)構(gòu)上應(yīng)采取一定的措施，確保專門委員會組成人員的年輕化。另一方面優(yōu)化專門委員會組成人員的知識結(jié)構(gòu)。以前全國人大專門委員會帶有明顯的安排退休領(lǐng)導(dǎo)干部的色彩，從黨政軍領(lǐng)導(dǎo)崗位轉(zhuǎn)崗的干部在全國人大專門委員會占有較大的比例。當(dāng)然他們這些人也有經(jīng)驗豐富的一方面，對相關(guān)的工作領(lǐng)域也是非常熟悉，但是知識結(jié)構(gòu)、能力結(jié)構(gòu)還需要進(jìn)一步完善，比較可行的措施就是提高專家學(xué)者在全國人大專門委員會的任職比例，尤其是法律專業(yè)人士。因此有學(xué)者建議：“為了我國法制建設(shè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，我國在全國人大系統(tǒng)以及全國人大的專門委員會中，應(yīng)當(dāng)大量增加法律專業(yè)人士的比例。”② 人大常委會委員兼任專門委員會的委員，這個狀況自我國設(shè)立人大專門委員會時就存在。這樣做有很大的好處：它不僅能保證人大或其常務(wù)委員會工作的連續(xù)性、協(xié)調(diào)性，另外常委會委員參加專門委員會的工作，有利于常委員會委員對人大工作程序的了解，對擬提交常委員會審議的議案的理解，也有助于提高常委會會議的審議水平和質(zhì)量。因此，筆者也贊成這樣的建議：“為了進(jìn)一步加強(qiáng)全國人大常委會、全國人大各專門委員會的工作，在逐步實現(xiàn)全國人大常委會委員會專職化的同時，力爭使全體常委會組成人員都能進(jìn)入專門委員會工作，進(jìn)而推動專門委員會專職化的進(jìn)程。”③ 思考題1

1.立法體制的概念和種類。1

2.我國立法體制的特點。1 3.我國各立法機(jī)關(guān)在立法中的地位和權(quán)限。1

第五章 立法程序

教學(xué)目的和要求1

通過本章學(xué)習(xí)，掌握立法程序的概念、性質(zhì)及其與立法工作程序的區(qū)別，掌握立法議案的提出、立法議案的審議、立法議案的通過、法律的公布的概念和具體操作程序，掌握立法提案權(quán)、立法審議權(quán)、立法表決權(quán)、法律公布權(quán)的概念和歸屬。教學(xué)重點與難點

立法程序的概念, 我國現(xiàn)行立法程序的運(yùn)作過程 教學(xué)內(nèi)容

第一節(jié) 概述1立法程序的概念

程序一詞的含義，據(jù)《辭海》的解釋：“（1）按時間先后或依次安排的工作步驟，如工作程序、醫(yī)療程序。（2）程序設(shè)計，用電子計算機(jī)自動解算問題，需要事先確定解題過程，并有機(jī)器指令所能接受的語言描述出來，描述的結(jié)果稱為程序；編寫程序的過程稱為‘程序設(shè)計’。”（《辭海》，上海辭書出版社1979年版，下冊，第4014頁。）從這個界定來看，一個是表示過程的概念，與時間、步 ①

參見尹中卿、艾志鴻、屠智鋒、趙燕：《如何完善全國人大專門委員會的構(gòu)成？》，載2003年6月3日《學(xué)習(xí)時報》第187期。

②

參看劉莘主編：《國內(nèi)法律沖突與立法對策》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第201頁。

參見尹中卿、艾志鴻、屠智鋒、趙燕：《如何完善全國人大專門委員會的構(gòu)成？》，載2003年6月3日《學(xué)習(xí)③時報》第187期。驟相聯(lián)系；一個是計算機(jī)方面的專業(yè)術(shù)語。作為法律意義上的程序通常是指實施某項有法律影響力的行為所必須遵循的步驟與方式。

關(guān)于立法程序，其內(nèi)涵到底所指什么？國內(nèi)外學(xué)者也作了種種不同的界定，有這樣一些代表性的觀點：

1、臺灣學(xué)者胡濤解釋：“立法程序有廣泛的意義與基本的意義兩個不同的界說：廣泛的意義是指所有議事機(jī)關(guān)（包括政權(quán)的、治權(quán)的、中央的與地方的）制訂憲法、法律與行政法令及決定政策的程序。基本的意義是指中央立法機(jī)關(guān)行使其職權(quán)的程序?！保ê鷿骸读⒎▽W(xué)》，（臺）漢苑出版社1980年版，第50頁。轉(zhuǎn)引自周旺生著：《立法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第339頁。）

2、候淑雯認(rèn)為：所謂立法程序是指有權(quán)立法的機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)一定的立法目的，通過法定形式而設(shè)立的用以規(guī)范立法主體的立法行為的一系列的次序、步驟和方法。它不僅存在于法的創(chuàng)制過程中，同樣也存在于法的完備過程中。（參見候淑雯著：《立法制度與技術(shù)原理》，中國工商出版社2003年版，第166-167頁。）

3、周旺生認(rèn)為：“立法程序是有權(quán)的國家機(jī)關(guān)在制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動中，所須遵循的法定的步驟和方法。（參見周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年第2版，第286頁。）

4、有學(xué)者認(rèn)為，立法程序是有關(guān)具有特定效力的規(guī)范性文件形成、變更及廢止等過程的形式、步驟的順序和期限的法律規(guī)范的總稱。（參見馬懷德主編：《中國立法體制、程序與監(jiān)督》，中國法制出版社1999年版，第151-152頁。）

5、苗連營認(rèn)為：“立法程序就是立法主體按照一定的步驟、時序和方式，創(chuàng)制和完善法的行為過程?！薄皬撵o態(tài)上看，立法程序表現(xiàn)為立法主體進(jìn)行立法活動時的操作規(guī)程，它由步驟、時序、方式三個要素組成。”“從動態(tài)上看，立法程序則表現(xiàn)為立法主體以制定法律為目標(biāo)的一系列連續(xù)的立法行為所組成的立法過程。”（參見苗連營著：《立法程序論》，中國檢察出版社2001年版，第3-4頁。）

筆者認(rèn)為，對立法程序的界定要注意兩個方面：一是立法；二是程序。就立法而言，我們要明確什么樣的行為是立法行為，并不是產(chǎn)生所有的規(guī)范性文件的行為都是立法行為，也不是立法主體所有的活動都是立法行為，它只是特定的主體制定的規(guī)范性法文件的行為才是立法行為。從外延上看，立法行為包括法的制定行為、法的修改行為、法的補(bǔ)充行為、法的認(rèn)可行為和法的廢止行為。因此，立法程序只是適用立法行為的程序。從程序而言，它揭示的是一個事物的過程，它表示的是一個時間概念。既然表示一個過程，則這個過程的發(fā)生與發(fā)展必定表現(xiàn)為一系列的步驟，而揭示步驟內(nèi)容的則是運(yùn)作的方式。因此，理解程序則離不開方式。這樣看來，以上的觀點都揭示了立法程序的實質(zhì)問題。但較為全面的觀點應(yīng)該表述為：立法程序是立法主體在制定、修改、補(bǔ)充、認(rèn)可以及廢止法規(guī)范性文件時所必須遵循的行為步驟、方式以及期限。

二、立法程序的性質(zhì)及其法律化1

（一）立法程序的性質(zhì)1

（二）立法程序的法律化1

三、立法程序的階段劃分1

四、研究立法程序的意義1

第二節(jié) 立法議案的提出1 立法機(jī)關(guān)在審議和通過法律之前，首先要由特定的機(jī)關(guān)和人員對所要制定的法律案提出相應(yīng)的動議，通過一定的法定程序才能使某一種法案進(jìn)入立法機(jī)關(guān)的立法議程。因此，立法提案是法案進(jìn)入立法議程的起始階段，也是一項很重要的立法環(huán)節(jié)，對法案的制定有著重要的意義。在我國立法實踐中對其重視不夠，在立法理論中也對其缺乏較為深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？學(xué)者們眾說紛紜，意見不一。有學(xué)者認(rèn)為，27 提案在議學(xué)中稱為動議，在國外立法機(jī)關(guān)的議事規(guī)則中稱為提議，是指以書面形式提出的動議①。有學(xué)者則認(rèn)為，提案是指提出為供討論的議案②。美國學(xué)者司徒吉士認(rèn)為，提案是向議會提出考慮和行動的一種建議或?qū)弳柕恼铰暶?。所謂動議，是指出席會議的人，提出一個問題或意見，請求與會者予以討論或采納③。筆者認(rèn)為，所謂提案即提出議案，指享有提案權(quán)的主體向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出的動議。

作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項法律法規(guī)的動議。

其一、立法提案主體的法定性。

立法提案主體即立法提案權(quán)人是指提出立法動議的人或機(jī)關(guān)。立法提案權(quán)是指法定的機(jī)關(guān)或人員向國家立法機(jī)關(guān)提出法律動議或法律草案的權(quán)力。擁有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)或人員各國規(guī)定都不一樣④。

我國的立法提案權(quán)屬于特定的國家機(jī)關(guān)和人員。比如憲法第64條規(guī)定：憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者1／5以上的全國人民代表大會的代表的提議；立法法第12條、13條規(guī)定：全國人民代表大會主席團(tuán)、全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、一個代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名，可以向全國人民代表大會提出法律案。《立法法》第24條、25條規(guī)定：委員長會議、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務(wù)委員會組成人員十人以上聯(lián)名，可以向全國人大常務(wù)委員會提出法律案。國務(wù)院組織法、各級人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應(yīng)規(guī)定了不同的立法機(jī)關(guān)立法活動中享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案權(quán)人向立法機(jī)關(guān)提出法案的程序性規(guī)定，包括在何時向什么機(jī)關(guān)提出法案。比如說向全國人民代表大會提出法案，一般要求在全國人民代表大會期間向特定的機(jī)關(guān)提出法案。對于在全國人民代表大會休會期間，享有向全國人民代表大會立法提案權(quán)的人是否可以提出法案，應(yīng)該也是可以的，我國《立法法》第14條就規(guī)定，向全國人民代表大會提出的法律案，在全國人民代表大會閉會期間，可以先向常務(wù)委員會提出。這里有兩個問題：一是怎樣向全國人大常務(wù)委員會提出法案，是直接提交給全國人大常務(wù)委員會（全國人大常務(wù)委員會按法律規(guī)定是每兩個月召開一次會議）還是它的工作機(jī)構(gòu)？二是立法提案權(quán)向全國人大常務(wù)委員會提出屬于全國人大范圍的法案與直接向全國人大提出法案在進(jìn)入議程的程序上有什么區(qū)別？對于第一個問題，我國《立法法》沒有做出詳細(xì)規(guī)定，但實踐中的作法是可行的。對于第二個問題，《立法法》做出了特別規(guī)定，立法提案權(quán)人向全國人大常務(wù)委員會提出屬于全國人大范圍內(nèi)的法律案，須由全國人大常務(wù)委員會 ①

[臺]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[臺]王堡麗：《議學(xué)理論與民權(quán)運(yùn)用之研究》，黎明文化事業(yè)公司1987年版，第137－138頁。

司徒吉士著，沈已堯譯：《會議程序規(guī)則》，香港經(jīng)濟(jì)法律出版社，1987年版，第28頁。②③④

大致有以下情況：第一、屬于議會。如美國1787年憲法規(guī)定：本憲法所授予的各項立法權(quán)，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會。第二、屬于議會和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規(guī)定：立法創(chuàng)議權(quán)同時屬于總理和議會議員。1947年意大利憲法第71條規(guī)定：創(chuàng)制法律權(quán)，屬于政府、兩院每個議員，以及根據(jù)憲法性法律享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規(guī)定：法律草案的提出權(quán)屬于政府，議會不得提出法律草案，但有權(quán)否權(quán)政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機(jī)關(guān)和公民。如1947年意大利憲法第71條規(guī)定立法提案權(quán)屬于政府和議員外，還規(guī)定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實現(xiàn)法律創(chuàng)制權(quán)。第99條第2、3款還規(guī)定：國家經(jīng)濟(jì)與勞動會議是參眾兩院和政府的咨詢機(jī)關(guān)，享有創(chuàng)制法律權(quán)。根據(jù)法定原則并在法定范圍內(nèi)，協(xié)助擬定有關(guān)經(jīng)濟(jì)與社會問題的立法。根據(jù)一定的程序?qū)徸h以后，決定提請全國人民代表大會審議，由常務(wù)委員會向全國人民代表大會全體會議做出說明，或者由提案人向大會全體會議做出說明。《立法法》對于不同的立法提案權(quán)人的提案有不同的程序規(guī)定，比如，全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會作為提案權(quán)人向全國人民大會提出法案，由全國人大主席團(tuán)決定是否列入大會議程。但對一個代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名的立法提案權(quán)則有兩個途徑選擇：一是由主席團(tuán)決定；一是交有關(guān)的專門委員會審議后提出是否列入大會議程的意見，再由主席團(tuán)決定是否列入大會議程。

其三、立法提案效力與內(nèi)容的法定性

立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機(jī)關(guān)、組織或個人都可以在自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r候、以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鲎约河信d趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會價值，在許多情況下可能是決策機(jī)關(guān)編制立法規(guī)劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國家法律法規(guī)規(guī)定，立法提案中的立法建議提出后，立法機(jī)關(guān)一般負(fù)有必須接受和處理的義務(wù)，對其采納與不采納做出一些必要的說明。但對一般的立法建議立法機(jī)關(guān)沒有此項義務(wù)。

立法提案與法律草案有聯(lián)系也有區(qū)別。立法提案有兩種情況：一種是不僅提出制定、修改、廢止法律法規(guī)的倡議或意見，而且附帶法律草案；另一種是僅僅提出制定、修改、廢止法律法規(guī)的建議、倡議或意見，不附帶法律草案。提出法律草案的情形也有兩種：一種是有關(guān)主體在向立法機(jī)關(guān)提出立法倡議時提出法律草案（這個屬于立法提案的范疇）；另一種是立法機(jī)關(guān)已經(jīng)將某種動議（不附帶法律草案的動議）提上立法議程的情況下，由接受法律草案起草任務(wù)的某種機(jī)關(guān)、組織或個人向立法機(jī)關(guān)提出法律草案（準(zhǔn)確地說是進(jìn)入立法議程的法律起草的范疇）。筆者認(rèn)為，這兩種法律草案的提出法律意義不一樣，在立法提案中，提出的法律草案還有待立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)決定是否將其納入議事日程，而后一種情況則是法律草案已經(jīng)進(jìn)入議事日程。在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，并沒有區(qū)分附帶法律草案的立法提案和不附帶法律草案的立法提案，因此這兩種情形都應(yīng)該是立法提案的情形。

二、立法提案與立法規(guī)劃的關(guān)系

立法規(guī)劃是指有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃對我國立法機(jī)關(guān)的立法工作、國家的法律體系建設(shè)、社會主義法治目標(biāo)的實現(xiàn)等都有著非常重要的作用和意義。立法規(guī)劃對立法提案有很重要的影響。一方面，立法規(guī)劃確立的立法項目必須通過立法提案的形式進(jìn)入立法議程，才能保證立法規(guī)劃的實施和執(zhí)行。另一方面，立法規(guī)劃在很大程度上決定了立法提案的質(zhì)量，影響立法提案能否被大會提交立法議程并進(jìn)行實質(zhì)性的立法工作。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計劃）、中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）還是長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），都是立法機(jī)關(guān)在一定時期立法的基本指針或指南。雖然立法規(guī)劃不是一成不變，但它的改變必須履行一定的程序如提起、審議和表決通過等。立法規(guī)劃中所確立的立法項目必須作為立法議案被提出，這才是立法項目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項目有可能落空。同樣，立法規(guī)劃在一定程度上決定法定機(jī)關(guān)或代表提出的立法議案的質(zhì)量，就是說立法提案能否被真正納入立法議程，一定程度上受立法規(guī)劃的影響。以全國人民代表大會為例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能進(jìn)入大會議程?！皳?jù)九屆人大一次會議統(tǒng)計，共收到立法議案830件，這些議案往往僅有建議‘應(yīng)當(dāng)制定×××法’或者建議‘應(yīng)當(dāng)修改×××法’，少部分也附有法律草案。”②然而真正被納入會議議程的非常少。如果說，國家機(jī)關(guān)和代表的提案很少被提交大會議程，有可能傷害提案人的積極性的話；另一方面也要看到，提案不應(yīng)是想當(dāng)然的行為，①

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

李林：《立法權(quán)與立法民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。② 它應(yīng)該結(jié)合國家發(fā)展的實際需要，并考慮國家的立法規(guī)劃。

立法提案也是一條有效的修正立法規(guī)劃的途徑。立法規(guī)劃確定的立法項目不一定非常適合或貼切，有時必須作一些調(diào)整。在法定的提案主體提出的某一動議（其不包括在立法規(guī)劃的立法項目中）經(jīng)過立法機(jī)關(guān)一定的審查程序后，決定其應(yīng)該被納入大會議程或正式提上立法日程，則立法機(jī)關(guān)應(yīng)啟動一定的程序修正立法規(guī)劃，使其變得更加完善和具有可執(zhí)行性。

三、立法提案列入立法會議議程

一般來講，立法提案是立法形成階段的起點，即正式立法程序啟動的導(dǎo)引，然而有立法提案并不必然就進(jìn)入正式的立法程序，一種立法提案是否進(jìn)入立法日程，由立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定程序和標(biāo)準(zhǔn)，決定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法會議議程是正式立法程序的開始，此前都是立法的序幕。不過，立法提案要進(jìn)入立法會議議程要經(jīng)歷一定的審議或?qū)彶檫^程，什么樣的立法提案能夠進(jìn)入立法會議議程以及怎樣進(jìn)入立法會議議程，一般由國家法律來規(guī)定。我國法律規(guī)定了立法提案進(jìn)入會議議程的法律程序，而沒有規(guī)定什么樣的立法提案才能進(jìn)入立法會議議程。

（１）立法提案進(jìn)入立法會議議程的法律依據(jù)

雖然我國沒有一部法律法規(guī)為立法提案進(jìn)入立法會議議程提供法律依據(jù)，但筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃可以作為立法提案進(jìn)入立法會議議程的法律依據(jù)。立法規(guī)劃就是有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃決定了立法提案能否被大會提交立法議程。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計劃）還是中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）以及長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），它都是立法機(jī)關(guān)在一定時期立法的基本指針或指南。立法規(guī)劃中所確立的立法項目必須作為立法議案被提出，這是立法項目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項目有可能落空，也就有可能影響立法規(guī)劃的執(zhí)行。如果立法機(jī)關(guān)不以立法規(guī)劃為依據(jù)，列入議程的立法提案的不是立法規(guī)劃的立法項目，那么立法規(guī)劃的制定就失去了意義。很多國家通過法律規(guī)定，立法依據(jù)立法規(guī)劃進(jìn)行。如保加利亞的《規(guī)范性文件法》規(guī)定，立法工作必須按計劃進(jìn)行。依照該法第19條，只有國民議會常設(shè)委員會和議員，才有權(quán)向國民議會提交不在法律草案工作計劃之內(nèi)的法律草案②。我國全國人大和國務(wù)院以及不少地方立法機(jī)關(guān)也制定過立法規(guī)劃或立法計劃。因此，立法提案權(quán)的主體提案時應(yīng)考慮立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃，立法機(jī)關(guān)對立法提案能夠進(jìn)入立法議會議程的審查依據(jù)主要也是立法規(guī)劃。當(dāng)然，如同立法規(guī)劃可以通過一定的程序加以修正一樣，有些非立法規(guī)劃中的立法項目提案經(jīng)由立法機(jī)關(guān)審議，并確定其有立法的必要性、可行性和緊迫性時，也可以列入立法議程。

（2）立法提案列入立法會議議程的程序

很多國家對于立法提案權(quán)的主體提交的立法提案都規(guī)定了一個列入立法會議議程的法定程序。比如美國規(guī)定，國會所有的立法提案都須提交小組委員審議，在這個過程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委員會審議，又會淘汰一部分立法提案，然后經(jīng)過一院全體會議審議、兩院協(xié)商委員會審議等程序，最后能夠進(jìn)入立法議會議程的不到原先總提案的5％。

我國的立法法、全國人大組織法、全國人大議事規(guī)則規(guī)定，凡由一個代表團(tuán)或者30名以上的代表向全國人大提出的法律案，由主席團(tuán)決定是否列入會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入會議議程。凡由其他享有立法提案權(quán)的主體所提出的法律案，由主席團(tuán)決定是否列入會議議程，常委會組成人員10人以上聯(lián)名提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務(wù)委員會會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入常務(wù)委員會會議議程；不列入常務(wù)委員會會議議程的，應(yīng)當(dāng)向常務(wù)委員 ①

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第784頁。② 會會議報告或者向提案人說明。其他機(jī)關(guān)向全國人大常委會提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務(wù)委員會會議議程，或者先提交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務(wù)委員會會議議程。如果委員長會議認(rèn)為法律案有重大問題需要進(jìn)一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務(wù)委員會提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案權(quán)的主體對于所提的法案是否有權(quán)撤回，一般地來講，立法機(jī)關(guān)都規(guī)定視法案提交審議的程度來決定。我國法律法規(guī)規(guī)定有不相一致一處。全國人大組織法規(guī)定：向全國人大提出的議案，在交付表決前，提案人要求撤回的，對該議案的審議即行終止。這實際上等于賦予提案人以撤回議案的絕對權(quán)力，這是不合適的。這里沒有區(qū)分兩種情況：一種是提交了立法提案，但尚未提交有關(guān)部門審議，如果提案人要求撤回，應(yīng)該說是允許的，這就等于實際沒有提交一樣。另外一種情況就是，提案人提交了立法提案，并且立法機(jī)關(guān)已對其進(jìn)行審議、已列入會議議程時，提案人就不能享有絕對撤回的權(quán)力。原因在于，該提案所表達(dá)的已不僅僅是提案人自己的意思表示，而同時凝聚了審議機(jī)關(guān)和人員的智慧和勞動。如果允許提案人隨意撤回，勢必使立法程序的啟動處于不穩(wěn)定狀態(tài)，而且還會造成立法資源的浪費(fèi)。在2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》中對立法提案的撤回做了更為完善的規(guī)定。全國人大及其常委會區(qū)分三種不同情形，分別規(guī)定了法律案的撤回程序。第一種情況，提案人雖已提請審議，但全國人民代表大會或全國人大常委會尚未列入大會議程，如提案人提出撤回請求，則該法律案的撤回即刻生效。第二種情況，法律案已交付表決，則提案人提出的法律案的撤回請求無效。第三種情況，對于提請審議的法律案已列入全國人民代表大會或全國人大常委會的會議議程，而在交付表決前提案人提出撤回請求的，《立法法》規(guī)定，在全國人民代表大會舉行會議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明理由，經(jīng)主席團(tuán)同意，并向大會報告后，多數(shù)代表不持異議，則允許提案人撤回法律案；在全國人大常委會舉行會議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明撤回理由，經(jīng)委員長會議同意，并向常委會報告后，若多數(shù)常委會組成人員不持異議，則提案人撤回法律案。

四、我國立法提案制度存在的問題及完善對策

我國立法動議和法律草案的提出方面，存在有這樣幾個問題：第一、立法提案權(quán)的主體不全面。我國現(xiàn)實的做法與法律規(guī)定不一致，例如，從1988年以來，我國三次修改憲法共十七條，最初的修憲動議均由中共中央提出，且我國《立法法》關(guān)于立法提案權(quán)的主體均無規(guī)定政黨可以提出議案，更別說其他八個民主黨派了，對于一定數(shù)量的公民是否可以提案也沒有規(guī)定，立法提案權(quán)的主體范圍較小。第二、議案的提出數(shù)量與進(jìn)入議程的數(shù)量之間存在障礙。在全國人大召開每次會議時，全國人大代表提出議案數(shù)量的多少與進(jìn)入議程的議案數(shù)量并無必然的關(guān)系①，而且每次全國人大開會時，都有一些常規(guī)議程如一府兩院的工作報告、政府預(yù)決算報告等，占據(jù)了大量的時間，從而導(dǎo)致進(jìn)入全國人民代表大會議程的立法議案就更少了。對于全國人民代表大會來講，如果代表的提案得不到重視的話，勢必影響提案人的積極性，人民的意志就無法表達(dá)出來。這應(yīng)該是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法動議和立法草案的提出，應(yīng)該通過法律加以詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)我國的法律，享有立法提案權(quán)的人可能只提出立法動議并不提出法律草案，或者提出立法動議的同時也提出立法草案，法律應(yīng)該對提出動議和提出法律草案加以區(qū)別，或者確定一定范圍的提案在提出動議時必須提出法律草案及其說明，以提高我國立法提案的質(zhì)量。①

如八屆人大期間，人大代表及代表團(tuán)共提出議案3369件（不包括人大代表及代表團(tuán)提出的各種立法建議），列入議案即交付專門委員會審議的僅566件。參看全國人大常委會副委員長田紀(jì)云在1998年3月10日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《全國人民代表大會常委會工作報告》，載1999年的《中國法律年鑒》。還有九屆人大一次會議期間，全國人大代表及代表團(tuán)共提出議案2782件，列入議程即方交付專門委員會審議的僅190件；九屆人大二次會議期間，全國人大代表及代表團(tuán)提出議案916件，列入議程即交付專門委員會審議的僅195件。以上資料根據(jù)1999、2000年《中國年鑒》統(tǒng)計得出。

鑒于此，筆者認(rèn)為完善我國提出法案的程序的對策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定機(jī)關(guān)和組織的事情，我國關(guān)于立法提案權(quán)的規(guī)定中，關(guān)于立法提案權(quán)主體的范圍規(guī)定過于狹窄，而且與現(xiàn)實立法實踐不相符合。中國共產(chǎn)黨中央委員會就有向全國人大提出過法案的事，其他社會團(tuán)體和組織在法案的提出與起草過程中也發(fā)揮過重要作用，因此，我國立法提案權(quán)享有的主體應(yīng)增加：中國共產(chǎn)黨、各民主黨派、共青團(tuán)、工會、婦聯(lián)等社會組織。另外，我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，人民是國家的主人，但是廣大人民群眾卻不能依法直接向立法機(jī)關(guān)提出法案，而世界上其他國家，人民享有立法創(chuàng)制權(quán)是憲法法律規(guī)定的權(quán)利。例如，奧地利憲法規(guī)定，20萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；意大利和瑞士規(guī)定，5萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；索馬里規(guī)定，1萬以上選民可以聯(lián)名提出法案①。從我國的國家性質(zhì)以及發(fā)揮社會主義民主制度的優(yōu)越性的角度來講，我國也應(yīng)規(guī)定一定人數(shù)的公民可以向國家立法機(jī)關(guān)提出法律草案，我國有學(xué)者曾提出過建議：“應(yīng)當(dāng)允許50萬以上選民聯(lián)名可以向全國人大提出法案；30萬選民聯(lián)名可以向全國人大常委會提出法案；20萬以上選民聯(lián)名可以向省級人大提出法案；15萬以上選民聯(lián)名可以向省級人大常委會提出法律草案；10萬以上選民可以向較大的市的人大提出法案；8萬以上的選民可以向較大的市的人大常委會提出法律草案?！雹谄浯?，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分提出立法動議與提出法律草案，并且進(jìn)一步規(guī)范法律草案的提出。我國法律應(yīng)明確規(guī)定立法動議的提出與法律草案提出有不同的要求，立法動議只是提出某一種倡議，并不附帶具體內(nèi)容，而提出立法草案則不同，要求其內(nèi)容應(yīng)規(guī)范化。法律應(yīng)明確這二者不同的意義以及適用的不同程序，對于立法動議應(yīng)集中登記，交有關(guān)委員會審查決定由什么樣的主體再行提出法律草案，或者決定不予提交審議，對于立法草案待進(jìn)入審議程序再交由有關(guān)委員會審議。對法律草案的提出，應(yīng)要求法案的提出者必須提交符合規(guī)范化的法律草案，必須具備如下內(nèi)容：“

1、法案的名稱；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原則和基本架構(gòu)；

5、法案的主要條款及其內(nèi)容；

6、提案人署名、附議者聯(lián)署。對于不符合規(guī)范化要求的法案，應(yīng)當(dāng)建立退回重新修改的制度予以處理?！雹?/p>

第三節(jié)

立法議案的審議(立法審議)立法審議也稱法律草案的審議，是指立法機(jī)關(guān)對列入議程的法律案進(jìn)行審查、討論與辯論的行為。法案審議也就是對所提出的法案是否符合社會的立法需求、立法條件與時機(jī)是否成熟、法案本身的形式與內(nèi)容是否符合一定的要求等一系列合法性、政策性與技術(shù)性問題，由立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定的程序?qū)Ψò赴l(fā)表意見，進(jìn)行最后階段的可行性論證、修復(fù)、補(bǔ)充和完善的過程。法案審議的質(zhì)量如何，關(guān)系法案的表決與通過，關(guān)系著法案對民意的反映程度。我國的全國人民代表大會組織、全國人民代表大會常委會組織法、全國人大議事規(guī)則、全國人大議事規(guī)則、全國人民代表大會和地方各級人民代表大會組織法、立法法以及其他法律法規(guī)對我國的法案審議程序都有比較詳細(xì)的規(guī)定。

一、審議前的準(zhǔn)備

不管是全國人大立法時還是全國人大常委會立法時，一旦法案被列入其會議議程，在進(jìn)入正式審議之前，都必須做好一些審議前的準(zhǔn)備工作。這些準(zhǔn)備工作一般有：提案主體應(yīng)當(dāng)向會議提供法案的有關(guān)資料，包括背景材料、調(diào)研情況、各方面的意見等；在舉行會議的一定時期之前，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將法案，包括法律草案、關(guān)于法律草案的說明，及其他有關(guān)資料印發(fā)代表或委員。只有讓代表掌握充分的信息資料，了解與立法有關(guān)的各方面的基本情況，這不僅是人民代表基本的權(quán)利，也 ①

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第438頁。

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第②280頁。

③

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

是代表履行其權(quán)利的必要前提。

審議前的準(zhǔn)備工作對于提高審議的質(zhì)量與效率都是至關(guān)重要的。我國全國人大議事規(guī)則規(guī)定，在會議舉行的一個月前，將準(zhǔn)備提請會議審議的法律草案發(fā)給代表。全國人大常委會議事規(guī)則規(guī)定，在會議舉行七日以前，將開會日期、建議會議討論的主要事項，通知常委會組成人員，但未明確規(guī)定將法律草案發(fā)給代表。剛剛出臺的立法法第十五條規(guī)定，常務(wù)委員會決定提請全國人民代表大會會議寓言的法律案，應(yīng)當(dāng)在會議舉行的一個月前將法律草案發(fā)給代表。其第二十六條規(guī)定，列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)在會議舉行的七日前將法律草案發(fā)給常務(wù)委員會的組成人員。

二、審議方式

我國法律法規(guī)對全國人大及其常委會規(guī)定了不同的審議方式。全國人民代表大會審議法律案的方式主要有：第一、各代表團(tuán)審議。一般以一個省組織成一個代表團(tuán)對被列入全國人民代表大會議程的法律案進(jìn)行審議。第二、專門委員會審議。由各專門委員會接受全國人民代表大會主席團(tuán)的委托對被列入全國人民代表大會議程的法律案進(jìn)行審議。第三、法律委員會審議。對被列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由法律委員會根據(jù)各代表團(tuán)和有關(guān)的專門委員會的審議意見，對法律案進(jìn)行統(tǒng)一審議。第四、主席團(tuán)審議。由全國人民代表大會主席團(tuán)對由法律委員會寓言后的法律案進(jìn)行綜合審議。第五、全國人大常委會審議。受全國人民代表大會的委托，由常委會對被列入大會議程的法律案進(jìn)行審議。第六、代表大會全體會議審議。法律案在審議中有重大問題需要進(jìn)一步研究的，經(jīng)主席團(tuán)提出，由全國人民代表大會全體會議審議

全國人大常委會審議法律案的方式，根據(jù)我國法律法規(guī)特別是立法法的第二十七條的規(guī)定，主要有三種：第一、常務(wù)委員會分組會議。由常務(wù)委員會分組會議對被列入人大常委會的法律案進(jìn)行初步審議。第二、專門委員會和法律委員會審議。由專門委員會和法律委員會對被列入人大常委會議程的法律案進(jìn)行審議，提出審議意見。第三、常務(wù)委員會會議審議。由全國人大常委會對被列入大會議程的法律案進(jìn)行審議。

三、審議步驟

全國人大對于被列入大會議程的法律案的審議步驟有以下方面：第一、在全體會議上，由提案機(jī)關(guān)或人員或者指派有關(guān)人員向大會作法律草案的說明。說明的內(nèi)容一般包括：立法理由、法律草案的起草經(jīng)過、法案的基本精神及主要問題等。第二、各代表團(tuán)和有關(guān)的專門地進(jìn)行審議，向大會主席提出審議意見，并印發(fā)會議。第三、法律委員會各代表團(tuán)和有關(guān)專門委員會的審議意見，對法律草案進(jìn)行統(tǒng)一審議，并向大會主席團(tuán)提出審議結(jié)果的報告和法律草案修改稿，對重要的不同意見，應(yīng)當(dāng)有審議結(jié)果報告中予以說明。第四、大會主席團(tuán)審議通過上述報告和修改稿后，印發(fā)會議，并將修改全的法律草案提請大會全體會議表決。對法律案在審議中有重大問題需要進(jìn)一步研究的，經(jīng)主席團(tuán)提出，由大會全體會議決定，可以授權(quán)常務(wù)委員會根據(jù)代表的意見進(jìn)一步審議，作出決定，并將決定情況向全國人民代表大會下次會議報告；也可以授權(quán)常務(wù)委員會根據(jù)代表的意見進(jìn)一步審議，提出修改方案，提請全國人民代表大會下次會議審議決定。

全國人民代表大會常委會審議法律案的步驟有：第一、在全體會議上聽取提案人的說明，由人大常委會分組會議進(jìn)行初步審議。第二、由專門委員會和法律委員會進(jìn)行審議，提出法律草案修改情況和主要問題。第三、在全體會議上聽取法律委員會關(guān)于法律草案修改情況和主要問題的匯報，由分組會議進(jìn)一步審議。第四、由法律委員會對法律案進(jìn)行統(tǒng)一審議，提出關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報告。第五、在全體會議上，聽取法律委員會關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報告，由分組會議對法律草案修改稿進(jìn)行審議。第六、常務(wù)委員會審議法律案時，根據(jù)需要，可以召開聯(lián)組會議或者全體會議，對法律草案中的主要問題進(jìn)行討論。

四、審議時間的限制

世界很多國家考慮到立法審議的具體情況，一般都以法律確定立法草案的討論時間，對審議過程的法案的討論與辯論進(jìn)行時間限制。在我國，根據(jù)《中華人民共和國全國人民代表大會議事規(guī)則》 33 第５０條的規(guī)定，代表大會全體會議上的發(fā)言的，每人可以發(fā)言兩次，第一次不超過１０分鐘，第二次不超過５分鐘。第５１條規(guī)定，主席團(tuán)成員和代表團(tuán)團(tuán)長或者代表團(tuán)推選的代表在全體會議上發(fā)言的，每人可以就同一議題發(fā)言兩次，第一次不超過１５分鐘，第二次不超過１０分鐘。經(jīng)會議主持人許可，發(fā)言時間可以適當(dāng)延長。

《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》第２９條規(guī)定，常務(wù)委員會組成人員和列席會議的人員在全體會議上的發(fā)言，不超過１０分鐘；在聯(lián)組會議上，第一次發(fā)言不超過１５分鐘，第二次對同一問題發(fā)言不超過１０分鐘。事先提出要求，經(jīng)會議主持人同意的，可以延長發(fā)言時間。

第四節(jié) 立法議案的通過

一、通過立法議案的形式1

（一）立法議案的通過的概念1

（二）通過立法議案的形式1

二、通過立法議案的表決制形式1

（一）表決制概念1

（二）表決方式1

（三）表決結(jié)果及通過原則1

三、通過立法議案的審批制形式1

（一）審批制概念1

（二）審批制適用1 第五節(jié)

法律的公布1

一、法律的公布與法律公布權(quán)1

（一）法律的公布的概念1

（二）法律公布權(quán)的歸屬及其分類1

二、公布法律的時間和形式1

（一）公布法律的時間和形式1

（二）法律的公布與法律的生效1 思考題1

1．立法程序的概念、性質(zhì)及其法律化。1

2．立法議案的提出、審議、表決和法律的公布的概念及其與相關(guān)概念的區(qū)別。1 3．立法議案的提出、審議、表決和法律的公布的具體程序。1

第五章 立法預(yù)測與立法規(guī)劃

教學(xué)目的和要求1

通過本章學(xué)習(xí)，掌握立法預(yù)測和立法規(guī)劃的概念、意義和程序，了解立法預(yù)測和 立法規(guī)劃的種類。教學(xué)重點與難點

立法預(yù)測的步驟 立法規(guī)劃的編制

教學(xué)內(nèi)容,第一節(jié) 立法預(yù)測1

一、立法預(yù)測的概念、任務(wù)和意義1

（一）立法預(yù)測的概念1 我國立法學(xué)專家周旺生教授認(rèn)為：“所謂立法預(yù)測，就是運(yùn)用一定的方法和手段，對立法的發(fā)展趨勢和未來狀況進(jìn)行考察和測算?！雹龠€有學(xué)者認(rèn)為：“立法活動中的預(yù)測，是采用專門的科學(xué)方法和手段，以獲得有關(guān)立法的未來狀況和發(fā)展趨勢的預(yù)測資料的過程?！雹谶@兩個概念都揭示了立法預(yù)測 ①②

周旺生：《立法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第498頁。

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第778頁。

的內(nèi)容和實質(zhì)，即對立法的發(fā)展趨勢和未來狀況進(jìn)行預(yù)測。但兩個概念都存在相同的不完善之處：第一，它們沒有揭示出立法預(yù)測的主體。也許可以說，誰（不管什么樣的主體）都可以對立法的發(fā)展趨勢和未來狀況進(jìn)行預(yù)測，這樣，立法預(yù)測還有什么目的和意義呢？第二，它們沒有揭示出立法預(yù)測在立法中的地位。這也許是我國立法學(xué)界流行的看法，也是立法實踐對立法預(yù)測沒有引起足夠重視的原因。筆者吸收以上兩個概念中的合理之處，對立法預(yù)測作如下界定：立法預(yù)測是立法準(zhǔn)備的必要環(huán)節(jié)，是立法主體組織有關(guān)專家、學(xué)者以及其他人員進(jìn)行的，運(yùn)用一定的科學(xué)手段和方法，獲得有關(guān)立法的未來狀況和發(fā)展趨勢的預(yù)測資料的活動。從這個概念可以看出，立法預(yù)測有如下特征：

第一、立法預(yù)測是立法準(zhǔn)備的必要環(huán)節(jié)。任何一項立法活動啟動時，都必須要進(jìn)行一系列的立法準(zhǔn)備工作。進(jìn)行立法準(zhǔn)備工作是立法主體正式啟動立法程序進(jìn)行具體某一項目立法的前提。確立立法預(yù)測是立法準(zhǔn)備的必要環(huán)節(jié)，也就是要說明，立法預(yù)測在立法工作中的地位以及立法機(jī)關(guān)或立法主體進(jìn)行立法準(zhǔn)備工作的主要內(nèi)容。

第二、立法預(yù)測的主體是享有立法權(quán)的有關(guān)國家機(jī)關(guān)也就是立法主體。并不是說別的主體不可以進(jìn)行立法預(yù)測，但這樣的立法預(yù)測對于立法工作沒有什么意義。筆者在這里所講的立法預(yù)測是對立法活動有意義有影響的活動。因此正式意義上的立法預(yù)測是由立法主體組織的有關(guān)專家、學(xué)者和其他人員所進(jìn)行的活動。為什么立法主體組織有關(guān)專家、學(xué)者和其他人員進(jìn)行立法預(yù)測呢？這是因為立法預(yù)測是一項要求一定的科學(xué)技術(shù)的、涉及領(lǐng)域較為廣泛的活動，單是立法機(jī)關(guān)的人員來說在很多情況下是沒有辦法完成的。

第三、立法預(yù)測的目的和任務(wù)是獲得立法的未來狀況和發(fā)展趨勢的預(yù)測資料。也就是說，這種行為活動的目的，是揭示出法律調(diào)整社會關(guān)系的客觀需要，科學(xué)地預(yù)見立法的近期的和長期的結(jié)果及其社會效果，以及預(yù)見法律調(diào)整形式和方法中可能發(fā)生的變化，從而為立法主體的立法活動提供借鑒和參考。

（二）立法預(yù)測的任務(wù)1 立法預(yù)測是立法主體組織有關(guān)專家、學(xué)者以及其他人員進(jìn)行的預(yù)測立法的未來狀況和發(fā)展趨勢的活動，這種活動一般有以下方面的內(nèi)容或任務(wù)。

第一，對立法的社會背景的預(yù)測。立法預(yù)測是政治和社會經(jīng)濟(jì)預(yù)測的一個重要的組成部分。社會的發(fā)展是一個協(xié)調(diào)的過程，這個協(xié)調(diào)過程不僅包括經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑（法律是上層建筑的組成部分）的協(xié)調(diào)過程，而且在上層建筑內(nèi)部也是一個協(xié)調(diào)發(fā)展的過程。也就是，立法首先反映社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，立法還要與社會領(lǐng)域中的其他社會現(xiàn)象的發(fā)展有不可分割的聯(lián)系。因此，研究立法預(yù)測，就要對立法所處的社會經(jīng)濟(jì)、政治以及文化背景進(jìn)行預(yù)測，科學(xué)地預(yù)見社會經(jīng)濟(jì)、政治與文化等的發(fā)展規(guī)律，以使立法能夠真實地反映社會發(fā)展的客觀規(guī)律。

第二，對立法的社會需求的預(yù)測。社會關(guān)系的發(fā)展尤其是社會利益關(guān)系的發(fā)展，雖然都不必然導(dǎo)致規(guī)范的需求，但有時會引致一定社會規(guī)范的需求。這種滿足社會需求的規(guī)范形式有多種，道德的、宗教的、政策的等等多種形式，在什么情況下會導(dǎo)致對立法的社會需求，這是科學(xué)的立法預(yù)測的一項任務(wù)。

第三，對立法制度本身發(fā)展的規(guī)律性的預(yù)測。立法制度作為社會發(fā)展的某一領(lǐng)域，它又有自已發(fā)展的相對獨立性，即有自己的發(fā)展規(guī)律。如立法權(quán)力體制的演變，是中央集權(quán)型的還是地方分權(quán)型或者是中央與地方分權(quán)相結(jié)合的等。就立法的發(fā)展規(guī)律來說，這包括整個立法及其一般的發(fā)展趨勢，各個具體的立法部門（如憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等）的發(fā)展趨勢，各項具體的法律制度（如合同制度、婚姻制度、所有權(quán)制度等）的發(fā)展趨勢，各項具體的法律規(guī)范的發(fā)展趨勢等。作為科學(xué)的立法預(yù)測來說，要分析與考察立法制度本身的發(fā)展變化，摸索其發(fā)展的規(guī)律性，為科學(xué)的立法創(chuàng)造條件。

第四，對立法與法律制度其他領(lǐng)域的關(guān)系進(jìn)行預(yù)測。任何社會的立法都不是獨立的發(fā)生作用的，一個國家的立法制度多么健全與完善，如果與之配置的法律制度的其他領(lǐng)域跟不上，立法質(zhì)量怎么 35 好，怎么高那都是紙上談兵，不會有什么實際作用的。比如說，一個國家的法律制度資源是有限的，如果僅僅投資于立法，建立了比較完善的法律體系，但對于司法、執(zhí)法就有可能投入不足。作為法律制度系統(tǒng)的運(yùn)行來說，就不是科學(xué)與合理地，就有可能造成系統(tǒng)運(yùn)行的障礙。因此，進(jìn)行立法預(yù)測就要對立法實現(xiàn)的相關(guān)環(huán)節(jié)要了解，即不僅注重立法的生產(chǎn)能力，還要了解社會的接受能力。也就是要預(yù)測立法的某一個部門或某一項法律文件的預(yù)期的社會效果以及影響立法預(yù)期社會效果的因素。

（三）立法預(yù)測的意義1

立法預(yù)測作為立法準(zhǔn)備的一個必要環(huán)節(jié)，有著它特定的功能和作用。

第一、立法預(yù)測能夠從總體上保證立法與社會發(fā)展的協(xié)調(diào)性。我們知道法律反映社會發(fā)展的規(guī)律的，社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)從根本上決定了法律的產(chǎn)生、發(fā)展與變化，然而法律畢竟是屬于社會上層建筑的范疇，它并不必然隨著社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化而變化，有時侯它會出現(xiàn)滯后性，從而又可能對社會發(fā)展起著制約作用。如果能夠做到立法與社會發(fā)展的一致性，使立法能夠發(fā)揮它應(yīng)有的社會功能，就應(yīng)該發(fā)揮社會主體的主觀能動性，從社會發(fā)展的表象或現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)社會的內(nèi)在規(guī)律，并用立法的形式去表述社會發(fā)展的規(guī)律，就可能避免社會發(fā)展與立法的沖突或不協(xié)調(diào)。這個功能就是立法預(yù)測的功能。

第二、立法預(yù)測能夠保證立法體系發(fā)展的一致性。我們過去在錯誤的立法指導(dǎo)思想下，不去做認(rèn)真細(xì)致的立法預(yù)測工作，只是在某些部門的要求下，或社會發(fā)展的緊迫性下，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，一些法案帶著應(yīng)急的面孔紛紛出臺，造成法律體系的雜亂無章，內(nèi)容互相沖突、抵觸、不協(xié)調(diào)。立法預(yù)測在某種程度避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。因為立法預(yù)測不僅要注重社會發(fā)展的規(guī)律性，還要注重法律制度發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性。所謂法律制度發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性，就是把法律制度的發(fā)展作為一個整體來看，考察其發(fā)展的趨勢，做出科學(xué)地預(yù)見。從而保證法律內(nèi)容的內(nèi)在同一性，法律體系的內(nèi)在一致性。

第三、立法預(yù)測能夠在一定程度上保證立法的高質(zhì)量。不管是建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)也好，還是確立社會主義依法治國方略也好，還是順應(yīng)歷史發(fā)展的潮流也好，立法質(zhì)量問題在我國目前筆者認(rèn)為是最為迫切要加以考慮和認(rèn)真對待的問題。所謂高質(zhì)量的立法，不能不反映社會的發(fā)展規(guī)律；所謂高質(zhì)量的立法，不能不體現(xiàn)立法本身的發(fā)展規(guī)律；所謂高質(zhì)量的立法，不能不注重在社會實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性。實現(xiàn)立法的高質(zhì)量靠什么，當(dāng)然它取決于許多因素，但是如果立法部門認(rèn)真做好立法預(yù)測工作，真正在立法時做到立法能夠最大限度地真實地反映社會發(fā)展的客觀規(guī)律，立法能最大限度地體現(xiàn)其內(nèi)在發(fā)展的一致性，立法能最大限度地在社會得以實現(xiàn)，這樣的立法質(zhì)量還會是低的嗎？

第四、立法預(yù)測能夠保證立法最大程度地在社會上得以實現(xiàn)。雖然表面上看，立法僅僅是立法部門的事，只要立了法，立法部門就算完成了任務(wù)，但實際上，立法本身不是目的，立法的目的最終是能夠在社會上得以實現(xiàn)，成為人們行為方式的準(zhǔn)則，成為社會上人們的生活方式。立法部門或者立法主體的立法權(quán)威不是靠立法的數(shù)量來體現(xiàn)的，也不單純靠立法的質(zhì)量來體現(xiàn)的，當(dāng)然它們也是不可少的，但那不是最根本的，最根本的就是立法效益即立法能取得很高的立法效益。這應(yīng)該是立法主體權(quán)威樹立的根本指標(biāo)。立法效益的取得雖然離不開高質(zhì)量的立法，但重要的是社會的接受條件，社會的司法與執(zhí)法能力、社會公民的自覺遵守程度。因此做好立法預(yù)測，科學(xué)地預(yù)見社會對立法的接受能力，社會的司法與執(zhí)法能力發(fā)展的現(xiàn)實可能性、社會公民自覺遵守的動力性，就能夠在一定程度上保證立法最終在社會現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)。

二、立法預(yù)測的種類1 立法預(yù)測有許多類別或多種形式，立法者可以和應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的目的和標(biāo)準(zhǔn)來選擇適當(dāng)形式的立法預(yù)測，這里筆者主要強(qiáng)調(diào)三種立法預(yù)測的分類形式。

（一）從時間上分類，立法預(yù)測分為短期立法預(yù)測、中期立法預(yù)測和長期立法預(yù)測。

短期立法預(yù)測，依我國立法學(xué)界的普遍看法，通常是指對５年以內(nèi)的立法發(fā)展趨勢和未來狀況 36 進(jìn)行考察和測算。這種預(yù)測是立法機(jī)關(guān)對近期立法發(fā)展作出科學(xué)地預(yù)見，以指導(dǎo)確立近期的立法工作方針、規(guī)劃和計劃。短期的立法預(yù)測因為時間短，預(yù)測的范圍不是太大，但對于立法主體確實必要和重要。中期立法預(yù)測一般是指時間在５－１０年內(nèi)的立法發(fā)展趨勢和未來狀況的考察和測算。這種預(yù)測相對短期立法預(yù)測來說，難度就大一些；就其預(yù)測的內(nèi)容來說，也相對的原則一些或抽象一些。長期立法預(yù)測一般是指時間在１０年以上的立法發(fā)展趨勢和未來狀況的考察和測算。長期立法預(yù)測的覆蓋面大，容量大，與短期、中期立法預(yù)測相比較而言,只能是粗線條的、較為籠統(tǒng)的和模糊的預(yù)測。

對我國現(xiàn)實的立法主體來說，這三種預(yù)測對每個立法主體都有必要。對于短期立法預(yù)測應(yīng)是每個立法主體都要十分注重的事，因為它是確立立法主體短期立法任務(wù)的根據(jù)。為保證立法發(fā)展的連續(xù)性和一致性，中長期立法預(yù)測在一些全局性的立法機(jī)關(guān)來說，比如全國人民代表大會及其常務(wù)委員會、國務(wù)院的立法預(yù)測，重要性更大一些。

（二）從我國立法權(quán)力劃分體制上來加以分類，有中央立法機(jī)關(guān)的立法預(yù)測和地方立法機(jī)關(guān)的立法預(yù)測。

中央立法機(jī)關(guān)是指全國人民代表大會及其常委會（基本法律和法律的立法權(quán)）、國務(wù)院（行政法規(guī)立法權(quán)）和國務(wù)院各部委（部委規(guī)章立法權(quán)）。中央立法機(jī)關(guān)的立法預(yù)測是指中央立法機(jī)關(guān)對于本機(jī)關(guān)的立法發(fā)展趨勢和未來狀況的考察和測算。中央立法機(jī)關(guān)的立法預(yù)測的主要特點在于：它是著眼于全國范圍內(nèi)的有關(guān)情況，而不是某一局部地域的情況作為依據(jù)。

地方立法機(jī)關(guān)包括：省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人大及其常委會（地方性法規(guī)立法權(quán)）、省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人民政府（政府規(guī)章的立法權(quán)）、民族自治地方的人民代表大會（自治條例和單行條例的立法權(quán)）、特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)（較為獨立的立法權(quán)）。地方立法機(jī)關(guān)的立法預(yù)測是地方立法機(jī)關(guān)對于本地方的立法發(fā)展趨勢和未來狀況的考察和測算。地方立法機(jī)關(guān)的立法預(yù)測著眼于本地方的實際情況，具有本土性。

然而中央立法機(jī)關(guān)的立法預(yù)測并不是與地方立法機(jī)關(guān)的立法預(yù)測是截然分離的，它們是相互聯(lián)系的，地方的立法預(yù)測要以中央的立法預(yù)測作為依據(jù)和指導(dǎo)。也就是說，中央的立法預(yù)測帶有全局性、原則性和指導(dǎo)性，地方的立法預(yù)測帶有具體性和局部性。

（三）從立法規(guī)范對象的規(guī)模來分類，有宏觀立法預(yù)測和微觀立法預(yù)測。

宏觀立法預(yù)測與微觀立法預(yù)測可以從不同的角度來分類。如從立法制度的構(gòu)成分類，所謂宏觀立法預(yù)測是指從總體上對我國的立法制度包括立法權(quán)力體制、立法原則、立法程序、立法技術(shù)等加以預(yù)測；微觀立法預(yù)測對立法制度構(gòu)成的某一領(lǐng)域如立法權(quán)力體制中的中央和地方立法權(quán)力發(fā)展?fàn)顩r和未來形勢的考察與測算。還可以宏觀上對社會發(fā)展規(guī)律的預(yù)測、社會發(fā)展的立法需求的預(yù)測等，微觀上對某一種社會現(xiàn)象的發(fā)展規(guī)律或某一方面的立法需求的預(yù)測等。宏觀與微觀是一種相對的概念。這里講的從立法規(guī)范對象的規(guī)模來分類，所謂宏觀的立法預(yù)測是指整體上即立法或法律體系發(fā)展的趨勢和未來狀況的考察與測算。如我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，在立法上就要求建立健全社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系，如果要這樣做，就要結(jié)合社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法需求規(guī)律，以及社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的內(nèi)在規(guī)律，去把握和預(yù)見立法的發(fā)展情勢。比如還要新增加什么樣的部門法、要修改什么部門法、要廢除什么部門法等。

微觀立法預(yù)測是指對某個單項立法或某個法律規(guī)范的發(fā)展趨勢和未來狀況的考察與測算。比如我國剛剛修改的婚姻法中關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的有關(guān)規(guī)定的預(yù)測，１９８０年的婚姻法中關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)制的規(guī)定不符合現(xiàn)實狀況，但要怎樣修改比較適合呢？在考察有關(guān)國家同類制度的規(guī)定以及我國婚姻家庭中夫妻財產(chǎn)的發(fā)展?fàn)顩r，增加規(guī)定“夫妻婚前財產(chǎn)屬于個人所有的原則”。微觀立法預(yù)測主要基于立法實踐和司法實踐的大量材料的分析研究而進(jìn)行的。

對于中央立法機(jī)關(guān)來說，宏觀立法預(yù)測顯得很有必要的，它能把握立法體系的建立與健全。微觀立法預(yù)測也是各個立法主體不可少的，它是立法技術(shù)的必然要求。兩者相比來說，“宏觀預(yù)測比較抽象，對微觀預(yù)測起著指導(dǎo)作用；而微觀預(yù)測比較具體，必須按宏觀預(yù)測的結(jié)果進(jìn)行預(yù)測，但同時 37 又是宏觀預(yù)測的補(bǔ)充?！雹?/p>

三、立法預(yù)測報告編制的程序和方法

立法主體編制立法預(yù)測報告時，一般有以下方面的程序：第一、確立立法預(yù)測編制目標(biāo)。不同立法機(jī)關(guān)根據(jù)不同情況和要求，編制適合自己的立法預(yù)測目標(biāo)。第二、搜集立法預(yù)測信息。主要是搜集社會的發(fā)展給立法所調(diào)整的社會關(guān)系帶來的各方面變化的信息。搜集的信息盡可能全面、詳細(xì)、準(zhǔn)確。搜集的方式可以多種多樣，如網(wǎng)絡(luò)查詢、社會調(diào)查等方式。第三、立法預(yù)測信息的分類、整理與加工。這項工作在立法預(yù)測過程中難度比較大，而且對預(yù)測人員的素質(zhì)要求也比較高。不同的立法預(yù)測目標(biāo)對信息的要求不一樣，對于短期立法預(yù)測來說，比較容易對各種不同的信息進(jìn)行分類與整理，比較容易發(fā)現(xiàn)信息之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而可以科學(xué)地把握立法預(yù)測的目標(biāo)。但對于中期與長期立法預(yù)測目標(biāo)來說，信息量大而雜，信息之間的聯(lián)系與規(guī)律不容易把握，還有可能丟失關(guān)鍵的信息，以至無法做到非?？茖W(xué)地預(yù)測。第四、經(jīng)過信息處理之后，形成立法預(yù)測綱要，并不斷加以修正。在預(yù)測中需要建立一個完整的反饋系統(tǒng)，提供正確、及時的各種立法反饋信息，以便對立法預(yù)測不斷進(jìn)行修正與完善。第五，輸入法制決策系統(tǒng)。立法預(yù)測系統(tǒng)是法制決策系統(tǒng)的重要組成部分。立法預(yù)測的結(jié)果是為立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法提供參考與依據(jù)的。立法預(yù)測結(jié)果輸入法制決策系統(tǒng)，才能為立法機(jī)關(guān)提供未來的信息以作為該機(jī)關(guān)決策的重要依據(jù)。

立法預(yù)測方法有多種多樣，有時某一項立法預(yù)測多是幾種方法的綜合。從各國立法預(yù)測的實踐來看，立法預(yù)測常用的方法有：第一，社會調(diào)查方法。社會調(diào)查方法是一項重要的獲取立法預(yù)測信息的方法。第二，統(tǒng)計表法。對過去立法發(fā)展的情形依一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)計，如立法數(shù)量的發(fā)展變化，預(yù)測人員從中可以發(fā)現(xiàn)某些信息；第三，網(wǎng)絡(luò)搜索法。對于立法預(yù)測所需的不同的信息，可以借助現(xiàn)代信息技術(shù)、電子技術(shù)等搜索到國內(nèi)外相關(guān)的同類信息。立法預(yù)測人員還可以借助現(xiàn)代計算機(jī)技術(shù)對信息進(jìn)行加工處理，可以減少立法預(yù)測的成本。第四，比較借鑒法。比較本國、本地區(qū)與現(xiàn)代其他國家或地區(qū)以及本國其他地區(qū)法律制度的發(fā)展情形，找出哪些東西可以為本國本地區(qū)所借鑒?？傊?，“立法預(yù)測的方法雖有多種，但任何一種方法都不是萬能的，也不是任何一種方法都是可以隨意采用的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法預(yù)測的種類、目標(biāo)、題目和預(yù)測對象的具體情況，從實際出發(fā)，采用適當(dāng)?shù)姆椒??！雹?/p>

第二節(jié) 立法規(guī)劃1 立法規(guī)劃就是有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署③。立法規(guī)劃為我國立法機(jī)關(guān)的立法工作、國家的法律體系建設(shè)、社會主義法治目標(biāo)的實現(xiàn)等都有著非常重要的作用和意義。我國有不少學(xué)者對于立法規(guī)劃問題如立法規(guī)劃的概念、性質(zhì)、功能、分類、編制程序等問題作過較深入地研究和探討④。然而在立法規(guī)劃的實際運(yùn)作中仍然存在不少問題，如中央立法規(guī)劃編制與地方立法規(guī)劃編制的關(guān)系、立法規(guī)劃與立法提案的關(guān)系、立法規(guī)劃制定的一般程序、我國立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃制度的具體設(shè)計等，有待進(jìn)行深入研究，本文僅對以上幾個問題作初步的探討。

一、立法規(guī)劃與立法計劃

我國有學(xué)者將立法規(guī)劃與立法計劃加以區(qū)分，認(rèn)為“前者為一綱領(lǐng)性文件，后者就是一個法案，是立法機(jī)關(guān)某一會期內(nèi)通過的內(nèi)部決議，對本會期的日程具有拘束力。立法規(guī)劃僅僅是指導(dǎo)較為具體的立法計劃而制定的綱領(lǐng)性文件而已，原則上講，對于立法規(guī)劃中業(yè)已規(guī)定的內(nèi)容，制定該規(guī)劃的機(jī)關(guān)有義務(wù)通過自己的立法行為予以切實地兌現(xiàn)或者達(dá)到與其所設(shè)定的目標(biāo)相同的效果；與此相對應(yīng)的立法計劃，作為立法機(jī)關(guān)的一個法案，一經(jīng)通過則成為拘束立法機(jī)關(guān)立法職責(zé)的規(guī)范性文件?！?①

倪健民、沈志坤、公丕祥：《法律預(yù)測的理論和方法》法律出版社1998年版，第178頁。

周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第218頁。

參看郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

參看郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1194－1239頁。

②③④ ①并且認(rèn)為，“與立法規(guī)劃相比較而言，立法計劃則是在時間跨度上略短于立法規(guī)劃，但效力程度上較立法規(guī)劃更具體、更具有可實踐性的一種立法綱領(lǐng)性文件?！惫P者對這種觀點不敢茍同，認(rèn)為立法規(guī)劃與立法計劃沒有什么區(qū)別，在很大程度上講立法計劃與講立法規(guī)劃是一回事。為什么呢？從英文的詞源上講，“Legislative Plan”既可譯為“立法規(guī)劃”，也可譯為“立法計劃”，在英語國家中，這個詞既有上面所講的“立法規(guī)劃”之意義，也有上面的講的“立法計劃”之意義。在漢語詞典中，“規(guī)劃”一詞的意義是“謀劃、打算”，與計劃一詞的意義也沒有區(qū)別。

在法律法規(guī)的運(yùn)用也是如此，在國務(wù)院1987年公布的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》中規(guī)定：國務(wù)院法制根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展五年計劃所規(guī)定的各種基本任務(wù)，編制制定行政法規(guī)五年規(guī)劃和計劃，報國務(wù)院審定；編制五年規(guī)劃和計劃，可以先由國務(wù)院主管部門分別提出建議。在這里，既規(guī)定有五年規(guī)劃也有五年計劃，如果說，規(guī)劃與計劃的區(qū)別，在用詞上規(guī)劃更注重長遠(yuǎn)一些，計劃一般適用于較短期的安排等。還有，1991年11月，七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會就制定過一個1991年10月至1993年3月的立法規(guī)劃②，將全國人大常務(wù)委員會一年半的立法安排規(guī)定為立法規(guī)劃。在立法規(guī)劃的分類上我國學(xué)者認(rèn)為既有長遠(yuǎn)規(guī)劃又有短期規(guī)劃，如10年規(guī)劃、五年規(guī)劃、規(guī)劃③，它同樣可表述為10年計劃、5年計劃以及計劃。因此，立法規(guī)劃與立法計劃沒有什么意義的區(qū)別。

立法規(guī)劃也好，立法計劃也罷，都是立法主體在一定的日期的工作或日程安排。其目的都是在于使立法工作有組織、有計劃、有步驟地進(jìn)行，從而使立法工作科學(xué)化、系統(tǒng)化。有了立法規(guī)劃，能使我國的立法工作突出重點，使立法更好地為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)；可以清除立法工作中的重復(fù)、分散或遺漏現(xiàn)象，避免不必要的立法活動；有助于各有關(guān)部門之間的協(xié)調(diào)和有準(zhǔn)備地參加立法活動，克服立法工作中的草率現(xiàn)象，提高我國法治國家建設(shè)過程中的立法質(zhì)量。

我國編制立法規(guī)劃的工作起步較晚。全國人民代表大會常務(wù)委員會從七屆開始，才逐漸重視制定立法規(guī)劃。在七屆全國人大任期屆滿前的一年多的時間，我國正在實施國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展十年規(guī)劃和“八五”計劃，對國家的立法工作提出了新的要求。為了加快我國立法工作的進(jìn)程，提高現(xiàn)階段的立法質(zhì)量，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)和改革開放有秩序地進(jìn)行，1991年11月，七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會就制定過一個1991年10月至1993年3月的立法規(guī)劃。自八屆人大任期一開始，全國人民代表大會常務(wù)委員會有關(guān)部門就制定了本屆人大的五年立法規(guī)劃。自此以后，立法規(guī)劃工作作為一項制度確立下來。

二、中央立法規(guī)劃與地方立法規(guī)劃

中央立法規(guī)劃是指中央立法機(jī)關(guān)依自己職權(quán)編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署，地方立法規(guī)劃是指地方立法機(jī)關(guān)依自己職權(quán)編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署④。一般來講，中央立法機(jī)關(guān)立法規(guī)劃的主要任務(wù)，是確定整個國家的法律的制定和變動的方向、任務(wù)和指標(biāo)。地方立法機(jī)關(guān)立法規(guī)劃的主要任務(wù)是確定本行政區(qū)域范圍內(nèi)的規(guī)范性文件的制定和變動的方向、任務(wù)和指標(biāo)。比較而言，中央立法規(guī)劃是從全國范圍內(nèi)，舍棄各個地方的特殊性強(qiáng)調(diào)各個地方的共性的方面的整體的通盤的立法目標(biāo)的設(shè)計，然而地方立法規(guī)劃又不能舍棄其他地方具有的共性內(nèi)容即中央立法規(guī)劃的普遍性內(nèi)容而只考慮本地方的特色，具體來講，地方立法規(guī)劃的任務(wù)有兩個方面：其一，為貫徹中央的立法規(guī)劃任務(wù)，而對本地方的立法作出規(guī)劃，使中央立法規(guī)劃所確定的并需要地方立法機(jī)關(guān)配合完成的立法任務(wù)進(jìn)一步的具體化；其二，對本地方可以或者必須自主 ① 參見馬懷德主編：《中國立法體制、程序與監(jiān)督》，中國法制出版社1999年版，第231頁。

參看李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第145頁。

參看周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第479頁以下。

中央立法機(jī)關(guān)是指享有立法權(quán)力的中央國家機(jī)關(guān)如全國人大及其常委會，國務(wù)院及其各部委；地方立法機(jī)關(guān)是指②③④享有立法權(quán)力的地方國家機(jī)關(guān)如省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會；較大的市的人大及其常委會；省、自治區(qū)、直轄市的人民政府及較大市的人民政府；民族自治地方的人民代表大會；特別行政區(qū)立法會及其政府等。

進(jìn)行的立法活動進(jìn)行規(guī)劃。

根據(jù)我國法律規(guī)定，地方立法機(jī)關(guān)負(fù)有在本行政區(qū)域內(nèi)保證國家法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行的職責(zé)，地方立法機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件（地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方政府規(guī)章）的制定不得與上位法相抵觸，相抵觸的無效。而且地方立法的事項只有兩類：一類是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)（有時還包括其他上位法）的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；一類是屬于地方性事務(wù)需要由地方立法機(jī)關(guān)規(guī)定的事項。因此，地方立法規(guī)劃必須以中央立法規(guī)劃為依據(jù)，不得違背中央立法規(guī)劃的規(guī)定、原則和精神，另外地方立法規(guī)劃還應(yīng)有適合本地方實際情況而中央立法規(guī)劃沒有規(guī)定的內(nèi)容。

理論上講，中央立法規(guī)劃的制定應(yīng)該先于地方立法規(guī)劃的制定，以便為地方立法規(guī)劃提供依據(jù)和參考。然而，現(xiàn)實中有這樣的問題，比如說，我國地方人大每年開會時間總是早于全國人大的開會時間，對全國人大來說，一般只召開一次會議（特殊情況例外），對地方的人大來說，不少地方也只是召開一次會議，這就發(fā)生立法規(guī)劃編制的時間差問題以及有可能引發(fā)的中央立法規(guī)劃與地方立法規(guī)劃的差異和沖突問題（主要指短期立法規(guī)劃如立法的規(guī)劃）。對于這樣的問題的解決方案：不論全國人大也好還是地方人大也好，將立法規(guī)劃的任務(wù)交給其常設(shè)機(jī)構(gòu)即人大常委會來完成，全國人大或者地方人大審議討論通過就可以了。在地方人大召開會議時，地方人大常委會應(yīng)當(dāng)提出較為具體的地方立法規(guī)劃交由地方人大會議討論通過。在全國人大召開會議時，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)提出較為具體的中央立法規(guī)劃①，交由全國人大會議討論通過。在全國人大通過中央立法規(guī)劃后，如地方立法規(guī)劃中有與中央立法規(guī)劃不一致的地方，可以由地方人大授權(quán)地方人大常委會對立法規(guī)劃進(jìn)行修改，而不必要再臨時召集地方人大開會。

還有一個問題，地方立法規(guī)劃在內(nèi)容上不必要完全照搬照抄中央立法規(guī)劃的內(nèi)容。如果照搬照抄中央立法規(guī)劃的內(nèi)容，這樣不僅損害了中央的立法規(guī)劃的權(quán)威，將其降格為地方立法規(guī)劃了，也增加了不必要的立法成本。地方立法規(guī)劃對中央立法規(guī)劃可以這樣處理：不必要再行具體化的中央立法規(guī)劃的內(nèi)容，地方立法規(guī)劃只管表明按中央立法規(guī)劃執(zhí)行就可以了；對于一些需具體細(xì)化的內(nèi)容比如說第幾條或第幾款根據(jù)本地方實際就進(jìn)一步地作出具體規(guī)定。另外地方立法規(guī)劃還應(yīng)有本地方事務(wù)內(nèi)容的規(guī)劃，規(guī)定根據(jù)本地方的實際情況，需要本地方特別規(guī)定的內(nèi)容，也是地方立法規(guī)劃的組成部分。

三、立法規(guī)劃與立法提案

立法提案也稱立法議案或法案，“指有提案權(quán)的主休，就有關(guān)事項，以一定形式，依一定程序，提交有關(guān)立法主體審議的關(guān)于制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充或廢止規(guī)范性文件的議案?！雹诹⒎ㄌ岚父鶕?jù)其是否附帶具體的法律草案分為立法動議的提案和附帶法律草案的立法動議的提案。一般來講，進(jìn)行立法必須提出供審議的立法提（動）議，但在提議立法的同時未必也要提出法的草案。在有權(quán)提出法案的主體中，有的（如全國人大法律委員會）有條件在提出法案前，對所提事項進(jìn)行必要的調(diào)查研究并同有關(guān)方面進(jìn)行充分的討論、協(xié)商，從而在提議立法的同時，也提出相應(yīng)的法的草案。有的（比如一般的全國人大的代表）則往往沒有條件和能力在提出法案前，對有關(guān)事項進(jìn)行必要的調(diào)查研究或從事必要的技術(shù)性工作，因而沒有條件做到提議立法的同時，也提出相應(yīng)的法的草案，他們提出的法案職被列入大會議程，可以由有關(guān)方面就所提事項起草提交審議、表決的法的草案。

立法提案與立法規(guī)劃有什么關(guān)系呢？當(dāng)然有關(guān)系。一方面，立法規(guī)劃確立的立法項目必須通過立法提案的形式進(jìn)行立法議程，才能保證立法規(guī)劃的實施和執(zhí)行。另一方面，立法規(guī)劃在很大程度上決定了立法提案的質(zhì)量，即立法提案能否被大會提交立法議程而進(jìn)行實質(zhì)性的立法工作。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計劃）還是中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）以及長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），它都是立法機(jī)關(guān)在一定時期立法的基本指針或指南。雖然立法規(guī)劃也不是一成不變的，但是它的改變必須履行一定的程序如提起、審議和表決通過等。然而立法規(guī)劃中所確立的立法項目 ①② 準(zhǔn)確地講是全國人大及其全國人大常委會的立法規(guī)劃。

參看郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1241頁。

必須作為立法議案被提出，這是立法項目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項目有可能落空，也就有可能影響立法規(guī)劃的執(zhí)行。不僅如此，立法規(guī)劃在一定程度上決定法定機(jī)關(guān)或代表立法議案的質(zhì)量，就是說立法提案在多大程度上被真正納入立法議程。比如對于全國人民代表大會來說，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能進(jìn)入大會議程?！皳?jù)九屆人大一次會議統(tǒng)計，共收到立法議案８３０件，這些議案往往僅有建議‘應(yīng)當(dāng)制定×××法’或者建議‘應(yīng)當(dāng)修改×××不’，少部分也附有法律草案。”①然而真正被納入會議議程的非常少。如果說，國家機(jī)關(guān)和代表的提案很少被提交大會議程，有可能傷害提案人的積極性的話；另一方面也要看到，提案不是想當(dāng)然的行為，它應(yīng)該結(jié)合國家發(fā)展的實際需要，并應(yīng)該考慮國家的立法規(guī)劃。

立法提案也是一條有效的修正立法規(guī)劃的途徑。立法規(guī)劃確定的立法項目不一定就是非常適合或貼切，有時必須作一些調(diào)整。在法定的提案主體提出的某一動議（其不包括在立法規(guī)劃的立法項目中）并經(jīng)過立法機(jī)關(guān)一定的審查程序決定其應(yīng)該被納入大會議程或正式提上立法日程的話，則立法機(jī)關(guān)應(yīng)啟動一定的程序修正立法規(guī)劃，使其變得更加完善和可執(zhí)行性。

四、立法規(guī)劃制定的一般程序

對立法規(guī)劃的編制程序我國現(xiàn)行的法律法規(guī)很少涉及，有一些內(nèi)容但還很不全面。國務(wù)院1987年公布的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》中規(guī)定：國務(wù)院法制根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展五年計劃所規(guī)定的各種基本任務(wù)，編制制定行政法規(guī)五年規(guī)劃和計劃，報國務(wù)院審定；編制五年規(guī)劃和計劃，可以先由國務(wù)院主管部門分別提出建議，經(jīng)國務(wù)院法制局通盤研究，綜合協(xié)調(diào)，擬訂草案，上報國務(wù)院；五年規(guī)劃和計劃由國務(wù)院法制局負(fù)責(zé)組織實施和監(jiān)督執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，國務(wù)院法制局可以根據(jù)形勢發(fā)展的需要，對規(guī)劃和計劃作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。2001年11月16日國務(wù)院通過并于2002年1月1日起施行的《行政法規(guī)制定程序條例》中規(guī)定了一些立法計劃的內(nèi)容，1、國務(wù)院于每年年初編制本的立法工作計劃；

2、國務(wù)院有關(guān)部門認(rèn)為需要制定行政法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)于每年年初編制國務(wù)院立法工作計劃前，向國務(wù)院報請立項。

3、國務(wù)院有關(guān)部門報送的行政法規(guī)立項申請，應(yīng)當(dāng)說明立法項止所要解決的主要問題、依據(jù)的方針政策和擬確立的主要制度；

4、國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家總體工作部署對部門報送的行政法規(guī)立項申請匯總研究，突出重點，統(tǒng)籌兼顧，擬定國務(wù)院立法工作計劃，報國務(wù)院審批；

5、列入國務(wù)院立法工作計劃的行政法規(guī)項目應(yīng)當(dāng)符合下列要求，即適應(yīng)改革、發(fā)展、穩(wěn)定的需要；有關(guān)的改革實踐經(jīng)驗基本成熟；所要解決的問題屬于國務(wù)院職權(quán)范圍并需要國務(wù)院制定行政法規(guī)的事項；

6、對列入國務(wù)院立法工作計劃的行政法規(guī)項目，承擔(dān)起草任務(wù)的部門應(yīng)當(dāng)抓緊工作，按照要求上報國務(wù)院；

7、國務(wù)院立法工作計劃在執(zhí)行中可以根據(jù)實際情況予以調(diào)整。以上涉及到一些立法規(guī)劃與立法計劃的編制程序，但并不具有很強(qiáng)的操作性與一般性。這里借鑒國內(nèi)外的立法規(guī)劃實踐，考察編制立法規(guī)劃的一般程序。

（一）提出立法項目。在立法預(yù)測的基礎(chǔ)上，根據(jù)一定時期社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本任務(wù)，提出立法項目，這是立法規(guī)劃的第一步。

立法項目提出的主體。依法律規(guī)定，享有立法提案權(quán)的主體可以提出立法項目，這是可以的。那么對于其他國家機(jī)關(guān)和個人有沒有權(quán)利提出立法項目呢？筆者認(rèn)為是可以的，因為立法項目并不是立法提案，而且立法項目的取舍決定權(quán)掌握在立法機(jī)關(guān)手中，立法機(jī)關(guān)征求立法項目不過是作為參考和借鑒而已。因此，為了能夠集思廣益，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該廣泛征求立法項目。從這個角度看，提出立法項目的主體范圍越廣泛越好，不能僅僅限制在少數(shù)立法提案權(quán)主體手中。國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體、科研單位及社會各界都可以提出立法項目。

提出立法項目的方式。立法項目的提出方式是多種多樣的，公民、社會組織和國家機(jī)關(guān)通過廣播、電視、報刊雜志、通訊、電子郵件、電子論壇等向立法機(jī)關(guān)或直接向立法機(jī)關(guān)提出立法項目的建議，等等。方式不拘一格，只要讓立法機(jī)關(guān)收集到各方面關(guān)于立法項目的信息就可以了。①李林：《立法權(quán)與立法民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

立法項目的內(nèi)容。一般來講，立法機(jī)關(guān)征求立法項目不要求立法項目的具體內(nèi)容，但如果國家機(jī)關(guān)、公民個人或社會組織認(rèn)為該立法項目應(yīng)該納入立法規(guī)劃中去，就應(yīng)該提交有關(guān)立法項目的具體資料。立法項目的具體內(nèi)容包括：立法的主要內(nèi)容；立法所涉及的社會調(diào)查資料；立法的目的及有關(guān)可行性與必要性論證資料；國內(nèi)外同類的立法項目資料等。

（二）審查立法項目。接受立法項目的立法機(jī)關(guān)必須對立法項目進(jìn)行細(xì)致全面的審查，這是立法規(guī)劃工作中一個關(guān)鍵步驟，它的意義在于各立法項目在立法規(guī)劃中的取舍。

審查立法項目的具體內(nèi)容有以下方面：

第一、審查立法項目的內(nèi)容是否屬于制定機(jī)關(guān)的立法權(quán)限范圍。如超出的，則提請有立法權(quán)限的機(jī)關(guān)來接受，或者予以取消。

第二、審查立法項目所欲調(diào)整的對象。包括這一立法項目的調(diào)整對象是否明確、清楚；是否有必要運(yùn)用法律手段來加以調(diào)整；與其他立法項目調(diào)整對象的協(xié)調(diào)關(guān)系以及與現(xiàn)有立法的協(xié)調(diào)關(guān)系。

第三、審查立法項目的可行性。包括該項目制定的時機(jī)是否成熟；技術(shù)是否達(dá)到；有沒有國內(nèi)外同類立法項目的資料可供借鑒；假如制定以后社會是否有接受能力，是否與人們現(xiàn)有的道德水平、價值觀念等相適應(yīng)；其實現(xiàn)的可能性與效益等問題。

第四、審查立法項目的外在形式，如名稱是否正確、內(nèi)部結(jié)構(gòu)是否合理等。

第五、審查立法項目的適用范圍，是適用于全國性的還是地方性的，是帶有普遍性的內(nèi)容還是特殊性的內(nèi)容等。

（三）調(diào)整立法項目。立法機(jī)關(guān)在對所有立法項目進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，根據(jù)客觀形勢的需要和各個立法項目之間的關(guān)系作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，該合并的合并，該分解的分解，該取消的取消。合并是將法律調(diào)整對象重復(fù)的兩個以上的立法項目合為一個；分解是將一個立法項目中具有兩種以上調(diào)整對象的分為兩個以上的立法項目；取消是將不應(yīng)該起草的、或現(xiàn)時期不宜起草或不能起草的立法項目去掉。

（四）編制立法規(guī)劃。根據(jù)對立法項目的審查和調(diào)整后的立法項目，按照一定的原則進(jìn)行編排與部署?？偟脑瓌t是，突出重點，先后有序。突出現(xiàn)時期社會調(diào)整對象迫切需要調(diào)整的立法項目；突出現(xiàn)行法律急需配套實施的立法項目。因此，編制機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)立法項目的內(nèi)容、數(shù)量及輕重緩急將所有的立法項目按先后次序排列起來，并草擬出立法規(guī)劃草案。

（五）審議通過立法規(guī)劃。立法規(guī)劃是立法機(jī)關(guān)一定時期的立法工作指南，具有法律權(quán)威性。在立法機(jī)關(guān)編制好立法規(guī)劃草案以后，按照一定的程序提交立法機(jī)關(guān)審議、討論與表決通過。比如，全國人大法律委員會完成全國人大委托起草立法規(guī)劃草案的任務(wù)以后，交由全國人大提交大會審議、表決與通過，最后，由全國人大以一定方式公布該立法規(guī)劃。

（六）立法規(guī)劃的實施與監(jiān)督。立法規(guī)劃通過以后，立法機(jī)關(guān)就要具體組織立法規(guī)劃的實施并對其進(jìn)行監(jiān)督，包括立法規(guī)劃的宣傳；法律草案的起草；了解實施情況并協(xié)調(diào)解決實施中的有關(guān)問題；根據(jù)實際情況的發(fā)展對立法規(guī)劃作一些初步調(diào)整等。

五、完善我國立法規(guī)劃制度的幾點設(shè)想

（一）完善我國立法規(guī)劃權(quán)的歸屬制度。我國目前尚無立法專門規(guī)定我國立法規(guī)劃權(quán)的歸屬制度，為了使立法規(guī)劃的編制合法化，應(yīng)以立法的形式規(guī)定我國的立法規(guī)劃權(quán)的歸屬制度。

第一、對于全國人民代表大會及其常委會的立法規(guī)劃，由全國人大常委會組織編制。有涉及到全國人大立法權(quán)限范圍內(nèi)的立法規(guī)劃，在全國人大常委會編制好以后，由全國人大審議通過。屬于全國人大常委會立法權(quán)限范圍內(nèi)的立法項目的規(guī)劃，由全國人大常委會自己編制與通過。

第二、有地方性法規(guī)立法權(quán)的地方人大及地方人大常委會的立法規(guī)劃，由地方人大常委會編制立法規(guī)劃，必要時交由地方人大會議審議通過；有權(quán)制定自治條例和單行條例的民族自治地方機(jī)關(guān)，可以授權(quán)其人大常委會制定立法規(guī)劃，也可自行制定，由自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會審議通過。

第三、國務(wù)院行政法規(guī)立法規(guī)劃的制定由國務(wù)院授權(quán)國務(wù)院法制局編制，由國務(wù)院審議通過； 42 國務(wù)院各部委自行制定通過各部委規(guī)章的立法規(guī)劃。享有地方政府規(guī)章制定權(quán)的地方政府自行組織編制及通過政府規(guī)章的立法規(guī)劃。

（二）建立編制立法規(guī)劃編制工作機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國法制建設(shè)的實際，筆者提倡宜建立立法規(guī)劃編制的常設(shè)機(jī)構(gòu)。全國人大可以在法律委員會中建立立法規(guī)劃編制小組委員會或立法規(guī)劃小組，國務(wù)院法制局應(yīng)設(shè)立專門的立法規(guī)劃小組，地方人大在其常設(shè)機(jī)構(gòu)中根據(jù)情況設(shè)立立法規(guī)劃小組委員會或立法規(guī)劃小組。地方政府規(guī)章制定機(jī)關(guān)在其組織機(jī)構(gòu)中設(shè)立立法規(guī)劃小組。根據(jù)各個立法部門的具體情況、任務(wù)的繁重程度，立法規(guī)劃小組委員會或小組成員數(shù)量也不一樣。一般來講，立法規(guī)劃小組委員會或立法規(guī)劃小組由常任雇員和聘請的人員組成。這是立法規(guī)劃的性質(zhì)所決定的。這些聘請的人應(yīng)該有：立法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會學(xué)家、政治學(xué)家、哲學(xué)家以及國家有關(guān)部門的成員等。

（三）立法規(guī)劃的實施與監(jiān)督制度要完善。立法機(jī)關(guān)制定立法規(guī)劃以后，要切實注意它的實施，根據(jù)情況的需要，配備一定的人財物力，立足重點，顧及其余，使整個立法規(guī)劃中的立法項目的能夠完成得井井有條。在必要的情況下，為了完成立法規(guī)劃的任務(wù)，立法機(jī)關(guān)可以委托或授權(quán)其他國家機(jī)關(guān)來協(xié)助完成。另外，建立立法規(guī)劃實施的監(jiān)督制度。國家立法機(jī)關(guān)對全國各主要立法主體立法規(guī)劃的實施、上級立法主體對下級立法主體立法規(guī)劃的實施、權(quán)力機(jī)關(guān)對同級政府機(jī)關(guān)立法規(guī)劃的實施，進(jìn)行必要的監(jiān)督，既保障其得以有效地貫徹實行，又防止其走偏方向。在必要時，有權(quán)主體可以并應(yīng)當(dāng)采取一定的、有條件的監(jiān)督方式，監(jiān)督有關(guān)方面完成立法規(guī)劃的指標(biāo)和任務(wù)。思考題

1．立法預(yù)測和立法規(guī)劃的概念、種類和意義。1 2．立法預(yù)測和立法規(guī)劃的步驟和方法。1

第六章

法律草案的擬定

教學(xué)目的和要求1

通過本章學(xué)習(xí)，掌握法律草案的擬定、法律草案的起草、法律草案的審查的概念、意義及其與相關(guān)概念的聯(lián)系和區(qū)別，掌握法律草案起草的步驟、法律草案審查的標(biāo)準(zhǔn)。1 教學(xué)重點與難點

法律草案擬定的步驟，法律草案的審查標(biāo)準(zhǔn) 教學(xué)內(nèi)容

立法起草也稱法案起草，是特定的機(jī)關(guān)、組織和個人在一定的立法目的指導(dǎo)下，擬定法規(guī)草案的過程①。立法起草是立法過程啟動的第一個環(huán)節(jié)或階段，只有在起草了一定的立法法案的情況下，立法機(jī)關(guān)才能對立法法案加以審議、通過和公布。任何立法過程的啟動都是以立法起草為其標(biāo)志，在一定的程度上，起草法案的質(zhì)量的高低決定著這部法案的命運(yùn)。

一、法案起草的主體

法律草案起草的主體是指法律規(guī)定的或者立法機(jī)關(guān)委托的進(jìn)行法律草案起草工作的機(jī)關(guān)、組織和個人。很多國家或者通過法律規(guī)定或者通過立法實踐的慣例確定一定的立法主體。在我國法律規(guī)定與現(xiàn)實立法實踐中也確立了一些法案起草的主體：

第一、立法提案權(quán)人。立法提案權(quán)是指法定的機(jī)關(guān)和人員向國家立法機(jī)關(guān)提出法律動議或法律 ①

有學(xué)者認(rèn)為，從法案的構(gòu)成看，法案起草可以有三種含義：（1）指對法案的起草，即對提交審議的立法提（動）議的起草。這種起草至少應(yīng)當(dāng)注意使主案包括下列要素：法案或立法提議的標(biāo)題；提議的理由；要求由何機(jī)關(guān)于何時通過本提議；建議由或擬由何機(jī)關(guān)、組織或人員起草與該提（動）議相配套的法律草案、法規(guī)草案或規(guī)章草案；法的草案的主要內(nèi)容或原則、精神；接受提議的機(jī)關(guān)的名稱；提議者署名和提議日期。（2）指對附案的起草，即指由有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或人員將所擬議提交有權(quán)機(jī)關(guān)審議、表決的法的原型按一定的要求形諸于文字的活動。也就是指通常所說的法律草案起草、法規(guī)草案起草、規(guī)章草案起草。（3）指對由主案和附案結(jié)合而成的完整的法案的起草。參見周旺生主編《立法學(xué)》，法律出版社2000年第二版，第551-552頁。

草案的權(quán)力。這里法定的機(jī)關(guān)和人員便是立法提案權(quán)人①。立法提案權(quán)人在提出立法動議的時侯，可以附帶提出立法草案。

第二、立法機(jī)關(guān)本身。立法機(jī)關(guān)在一定的情況下也是立法法案起草的機(jī)關(guān)。在我國，全國人民代表大會法律委員會和其他專門委員會就負(fù)責(zé)起草有關(guān)法案。

第三、有關(guān)組織和部門。在我國立法實踐中，很多立法法案的起草是有相關(guān)組織和部門來承擔(dān)的，因為這些組織和部門起草法案有其一定的優(yōu)勢，比如，中華人民共和國教育部起草中華人民共和國教育法、勞動部門起草勞動法、科技部門起草科技方面的法律等等。

第四、有關(guān)專家、學(xué)者。隨著經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代科技的發(fā)展，特別是一些高新技術(shù)方面的法律、法規(guī)的起草，立法機(jī)關(guān)會邀請有關(guān)的專家、學(xué)者參與起草。比如，我國的證券法，有人說是它是我國的第一部專家立法，就是因為它是我國第一部由以厲以寧為首的專家起草的法律。

第五、其他社會團(tuán)體。我國一些社會團(tuán)體也積極參加立法法案的起草工作，比如全國婦聯(lián)，在剛剛公布的新的婚姻法其草案的制定就有全國婦聯(lián)的參與起草工作。有的地方性法規(guī)開始出現(xiàn)由律師事務(wù)所起草的情形，如重慶市人大常委會法制委員會委托重慶索通律師事務(wù)所起草《重慶市物業(yè)管理條例草案》②。

二、法案起草的方式

法案起草的方式是指通過什么樣的方法、手段起草法律草案。這種方法、手段根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以作不同的分類。這里筆者根據(jù)行使法案起草權(quán)方式的不同有以下三種：

第一、親自起草。立法機(jī)關(guān)親自起草法案，這在不少國家都是通過法律明確規(guī)定的情形。我國全國人大及其全國人大常委會在通常情況下委托法律委員會起草有關(guān)法律草案。

第二、委托起草。委托起草是立法機(jī)關(guān)委托某一機(jī)關(guān)、組織或者專家、學(xué)者起草某一部法律草案?，F(xiàn)實立法實踐中，委托起草主要有兩種情形：一是委托相關(guān)的機(jī)關(guān)、組織起草某一法案；二是委托有關(guān)的專家、學(xué)者起草某一部法律草案。

第三、招標(biāo)投標(biāo)方式。這是立法發(fā)展的最新方式。招標(biāo)投標(biāo)方式是指在立法起草過程引進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)制度。譬如，要立一部法律法規(guī)，有關(guān)主持部門公開“依法”招標(biāo)，在此領(lǐng)域深有造詣的機(jī)關(guān)、組織、專家學(xué)者前往投標(biāo)，言明自己的起草力量，經(jīng)費(fèi)預(yù)算、起草用時等各項情況和指標(biāo)，如果有關(guān)主持部門經(jīng)研究后同意，即可訂立有關(guān)協(xié)議，雙方各自依據(jù)履行自己的義務(wù)并享受權(quán)利。這種方式能夠在一定程度上提高立法效率和質(zhì)量，并可以避免部門利益傾向。

三、法案起草的步驟

起草法案是一個連續(xù)不斷的過程，包含著一系列的階段，至于它到底包含幾個階段，學(xué)者們對此看法不一。臺灣學(xué)者羅成典認(rèn)為，法律草案的起草分為七個步驟，它們是：第一、起草前的準(zhǔn)備工作，包括決定起草所需要的時間；了解各種問題及事實；檢查相關(guān)法律；確定適用對象。第二、合作進(jìn)行草擬工作。第三、擬訂綱要。第四、注意細(xì)節(jié)。第五、法律草案的校核與定移。第六、征求第三者的意見。第七、上級的核定。我國孫琬鐘主編的《立法學(xué)教程》中把法律起草的階段確定 ①

大致有以下情況：第一、屬于議會。如美國1787年憲法規(guī)定：本憲法所授予的各項立法權(quán)，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會。第二、屬于議會和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規(guī)定：立法創(chuàng)議權(quán)同時屬于總理和議會議員。1947年意大利憲法第71條規(guī)定：創(chuàng)制法律權(quán)，屬于政府、兩院每個議員，以及根據(jù)憲法性法律享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規(guī)定：法律草案的提出權(quán)屬于政府，議會不得提出法律草案，但有權(quán)否權(quán)政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機(jī)關(guān)和公民。如1947年意大利憲法第71條規(guī)定立法提案權(quán)屬于政府和議員外，還規(guī)定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實現(xiàn)法律創(chuàng)制權(quán)。第99條第2、3款還規(guī)定：國家經(jīng)濟(jì)與勞動會議是參眾兩院和政府的咨詢機(jī)關(guān)，享有創(chuàng)制法律權(quán)。根據(jù)法定原則并在法定范圍內(nèi)，協(xié)助擬定有關(guān)經(jīng)濟(jì)與社會問題的立法。

②

參看2001年3月19日的《中國青年報》。

為五個步驟，它包括：立法調(diào)查研究、起草法律草案、征求意見、協(xié)調(diào)、修改法律草案等五個步驟①盡管以上學(xué)者對起草法案的步驟理解不一，但在實踐立法起草過程中，這些環(huán)節(jié)都應(yīng)考慮到。筆者認(rèn)為法案起草的步驟有以下環(huán)節(jié)：

第一、理解立法意圖。立法機(jī)關(guān)制定這一部法律法規(guī)的真實意圖是什么，這是衡量法案質(zhì)量的一個標(biāo)準(zhǔn)。因此，起草機(jī)關(guān)在起草立法法案時要注意理解立法意圖。

第二、進(jìn)行調(diào)查研究。主要是了解國內(nèi)外有關(guān)同類立法的情況，了解我國立法存在的問題及提出一些可行的對策。

第三、擬定法律草案。在理解立法意圖以及調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，起草部門草擬法案。第四、征求意見。起草部門起草好草案好，要注意從各種渠道征求關(guān)于該法案的意見。

第五、修訂、完善法案。起草部門在收集諸多意見以后，在這些意見的基礎(chǔ)上，從形式與內(nèi)容上完善該法律草案。

四、我國法案起草制度完善的幾個問題

（一）立法意圖的理解和把握。立法意圖是立法主體通過制訂法律所要達(dá)到或要實現(xiàn)的立法目的和立法目標(biāo)。立法意圖是內(nèi)在于法案并以法律條文形式表現(xiàn)出來的立法目的和立法意圖。立法起草部門在立法起草之前首先碰到的一個問題就是怎樣理解立法機(jī)關(guān)對該部立法的立法意圖。有些時侯，立法行為本身就是立法機(jī)關(guān)的立法意圖；有時，立法形成為法案以后就達(dá)到了立法機(jī)關(guān)的立法意圖；也有的時侯，立法實施實現(xiàn)以后才能真正體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)的立法意圖。所以對立法機(jī)關(guān)立法意圖的把握是起草法案的開端。當(dāng)然，在我國現(xiàn)階段立法中，立法的意圖具體表現(xiàn)在立法所要實現(xiàn)的社會目標(biāo)上，具體揣磨立法時的社會實際情況、立法所要達(dá)到的社會現(xiàn)實目標(biāo)以及怎樣有效地達(dá)到這樣的目標(biāo)、什么樣的表述才是最合立法機(jī)關(guān)的意圖甚至要考慮到什么樣的立法法案的形式也是要切合立法者的立法意圖。對立法意圖的理解和把握關(guān)鍵是對社會現(xiàn)實進(jìn)行調(diào)查研究，以及在立法法案的表達(dá)技術(shù)上的斟酌與選擇。

（二）立法回避與立法協(xié)調(diào)。我國現(xiàn)階段立法特別是地方立法與行政立法中普遍存在一種部門利益傾向的存在。即一些部門通過負(fù)責(zé)起草有關(guān)法規(guī)草案的途徑，在法規(guī)中不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)調(diào)本部門的權(quán)力和利益，力圖通過立法來維護(hù)、鞏固甚至擴(kuò)大本部門的各種職權(quán)，同時盡量減輕或弱化部門本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。使法規(guī)草案帶上明顯的部門痕跡，特別是在涉及審批權(quán)、發(fā)證權(quán)、收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)等管理權(quán)限的問題上部門之間往往意見相左，互不相讓，致使法規(guī)難以協(xié)調(diào)，難以出臺。這種部門利益傾向的立法大大破壞了社會主義法制的統(tǒng)一，也降低了立法的質(zhì)量。消除立法中的部門利益傾向的主要措施之一就是建立立法回避制度。也就是，在涉及部門立法時，相關(guān)部門應(yīng)不允許參加立法的起草工作，而由立法機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)邀請的專家學(xué)者負(fù)責(zé)起草。在法案起草過程中，當(dāng)出現(xiàn)權(quán)責(zé)界限不明、分歧意見較大的情況時，起草部門應(yīng)當(dāng)舉行由有關(guān)部門參加的起草協(xié)調(diào)會。起草部門有義務(wù)在其草案說明中全面、真實地介紹起草過程中的主要分歧協(xié)調(diào)過程以及存在的問題。

（三）立法起草過程中借鑒與吸收問題?，F(xiàn)代國家的立法雖然不可缺少本民族的特色或本地方的特點，但是在同類立法中由于經(jīng)濟(jì)與社會的交往的聯(lián)系也不可避免地存在有共性或普遍性的內(nèi)容。如果單純靠自己去探索，代價太大，而且也沒有必要。我們可以借鑒別的國家、地方的同類立法的優(yōu)秀成果，并結(jié)合自己的實際大膽創(chuàng)新。我國現(xiàn)代立法實踐中注意別的國家或地方優(yōu)秀的立法成果，①

有學(xué)者對西方和中國的法案起草過程作出初步概括，認(rèn)為西方許多國家法案起草分為五個步驟：（1）起草者努力理解起草指令和有關(guān)背景情況。（2）起草者分析起草指令的要求并作相關(guān)調(diào)查研究。（3）起草者設(shè)計起草方案，擬出草綱要。（4）起草者進(jìn)行起草和反復(fù)修改。（5）請有關(guān)方面檢查、修正、潤色，形成一個可以獲得指令者認(rèn)可的草案。在中國，法案起草過程則可以分為10個步驟：（1）作出法案起草的決策。（2）確定法案起草機(jī)關(guān)。（3）組織起草班子。（4）明確立法意圖。（5）進(jìn)行調(diào)查研究。（6）搭架子和擬出法案提綱。（7）正式起草法案。（8）征求有關(guān)方面意見和協(xié)調(diào)論證。（9）反復(fù)審查與修改。（10）形成法案正式稿。參見周旺生主編《立法學(xué)》，法律出版社2000年第二版，第560頁。

如在制訂食品衛(wèi)生法時，就借鑒吸收日本、美國、聯(lián)邦德國和羅馬利亞食品衛(wèi)生法的一些規(guī)定；在制訂大氣污染防治法時，不僅借鑒與吸收國內(nèi)的桂林、武漢、重慶等地方的成功經(jīng)驗，也參考其他國家的同類立法的優(yōu)秀成果①。這里關(guān)鍵的問題是怎樣將別的國家或地方立法的優(yōu)秀成果與本國本地方實際情況相結(jié)合的問題，因此必須進(jìn)行一些調(diào)查研究以及科學(xué)論證工作。思考題1

1．法律草案的擬定、起草、審查的概念、意義及其與相關(guān)概念的區(qū)別。1 2．法律草案的起草的步驟和方法。1 3．審查法律草案的標(biāo)準(zhǔn)。1

第七章

法規(guī)批準(zhǔn)制度論

教學(xué)目的和要求1

通過本章學(xué)習(xí)，掌握法規(guī)批準(zhǔn)制度的適用范圍，適用程序1 教學(xué)重點與難點

法律批準(zhǔn)制度的適用范圍，法規(guī)批準(zhǔn)制度的程序 教學(xué)內(nèi)容

一定的立法主體制定的法規(guī)范性文件需經(jīng)特定主體予以批準(zhǔn)后才能生效，這就是法規(guī)的批準(zhǔn)制度。根據(jù)我國的《憲法》、《立法法》、《民族區(qū)域自治法》等的規(guī)定，省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大及其常務(wù)委員會（立法法統(tǒng)稱之為較大的市）制定的地方性法規(guī)，須報省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后施行。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效；自治州、自治縣的自治條例、單行條例，報省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后生效。法規(guī)的批準(zhǔn)制度是一項事前的監(jiān)督制度，是我國立法監(jiān)督形式的一種。但是盡管我國第一部系統(tǒng)的立法性文件《立法法》對其作了較以前制定更為完善的規(guī)定，但仍然還有一些問題需要在理論加以澄清，比如法規(guī)的批準(zhǔn)程序、批準(zhǔn)法規(guī)的效力等級、報批法規(guī)的審查問題等等。

一、“批準(zhǔn)”制度適用的范圍

誠然，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，需經(jīng)批準(zhǔn)的法規(guī)范性文件只能是民族自治地方的自治條例和單行條例以及較大的市人大及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)。

為什么民族自治地方的自治條例、單行條例和較大的市制定的地方性法規(guī)需要采取事先的批準(zhǔn)的程序呢？有學(xué)者從三個方面加以分析：一是保證立法權(quán)的適當(dāng)集中。把立法權(quán)下放到省一級，是國家體制的重要改革，對發(fā)揮地方管理地方事務(wù)的自主性和積極性有重要作用。但若讓自治地方和較大的市不加控制立法，就會使立法權(quán)過于分散，不利于國家的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理。讓它們根據(jù)自己的特點制定法規(guī)，同時由省級人大常委會批準(zhǔn)，既發(fā)揮了它們管理地方事務(wù)的自主性和積極性，又能實現(xiàn)對立法的監(jiān)督、控制，對維護(hù)法制的統(tǒng)一，不失為一種好方法。二是保證自治權(quán)的正當(dāng)行使。較一般地方國家機(jī)關(guān)民族自治地方自治權(quán)是一種更大的地方自主權(quán)，自治機(jī)關(guān)有權(quán)管理地方財政，自主地安排、管理地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)；自主地管理本地方的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；并可依國家軍事制度的當(dāng)?shù)貙嶋H需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，組織本地公安部隊等等。此外，自治機(jī)關(guān)在制定法律實施細(xì)則時，可以規(guī)定變通辦法。自治機(jī)關(guān)通過立法行使這些權(quán)力時，涉及到憲法賦予自治地方的自治權(quán)范圍和國家法制統(tǒng)一的問題。所以，在制定自治法規(guī)時，應(yīng)得到批準(zhǔn)是必要的。三是有利于保證立法質(zhì)量。立法是一項復(fù)雜的社會工程，需要站在全局利益考慮問題，超出地方和局部利益的局限，立法者需要有較全面的知識和法律及其他專業(yè)技術(shù)知識。在較下層工作的同志由于工作條件所限，難免有局限性。法規(guī)報上級人大常委會批準(zhǔn)把關(guān)有利于提高立法質(zhì)量。i

對民族自治地方的自治法規(guī)來說行使批準(zhǔn)權(quán)有一定的必要性，以上的解釋也是可行的。民族自 ①

參看宋汝棼：《參加立法工作瑣記》，中國法制出版社，1995年版。

治地方的自治法規(guī)從內(nèi)容上來說，它涉及到憲法、立法法等法律賦予地方自治機(jī)關(guān)自治權(quán)的行使，它比一般地方的國家機(jī)關(guān)具有更廣泛、更獨立的管理地方財政、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、教育科學(xué)、文化衛(wèi)生體育事業(yè)的權(quán)力，行使這些權(quán)力政策界限性強(qiáng)，立法由全國人大常委會或省級人大常委會批準(zhǔn)，更有利于把握這些界限；從法制角度看，民族自治地方享有憲法、法律規(guī)定的變通立法權(quán)，可以根據(jù)民族自治地方的實際情況對法律、法規(guī)等作出變通性的規(guī)定，也就是說，它可以與法律的規(guī)定不相一致。這就涉及到法制的統(tǒng)一性問題，所以這些法規(guī)在制定時應(yīng)得到全國人大常委會或省級人大常委會的批準(zhǔn)同意。

但對較大的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)為什么要行使批準(zhǔn)權(quán)呢？上面的解釋就不具有說服力。立法者關(guān)于較大的市的地方性法規(guī)要報請批準(zhǔn)的意圖可能有這方面的考慮，即為了保證立法權(quán)的相對集中以及提高立法質(zhì)量。但這種設(shè)置有幾個方面邏輯上有所欠缺：第一是根據(jù)我國現(xiàn)行的立法體制，為什么比地方性法規(guī)效力低的地方政府規(guī)章反而不需要批準(zhǔn)呢？上位法要批準(zhǔn)，下位法反而不需要批準(zhǔn)，這種道理何在？第二、較大的市地方性法規(guī)的立法權(quán)不是授權(quán)立法，一般來說也不能作出變通規(guī)定（只是經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法可作出一些變通規(guī)定），其批準(zhǔn)的依據(jù)何在？第三、為保證立法權(quán)的相對集中，可以限制地方的立法權(quán)，或者對地方立法權(quán)都實現(xiàn)批準(zhǔn)權(quán)，但為什么卻出現(xiàn)厚此簿彼呢？第四、我國立法監(jiān)督方式有多種類型、多種方式，通過其它方式也可以提高我國的立法質(zhì)量，立法批準(zhǔn)方式不是不可以采取，但是為什么僅對一部分立法采取批準(zhǔn)措施呢？因此，邏輯上講，地方性法規(guī)不應(yīng)納入需要批準(zhǔn)的法規(guī)范性文件的范疇。

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)行立法體制的設(shè)置，除了對民族自治地方的自治條例、單行條例要行使批準(zhǔn)權(quán)外，還應(yīng)該把我國現(xiàn)階段的“授權(quán)立法”納入批準(zhǔn)制度的范圍。我國立法法對授權(quán)立法作了一些原則性的規(guī)定，比如授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍；被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力；被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)等。但是現(xiàn)實的授權(quán)立法實踐還是出現(xiàn)了諸多問題：授權(quán)機(jī)關(guān)越權(quán)授權(quán)；授權(quán)立法越權(quán)、授權(quán)無序、授權(quán)主體與被授權(quán)主體都比較混亂等。解決我國授權(quán)立法存在問題的一個辦法是完善授權(quán)立法規(guī)定，對授權(quán)立法的目的、內(nèi)容、期限、范圍、條件等作出明確的規(guī)定；另一方面則在于加強(qiáng)對授權(quán)立法的監(jiān)督。鑒于授權(quán)立法是上級國家機(jī)關(guān)將本屬于自己的立法職權(quán)授權(quán)下級國家機(jī)關(guān)行使，因此可以將授權(quán)立法納入事前監(jiān)督的范疇里。授權(quán)機(jī)關(guān)一方面對于授權(quán)立法的意圖、目的、內(nèi)容等頗為清楚，一方面只是基于形勢或技術(shù)的需要才將本屬于自己的立法職權(quán)授予下級國家機(jī)關(guān)行使，因此，對授權(quán)立法的監(jiān)督最行之有效的監(jiān)督就在于事前監(jiān)督制度的設(shè)置。因此，對授權(quán)立法來講，必須經(jīng)授權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意后才能生效。

二、法規(guī)批準(zhǔn)的程序

《憲法》、《立法法》等僅規(guī)定了需經(jīng)批準(zhǔn)的法規(guī)范性文件的范圍，對于批準(zhǔn)程序則缺少法律的規(guī)定。但在一些地方立法中，對省人大常委會的法規(guī)批準(zhǔn)程序作了一些規(guī)定，比如海南省人民代表大會2001年2月16日通過的《海南省制定與批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》；江蘇省人民代表大會2001年2月17日通過的《江蘇省制定與批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》；1998年12月30日安徽省第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第38次主任會議通過的《省人大常委會關(guān)于法規(guī)批準(zhǔn)工作的意見》；內(nèi)蒙古自治區(qū)人大常委會1993年3月14日通過的《內(nèi)蒙古自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)地方性法規(guī)和自治條例、單行條例的規(guī)定》等等。

結(jié)合我國法規(guī)批準(zhǔn)的實踐以及一些地方立法中關(guān)于法規(guī)批準(zhǔn)的規(guī)定，法規(guī)批準(zhǔn)的一般程序有：

1、報請批準(zhǔn)。制定法規(guī)的機(jī)關(guān)將該機(jī)關(guān)表決通過法規(guī)的書面報告、法規(guī)文本及說明送交報請批準(zhǔn)的人大常委會（較大市制定的地方性法規(guī)以及自治區(qū)制定的自治條例和單行條例報送全國人大常委會；自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例報送省、自治區(qū)人大常委會）；同時還應(yīng)將立法的有關(guān)資料和征詢意見等情況一并上報。

2、決定列入議程。在制定法規(guī)的機(jī)關(guān)報送法規(guī)后，一般先交由人大常委會的常設(shè)機(jī)構(gòu)（在全國人大是法律委員會或其他專門委員會、在省人大是法制委員會或其他工作委員會）對該法規(guī)進(jìn)行審查。

專門委員會或工作機(jī)構(gòu)怎樣進(jìn)行審查？對什么內(nèi)容進(jìn)行審查？根據(jù)我國立法審查的實踐，一般審批法規(guī)時涉及到法規(guī)制定的合法性與合理性問題。合法性即合乎憲法、法律甚至一切上位法的規(guī)定，看法規(guī)是否與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，是否超越立法權(quán)限或在無違反立法程序。合理性是指法規(guī)是否與有關(guān)政策相符合，是否有損于全局利益和廣大人民群眾的根本利益，規(guī)定是否均衡了不同主體的利益。另外，審批法規(guī)還涉及到立法的必要性、可行性和規(guī)范性等問題。立法的理論和實踐根據(jù)如何，在實際中是否可行，法規(guī)是否符合立法的語言規(guī)范，文字表達(dá)是否通順，標(biāo)點符號是否正確等。從《立法法》的規(guī)定來看，《立法法》對省級人大常委會批準(zhǔn)較大市法規(guī)提出了兩點要求：一是內(nèi)容上，重在對較大市報批法規(guī)的合法性進(jìn)行審查，即看它是否與憲法、法律、行政法規(guī)和本省地方性法規(guī)相抵觸，而不是審查其內(nèi)容的合理性，甚至篇章結(jié)構(gòu)、文字表述等，只要合法性上沒問題，就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)。二是時間上，審查批準(zhǔn)較大市報批的法規(guī)時不要過于繁雜，只要合法性上沒有問題，就應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間內(nèi)予以批準(zhǔn)。因此，從這個角度看批準(zhǔn)權(quán)，它就是一種同意權(quán)。是否同意的標(biāo)準(zhǔn)，只看原則性的東西是否正確，對立法的必要性、可行性和規(guī)范問題不是立法審批機(jī)關(guān)的事，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)自己把握，但審批機(jī)關(guān)可以提出一些指導(dǎo)性的意見。

人大常委會的專門機(jī)構(gòu)重點對報請批準(zhǔn)的法規(guī)合法性進(jìn)行審查，提出意見。再向人大常委會主任會議提出列入議程的意見，再由主任會議決定列入會議議程。

3、審議法規(guī)。雖然在提交人大常委會審議之前，專門委員會或有關(guān)工作機(jī)構(gòu)已經(jīng)進(jìn)行了審議。但是作為正式的批準(zhǔn)程序，還需要進(jìn)行大會審議。人大常委會審議法規(guī)，可以結(jié)合我國《立法法》的規(guī)定，由報批機(jī)關(guān)向常委會報告法規(guī)的制定情況和法規(guī)的基本內(nèi)容、主要問題，審批機(jī)關(guān)的常委會進(jìn)行審議，報請機(jī)關(guān)派員到會聽取意見，并回答詢問。

在《立法法》中規(guī)定了針對不同主體提起的審議程序，以“三審制”為原則，“兩審制”、“一審制”為例外。根據(jù)我國現(xiàn)行地方的立法批準(zhǔn)實踐，需經(jīng)批準(zhǔn)的法規(guī)一般由人大常委會主任會議提起，而且這樣的法規(guī)已經(jīng)進(jìn)行了制定機(jī)關(guān)的審議程序并得以通過，所以應(yīng)確立為“一審制”，即批準(zhǔn)法規(guī)一般經(jīng)一次常委會會議審議通過即可。

在這里，人大常委會的審議主要著眼于法規(guī)的整體而言，是在專門委員會審議基礎(chǔ)上的審議，重點還是把握審批的法規(guī)是否與上位法相抵觸。

4、決定法規(guī)的批準(zhǔn)與不批準(zhǔn)。在經(jīng)主任會議決定后，常委會全體會議對報批的法規(guī)進(jìn)行表決，以全體組成人員的過半數(shù)通過批準(zhǔn)，作出批準(zhǔn)決議。然而還有可能出現(xiàn)一些有問題的法規(guī)，人大常委會應(yīng)該怎樣對待呢？

有學(xué)者根據(jù)對各省、自治區(qū)目前實踐的總結(jié)，提出對有問題的報批法規(guī)的處理方式一般有三種：不予批準(zhǔn)；以附修改意見的方式予以批準(zhǔn)；省人大常委會立法工作機(jī)構(gòu)將常委會有關(guān)合法性的修改意見與地方性法規(guī)制定機(jī)關(guān)溝通，如其無異議則在向常委會所作的審查報告中將修改意見予以說明，然后由常委會表決通過不附任何條件的批準(zhǔn)決定，再由制定機(jī)關(guān)對法規(guī)修改后公布實施。在這三種處理方式中，第一種過于絕對，采用這種斷然否定的做法，一方面會造成立法資源不必要的浪費(fèi)，另一方面也會嚴(yán)重影響制定該法規(guī)的較大市人大常委會的感情。因此，一般情況下是不會采用這種做法的。第三種處理方式則是找不到依據(jù)的做法。既然批準(zhǔn)的是不附修改內(nèi)容的報批法規(guī)，較大市人大常委會又如何去對法規(guī)加以修改后再公布施行呢？因此，這種做法是不規(guī)范、不合法、不符合人大常委會集體行使職權(quán)的原則。第二種處理方式是一種折衷的做法，從立法技術(shù)上解決了既指出了較大市法規(guī)中不合法的內(nèi)容，又不需直接修改報批法規(guī)，使較大市人大常委會更能接受。因此，這一批準(zhǔn)方式，已被一些省、自治區(qū)人大常委會所采納，比如《黑龍江省人大常委會立法技術(shù)規(guī)程》第二篇就規(guī)定，法制委員會對“有與憲法、法律、行政法規(guī)、本省的地方性法規(guī)相抵觸的情況，應(yīng)建議作出附修改意見的決定”；較大市人大常委會對省人大常委會“作出附修改意見的批準(zhǔn)決定的地方性法規(guī)，在按常委會修改意見經(jīng)規(guī)定程序修改后，方可頒布實施”。但是，對這種做法也有值得擔(dān)心的方面，如果較大市人大常委會認(rèn)為省級人大常委會既已批準(zhǔn)不修改的報批法規(guī)，就可以按《立法法》規(guī)定予以公布施行，而不再啟動立法程序加以修改，這樣就無法對其進(jìn)行有效制約。再進(jìn)一 48 步推論，較大市人大常委會如果要根據(jù)省級人大常委會的批準(zhǔn)意見加以修改，必須再次召開常委會會議，也必須再交付常委會全體組成人員表決。否則，如果僅是市人大常委會的法制工作機(jī)構(gòu)在公布時加以修改，甚至只是通過主任會議的形式加以修改，都是不符合法定程序的ii。

三、批準(zhǔn)法規(guī)的性質(zhì)與價值

什么是批準(zhǔn)？批準(zhǔn)的性質(zhì)是什么？學(xué)術(shù)界有不同的看法iii。筆者認(rèn)為，法規(guī)的批準(zhǔn)制度是一種立法監(jiān)督制度，批準(zhǔn)權(quán)是一種立法監(jiān)督權(quán)。從性質(zhì)上講，“批準(zhǔn)權(quán)屬于一種事前監(jiān)督方式，國外也不乏此類的規(guī)定，例如英國規(guī)定某些增加稅收或負(fù)擔(dān)的法規(guī)，非經(jīng)議會兩院的批準(zhǔn)即屬無效。

《立法法》第五章規(guī)定了“適用與備案”的內(nèi)容，將法規(guī)的批準(zhǔn)制度與備案制度、審查制度放在一起規(guī)定，也可看出法規(guī)批準(zhǔn)制度與備案制度都是法規(guī)的監(jiān)督制度。批準(zhǔn)與備案都是法規(guī)監(jiān)督的一種方式。但是它們也有區(qū)別：第一、二者各自有不同的適用范圍，批準(zhǔn)制度僅適用于民族自治地方的自治條例和單行條例以及較大市制定的地方性法規(guī)，而備案制度則不僅適用民族自治地方的自治條例和單行條例以及較大市制定的地方性法規(guī)，還適用于除法律以外的其他法規(guī)范性文件包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、省級人大及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章。第二、兩種方式適用情形及效果不一樣，批準(zhǔn)是法規(guī)生效前的一種必經(jīng)程序，屬事前監(jiān)督，法規(guī)不經(jīng)批準(zhǔn)不得生效；而備案是登記備查，只是事后監(jiān)督，它不影響法規(guī)的生效。

我國《憲法》、《立法法》、《民族區(qū)域自治法》賦予民族自治地方的人民代表大會制定自治條例和單行條例的權(quán)力，《立法法》、《地方組織法》賦予較大的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)權(quán)iv，其目的在于充分發(fā)揮這些地方人大的積極性和創(chuàng)造性，加快我國立法步伐，滿足一些地方的特殊需要，但考慮到這些地方立法活動的特殊性v，為了維護(hù)法制的統(tǒng)一性，有針對性地建立了“批準(zhǔn)”制度，這些自治條例、單行條例以及較大市的地方性法規(guī)須經(jīng)批準(zhǔn)后方能生效。由此，可見，批準(zhǔn)的真正意義在于對這些自治條例、單行條例和地方性法規(guī)在生效之前進(jìn)行審查監(jiān)督，以防止出現(xiàn)違法或不當(dāng)問題。

但是法規(guī)批準(zhǔn)的價值要辯證地認(rèn)識。誠然這種制度的設(shè)計是為了維護(hù)我國法制的統(tǒng)一，提高我國現(xiàn)階段的立法質(zhì)量尤其是地方的立法質(zhì)量，但是也暴露出一些問題：

其一、“批準(zhǔn)”制度使得較大的市和民族自治地方制定法規(guī)的程序過于繁瑣與復(fù)雜，導(dǎo)致立法周期過長和地方立法工作的滯后。一般來講，在自治條例、單行條例和地方性法規(guī)在報請有關(guān)人大常委會批準(zhǔn)之前，地方人大已經(jīng)走完了立法的全過程。而且在實踐中，通常為了保證報批的法規(guī)能在人大常委會上一次會議上獲得批準(zhǔn)，一般在地方人大及常委會立法時，就邀請報批機(jī)關(guān)的法工委或其他工作機(jī)構(gòu)提前介入，征求各方面的意見，幫助修改工作，以求為報批工作打好基礎(chǔ)。以較大市的法規(guī)報批為例，“到了省人大常委會之后，基本上還要再經(jīng)過全套立法程序，如將擬提請報批的法規(guī)在會議召開前一個月報送省人大常委會；市人大常委會到會作法案說明，聽取意見；有關(guān)法工委進(jìn)一步研究，提出審查報告；省人大常委會審議批準(zhǔn)后，再由市人大常委會公布實施。”vi這樣的工作量，毫無疑問不利于提高立法效益，適應(yīng)不了發(fā)展形勢的需要。如果省、市之間存在利益沖突的話，立法過程中的難產(chǎn)現(xiàn)象，就更在所難免。而且在這種情況下，報批基本上等于提出一個地方法規(guī)草案，這就和1982年地方組織法關(guān)于兩類市的人大常務(wù)委員會可以“擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)人大常委會審議制定”的規(guī)定差不多，而使1986年地方組織法對此所作的修改（即將兩類市的擬定權(quán)擴(kuò)大為制定權(quán)）沒有多大實際意義。

其二、批準(zhǔn)制度使得批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的工作量加大，批準(zhǔn)質(zhì)量與效率都可能出現(xiàn)問題。在我國提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的目標(biāo)以后，立法工作蓬勃發(fā)展，地方立法工作也是如火如荼。這樣報批的法規(guī)數(shù)量大幅度地增加了，對批準(zhǔn)機(jī)關(guān)來說，它自己的立法任務(wù)也是較繁重的。它不僅要批準(zhǔn)其他機(jī)關(guān)制定的法規(guī)，還要完成自己面臨的一些立法任務(wù)，這樣造成人大常委會每次例會的任務(wù)都十分繁重，如“某省人大常委會自1987年至1995年9月間共制定地方性法規(guī)73件，而批準(zhǔn)的法規(guī)竟高達(dá)137件，自94年以來，每次例會審議批準(zhǔn)的法規(guī)數(shù)量均在10件以上?！眝ii不僅如此，也可

能大大延誤被批準(zhǔn)的法規(guī)，如1988年1月至7月，全國各地共有待批的規(guī)范性法律文件共31件，其中超過半年的多達(dá)13件，最早報批的一部地方必法規(guī)已超過10個月viii。由于每次會議時間有限，議題眾多，這樣不僅可能影響“批準(zhǔn)”的質(zhì)量，也不利于人大常委會集中精力完成自己的立法規(guī)劃或計劃。

四、批準(zhǔn)法規(guī)的效力等級

法規(guī)經(jīng)批準(zhǔn)后，是具有審批機(jī)關(guān)制定的法規(guī)范性文件的效力還是具有制定機(jī)關(guān)的法規(guī)范性文件的效力。自從“批準(zhǔn)”制度的確立我國學(xué)界就一直存在爭議，在實踐中也造成一定的適用困難?！读⒎ǚā吠ㄟ^后對這個問題仍然懸而未決。

關(guān)于批準(zhǔn)法規(guī)的效力等級，爭議的也就是兩種截然相反觀點：一種觀點認(rèn)為法規(guī)經(jīng)批準(zhǔn)后是具有批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的效力，只是適用范圍限于制定機(jī)關(guān)的行政區(qū)域。該觀點認(rèn)為，從實踐看，自治州、自治縣制定的自治法規(guī)與較大市制定的法規(guī)同省級人大制定的法規(guī)一樣，都是地方性法規(guī)，有同等的地位和效力。有些省的立法程序法規(guī)定，經(jīng)省人大常委會批準(zhǔn)的法規(guī)的修改、廢除，按制定法規(guī)的程序報批，制定機(jī)關(guān)不能隨便修改或廢除。法規(guī)一旦經(jīng)批準(zhǔn)，其法規(guī)中若存在問題的責(zé)任也應(yīng)由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)承擔(dān)ix。另一種觀點認(rèn)為法規(guī)經(jīng)批準(zhǔn)后不是批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的立法，它低于批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的立法文件的效力，不能等同于批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的立法。這種觀點認(rèn)為批準(zhǔn)機(jī)關(guān)無權(quán)修改待批準(zhǔn)的立法文件，只能作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定。如果認(rèn)為待批準(zhǔn)的立法文件有問題，可以通過制定機(jī)關(guān)自行修正，否則不予批準(zhǔn)x。

筆者同意第二種觀點。理由在于： 第一、根據(jù)我國《憲法》、《立法法》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國現(xiàn)行立法體制是“一元兩級多層次”的立法體制，不同立法主體制定的規(guī)范性文件的效力不一樣，決定于它在國家機(jī)關(guān)體系中所處的不同地位。我國將地方性法規(guī)的立法權(quán)確定在兩個層次上，省級人大及其常委會以及較大市的人大及其常委會，省級人大及其常委會的地位高于較大市的人大及其常委會，則毫無疑問省級人大及其常委會所制定的法規(guī)范性文件等級效力也應(yīng)高于較大市人大及其常委會制定的法規(guī)范性文件的效力。

第二、批準(zhǔn)的性質(zhì)是立法監(jiān)督權(quán)的行使，是立法監(jiān)督的一種方式，那么它與其他立法監(jiān)督方式如備案就沒有什么實質(zhì)區(qū)別，既然備案不會影響規(guī)范性文件的法律效力等級，為什么批準(zhǔn)就會影響法規(guī)范性文件的法律效力等級？這在邏輯在說不通的。批準(zhǔn)與備案雖有所不同，但實質(zhì)意義則是一致的，在于維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一、提高立法質(zhì)量等。備案不影響其所備案的法規(guī)范性文件的效力，則批準(zhǔn)也不應(yīng)使法規(guī)范性文件的效力發(fā)生變化。

第三、從批準(zhǔn)法規(guī)適用的范圍來看，其適用于制定機(jī)關(guān)所轄行政區(qū)域，與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)制定的法規(guī)范性文件適用的范圍不同。誠然，“批準(zhǔn)”的意義是在某種程度查提高了待批準(zhǔn)的法規(guī)范性文件的效力，司法機(jī)關(guān)在適用時會考慮這一因素，承認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)對它的審查監(jiān)督，從而在某種程度上獲得了同“批準(zhǔn)”機(jī)關(guān)的立法文件一樣的法律效力，擁有高于同類機(jī)關(guān)制定的立法文件的法律效力。但是，就特定的本區(qū)域而言，經(jīng)批準(zhǔn)的立法文件當(dāng)然不能與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的立法文件相沖突，否則它也不會得到批準(zhǔn)。如果將待批準(zhǔn)的法規(guī)視為與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的法規(guī)一樣的效力，則它們之間的沖突則應(yīng)根據(jù)法的適用原則如新法優(yōu)于舊法的原則來加以排除了，其結(jié)果可能是待批準(zhǔn)的法規(guī)獲得了法律效力，而批準(zhǔn)機(jī)關(guān)自身的法規(guī)則會失去效力，這種結(jié)果無論如何是審批機(jī)關(guān)所不能接受的，審批機(jī)關(guān)不可能對待審批的法規(guī)視作同它自己制定的法規(guī)一樣的效力。因此它低于批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的立法文件的法律效力，不能等同于批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的立法。

第四、根據(jù)《立法法》第63條、第69條以及第89條的規(guī)定來看，《立法法》是將地方性法規(guī)從其制定主體角度加以區(qū)別的，即省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)以及較大的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，并內(nèi)在地隱含了它們的效力等級。比如它規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會制定的地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案；較大的市的人民代表大會及其常委會制定的地方性法規(guī)，由省、自治區(qū)的人民代表大會常 50

第五篇：《立法學(xué)》教學(xué)大綱

《立法學(xué)》教學(xué)大綱

編寫說明

一、本課程的性質(zhì)和任務(wù)

良好和完善的立法系統(tǒng)是建設(shè)社會主義法治國家的重要保障。這就決定了這門課程兼具理論與實踐的雙重特征，所以，無論是理論上還是在實踐中，我們都要高度重視立法和立法學(xué)。

二、教學(xué)的基本要求及學(xué)時安排

《立法學(xué)》是我校學(xué)生的選修課，一般在一年級或二年級開設(shè)。通過這門課的學(xué)習(xí)，主要讓學(xué)生對立法學(xué)的基本知識和基本概念有比較系統(tǒng)的了解，進(jìn)一步培養(yǎng)對法學(xué)的學(xué)習(xí)興趣和基本的法學(xué)理論思維，使學(xué)生具備一定的社會問題的法律分析能力，為法學(xué)專業(yè)其他課程的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。本課程2學(xué)分，講授30課時，包括2－4學(xué)時討論課。

三、與其它課程的關(guān)系

對立法環(huán)節(jié)，尤其是對我國立法狀況有一定的了解和把握，會為學(xué)習(xí)其它有關(guān)部門法的知識奠定良好的基礎(chǔ)，所以，在教學(xué)中應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律實踐和部門法知識進(jìn)行講授。

四、教學(xué)重點

本課程注重基本知識與概念的傳授，教學(xué)重點是有關(guān)立法主體、立法權(quán)、立法程序及《立法法》評介的部分。

五、主要教學(xué)方法

教學(xué)方法以教師講授為主，同時采用“課堂討論”、“案例分析”等形式。

六、推薦教材及參考書

推薦教材： 周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社，2000年版。參考資料：

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版。周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社，1994年版。周旺生主編：《立法研究》（諸卷）。《中華人民共和國立法法》，2000年3月第九屆全國人民代表大會第三次會議通過。顧昂然：《中華人民共和國立法法講話》，法律出版社，2000年版。等等。

第一章 立法的歷史發(fā)展

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，能夠把握立法的歷史發(fā)展脈絡(luò)，對立法的發(fā)展規(guī)律有一個宏觀的認(rèn)識，通過對幾種不同歷史類型的立法的本質(zhì)和特征的認(rèn)識，把握立法在價值目標(biāo)、制度和技術(shù)各個方面的發(fā)展。本章要求掌握的基本理論和原理：立法產(chǎn)生的原因；立法的發(fā)展規(guī)律；幾種不同的歷史類型的立法的本質(zhì) 1 和特征。

【教學(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是：立法的發(fā)展規(guī)律?！窘虒W(xué)時間】 3學(xué)時

第一節(jié)

立法的產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律

一、立法的產(chǎn)生

立法作為人類一種有意識的創(chuàng)造性活動，是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。最初的習(xí)慣法和后來的制定法分別是立法產(chǎn)生的初級和高級兩個階段的產(chǎn)物。立法產(chǎn)生的根本原因與國家和法產(chǎn)生的根本原因一樣，都是生產(chǎn)力的發(fā)展導(dǎo)致社會分工和社會社會物質(zhì)生活條件變化的結(jié)果。

二、立法的發(fā)展規(guī)律

整個立法發(fā)展的一般規(guī)律主要有：

第一，立法經(jīng)歷了由野蠻向文明轉(zhuǎn)變的發(fā)展歷程；第二，立法的目的和作用經(jīng)歷了由治民、治國逐漸向為民、為國轉(zhuǎn)變的發(fā)展歷程；第三，立法制度日漸走向正規(guī)、完備和法治化；第四，立法技術(shù)經(jīng)歷了日漸科學(xué)的發(fā)展歷程。

第二節(jié)

立法的歷史類型

迄今為止，人類社會先后出現(xiàn)了四種歷史類型的法，與此相應(yīng)，也產(chǎn)生了四種歷史類型的立法。

一、奴隸制立法

奴隸制立法是人類歷史上最早出現(xiàn)的一種歷史類型的法，它的出現(xiàn)標(biāo)志著立法的誕生。奴隸制立法以維護(hù)奴隸制生產(chǎn)關(guān)系和奴隸主階級的統(tǒng)治秩序，體現(xiàn)奴隸主階級的意志為本質(zhì)特征。奴隸制的立法權(quán)一般由君主獨攬，因此，奴隸制國家在君主之外，大都無獨立的立法機(jī)關(guān)和固定的立法程序。奴隸制法的體系簡單，絕大多數(shù)是刑民不分、實體法與程序法不分，但有的國家在法典編纂方面取得了重大成就，顯示其立法技術(shù)達(dá)到了相當(dāng)?shù)母叨?。例如古巴比倫，尤其是古羅馬。

二、封建制度立法

世界上許多國家封建制立法的歷史都較長久。封建制立法的本質(zhì)，集中表現(xiàn)為體現(xiàn)封建主階級的意志，維護(hù)封建的經(jīng)濟(jì)、政治和思想統(tǒng)治，維護(hù)封建主階級的社會秩序，這因此決定了封建制立法是特權(quán)的立法，也是武力的立法。封建制立法制度比奴隸制立法制度復(fù)雜，一般說，在君主專制的中央集權(quán)國家，立法權(quán)由君主掌握；在分裂割據(jù)的國家，立法權(quán)則由割據(jù)勢力分掌。但在這兩種情況下，也都一般沒有專門的立法機(jī)關(guān)和固定而嚴(yán)格的立法程序。由于封建制國家的情況復(fù)雜，封建制法的形式也頗為復(fù)雜。封建制法的體系經(jīng)歷了由分散到統(tǒng)一、由簡單到復(fù)雜的發(fā)展過程，在立法技術(shù)方面也積累了人類立法史上的許多經(jīng)驗。

三、資本主義立法

完全意義上的資本主義立法，是在資產(chǎn)階級通過革命建立自己的國家政權(quán)后才產(chǎn)生的。資本主義立法的本質(zhì)和特征在于把資產(chǎn)階級的共同意志上升為法，維護(hù)資本主義生產(chǎn)關(guān)系和資產(chǎn)階級對社會的統(tǒng)治。資本主義的立法制度是以民主形式出現(xiàn)的立法制度：議會成為主要立法機(jī)關(guān)；有固定的、嚴(yán)格的立法程序。資本主義國家的立法技術(shù)較之先前的立法技術(shù)也前進(jìn)了一大步，無論是在法的形式、分類還是結(jié)構(gòu)上，都有質(zhì)的飛躍。

四、社會主義立法

社會主義來臨法體現(xiàn)廣大人民的共同意志。社會主義國家的立法權(quán)屬于人民，因此，社會主義立法應(yīng)當(dāng)有固定的、嚴(yán)格的程序，應(yīng)當(dāng)有科學(xué)的指導(dǎo)思想和立法技術(shù)。第三節(jié)

當(dāng)代中國立法的發(fā)展概況

當(dāng)代中國立法走過了50多年的歷程。這50多年間，中國立法雖然取得了相當(dāng)?shù)某删?，但也命運(yùn)坎坷?？偨Y(jié)這并不成功的50多年立法歷史，其價值在于可為我們以后的立法提供經(jīng)驗。這一段歷史可以分為這樣幾個階段：

一、新立法的誕生。（1949年——1956年）

二、跌如低谷。（1957年——1970年代末）

三、改革開放后快速發(fā)展的中國立法。（1978年底至今）

第二章

法與立法

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，能夠在把握法的概念的內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上，重點把握立法的含義、特征及其功能。本章基本知識點有：法、法律和法規(guī)各自的含義；立方的外延、內(nèi)含和定義；立法的本質(zhì)、立法的功能和立法的特征；立法與立憲的關(guān)系?！窘虒W(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是：立法的本質(zhì)、立法的功能和立法的特征；立法與立憲間關(guān)系的爭議?！窘虒W(xué)時間】 3學(xué)時

第一節(jié)

法、法律和法規(guī)

一、法的內(nèi)含和外延

正確地理解什么是法，是明確什么是立法以及其他一系列立法問題的前提，因此，研究立法也需要已經(jīng)法的范疇。

立法學(xué)所研究的法，是指國家法，即表現(xiàn)為國家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的、作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的特殊社會行為規(guī)范的總和。它具有以下特征：

第一，法是調(diào)整人們是行為或社會關(guān)系的社會規(guī)范；

第二，法是由國家制定或認(rèn)可的，因此它表現(xiàn)為國家意志； 第三，法是以規(guī)定權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的社會規(guī)范； 第四，法是由國家強(qiáng)制力保障實施的社會規(guī)范； 第五，法具有普遍性、確定性和公開性；

第六，法是作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的社會規(guī)范。

法的外延在不同時代、不同國家有所不同。根據(jù)我國的傳統(tǒng)學(xué)理和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，在當(dāng)下，我國法的外延包括：全國人民代表大會制定的基本法律；全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律；國務(wù)院制定的行政法規(guī)；國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章；各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)；各省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)；民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例；各省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

二、法與法律、法規(guī)

（一）法與法律

法律一詞通常在兩種意義上被使用：其一，與“法”同義，指各種規(guī)范性文件的總結(jié)稱和抽象的、整體意義上的法。其二，單指法的形式的一種，即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件。

（二）法與法規(guī)

法規(guī)通常在三種意義上被使用：其一，指法的形式中處于全國人大及其常務(wù)委員會的法律之下的某種法的形式；其二，指各種法規(guī)的總稱；其三，與“法”基本同義。

第二節(jié)

立法界說

一、立法的內(nèi)涵和特征

立法是歷史的范疇，立法史表明，不同歷史階段的立法都有各自獨有的特點。考察中外各個歷史時期各種類別的立法，可以總結(jié)出立法的含義：

立法是由特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充、解釋和廢止法的活動。

立法具有以下特征：

第一、立法是由特定主體進(jìn)行的活動； 第二、立法是依據(jù)一定職權(quán)進(jìn)行的活動； 第三、立法是依據(jù)一定程序進(jìn)行的活動； 第四、立法是運(yùn)用一定技術(shù)進(jìn)行的活動；

第五、立法是制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充、解釋和廢止法的活動。

二、立法的外延

研究立法的外延，可以看到：

1、立法是歷史的范疇。，立法往往每個歷史階段的立法都有各自獨有的特點；

2、立法是國情的產(chǎn)物。同一歷史階段的不同國家中有種種差別；

3、立法的種類具有多樣化。

第三節(jié)

立法的功能

立法的功能是指立法所應(yīng)當(dāng)起到的效用。

一、立法將統(tǒng)治階級的意志上升為國家意志。

二、立法能夠協(xié)調(diào)各方面的利益關(guān)系。

三、立法為人們提供特殊的行為規(guī)范。

第三章

立法的指導(dǎo)思想與基本原則

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，能夠掌握立法的指導(dǎo)思想和基本原則的含義及其研究價值；掌握民主原則、法治原則、國情原則等立法基本原則本章的基本知識點有：立法的指導(dǎo)思想的含義、基本原則的含義；立法的指導(dǎo)思想和基本原則的價值；立法的民主原則、法治原則、國情原則。

【教學(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是：立法的指導(dǎo)思想和基本原則的價值；立法的民主原則?！窘虒W(xué)時間】 3學(xué)時 第一節(jié)

概述

一、立法指導(dǎo)思想和基本原則的含義

立法指導(dǎo)思想是反映統(tǒng)治階級共同意志和根本利益，對立法具有全局性指導(dǎo)意義的系統(tǒng)的理論化的思想。它是國家進(jìn)行立法活動的理論基礎(chǔ)，具有鮮明的政治性和時代性。

立法基本原則是在立法指導(dǎo)思想指引下，國家全部立法都應(yīng)共同遵守的基本準(zhǔn)則，是立法指導(dǎo)思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。

立法指導(dǎo)思想是觀念化、抽象化的立法原則，立法基本原則是規(guī)范化、具體化的主要的立法指導(dǎo)思想。立法指導(dǎo)思想要通過立法基本原則等來體現(xiàn)和具體化。

二、立法指導(dǎo)思想和基本原則的本質(zhì)和功能

立法的指導(dǎo)思想和基本原則的本質(zhì)與立法的本質(zhì)是一致的，它們是一定社會中政權(quán)的執(zhí)掌者的意志、尤其是他們的立法意識的重要體現(xiàn)。

立法指導(dǎo)思想和基本原則對立法的功能集中表現(xiàn)在：立法活動作為政權(quán)活動的極為重要的內(nèi)容，作為本身是或應(yīng)當(dāng)是科學(xué)的、有規(guī)律的活動，它只有以一定的思想為指導(dǎo)，堅持一定的基本原則，立法主體才能通過立法活動，把自己的意志有效地上升為政權(quán)意志，使所立的法能有效地實現(xiàn)自己的目的。

三、當(dāng)代中國立法的指導(dǎo)思想

鄧小平理論和“三個代表”重要思想，是當(dāng)代中國進(jìn)行社會主義立法的根本指導(dǎo)思想，它決定了立法的方向、任務(wù)、原則和內(nèi)容。

第二節(jié)

立法的基本原則

一、民主原則

在民主國家，立法是表達(dá)人民原則的活動，因此，民主原則是民主國家立法必須遵循的首要原則。立法的民主原則的基本要求如下：

1、立法主體民主化

2、立法內(nèi)容的民主原則

3、立法過程的民主化

二、法治原則

國家和社會的法治化，是人類社會的共同理想，而在依法治國，建設(shè)法治國家的進(jìn)程中，首先面臨的問題就是立法的法治化問題，法治原則也因此是立法的基本原則之一。立法的法治原則的基本要求如下：

1、立法權(quán)限的法制化

2、立法內(nèi)容的合法性

3、立法程序的法定性

三、立法的國情原則

立法的國情原則是實事求是原則在立法中的體現(xiàn)。國情，是指一國的實際情況和根本特征，內(nèi)容主要包括一國的生產(chǎn)方式、國家制度、政治形勢、科學(xué)文化、歷史傳統(tǒng)、地理環(huán)境、人口狀況等方面的實際情況和根本特征。由于立法對國情具有相當(dāng)程度的依賴性，因此，立法必須遵循照顧國情的原則。

1、立法對國情的依賴性

2、國情因素對立法的作用

3、中國立法與中國國情

第四章

立法主體

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，要求掌握立法主體的含義，并對各種立法主體的職能和作用有清楚的認(rèn)識?；局R點包括立法主體、立法機(jī)關(guān)的定義，立法機(jī)關(guān)的產(chǎn)生、職權(quán)、任期、成員、領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)、議會委員會等基本知識，國家元首、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在立法中的主要作用?！窘虒W(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是：立法主體的含義，立法機(jī)關(guān)中議員、議會委員會、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的立法地位。

【教學(xué)時間】 5學(xué)時

第一節(jié)

立法主體概述

一、立法主體的概念

立法主體是各種立法活動參與者的總稱。對它的含義，有兩種不同的界說。一是法治說，二是功能說。

二、立法主體的種類

立法主體可以分為四類：第一是作為立法主體的國家機(jī)關(guān)。第二是作為立法主體的其它社會組織。第三是作為立法主體的主權(quán)享有者。第四，作為立法者個人的立法主體。

第二節(jié)

立法機(jī)關(guān)

一、立法機(jī)關(guān)的概念

立法機(jī)關(guān)是國家政權(quán)機(jī)構(gòu)中地位最高的，以立法為主要職能的甚至是唯一職能的，以議事形式進(jìn)行立法活動的，制定、認(rèn)可和變動法律的國家機(jī)關(guān)。通常指議會或權(quán)力機(jī)關(guān)、代表機(jī)關(guān)。

二、立法機(jī)關(guān)的產(chǎn)生方式

立法機(jī)關(guān)的產(chǎn)生有選舉產(chǎn)生和任命產(chǎn)生等方式。

三、立法機(jī)關(guān)的職能

立法機(jī)關(guān)的職權(quán)包括：立法權(quán)和監(jiān)督法實施的權(quán)利；一定的人事權(quán)；批準(zhǔn)或通過國家預(yù)算、決算權(quán)；質(zhì)詢權(quán)；國政調(diào)查權(quán)。議員作為議會最基本的單位，享有特殊的人身權(quán)、言論權(quán)和訴訟權(quán)以及相應(yīng)的物質(zhì)待遇權(quán)。議員同時要承擔(dān)義務(wù)、履行職責(zé)。議會委員會是立法機(jī)關(guān)最主要的工作機(jī)構(gòu)，各國的專業(yè)委員會的工作職能一般都有提出議案的職能，審議議案的職能，檢查監(jiān)督政府活動的職能，工作建議的職能等。

第三節(jié)

國家元首、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)

一、國家元首及其立法功能

國家元首在立法領(lǐng)域行使的職權(quán)和起的作用主要有公布法律權(quán)、發(fā)布命令權(quán)、召集和解散立法機(jī)關(guān)權(quán)。

二、行政機(jī)關(guān)及其立法功能

行政機(jī)關(guān)是以行政為主要職能而兼有立法功能的立法主體。行政機(jī)關(guān)的立法功能在立法主體群體中僅次于立法機(jī)關(guān)。

三、司法機(jī)關(guān)及其立法功能

司法機(jī)關(guān)的主要職能是司法，即審判。但它通常也對立法發(fā)生一定的作用，比較普遍的是司法機(jī)關(guān)具有進(jìn)行司法解釋的權(quán)力。在許多國家，特別是普通法國家，司法機(jī)關(guān)通過創(chuàng)制判例法對立法發(fā)生重大影響。第五章

立法權(quán)

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，要求掌握立法權(quán)的基本定義，正確認(rèn)識立法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位。掌握立法權(quán)限的含義以及劃分立法權(quán)限的意義。基本知識點是立法權(quán)、立法權(quán)限、國家立法權(quán)等術(shù)語，掌握中國各立法主體的立法權(quán)限，掌握中央立法權(quán)和地方立法權(quán)的劃分模式?！窘虒W(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是：有關(guān)立法權(quán)的一些基本定義，劃分立法權(quán)限的意義。教學(xué)的難點是立法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位?！窘虒W(xué)時間】 5學(xué)時

第一節(jié)

立法權(quán)概述

一、立法權(quán)的概念

立法權(quán)是由特定國家機(jī)關(guān)行使的，在國家權(quán)力體系中占據(jù)特殊地位的，用來制定、認(rèn)可和變動法的綜合性權(quán)力體系。

二、立法權(quán)的的地位與特征

立法權(quán)是一種綜合性權(quán)力體系。作為綜合性權(quán)力體系，它由多種級別、多種類別、多種內(nèi)容、多種形式、多種結(jié)構(gòu)的具體的立法權(quán)所構(gòu)成，而不是單一的權(quán)力結(jié)構(gòu)。

第二節(jié)

立法權(quán)與國家權(quán)力

一、非馬克思的觀點

在資產(chǎn)階級革命時期，學(xué)者們對立法權(quán)地位的關(guān)注，是與對封建君權(quán)的否定相連帶的。洛克認(rèn)為，每個國家都有三種權(quán)力：

立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)(也稱外交權(quán))：立法權(quán)是一個國家中的最高權(quán)力，因而立法機(jī)關(guān)應(yīng)具有至高無上的地位，而聯(lián)盟權(quán)和行政權(quán)則是輔佐和隸屬于立法權(quán)的。對三權(quán)分立作了充分而精辟論證的，是法國學(xué)者孟德斯鳩。盂氏不再承認(rèn)立法機(jī)關(guān)享有優(yōu)越于其他機(jī)關(guān)的地位，而將執(zhí)掌三種權(quán)力的機(jī)關(guān)置于同一層面上，以達(dá)到制衡的目的。美國人對分權(quán)學(xué)說推崇備至，以致在實踐中豐富和發(fā)展了這一理論。著名憲法學(xué)家漢密爾頓在洛克和孟德斯鴆的分權(quán)理論的基礎(chǔ)上，提出了“制衡”原則。但是，他傾向于側(cè)重制約立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。中國民主革命的先驅(qū)孫中山運(yùn)用啟蒙思想家創(chuàng)建的理論，創(chuàng)造性地提出了五權(quán)憲法的觀點。立法院為最高立法機(jī)關(guān)，由人民選舉的立法委員組成，代表人民行使立法權(quán)，其地位并不優(yōu)越于其他四院。馬克思主義者一向反對權(quán)力分立，主張立法機(jī)關(guān)處于最高的，絕對優(yōu)越的地位。

二、馬克思主義的科學(xué)觀點

馬克思認(rèn)為，權(quán)力分立實質(zhì)上是階級分權(quán)，即資產(chǎn)階級同封建貴族的分權(quán)。馬克思主義者否定權(quán)力分立，主張國家的一切權(quán)力歸屬人民，由人民選舉產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)以其最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位保證人民主權(quán)的實現(xiàn)，其他國家機(jī)關(guān)則從屬于它。

三、現(xiàn)代國家立法機(jī)關(guān)地位的幾種類型

在憲法和法律上，各國立法機(jī)關(guān)的地位大致有四種類型：立法優(yōu)越型、三機(jī)關(guān)平列型、行政優(yōu)越型。立法至上型。

1、立法優(yōu)越型。英國是立法優(yōu)越型的代表國。它推崇議會主權(quán)原則，主張一切法律原則均由議會制定，它以立法機(jī)關(guān)為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，以立法權(quán)為最高統(tǒng)治權(quán)，以法律為最高命令。

2、三機(jī)關(guān)平列型。三機(jī)關(guān)平列型指立法機(jī)關(guān)在國家政體中的法律地位與行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)基本 上是平行并列的，各機(jī)關(guān)之間還存有程度不同的制衡關(guān)系。其中最具代表性的是美國。

3、行政優(yōu)越型。一般認(rèn)為法國屬于此種類型。

4、立法至上型。瑞士的委員會制堪稱立法至上型的典范。

第三節(jié)

立法權(quán)限范圍

一、立法權(quán)限的概念

立法權(quán)限范圍，就是立法主體行使立法權(quán)的界限。立法權(quán)限包含了兩層意思：一指立法權(quán)可以和應(yīng)達(dá)到何種界限，一指立法權(quán)不能超出何種界限。就是說立法主體行使的立法權(quán)，必須在某個范圍內(nèi)行使，不能超出這個范圍。確立立法權(quán)限的意義主要原因之一是防止專制擅權(quán)。

二、中央與地方立法權(quán)限劃分的模式

從世界各國看，中央立法和地方立法權(quán)限劃分有四種模式：中央集權(quán)模式、地方分權(quán)模式、集權(quán)分權(quán)模式、分權(quán)集權(quán)模式。

三、我國立法權(quán)限劃分的概況

根據(jù)《立法法》，依次介紹全國人大及其常委會的立法權(quán)限、國務(wù)院的立法權(quán)限、地方性法規(guī)的立法權(quán)限范圍、國務(wù)院各部門的立法權(quán)限、地方政府的立法權(quán)限。

第六章

立法準(zhǔn)備

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，要求掌握立法預(yù)測、立法規(guī)劃、立法決策、起草法案的基本定義和意義，弄清立法準(zhǔn)備中的一系列程序要求?；局R點是立法預(yù)測、立法規(guī)劃、立法決策、起草法案的定義，立法預(yù)測的步驟、立法規(guī)劃的原則、立法決策的原則、立法起草的步驟。【教學(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是：立法預(yù)測的意義、立法規(guī)劃的原則、立法決策的原則、起草法案的步驟。教學(xué)的難點是立法預(yù)測和起草法案 【教學(xué)時間】 2學(xué)時

第一節(jié)

立法預(yù)測

一、立法預(yù)測的概念

立法預(yù)測是運(yùn)用科學(xué)的方法和手段，對未來的立法情況進(jìn)行預(yù)測，以把握立法時機(jī)和立法內(nèi)容的活動。

二、立法預(yù)測的意義

立法預(yù)測的意義在于：

第一，有利于使立法活動適應(yīng)社會發(fā)展需要，做到及時立法。第二，有利于實現(xiàn)立法活動的科學(xué)化。第三，有利于法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)發(fā)展。

第四，有利于吸取以往立法中的經(jīng)驗和教訓(xùn)，使立法內(nèi)容更加完善。

三、立法預(yù)測的種類

立法預(yù)測的種類的劃分有不同的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)可以將立法預(yù)測劃分為以下幾種：按時間上進(jìn)行劃分，可將立法預(yù)測分為長期預(yù)測、中期預(yù)測和短期預(yù)測。從預(yù)測的具體程度上，可將立法預(yù)測分為 8 宏觀立法預(yù)測和微觀立法預(yù)測。從預(yù)測的空間范圍上分類，可將立法預(yù)測分為全國性預(yù)測和地方性預(yù)測。從立法主體的不同，可將立法預(yù)測分為享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)的預(yù)測和不享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)的預(yù)測。

四、立法預(yù)測的具體步驟

立法預(yù)測的步驟一般可劃分為以下步驟：

（一）明確立法預(yù)測目標(biāo)。

（二）選擇立法預(yù)測方法。

（三）收集立法信息。

（四）分析立法信息。

（五）提出立法預(yù)測報告。

第二節(jié) 立法規(guī)劃

一、立法規(guī)劃的概念

立法規(guī)劃是在立法預(yù)測的基礎(chǔ)上，由立法主體作出的在未來一定時期內(nèi)擬完成的立法項目的總體安排與部署。

二、立法規(guī)劃的意義

制定立法規(guī)劃的意義在于：

第一，突出立法中的重點，分清立法項目的輕重緩急。

第二，消除立法中的重復(fù)、分散或遺漏現(xiàn)象，限制不必要的立法活動。第三，保證法律體系的和諧統(tǒng)一。第四，保證立法質(zhì)量。

第五，協(xié)調(diào)立法主體之間的關(guān)系，使之相互配合協(xié)同完成立法工作。

三、立法規(guī)劃的分類

按主體是權(quán)力機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)，可以將立法規(guī)劃劃分為議會立法規(guī)劃和政府立法規(guī)劃。按主體是中央立法主體還是地方立法主體，可以將立法規(guī)劃分為中央立法規(guī)劃和地方立法規(guī)劃。按立法規(guī)劃的時間的不同來劃分，可劃分為短期立法規(guī)劃、中期立法規(guī)劃和長期立法規(guī)劃。從立法項目內(nèi)容的不同，可將立法規(guī)劃分為綜合性立法規(guī)劃和專門性立法規(guī)劃。

四、制定立法規(guī)劃的原則

制定立法規(guī)劃的基本原則有：

（一）依法規(guī)劃原則。

（二）適應(yīng)社會需要原則。

（三）具備可行性原則。

（四）協(xié)調(diào)配套原則。

五、我國立法規(guī)劃的基本狀況

我國目前并沒有就立法規(guī)劃的編制程序作出規(guī)定，但在實踐中，已大致形成了一整套較為成熟的基本程序步驟。主要包括以下幾個基本步驟：

（一）立法項目的提出。

（二）立法項目的審查。

（三）立法規(guī)劃的編制。

（四）立法規(guī)劃的審議、批準(zhǔn)。

第三節(jié)

立法決策

一、立法決策的概念

立法決策是立法決策主體就未來的立法目標(biāo)和方案進(jìn)行決定的活動過程。我們這里所指的立法決策主體主要是指有立法決策權(quán)的立法決策主體，即具有法定立法權(quán)的主體。

二、立法決策的種類

立法決策按決策主體分類，可分為集體決策和個人決策。按立法決策的空間范圍分類，可分為宏觀決策與微觀決策。按決策的規(guī)律性程度分類，立法決策還有常規(guī)決策與非常規(guī)決策的不同。

三、立法決策的原則

立法決策的原則有民主原則、科學(xué)原則、最大效益原則、從實際出發(fā)原則。

四、立法決策的步驟

立法決策大致可分以下幾個步驟：

（一）發(fā)現(xiàn)有待解決的問題。

（二）明確解決問題的方向。

（三）設(shè)計解決問題的方案。

（四）作出最后抉擇。

第四節(jié)

起草法案

一、法案起草的內(nèi)涵

法案起草是指有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人或受其委托的機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人，將立法提案以書面形式形成文字的活動。法案起草必須要有相應(yīng)的起草機(jī)關(guān)、起草班子和起草人才能進(jìn)行，它們共同組成法案起草主體。我國現(xiàn)行法律對哪一方面的法律應(yīng)由哪些機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草，并沒有作出具體規(guī)定，但在實踐中，通常是由法律議案的提案人或提案人所屬部門或工作機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草。

二、法案起草的過程與步驟

法案起草的過程和步驟：

（一）做出起草法案的決策。

（二）確定法案起草機(jī)關(guān)和組織起草班子。

（三）明確立法意圖。

（四）進(jìn)行調(diào)查研究。

（五）擬定法律草案。

（六）在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，反復(fù)修改法律草案。

（七）形成法案正式稿。

目前我國在法案起草方面存在的主要問題是，一方面追求部門利益的傾向突出。另一方面的問題是起草技術(shù)方面的，我國的法案起草人還需要不斷加強(qiáng)自身立法素質(zhì)的培養(yǎng)，熟練掌握立法起草技術(shù)，進(jìn)一步搞好法案起草工作。

第七章

立法程序

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，正確認(rèn)識立法程序的一些基本原理，掌握立法程序的功能和原則。熟悉立法程序的各個步驟階段?；局R點是立法程序的定義、功能、原則，提出法案的主體，審議權(quán)的歸屬和審議程序，表決法案的方式，公布法的主體和方式，立法聽證制度和專家立法制度?！窘虒W(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是：立法程序定義、功能和原則，審議法案階段的審議程序，表決法案階段的表決方式，立法聽證制度等。教學(xué)的難點是立法程序原理、立法聽證制度。【教學(xué)時間】 3學(xué)時

第一節(jié)

立法程序原理

一、立法程序的概念

立法程序是具有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)在制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動中，所必須遵循的法定步驟和方法，是立法活動中限制立法者恣意，使法律充分體現(xiàn)正義的正當(dāng)法律程序。

二、立法程序的功能

立法程序的功能包括約束立法者的權(quán)力、體現(xiàn)立法民主、平衡立法中的利益沖突、規(guī)范立法秩序和提高立法效率。

三、立法程序的原則

立法程序的原則有程序公正原則、程序參與原則、程序公開原則、程序自治原則、多數(shù)人決定原則等。

第二節(jié)

提出法案

一、提出法案的內(nèi)涵

提出法案是指依法享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)或個人依法定程序向有權(quán)立法的機(jī)關(guān)提出有關(guān)制定、補(bǔ)充、修改或廢止規(guī)范性文件的提議和草案的活動。

二、提案權(quán)的歸屬

因各個國家政體、國體和國情不同，提案權(quán)的歸屬也有所不同。但總的說來，一般主要有以下幾類：議員或代表、議會委員會和議會領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)（政府）、國家元首、一定數(shù)量的選民、最高司法機(jī)關(guān)、聯(lián)邦制國家的成員國或下一級政權(quán)。各國在提案的內(nèi)容和形式方面有一些具體要求和規(guī)定。如提案的范圍，不少國家規(guī)定，提案人應(yīng)當(dāng)在職權(quán)范圍內(nèi)行使立法提案權(quán)，提案人超越職權(quán)提出的法案是無效的提案。另有不少國家對法案提出的時間上有所要求。也有不少國家規(guī)定，提案人應(yīng)當(dāng)向指定的接受對象提出法案。還有許多國家規(guī)定議員提出法案必須符合法定人數(shù)，以及法案的提出應(yīng)當(dāng)采取書面形式，并應(yīng)當(dāng)闡明案由、理由、具備法案條件。提出法案后的程序是法案列入議程，許多國家對法案列入議程都作出了規(guī)定，列入議程的法案須經(jīng)一定的機(jī)構(gòu)的篩選。這是提高會議審議效率的要求。在我國，法案列入議程的決定權(quán)由人大主席團(tuán)或委員長會議掌握。

第三節(jié)

審議法案

一、審議法案的內(nèi)涵與意義

審議法案就是由有權(quán)機(jī)關(guān)對列入議程的法案進(jìn)行審查、討論、辯論，使法案得到論證、修改、補(bǔ)充和完善的專門活動。

二、審議權(quán)的歸屬

在世界各國，審議權(quán)的歸屬一般具有專屬性和排它性，只能由法定主體掌握。一般來說，立法機(jī)關(guān)的全體會議、領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和專門委員會都具有審議權(quán)。只是在不同的國家有所側(cè)重，有的國家審議權(quán)主要由立法機(jī)關(guān)的全體會議掌握；有的國家審議權(quán)主要由專門委員會掌握。各個國家審議權(quán)歸屬的不同和差異決定了審議程序也不一樣。

在我國，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，全國人大和全國人大常委會審議法案的程序不完全一致，全國人大常委會審議法案的程序的一個突出特點是“三審制”。

議會大會的審議和專門委員會的審議各有其特點和優(yōu)勢，在各個國家二者往往結(jié)合在一起。二者的審議程序并不相同，議會大會的審議程序在許多國家采用的是讀會制度。議會大會的審議程序中，討論和辯論是審議法案的主要方式。為保證議會討論秩序，每個國家的立法機(jī)關(guān)都制定了討論的規(guī)則。

第四節(jié)

表決法案

一、表決法案的內(nèi)涵

表決法案是指立法機(jī)關(guān)對法案最后的正式態(tài)度，即同意或不同意的態(tài)度。它是立法程序中最關(guān)鍵的、決定法案命運(yùn)的階段。

二、表決的方式

表決法案的方式分公開表決和秘密表決、整體表決和部分表決，另外還有一種特殊形式是公民公決。

三、法案的通過

法案通過的原則是多數(shù)人決定原則，多數(shù)人決定的多數(shù)分普通多數(shù)和特殊多數(shù)，在不少國家，法案經(jīng)過大會審議，表決通過后便成為正式的法律。但在一些國家并不一定。法案通過后仍可能會改變。因為在有些國家有立法復(fù)議、公民公決、立法否決制度和違憲審查制度等制度。在我國，全國人大審議的 11 普通法案由全體代表的過半數(shù)通過，憲法的修改由全體代表的三分之二通過。全國人大常委會審議的法案，由常委會全體組成人員的過半數(shù)通過。

第五節(jié)

公布法案

一、法案公布的內(nèi)涵和意義

公布就是廣而告之，讓立法機(jī)關(guān)制定的法為人民所知曉。

二、公布法案的主體

公布法的主體各國并不相同，有的是國家元首，有的是立法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)。許多國家都規(guī)定，法案經(jīng)過議會通過及有關(guān)方面復(fù)議或批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)在一定時間內(nèi)公布。也有的國家對公布法的時間沒有作具體規(guī)定。

三、法案的公布與生效

法公布的時候，不一定法就立即生效。一般有三種情況：一是法公布的時候，法就自然生效。二是法公布后經(jīng)過一定時間后生效。三是法公布后按到達(dá)時間計算生效時間。公布法的方式各國一般都是一致的，都是在立法機(jī)關(guān)的刊物或指定的其他刊物上公布，在其他刊物或用其他方式公布的法不算是正式的法的公布。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，法律簽署公布后，及時在全國人民代表大會常務(wù)委員會公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。在常務(wù)委員會公報上刊登的法律文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。立法法還規(guī)定其他各級立法主體公布法的標(biāo)準(zhǔn)文本。

第六節(jié)

立法聽證制度和專家立法制度

一、立法聽證的概念

立法聽證制度，是指立法機(jī)關(guān)為了收集或獲取最新立法資料，邀請政府官員、專家學(xué)者、當(dāng)事人、與議案有利害關(guān)系的人或有關(guān)議員到議會委員會陳述意見，為委員會審查議案提供依據(jù)和參考的一種立法制度。聽證（hearing）來自于西方的司法審判的制度，司法上聽證制度的思想起源于古典自然法學(xué)派的“自然正義”觀念。立法聽證制度最早是由美國將淵源于英國的司法聽證制度改造而成的，第二次世界大戰(zhàn)以后，立法聽證制度又移植到了日本，后來拉美一些受美國影響較多的國家，也實行了立法聽證制度。各國立法聽證制度的具體規(guī)定有一定差異，但作用卻基本一致，首先，它體現(xiàn)了現(xiàn)代民主政治的需要，使立法機(jī)關(guān)立法更加民主化。其次，立法聽證可使立法機(jī)關(guān)更廣泛地收集立法信息。再次，立法聽證可以協(xié)調(diào)各種社會利益關(guān)系。第四，可以減輕立法機(jī)關(guān)的立法任務(wù)。

二、立法聽證的功能

立法聽證制度的著眼點主要是彌補(bǔ)立法程序在民主方面存在的缺漏，其次也有立法科學(xué)化的考慮；而專家立法制度則著眼于使立法程序更加科學(xué)化，其次也完善了民主的形式。

三、我國目前有關(guān)立法聽證的情況

我國《立法法》第一次在立法程序中規(guī)定了聽證制度。

四、專家立法

從世界各國的專家立法制度來看，雖然因其立法程序的不同而有所差別，但從其注重的內(nèi)核來看，卻是一致的，就是承認(rèn)并注重專家在立法中所起的作用。專家立法制度的作用在于：第一，使法案更具備科學(xué)性、可行性。第二，更全面地收集信息。第三，發(fā)展了立法民主化的形式。

第八章

立法技術(shù)與立法結(jié)構(gòu) 【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，要求掌握有關(guān)立法技術(shù)的基本概念和原理，以及關(guān)于法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的知識。

【教學(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和法律的外部結(jié)構(gòu)的原理?！窘虒W(xué)時間】 1學(xué)時

第一節(jié)

立法技術(shù)

一、立法技術(shù)的概念及意義

二、立法技術(shù)的主要內(nèi)容

立法技術(shù)的內(nèi)容和范圍十分廣泛，其核心部分是法的結(jié)構(gòu)技術(shù)和法的語言表達(dá)技術(shù)，也稱為法律結(jié)構(gòu)技術(shù)和立法語言技術(shù)。

法律結(jié)構(gòu)技術(shù)又分為法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)技術(shù)和法律外部結(jié)構(gòu)技術(shù)。

立法語言技術(shù)要求準(zhǔn)確、簡明、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)、立法語言還應(yīng)包括合理地運(yùn)用模糊語言技術(shù)以保持法律規(guī)則充分的適應(yīng)力。

第二節(jié)

立法結(jié)構(gòu)

一、法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)

法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，是指法律規(guī)范內(nèi)部各個組成部分的搭配和排列。

二、法律格式

法律格式主要是指法律的布局，它表明法律的結(jié)構(gòu)和框架。

三、法律體例

法律體例主要是指法律的外部結(jié)構(gòu)形式，指法律卷、編、章、節(jié)、條、款、項、目的劃分及劃分的原則和技術(shù)等。

第九章

立法監(jiān)督

【教學(xué)目的和要求】 通過本章的學(xué)習(xí)，通過學(xué)習(xí)要求對立法監(jiān)督有一個通概的了解，特別是對于中國立法監(jiān)督的現(xiàn)狀與未來有一定思考。

【教學(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是立法監(jiān)督制度及中國立法監(jiān)督的發(fā)展和完善。【教學(xué)時間】 2學(xué)時

第一節(jié)

立法監(jiān)督概述

一、立法監(jiān)督的概念

立法監(jiān)督，是指有權(quán)主體依照法定的職權(quán)和程序，對立法活動實施的監(jiān)察和督促，它是國家權(quán)力的運(yùn)作形式之一，以國家強(qiáng)制力為保障。

二、立法監(jiān)督的構(gòu)成

（一）立法監(jiān)督的主體

一般有代議機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、專門機(jī)關(guān)及其它。

（二）立法監(jiān)督的客體

立法監(jiān)督的客體范圍包括立法權(quán)的運(yùn)行過程和立法文件兩方面的內(nèi)容。

（三）立法監(jiān)督的方式

主要有批準(zhǔn)、備案、撤銷、審查、復(fù)議等幾種方式。

第二節(jié)

當(dāng)代中國的立法監(jiān)督制度

一、立法監(jiān)督的主體

有權(quán)實施立法監(jiān)督的主體可以分為兩類：國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督和國家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

二、立法監(jiān)督的客體與對象

不僅包括法律，而且包括行政法規(guī)，不僅包括法定立法，而且包括授權(quán)立法。

三、立法監(jiān)督的方式

主要是批準(zhǔn)和備案來進(jìn)行。除了前面兩種主要的方式以外，我國立法監(jiān)督主體還通過法律、法規(guī)清理，行使撤銷權(quán)等方式進(jìn)行立法監(jiān)督。

第十章

立法完善

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，要求掌握法律的解釋、補(bǔ)充、修改和廢除，及法律清理、法律匯編、法典編纂等有關(guān)立法完善的知識?！窘虒W(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是法律清理、法律匯編和法典編纂三個概念及其區(qū)別。【教學(xué)時間】 1學(xué)時

第一節(jié)

解釋、補(bǔ)充、修改和廢除

這是立法完善最為主要和常用的方式。

第二節(jié)

法律清理

所謂法律清理，是指有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，對一定時期和范圍的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查、整理、重新確認(rèn)其法律效力的活動。

可見，法律清理是一種立法活動。

第三節(jié)

法律匯編

所謂法律匯編，是指將現(xiàn)行的規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)加以編排，匯集成冊的活動。

可見，法律匯編是規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的一種低級形式，不具有立法的性質(zhì)，不能形成新的法律或法規(guī)。這也是與接下來講授的法典編纂的本質(zhì)區(qū)別所在。第四節(jié)

法典編纂

所謂法律編纂，是指對屬于某一類的或某一法律部門的全部規(guī)范性法律文件進(jìn)行整理加工，并在此基礎(chǔ)上編制成新的系統(tǒng)化的法律文件的立法活動。

所以，法典編纂是一項重要的立法活動。

法典編纂包括三個方面的工作：其一，刪除原有規(guī)范性法律文件中已經(jīng)過時或不合適的部分；其二，消除互相矛盾、互相重疊的內(nèi)容，其三，增加新的規(guī)范。

第十一章

《立法法》及其評價

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，對《立法法》的誕生過程，及其主要內(nèi)容有較為明確的把握。同時，對它的優(yōu)缺點有所認(rèn)識。

【教學(xué)重點和難點】

本章教學(xué)的重點和難點是對《立法法》的評價。【教學(xué)時間】 2學(xué)時

第一節(jié)

《立法法》的誕生

一、《立法法》的誕生

歷時七年，為國人矚目并寄予莫大期望的《中華人民共和國立法法》，終于在2000年3月15日，由第九屆全國人民代表大會第三次會議莊嚴(yán)通過。

二、《立法法》的主要內(nèi)容

主要分為六章94條。

第二節(jié)

《立法法》基本評價

一、進(jìn)步及優(yōu)點

它適應(yīng)了我國現(xiàn)階段的基本國情和現(xiàn)實需要，使我國今后的立法工作有了明確的依據(jù)和指導(dǎo)，這是我國在建設(shè)法治的道路上邁出的又一重要步驟。

二、主要缺陷

第一，立法法偏重于總結(jié)、反映和固化立法經(jīng)驗，而疏離了立法理論，忽視了立法創(chuàng)新，拒絕了立法借鑒。

第二，立法法偏重于立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督方面的制度規(guī)制，而忽略了對立法主體、立法者素質(zhì)的制度規(guī)制；只對法律解釋作出規(guī)定，而忽略了對行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的規(guī)定；只規(guī)定了立法主體的立法權(quán)限，而全然沒有規(guī)定立法者的法律責(zé)任問題。

第三，立法法偏重于設(shè)置立法原則和以立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督為主要內(nèi)容的立法制度，而嚴(yán)重忽略了立法技術(shù)事宜。

另外，這樣一部重要的憲法性法律還存在相當(dāng)數(shù)量的立法語言文字方面的問題。等等。