第一篇：法律英語課文總結-何家弘

Lesson One: Legal System 法律制度

Part One

The United States is at once a very new nation and a very old nation.It is a new nation compared with many other countries, and it is new, too, in the sense that it is constantly being renewed by the addition of new elements of population and of new States.But in other senses it is old.It is the oldest of the “new” nations--the first one to be made out of an Old World colony.It has the oldest written constitution, the oldest continuous federal system, and the oldest practice of self-government of any nation.One of the most interesting features of Americans youth is that the whole of its history belongs in the period since the invention of the printing press.The whole of its history is, therefore, recorded: indeed, it is safe to say that no other major nation has so comprehensive a record of its history as has the United States, for events such as those that are lost in the legendary past of Italy or France or England are part of the printed record of the United States.And the American record is not only comprehensive;it is immense.It embraces not only the record of the colonial era and of the Nation since 1776, but of the present fifty States as well, and the intricate network of relationships between States and Nation.Thus, to take a very elementary example, the reports of the United States Supreme Court fill some 350 volumes, and the reports of some States are almost equally voluminous: the reader who wants to trace the history of law in America is confronted with over 5,000 stout volumes of legal cases.No one document, no handful of documents, can properly be said to reveal the character of a people or of their government.But when hundreds and thousands of documents strike a consistent note, over more than a hundred years, we have a right to say that is the keynote.When hundreds and thousands of documents address themselves in the same ways, to the same overarching problems, we have a right to read from them certain conclusions which we can call national characteristics.Part Two

The American legal system, like the English, is methodologically mainly a case law system.Most fields of private law still consist primarily of case law and the extensive and steadily growing statutory law continues to be subject to binding interpretation through case law.Knowledge of the case law method as well as of the technique of working with case law therefore is of central importance for an understanding of American law and legal methodology.The Common Law is historically the common general law--with supremacy over local law--which was decreed by the itinerant judges of the English royal court.The enforcement of a claim presupposed the existence of a special form of action, a writ, with the result that the original common law represented a system of “actions” similar to that of classical Roman law.If a writ existed(in 1227)a claim could be enforced;there was no recourse for a claim without a writ, the claim did not exist.This system became inflexible when the “Provisions of Oxford”(1258)prohibited the creation of new writs, except for the flexibility which the “writ upon the case” allowed and which later led to the development of contract and tort law.The narrow limits of the forms of action and the limited recourse they provided led to the development of equity law and equity case law.“Equity”, in its general meaning of doing “equity”, deciding ex aequo et bono, was first granted by the King, and later by his Chancellor as “keeper of the King's conscience”, to afford relief in hardship cases.In the fifteenth century, however, equity law and equity case law developed into an independent legal system and judiciary(Court of Chancery)which competed with the ordinary common law courts.Its rules and maxims became fixed and, to a degree, inflexible as in any legal system.Special characteristics of equity law include: relief in the form of specific performance(in contrast to the common law award of compensatory damages), the injunction(a temporary or final order to do or not to do a specific act), the development of socalled maxims of equity law which permeated the entire legal system and in many cases explain the origin of modern legal concepts.However, equitable relief regularly will lie only when the common law relief is inadequate.For instance, specific performance for the purchase of real property will be granted because common law damages are deemed to be inadequate since they cannot compensate the buyer in view of the uniqueness attributed to real property.As the common law, equity law became part of American law either through judicial acceptance or through express statutory provision.Today, both legal systems have been merged in many American jurisdictions(beginning with New York in 1848), with the result that there is only one form of civil suit in these jurisdictions as well as in federal practice.Only few States continue to maintain a separate chancery court.Nevertheless, the reference to the historical development is important because, on the one hand, it explains the origin and significance of many contemporary legal concepts(for instance the division of title in the law of property)and, on the other hand, it is still relevant for the decision of such questions whether, for instance, there is a right to a trial by jury(only in the case of common law suits, in other cases only before the judge).In addition, the differentiation will determine whether the “ordinary” common law relief of damages applies or whether the “extraordinary” equity remedy of specific performance is available.“Case law” describes the entire body of judge-made law and today includes common law and equity precedents.In imprecise and confusing usage the terms “common law” and “case law” are often used synonymously, with the term “common law” in this usage connoting judge-made law in general as contrasted with statutory law.“Case law” always connotes judg-made law, while “common law” in contrast--depending on the meaning intended--describes either the judge made law in common law subject matters or，Lesson Two：Legal Profession 法律職業

Part One： The Bar

The regulation of the legal profession is primarily the concern of the states, each of which has its own requirements for admission to practice.Most require three years of college and a law degree.Each state administers its own written examination to applicants for its bar.Almost all states, however, make use of the Multistate Bar Exam, a daylong multiplechoice test, to which the state adds a daylong essay examination emphasizing its own law.No apprenticeship is required either before or after admission.A lawyer's practice is usually confined to a single community for, although a lawyer may travel to represent clients, one is only permitted to practice in a state where one has been admitted.However, one who moves to another state can usually be admitted without examination if one has practiced in a state where one has been admitted for some time, often five years.A lawyer may not only practice law, but is permitted to engage in any activity that is open to other citizens.It is not uncommon for the practicing lawyer to serve on boards of directors of corporate clients, to engage in business, and to participate actively in public affairs.A lawyer remains a member of the bar even after becoming a judge, an employee of the government or of a private business concern, or a law teacher, and may return to private practice from these other activities.A relatively small number of lawyers give up practice for responsible executive positions in commerce and industry.The mobility as well as the sense of public responsibility in the profession is evidenced by the career of Harlan Fiske Stone who was, at various times, a successful New York lawyer, a professor and dean of the Columbia School of Law, Attorney General of the United States, and Chief Justice of the United States.There is no formal division among lawyers according to function.The distinction between barristers and solicitors found in England did not take root in the United States, and there is no branch of the profession that has a special or exclusive right to appear in court, nor is there a branch that specializes in the preparation of legal instruments.The American lawyers domain includes advocacy, counselling, and drafting.Furthermore, within the sphere broadly defined as the “practice of law” the domain is exclusive and is not open to others.In the field of advocacy, the rules are fairly clear: any individual may represent himself or herself in court but, with the exception of a few inferior courts, only a lawyer may represent another in court.Nonlawyers are, however, authorized to represent others in formal proceedings of a judicial nature before some administrative agencies.The lines of demarcation are less clear in the areas of counselling and drafting of legal instruments, as for example between the practice of law and that of accounting in the field of federal income taxation.However, the strict approach of most American courts is indicated by a decision of New Yorks highest court that a lawyer admitted to practice in a foreign country but not in New York is prohibited from giving legal advice to clients in New York, even though the advice is limited to the law of the foreign country where the lawyer is admitted.A foreign lawyer may, however, be admitted to the bar of one of the states and may, even without being admitted, advise an American lawyer as a consultant on foreign law.Part Two： Lawyers in Private Practice

Among these fifteen lawyers in practice, nine, a clear majority, are single practitioners.The remaining six practice in law firms, which are generally organized as partnerships.Four or five of these six are partners and the others are associates, a term applied to salaried lawyers employed by a firm or another lawyer.This trend toward group practice is of relatively recent origin.Throughout most of the nineteenth century law practice was general rather than specialized, its chief ingredient was advocacy rather than counselling and drafting, and the prototype of the American lawyer was the single practitioner.Marked specialization began in the latter part of that century in the large cities near the financial centers.With the growth of big business, big government, and big labor, the work of the lawyer accomodated itself to the needs of clients for expert counselling and drafting to prevent as well as to settle disputes.The best lawyers were attracted to this work and leadership of the bar gravitated to persons who rarely if ever appeared in court and who were sought after as advisors, planners, and negotiators.Today the lawyer regards it as sound practice to be continuously familiar with clients business problems and to participate at all steps in the shaping of their policies.Major business transactions are rarely undertaken without advice of counsel.Part Three: House Counsel Out of every twenty lawyers, two are employed by private business concerns, such as industrial corporations, insurance companies, and banks, usually as house or corporate counsel in the concerns legal department.The growth of corporations, the complexity of business, and the multitude of problems posed by government regulation make it desirable for such firms to have in their employ persons with legal training who, at the same time, are intimately familiar with the particular problems and conditions of the firm.In large corporations the legal department may number one hundred or more.The general counsel, who heads the office, is usually an officer of the company and may serve on important policy making committees and perhaps even on the board of directors.House counsel remain members of the bar and are entitled to appear in court, though an outside lawyer is often retained for litigation.However, it is the house counsels skill as advisor rather than as advocate that is a valued asset.Constantly in touch with the employers problems, house counsel is ideally situated to practice preventive law and may also be called upon to advise the company on its broader obligation to the public and the nation.Part Four： Lawyers in Government A parallel development has taken place in government and two out of twenty lawyers are now employees of the federal, state, county, and municipal governments, exclusive of the judiciary.Many of those entering public service are recent law graduates who find government salaries sufficiently attractive at this stage of their careers and seek the training that such service may offer as a prelude to private practice.Limitations on top salaries, however, discourage some from continuing with the government.The majority serves by appointment in the legal departments of a variety of federal and state agencies and local entities.The United States Department of Justice alone employs more than two thousands, and the Law Department of the City of New York more than four hundreds.Others are engaged as public prosecutors.Federal prosecutors, the United States attorneys and their assistants, are appointed by the President and are subordinate to the Attorney General of the United States.State prosecutors, sometimes known as district attorneys, are commonly elected by each county and are not under the control of the state attorney general.As a rule, lawyers in government are directly engaged in legal work, since law training is infrequently sought as preparation for general government service.However, a small but important minority that constitutes an exception to this rule consists of those who have been appointed to high executive positions and those who have been elected to political office.Though the participation of lawyers in government has declined recently, for two centuries lawyers have made up roughly half of the Congress of the United States and of the state governors.These figures bear out the comment of Chief Justice Stone that, “No tradition of our profession is more cherished by lawyers than that of its leadership in public affairs.” Lesson Three: Legal Education 法律教育

In 1983, over 125,000 law students were studying in more than 170 ABA accredited law schools including public law schools supported in part by government funds;private law schools supported by contributions from individuals and foundation funds;and local or national schools offering full time or part time legal study programs.As virtually the only way to prepare for membership in the legal profession, law schools in the United States fulfill several functions including professional training and socialization of future lawyers and screening and gatekeeping for entrance to the profession.Since there is no central institution where all lawyers practice, the only institutional experience which lawyers have in common is law school.The criticisms which range from “mild to caustic” of the way in which law schools have carried out these functions and of the functions themselves have been persistent, diverse and rooted in the historical and political development of the profession.These criticisms have focussed on the curriculum and the dominance of the case method;the distribution of power and prestige reflected in the hierarchy within and among the law schools;and the imbalance in terms of women and minorities in the student body and faculty in the law schools.Part One： Curriculum and the Case Method

The traditional first-year program offered in virtually all American law schools includes contracts, torts, property, criminal law and civil procedure.Duncan Kennedy has described the traditional first-year curriculum as basically teaching the ground rules for late 19th century laissez-faire capitalism.The second year and third year course expound the moderate reformist New Deal program and the administrative structure of the modern regulatory state.The peripheral subjects, if they are offered, include legal philosophy, legal history, legal process, and clinical education, a “kind of playground or finishing school for learning the social art of self presentation as a lawyer”.However, as new areas of the law continue to develop in response to contemporary issues and problems, some law schools have expanded curricula to include courses and clinical programs in environmental law, housing and urban development, women`s rights, health in the workplace, welfare rights and consumer protection.There are also increasing efforts to teach law in interdisciplinary contexts, drawing on other disciplines such as history, psychology, sociology, medicine, and economics.In teaching the traditional curriculum, law teachers in almost all the law schools use to some extent the case method or the Socratic method.Developed in the 1870s by Christopher Columbus Langdell at the Harvard Law School, the case method looked to the common law as the source of legal priniciples and focussed on the teaching of an abstract conception of the law as a science.The legal principles elicited were to be taught divorced from the “grubby world of practice--and also from politics, history, economics, and social contexts”.This narrow formalistic approach was justified on the ground that it taught students how to state, analyze, evaluate and compare concrete fact situations thus developing their powers and skills of analysis, reasoning, and expression.However, this process of learning “how to think like a lawyer” has been criticized as having an adverse impact both on the students and the quality of future lawyering.Students, law teachers, and others have pointed to the alienation, anxiety, hostility and aggression caused by use of the case method or Socratic method.The narrow and destructive interaction of this dialogue, or often “no dialogue”, contributes to the impairment of the ability to care about other people, a professional unemotionalism and cynicism on the part of law students.And it is not only the law students who suffer from this narrowing of their professional selves.The work of a lawyer involves continuous contacts with clients, associates, other lawyers, judges, witnesses, others affected by the law, and involves the lawyer’s own goals, attitudes, performance, and sense of satisfaction.Part Two： Law School Hierarchy

Duncan Kennedy has described the law schools as “intensely political places”, characterized by a “tradeschool mentality, the endless attention to trees at the expense of forests.” The law schools function as the institution for “ideological training for willing service in the hierarchies of the corporate welfare state”.In the ranking and evaluation of students, students learn to accept their place in a hierarchy which is presented as just and inevitable and “so prepare themselves for all the hierarchies to follow”.In the law teachers modeling of hierarchical relationships with students, colleagues, secretaries and support staff, students learn a particular style of condescension towards perceived inferiors and deference towards perceived superiors.And under the subtle but intense pressure to conform to the “white, male, middleclass tone” set by law faculties which are overwhelmingly white, male, and middleclass, law students adapt, “partly out of fear, partly out of hope of gain, partly out of genuine admiration for their role models”.In these ways, “legal education is one of the causes of legal hierarchy.Legal education supports it by analogy, provides it a general legitimating ideology by justifying the rules that underlie it, and provides it a particular ideology by mystifying legal reasoning.Legal education structures the pool of prospective lawyers so that their hierarchical organization seems inevitable, and trains them to look and think and act just like all the other lawyers in the system”.In addition to the hierarchy within the law schools suggested by Kennedy, other analyses of the law schools functions and relationship to the profession suggest the existence of a hierarchy among the law schools.The top dozen or so elite law schools occupy a position of power and prestige which is partially reflected in the professional career paths of their graduates and in the “old boy networks” connecting the law schools and the rest of the legal profession.The models of the “law school as the gateway to the American power elite became possible with the New Deal”.Felix Frankfurter’s placement network for the “best and the brightest” into influential public policy positions during the New Deal in the 1930s was an early example of this kind of network.During his tenure at Harvard and later while on the Supreme Court, Frankfurter developed an “old boy network” which was intimately involved with the placement of many of the “elite” lawyers, all of whom were white and male, into public service.The typical Frankfurter recruit was “a graduate of Harvard Law School, politically liberal, usually ranked high in his class, and either an obvious product of upper class gentile culture or an obvious product of a radically different culture who was 'comfortable' in the upper class gentile world”.In the current hiring practices of the major law firms and in the competition for judicial clerkships, and in the appointments to law faculties, the graduates of the elite schools continue to have an advantage over graduates of other schools.In a recent study of Chicago lawyers, Zemans and Rosenblum found that lawyers who attended “high-prestige law schools and graduated in the top 20 percent of their classes were much more likely to practice in large firms and specialize in high-prestige fields of law”.In terms of appointments to law faculties, 60% of the legal profession’s teaching specialists are produced by fewer than 15% of the nations accredited law schools.These law teacher producer schools are mostly national, located in urban locations, and include schools such as Harvard, Yale, Columbia, University of Michigan, Chicago, New York University, Northwestern University, and Georgetown.If it is true that the fulltime faculty of the law schools “have a virtual monopoly on who will and will not enter the(legal)profession” and “on the power to mold future generations”, then the existence of a hierarchy among the law schools suggests that an elite group of schools is primarily responsible for staffing the law schools, which in turn produce lawyers for the hierarchies within the profession.Lesson Four：Judicial System 司法系統

Part One： Courts

There are fifty-two separate court systems in the United States.Each state, as well as the District of Columbia, has its own fully developed, independent system of courts and there is a separate federal court system.The federal courts are not superior to the state courts;they are an independent, coordinate system authorized by the United States Constitution, Art.Ⅲ,§2, to handle matters of particular federal interest.The presence of two parallel court systems often raises questions concerning the relationship of the state and federal systems, presenting important issues of federalism.The United States Supreme Court, composed of nine justices, sits as the final and controlling voice over all these systems.Although a few states, such as Nebraska, have a two-tiered system, most states, as well as the federal courts, are based on a three-tiered model.That means that for any litigant there will be the opportunity to plead his case before a trial court and then, should he lose, there are two levels of appeal at which he ultimately may succeed.For example, in the federal system the trial court is the United States District Court, of which there is at least one in every state.Many larger states are divided into two, three or even four judicial districts, depending on population, geography and caseload.There are ninety-four districts in the United States and each district court has one judge, or more commonly two or more.After an adverse judgment in the district court, a litigant may appeal to the United States Court of Appeals for the circuit in which the district court is located.There are eleven numbered intermediate appellate courts in the federal system, each including anywhere from three to ten states and territories.Additionally, there is a Court of Appeals for the District of Columbia, hearing appeals from the federal district court there, and one for the Federal Circuit, taking appeals from various specialized federal tribunals, such as the Claims Court.Each court of appeals has four or more judges who sit in panels of three to review district court decisions, as well as some decisions of administrative agencies.A losing litigant in the court of appeals may, in some cases, be able to obtain review by the United States Supreme Court.Cases in the state courts similarly may proceed through a trial court, a state appellate court, and then the state supreme court.If a federal constitutional question is involved the decision of the state Supreme Court may be reviewed by the United States Supreme Court.Since 1988, review by the Supreme Court in civil cases is discretionary;virtually all civil appeals as of right to the highest court have been abolished.Three-tiered systems vary on the role which the highest court plays.The approaches taken reflect differing philosophies with regard to what the highest court should do.For example, in California only criminal cases in which capital punishment has been imposed are appealable as of right to the state supreme court.Similarly, in the federal courts, except in a few very limited circumstances, appeals to the United States Supreme Court are discretionary, by writ of certiorari.The Court decides for itself what are the most important questions that deserve its attention and will refuse to review decisions raising issues that it feels are not as crucial.In this way it supervises the administration of law by the lower courts on an ad hoc basis.At the other end of the spectrum, such as in New York, appeals to the states highest court are as of right in a great many cases provided for by statute.The primary function of the highest court in New York appears to be to assure that cases are correctly decided.It is necessary to check carefully the statutes of the system in which you are appearing to determine the specific rules regarding review by those appellate courts.Part Two： Judges

Fewer than one in twenty of those admitted to practice law is a federal, state, county, or municipal court judge.Except for some inferior courts, judges are generally required to be admitted to practice but do not practice while on the bench.There is so little uniformity that it is difficult to generalize further than to point out three salient characteristics that relate to the ranks from which judges are drawn, to the method of their selection, and to their tenure.Judges are drawn from the practicing bar and less frequently from government service or the teaching profession.There is in the United States no career judiciary like that found in many other countries and there is no prescribed route for the young law graduate who aspires to be a judge, no apprenticeship that must be served, no service that must be entered.The outstanding young law graduates who act for a year or two as law clerks to the most distinguished judges of the federal and state courts have only the reward of the experience to take with them into practice and not the promise of a judicial career.While it is not uncommon for a vacancy on a higher court to be filled by a judge from a lower court, even this cannot be said to be the rule.The legal profession is not entirely unaware of the advantages of a career judiciary, but it is generally thought that they are outweighed by the experience and independence which American lawyers bring to the bench.Many of the outstanding judges of the countrys highest courts have had no prior judicial experience.Criticism has centered instead on the prevalent method of selection of judges.State court judges are usually elected, commonly by popular vote, but occassionally by the legislature.Popular election has been the subject of much disapproval, including that of the American Bar Association, on the ground that the public lacks interest in and information on candidates for judicial office and that therefore the outcome is too often controlled by leaders of political parties.The situation has been somewhat improved since many local bar associations have undertaken to evaluate the qualifications of candidates and to support or oppose them on this basis.Since 1937, the American Bar Association has advocated the substitution of a system under which the governor appoints judges from a list submitted by a special nominating board and the judge then periodically stands unopposed for reelection by popular vote on the basis of his or her record.Such a system is now in effect, for at least some judges, in a substantial minority of states.In a small group of states, judges are appointed by the governor subject to legislative confirmation.This is also the method of selection of federal judges, who are appointed by the President subject to confirmation by the Senate.Even under the appointive system the selection of judges is not immune from political influence and appointees are usually of the Presidents or governor’s own party.But names of candidates for the federal judiciary are submitted to a committee of the American Bar Association and appointment is usually made only with its approval.The office of chief judge or chief justice is usually filled in the same manner as other judicial offices, although in some states it is filled from among the members of the court by rotation, by seniority of service, or by vote of the judges.The Chief Justice of the United States is appointed by the President, subject to Senate confirmation.The third characteristic is that judges commonly serve for a term of years rather than for life.For courts of general jurisdiction it is typically four, six, or eight years, and for appellate courts, six, eight, or ten years.Happily, even where selection is by popular election, it is customary to return to office for sitting judges whose service has been satisfactory.In a few state courts and in the federal courts the judges sit for life.Whether on the bench for a term of years or for life, a judge may be removed from office only for gross misconduct and only by formal proceedings.Instances of removal have been rare indeed and only a handful of federal judges have been removed by formal proceedings.The independence of the judiciary is also encouraged by the rule that a judge incurs no civil liability for judicial acts, even if guilty of fraud and corruption.The American Bar Association’s Code of Judicial Conduct has been widely adopted as a standard to which judges are expected to adhere.Salaries for the higher judicial offices are usually good although less than the income of a successful private practitioner, the prestige of these offices is high, and the bench has been able to attract many of the country’s ablest legal minds.The great names in American law are in large part the names of its great judges.Lesson Five：Constitution 憲法

Part One： The Constitution as Supreme Law

The U.S.Constitution, a relatively simple document, is the selfdesignated “supreme law of the land”.This clause is taken to mean that when state constitutions, or laws passed by state legislatures or the national Congress, are found to conflict with the federal Constitution, they have no force.Decisions handed down by the Supreme Court over the course of two centuries have confirmed and strengthened this doctrine of constitutional supremacy.Final authority is vested in the American people, who can change the fundamental law if they wish, by amending the Constitution, or--in theory, at least--drafting a new one.The peoples authority is not exercised directly, however.The daytoday business of government is delegated by the people to public officials, both elected and appointed.The power of public officials is limited.Their public actions must conform to the Constitution and to the laws made in accord with the Constitution.Elected officials must stand for reelection at periodic intervals, when their record is subject to intensive public scrutiny.Appointed officials serve at the pleasure of the person or authority who appointed them, and may be removed when their performance is unsatisfactory.The exception to this is the lifetime appointment by the President of Justices of the Supreme Court and other federal judges.Most commonly, the American people express their will through the ballot box.The Constitution, however, does make provision for the removal of a public official from office, in cases of extreme misconduct or malfeasance, by the process of impeachment.Article Ⅱ, Section 4 reads: “The President, Vice President, and all civil officers of the United States, shall be removed from office on impeachment for, and conviction of, treason, bribery, or other high crimes and misdemeanors.” In such cases, the House of Representatives must vote a bill of impeachment.The public official is then tried in the Senate, with the Chief Justice of the United States presiding at the trial.Impeachment is considered a drastic measure in the United States.In the past 200 years, only 13 U.S.officials have been impeached: nine judges, an Associate Justice of the Supreme Court, a Secretary of War, a Senator, and a President, Andrew Johnson.(In the case of another President, Richard Nixon, although the House Judiciary Committee recommended impeachment the President resigned before a House vote was taken.)Out of the thirteen cases, only four judges have been convicted and removed from office.State officials are similarly subject to impeachment by the legislatures of their respective states.In addition to setting forth general political ideas, the Constitution provides the blueprint for the governmental system.The three major articles describe the three branches of the national government--legislative, executive and judicial--each with specific duties and responsibilities.Subjects on which the legislative branch can make laws are set out in considerable detail, although over the years judicial decisions have expanded the scope of congressional activity.The powers and duties of the President, as head of the executive branch, are described.A system of federal courts is outlined, and its relationship to other branches of government is set forth.Part Two： The Principles of Government

Although the Constitution has changed in many aspects since it was first adopted, its basic principles remain the same now as in 1789: The three main branches of government are separate and distinct from one another.The powers given to each are delicately balanced by the powers of the other two.Each branch serves as a check on potential excesses of the others.The Constitution, together with laws properly passed according to its provisions, and treaties entered into by the President and approved by the Senate, stands above all other laws, executive acts and regulations.All men are equal before the law and are equally entitled to its protection.All states are equal, and none can receive special treatment from the federal government.Within the limits of the Constitution, each state must recognize and respect the laws of the others.State governments, like the federal government, must be republican in form, with final authority resting in the people.The people have the right to change their form of government by legal means defined in the Constitution itself.Part Three: Provisions for Amendment The authors of the Constitution were keenly aware that changes would be needed from time to time if the Constitution were to endure and keep pace with the growth of the nation.They were also conscious that the process of change should not be facile, permitting illconceived and hastily passed amendments.By the same token, they wanted to assure that a minority could not block action desired by most of the people.Their solution was to devise a dual process by which the Constitution could be changed.The Congress, by a two thirds vote in each house, may initiate an amendment.Or the legislatures of two thirds of the states may ask Congress to call a national convention to discuss and draft amendments.In either case, amendments must have the approval of threefourths of the states before they enter into force.Aside from the direct process of changing the Constitution itself, the effect of its provisions may be changed by judicial interpretation.Early in the history of the republic, in the landmark case of Marbury vs.Madison,the Supreme Court established the doctrine of judicial review, which is the power of the Court to interpret acts of Congress and decide their constitutionality.The doctrine also embraces the power of the Court to explain the meaning of various sections of the Constitution as they apply to changing legal, political, economic and social conditions.Over the years, a series of Court decisions, on issues ranging from governmental regulation of radio and television to the rights of the accused in criminal cases, has had the effect of altering the thrust of constitutional law, with no substantive change in the Constitution itself.Congressional legislation, passed to implement provisions of the basic law, or to adapt it to changing conditions, also broadens and, in subtle ways, changes the meaning of the Constitution.Up to a point, the rules and regulations of the myriad agencies of the federal government may have a similar effect.The acid test in both cases is whether, in the opinion of the courts, such legislation and rules are in conformity with the intent and purposes of the Constitution itself.Lesson Seven: Criminal Law 刑法

Homicide is the killing of one human being by another human being.Not all homicides are criminal, however.For instance, a person who kills another in selfdefense has committed no crime;it is justifiable homicide.The same is true of the police officer who kills a person to prevent the commission of a forcible felony, such as robbery or burglary, when the killing is a reasonably necessary preventive measure;or when the officer kills a dangerous felon in order to prevent his escape.Then, too, some killings are excusable homicides;for instance, where a person accidentally, and without gross negligence, causes the death of another individual.A killing amounts to a criminal homicide when it is done without lawful justification or excuse.Depending upon certain circumstances it may be either murder or manslaughter.In the early days of our country, and prior thereto in England, the elements of the crimes of murder and manslaughter were prescribed by court decisions.These decisions came to be known as the “common law”.Since then, in most jurisdictions murder and manslaughter have been redefined by the legislatures, either in the form of a separate statute or as a provision of a criminal code.1.Murder According to the common law, murder was the killing of a human being with “malice”, and the requirement of “malice” is still found in some presentday statutes and codes.The California Penal Code, for instance, has retained it.That code provides, as did the common law, that “...malice may be express or implied.It is express when there is manifested a deliberate intention to take away the life of a fellow creature.It is implied, when no considerable provocation appears, or when the circumstances attending the killing show an abandoned and malignant heart.”

A clear illustration of express malice is a case where one person intentionally pushes another off the side of a mountain.An example of implied malice is where a person fires a rifle at a moving passenger train, just “to scare” the persons aboard or to display skill at firing a bullet between the cars without hitting anyone.The dangerousness of the conduct would be evidence of “malice” as regards any killing that may be reasonably attributed to such conduct.It would indicate, to a California court or jury, “an abandoned and malignant heart”.The penalty for murder is punishable by death in some states;in others by prison terms extending to “life” or a specified number of years.(a)FelonyMurder

Another example of a satisfaction of the element of malice is a killing during the course of a felony such as robbery.Even though a robbers gun goes off accidentally, killing the robbery victim, or a bystander, or a police officer, his conduct of committing such a dangerous crime as robbery satisfies the requirement of malice so that the killing becomes punishable as murder.A similar line of reasoning has resulted in holding cofelons guilty of murder where, in the course of an exchange of shots between robbers and the police, a police officer is accidentally killed by another officer.Malice may also be attributed to a robber whose partner in the crime intentionally kills someone during the commission of the crime or the attempted escape.Malice on the part of all participants is implied from the dangerousness of the robbery itself;moreover, each robber is considered to act as an agent for the others in accomplishing their objective, including the attempt to escape.This whole issue of felonymurder stems primarily from the prosecutions interest in seeking the death penalty for such killings.In some of the states which have abolished capital punishment(Wisconsin, for example), the legislatures, out of an understandable desire to punish robbers more severely whenever a killing results, have provided that the punishment for such offenses shall be fifteen years greater than that provided for nonfatal robberies.(b)Degrees of Murder Some states have specified varying penalties for murder, depending upon the ci

rcumstances of the killing.A “willful, deliberate and premeditated” killing, such as a poisoning or a killing during the commission of a dangerous felony, may be labeled first degree murder and punishable by death or long imprisonment.Other forms of murder may be of the second degree and punishable with a lesser penalty.According to the common law, however, there were no degrees of murder.Any unlawful killing was either murder or manslaughter.2.Manslaughter Manslaughter was defined at common law as an unlawful killing of another without malice.It could be either voluntary or involuntary.Manslaughter, in contrast to murder, is usually punishable by a prison term which may range from one year to ten or fourteen years.(a)Voluntary Manslaughter An intentional killing upon “great provocation” and “in the heat of passion” constitutes the crime of voluntary manslaughter.A classic example is the killing by a husband(or wife)who unexpectedly finds his or her spouse in an act of sexual intercourse with another person, or in a situation evidencing impending or immediately concluded adulterous conduct.A killing of the paramour or of the spouse, or both, in such a circumstance would fall within the category of manslaughter because(a)the provocation was great, and(b)the killer was in the “heat of passion”.A killing of this type is treated less harshly than murder, out of consideration for the frailties of human nature.In other words, there is an understanding appreciation that the instinctive reaction of the husband(or wife)in such a situation is to kill or do other serious harm.Nevertheless, there is a feeling that such conduct should be discouraged by a criminal sanction, but one with a penalty considerably less than for the crime of murder.It is of interest to note that in such paramour killing cases the conviction rate is quite low, primarily because of the willingness of juries to accept occasionally the frequently concocted explanation that the killing was done in selfdefense;in other words, the paramour attacked the spouse, who killed his “attacker” only in order to keep from being killed himself.The result of acquittal in such cases is sometimes described in the press as an acquittal by reason of “the unwritten law”.A few states(Texas, New Mexico, and Utah)have tried to simplify the whole matter of paramour killings by legalizing such killings where the paramour is caught in the act.But in those states the privilege does not extend to the killing of the participating spouse!

In applying the test of whether an intentional killing was upon great provocation and in the heat of passion, the question is put to the jury, or to the judge in nonjury cases, as to whether the accused reacted as a “reasonable man”.Technically speaking, it is not the particular sensitivity or temper of the killer that is taken into consideration, but rather an effort is made to determine how a “reasonable man” might have acted under similar circumstances.An illustration of this is a famous English case where a sexually impotent man felt insulted by the remarks of a prostitute with whom he had tried in vain to have sexual intercourse, and he proceeded to kill her.He contended that his sensitivity over his condition should be taken into account in determining whether there was serious provocation for this reaction, but the court held that his conduct was to be judged by the standard of an ordinary, normal “reasonable man”.(b)Involuntary Manslaughter Involuntary manslaughter may be described generally as an unintentional killing resulting from gross negligence, or as a result of dangerous unlawful conduct.For example, a person who throws a heavy object from the upper stories of a building into an alley used with some frequency by pedestrians may be guilty of manslaughter if a killing results.Likewise, a motorist may commit manslanghter if he kills a child at a school crossing while travelling at an excessive speed.A number of states have created a related crime known as “reckless homicide” or “negligent homicide”, for application to killings by motorists who were driving in a reckless or grossly negligent manner.This special kind of homicide legislation was enacted because of the difficulty encountered in convicting motorists for the more revoltingly labeled offense of manslaughter(i.e., the slaughter of a man), which also carried, traditionally, a minimum penalty of one year in the penitentiary.It was thought advisable to categorize such conduct with the less revolting label of reckless or negligent homicide and also to permit the imposition of lesser penalties than the one prescribed for manslaughter.Stated another way, it is better to obtain a reasonable number of convictions carrying relatively light penalties than to get very few convictions carrying heavy penalties.The permissible range of penalties in reckless homicide or negligent homicide statutes is generally a fine up to $1,000, or incarceration other than in a penitentiary for any period up to one year, or imprisonment in a penitentiary up to five years.(Where the traffic victim of such conduct does not die, another new statutory offense may be invoked--“reckless conduct”.)

The flexibility of penalties in traffic death cases has the effect of encouraging pleas of guilty from offenders, and it results in convictions that might not be secured if a judge or jury had no choice other than a penitentiary sentence or an acquittal.3.Federal Homicide Law There is no general federal homicide law.There can be none, in fact, since constitutional authority is lacking for Congress to legislate upon the subject, except with respect to killings within a federal territory, in federal buildings or upon other federal property, or killings of federal officials or officers.Example X, without justification or excuse, shoots and kills Y in a Post Office.X has committed a federal offense of criminal homicide.Example X, a bank robber fugitive about to be apprehended by an F.B.I.agent, shoots and kills the agent.X is guilty of a federal crime of murder.4.Modern MurderManslaughter Legislation In most states the crimes of murder and manslaughter are covered in state statutes closely patterned after the common law.A trend is now under way, however, to modernize the law.The 1961 Illinois Criminal Code is a good example.In defining murder, for instance, it avoids such language as “malice” and “abandoned and malignant heart”, and uses more precise and meaningful terminology.According to the Illinois Code, a person who kills another individual without lawful excuse commits murder(a)if he intended to kill him or do great bodily harm;or(b)if, without intending to kill, it clearly appears that he must have known that his conduct probably would cause death;or(c)if death resulted from the commission of a very serious crime like robbery, burglary or rape.5.Capital Punishment For many years there has been much controversy as to whether capital punishment serves its intended purpose--a deterrent to murder.The issue is still unresolved among researchers on the subject.The capital punishment controversy has become rather academic, however, by reason of the rapid decline in executions in recent years.Although there were 199 executions in 1935, there was only one in the entire United States in 1966, two in 1967 and none in 1968.Yet in each of the latter three years over four hundred persons were under sentence of death.In addition to an increasing unwillingness to execute murderers who have been sentenced to death, a legal concept was recently developed and enunciated by the Supreme Court of the United States regarding jury selection in capital cases that will make jury imposition of the death penalty much more difficult to obtain.The Court held that prospective jurors could not be rejected solely because of conscientious scruples against the death penalty.To do so, said the Court, constitutes a deprivation of due process, because the defendant would not then be accorded a trial by a “fair and impartial jury”.Exclusion because of such beliefs alone is permissible only when the prospective juror states that he would not consider setting them aside in the particular case for which he was called for jury service.

第二篇：法律英語 何家弘編 第四版課文翻譯(1-20課)

第一課 美國法律制度介紹

第一部分 特征與特點

美國既是一個非常新的國家也是一個非常老的國家。與許多別的國家相比它是一個新的國家。同時，它還因新人口成分和新州的加入而持續更新，在此意義上，它也是新國家。但是在其它的意義上它是老國家。它是最老的“新”國家——第一個由舊大陸殖民地脫胎而出的國家。它擁有最古老的成文憲法、最古老的持續的聯邦體制以及最古老的民族自治實踐。

美國的年輕（性）有一個很有意思的特點就是它的歷史肇始于印刷機發明之后。因此它的整個歷史都得以記錄下來：確實可以很有把握地說，任何其它國家都沒有像美國這樣全面的歷史記錄，因為像在意大利、法國或者英國過去的傳說中湮沒的那樣的事件在美國都成了有文字記載的歷史之一部分。而且其記錄不僅全面，還非常浩繁。不僅包括這個國家自1776年以來的殖民時期的記錄，還有當前五十個州以及各州和聯邦（nation）之間錯綜復雜的關系網絡的歷史記錄。因此，據一個非常簡單的例子，美國最高法院判例匯編有大約350卷，而一些州的判例匯編也幾乎有同樣多的卷數：想研究美國法律史的讀者要面對的是超過5000巨卷的司法案例。

我們不能說一個文件或幾個文件就能揭示出一國人民或其政府的特性。但如果橫跨一百多年的千百萬個文件敲出始終如一的音調，我們就有理由說這就是其主調。當千百萬個文件都以同樣的方式去解決同樣的中心問題，我們就有理由從中得出可以被稱為國民特定的確定結論。

第二部分 普通法和衡平法

同英國一樣，美國法律制度從方法論上來說主要是一種判例法制度。許多私法領域仍然主要是由判例法構成，廣泛而不斷增長的制定法一直受制于有約束力的（解釋制定法的）判例法。因此，判例法方法的知識以及使用判例法的技巧對于理解美國法律和法律方法是極其重要的。

從歷史的角度來看，普通法就是由英國皇家法院的巡回法官的判決所得出的普通的一般法——優于地方法。采納或執行某項訴訟請求是以存在法院令狀這種特殊形式的訴為前提的，而這就使最初的普通法表現為由類似于古羅馬法的“訴”所構成的體系。如果存在令狀（于1227年），訴訟請求就可以被采納或執行；沒有法院令狀（為前提）的訴訟請求就沒有追索權，因而該訴訟請求也不存在。“牛津條例”（1285年）禁止創設除了“個案令狀”之外的新令狀，這種“個案令狀”使該制度變得較為靈活了，而且導致了后來合同和侵權法的發展。

對于訴的形式的嚴格限制及由此產生的對追索權的限制導致了衡平法和衡平判例法的發展。“衡平”的一般意義就是尋求“公平”，即公平且善良地裁決，它最初是由國王，后來由作為“國王良知守護人”的大法官頒行，以便在艱難的案件中提供救濟。但是到了十四世紀，衡平法和衡平判例法發展成了一個獨立的法律制度和與一般的普通法法院一爭高下的司法系統（衡平法院）。其規則和格言變得非常固定而且在某種程度上不像在其它法律制度中一樣靈活。衡平法的特點有：以特定履行（或實際履行）的方式提供救濟（與普通法提供補償性損害賠償金的救濟方式形成對照）；強制令（為或者不為某項具體行為的臨時或者最終法令）；滲透了整個法律制度并且能在許多場合下揭示現代法律概念的起源的所謂的衡平法格言的發展。不過，一般都是只有在普通法救濟不充分時，才會出現衡平法救濟。比如，優于普通法損害賠償金被認為是不充分的，這是因為考慮到不動產所具有的唯一性，這些賠償金無法補償不動產購買人（的損失），就可能判以特定履行購買不動產。

與普通法一樣，衡平法通過司法接納或通過明確的制定法條款，成了美國法律的一部分。目前，這兩個法律制度在許多美國司法管轄區中得以融合（始于1848年的紐約），因而，在這些司法管轄區以及聯邦的實踐中只存在一種形式的民事訴訟。只有為數很少的州還保留著單獨的衡平法院。盡管如此，提及這一歷史演變仍然是很重要的，因為它一方面解釋了許多當代法律概念（如財產法中的所有權分割）的起源和意義，另一方面，它仍然與做出某些裁決有一定的關聯，比如是否有權獲得陪審團的審理（這僅發生與普通法的訟案中，在其它案件中僅由法官審理）。另外，這種區別將決定“通常的”普通法賠償金救濟是否適用或者是否可以使用“特別的”衡平法特定履行救濟。

“判例法”代表了整個的法官造法體系，而且在現代還包括了普通法和衡平法先例。在不準確的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”這兩個術語通常被當作同義詞來使用，在這里，“普通法”這個術語一般代表著法官制定的法，以示區別制定法。“判例法”總是代表著法官制定的法律，而“普通法”則相對來說，根據想表達的意思不同，要么代表普通法主題事項（即具體問題）上法官制定的法律，要么在更廣范圍內指所有法官制定的法律。

第二課 法律職業

第一部分 律師協會

法律職業的規范主要是各州的事務，每一各州對于執業許可都有其自己的要求。大多數州都要求三年的學業和法律學位。各州自行管理本州申請律師資格的書面考試。不過，幾乎所有的州都利用“多州律師資格考試”，這是一種長達一天的多項選擇測試，在這項考試之外，各州還會再增加一次主要是關于其本州法律的時長一天的論文考試。大多數申請人都可以通過第一次考試，而且許多失敗者都會在下一次考試中通過。每年有四萬多人通過這些考試，在經過人品調查之后，他們便可獲準在相應的州執業許可。在獲得許可之前或之后都不要求實習。到各聯邦法院執業的許可規則互不相同，但一般來講，那些獲準在州最高法院執業的律師在辦理一些無關緊要的手續之后即可獲準在聯邦法院執業。

律師執業范圍通常僅限于一個地區，因為盡管律師可以代表當事人到其它地區辦理事務，但是一個人只能在其獲得許可的州內執業。人們習慣雇用本州的律師辦理其它洲的事務。但是，只要一個人已經在其獲得職業資格的州執業達一定時間（通常是五年），那么他移居到另外一個州時通常無需考試便可獲得執業許可。

律師不僅可以從事法律事務，還允許從事任何其他公民能從事的事務。執業律師在企業客戶的董事會中工作、從事商業或者積極參與公共事務都是很平常的事情。律師即使在成為法官、政府或者私人企業集團的雇員或者法律教師之后仍然是律師協會的會員，他們可以辭掉這些其它事務，回頭開始私人執業。為了在工商業中擔任重要的執行職務而放棄執業的律師人數相對較少。這一職業中的流動性和公共責任感的一個例證是哈蘭·菲斯克的職業生涯，他曾多次成為一名紐約州律師、一名教授和哥倫比亞法學院院長、美國總檢察長和美國最高法院首席大法官。

律師并不按照職責進行正式的劃分。在英國對訴訟律師和非訴律師的區分并沒有移植到美國，既不存在擁有特別或者專有出庭權的職業群體，也沒有專門制作法律文書的職業群體。美國律師的業務范圍包括出庭辯護、咨詢和起草文書。另外，在被廣泛地成為“法律執業”的范圍之內，律師的業務范圍是專有性的，不對其他人開放。在出庭辯護領域，這種規則非常清楚：任何個人都可以代表其自己出庭，但除了一些基層法院之外，只有律師可以代表他人出庭。不過，律師不得代表他人參與一些行政機關設立的具有司法性質的正式程序當中。在咨詢和起草法律文書領域的界限并不是太清晰，比如在在聯邦所得稅領域的法律執業和會計執業之間就是如此。但是，紐約最高法院的一個裁決表明了大多數美國法院的嚴格標準，該裁決認為，一個獲準在外國執業單位獲準在紐約執業的律師不得在紐約對客戶提供法律咨詢，即使該意見僅限于該律師獲準執業的該外國的法律。但是，一個外國律師可能獲準在一個州執業，而且無需獲得許可便可以以一個外國法律顧問的身份向美國律師提供法律咨詢。

第二部分 私人執業中的律師

每十五個執業律師中有九個（明顯的多數）都是單獨執業者。剩下六個在律師事務所執業，這些所一般是合伙制。這六個律師中有四到五個都是合伙人，其余的為非合伙律師（雇傭律師）。這種集體執業的趨勢只是在近年來才開始出現。十九世紀的大多數時間內，律師執業都是非專業化的，其主要內容是辯護而不是咨詢和起草法律文書，因此美國律師的最早形式是單獨執業。明顯的專業化出現于十九世紀后期金融中心附近的大城市里。隨著出現大型的企業、龐大的政府和大規模的勞工，律師的工作本身要適應客戶對解決爭端以及專業咨詢和起草法律文書等預防性法律事務的需要。出類拔萃的律師都被吸引到這一領域，而且律師職業領導的重心轉向了那些很少出庭的從事顧問、做計劃以及從事談判的人。現在，律師認為不斷熟悉客戶的業務問題并參與其政策制定的各個步驟已經成了一種正常、合理的執業形式。

第三部分 專職法律顧問 每二十個律師當中有兩個受雇于私人企業，如工業公司、保險公司和銀行。他們通常在企業的法律部門工作，作為專職或者企業法律顧問。公司規模的擴大、業務的復雜以及政府管制所產生的問題的多樣化使得這類企業需要在企雇員中有受過法律培訓的人員，這些人同時還非常熟悉企業的具體問題和情況。在一些大公司中，法律部的人數可能超過百人。該部門的主任，也叫總法律顧問，通常是公司的一名高級職員，可能供職于重要的決策委員會，甚至是董事會成員。專職法律顧問也是律師協會的成員并有權出庭代理訴訟，盡管公司打官司通常還是回請外部律師擔任訴訟代理人。但是，專職法律顧問的特長是咨詢而不是訴訟代理，這是他的一種寶貴資產。由于不斷接觸雇主的各類問題，專職法律顧問的理想定位是預防性法律事務，它還可以根據要求向公司就其對公眾和國家更為廣泛的義務提供咨詢。

第四部分 政府律師

律師職業在政府中也出現了同樣的發展，目前每二十個律師中有兩個（不包括法官）受雇于聯邦、州、縣和市鎮政府。進入公共服務領域的人許多是認為在其工作生涯的這一階段政府工資有吸引力和尋求鍛煉機會并將這種鍛煉作為私人執業前奏的法學畢業生。他們大多數都是通過任命而供職于聯邦和州的各級政府機關以及勞工組織中的法律部門。僅美國司法部一家就雇傭了兩千多名律師，紐約市的法律部雇的人數超過四千。其他律師的角色是公訴人。聯邦公訴人，即美國的檢察官及其助理由總統任命，受美國總檢察長領導。州公訴人，有時是地區檢察官，通常由各縣選舉產生，并且不受州檢察長的控制。作為一種規則，政府律師都是直接從事法律工作，因為法律培訓很少作為一般的政府服務的準備工作。但是，那些被任命為高級行政職務和被選舉擔任政治官職的人是這一規則的一個少數但卻很重要的例外。盡管近來律師參與政府工作在減少，但兩個世紀以來律師已經構成了美國國會和各州州長的大約半數。這些數字證明了斯通大法官的話：“在我們的職業傳統中，沒有一個能像其擔任公共事務領導的傳統那樣受到律師們的鐘愛。”

第三課 法律教育

1983年，在170多所經美國律師協會認可的法學院里就讀的法學學生有125000多名。這些法學院包括由部分由政府資助的公立法學院、靠個人和基金會捐助維持的私立法學院、以及提供全日制或者業余法律學習課程的地方性和全國性學校。作為事實上的走向法律職業的唯一途徑，美國的法學院履行著許多職能，包括開展職業培訓、使未來的律師具備社交能力以及對準備進入法律職業的人進行篩選和把關等。由于沒有一個供所有律師進行實習的中心機構，律師共同擁有的機構性經歷只能是法學院。

那些關于法學院行使這些功能的方式以及這些功能本身的從溫和到刻薄的批評是持續的、多樣化的，而且根植于該職業的歷史和政治發展之中。這些批評集中于課程和以案例教學法為主導方面、在法學院內部和法學院之間的等級制度上的權力和聲望的分配方面以及在法學院的學生中和教師中的女性和少數民族成員的不平衡問題。

第一部分 課程與案例教學法

實際上在所有的美國法學院中都開設傳統的一年級課程，包括合同、侵權、財產、刑法和民事程序等。Duncan Kennedy認為這些傳統的一年級課程基本上是講授19世紀晚期自由資本主義的基礎性規則。二年級和三年級課程講述的是溫和改革主義的“新政”課程和現代法治（管制？）國家的行政結構。可能開設的邊緣學科包括法哲學、法律史、法律程序以及診所式教育，即“一種學習作為律師所應具備的自我表達社交藝術的操練場和精修學校”。

但是由于新的法律領域隨著當代問題的出現而不斷發展，一些法學院將課程予以擴展，包括環境法方面的課程和診所式課程，住房和城市發展、女權、工作場所的健康、福利權以及消費者保護等。并且還越來越多地以交叉學科的背景講授法律，向其他學科靠近，如歷史、心理學、社會學、醫學以及經濟學等。

在講授傳統課程時，幾乎所有法學院的法學教師都在某種程度上使用案例教學法或者蘇格拉底教學法。這種案例教學法是由克里斯托弗·哥倫布·蘭德爾于1870年雜哈佛法學院創立的，它所關注的是作為法律原則淵源的普通法并重視將抽象的法律概念作為一種科學進行講授。他以一種獨立于“低層次的實踐領域，并且也獨立于政治學、歷史學、經濟學以及社會學背景的”方式講授這種歸納出來的法律原則。這種狹隘的形式主義方法由于教給了學生如何說明、分析、評價和比較具體的實際情況并因此開發了他們分析、推理和表達的能力而被證明是非常有效的。

但是，這種學習“如何像律師一樣思考”的課程卻被批評者認為對學生及其未來從事律師工作的質量造成了負面影響。使用這種案例教學法或蘇格拉底教學法導致學生、法學教師以及其他人走向異化、焦慮、敵對和攻擊性的道路。這種師生對話或者通常的“老師一人獨講”教學法的狹隘的和破壞性的交互作用導致對法學學生愛護他人的能力的損害，即一種職業性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。而且這種狹隘的自我職業意識的受害者不僅僅是法學學生。律師的工作涉及到他們與客戶、雇傭律師、其他律師、法官、證人以及其他涉案人員的一系列合同，也涉及到律師的自我目標、態度、成就以及滿足感。

第二部分 法學院的等級

鄧肯·肯尼迪曾將法學院描述為“具有強烈政治色彩的地方”，具有“中等專業學校的思想水平，且只見樹木不見森林”的特征。法學院作為“在思想意識上培訓學生自愿服務于這個共同福利國家的等級制度之中”的機構而發揮作用。在對學生進行排位和評價的過程中，學生們學會了接收他們在這種表現為正當而必然的等級制度中的地位，并“因此準備進入隨后的所有各階層當中”。通過法學教師與學生、同事、秘書以及后勤人員的等級關系的示范，學生們學會了俯就被認為地位低的人而遵從被認為地位高的人這一特定的風格。而且在以白人、男性和中產階級為主導的法學院教師所設定的遵從“白人、男性和中產階級”的微妙而強大的壓力之下，學生們也調適了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于獲利的希望，部分是由于他們對其榜樣的真心敬慕”。法學教育以這些方式“成為了法律等級的一個誘因。法學教育通過類推支持這種等級，通過將其背后的規則正當化的方式提出一個普遍的合法性思想意識，而且通過將法律推理神秘化的方式為其提供一種特定的意識觀念。法律教育將未來的律師這一群體進行排列從而使他們的等級組織結構似乎是必然的，它還培訓他們像這一系統中的所有其他律師完全一樣地進行觀察、思考和行動”。

除了肯尼迪所指的法學院內部的等級之外，其他關于法學院功能及其與職業之間的關系的研究表明，法學院之間也存在著等級之分。前十幾位的精英法學院有著較高的權威和地位，其畢業生的職業生涯以及連接著法學院和其他法律職業的“老同學關系網”也部分地反映出了這一點。“隨著‘新政’的實施，作為進入美國權力精英門檻的法學院”模式成了可能。這一關系網的最早范例是費利柯斯·弗蘭克福特在1930年代的新政期間為進入有影響的公共政策職位的那些“頂尖人物”所羅織的職業介紹網。弗蘭克福特在其哈佛法學院以及隨后在最高法院的任職期間，發起了一個“老同學關系網”，主要是招募大量進入公共服務領域的“精英”律師，他們大多都是白人和男性。典型的弗蘭克福特新會員是“一名哈佛法學院的畢業生，自由主義政治觀點，在其班級通常排名靠前，而且要么是一個明顯的上等階層異教文化的產物，要么是一個明顯在上等階層異教群體內能夠‘如魚得水’的完全不同的文化的產物”。

在當前的主要律師事務所雇傭實踐中，在法院職員的競聘中，以及在選定法學院教師時，精英法學院的畢業生一直比其他法學院的畢業生具有優勢。在最近對芝加哥律師進行的一項調查中，Zemans和Rosenblum發現，從“地位較高的法學院并且其班級排名在前20位的”律師“更容易在大型律師事務所執業并且在社會地位較高的法律領域工作”。在選任法學教師方面，有60%的法律職業講授專家來自于不及15%的全國經認可的法學院。這些生產法學教師的法學院大多是坐落于城市的全國性法學院，包括諸如哈佛大學、耶魯大學、哥倫比亞大學、密歇根大學、芝加哥大學、紐約大學、西北大學和喬治敦大學等的法學院。如果法學院的全日制教師“實際上壟斷著誰將進入和誰不能進入這一（法律）職業”并且壟斷著“塑造未來數代人的權力”，那么在法學院之間存在等級之分就表明精英法學院群體對于向法學院提供教員負有主要責任，這些法學院轉而為該職業內部的各個階層繼續培養律師。

第四課 美國司法系統概覽

第一部分 法院

美國共有五十二個獨立的法院系統。哥倫比亞特區以及每一個州都有其自己非常發達和獨立的法院系統，另外還有一個獨立的聯邦法院系統。聯邦法院并不高于州法院；它們是由美國憲法第3條第2款授權的一個處理特定聯邦利益的獨立的并列存在的系統。存在兩套平行的法院系統經常會產生關于州和聯邦系統的關系問題，這是聯邦主義的重要問題。由九位大法官組成的美國最高法院位于所有這些系統之上，具有最終的和支配性的發言權。

盡管不少州如內布拉斯加有一個兩級體制，而聯邦法院和大多數州都是三級模式。這意味著對于任何訴訟人，都有機會將其案件提交到審判法院，如果他敗訴了，那么還有兩個級別的上訴的權利，而他最終有可能在上訴中勝訴。比如，在聯邦系統內，受理法院是美國地區法院，每個州都至少有一個審判法院。許多大的州根據人口、地理以及待處理案件數量等因素劃分為兩個、三個甚至四個司法管轄區。美國共有94個地區，而每一個地區法院有一個或者（通常）有兩個以上法官。在地區法院受到不利的裁決之后，訴訟人可以上訴到該地區法院所在的巡回審判區的美國上訴法院。聯邦系統內共有11個按數字排列的中級上訴法院，每一個都包括三到十個州或者其它屬地。另外，哥倫比亞特區有一個上訴法院，審理來自當地聯邦地區法院的上訴案件，以及一個為聯邦巡回審判區而設立的上訴法院，接受來自各種特別的聯邦法庭如求償法院的上訴案件。每一個上訴法院都有四個以上的法官，他們其中三人組成合議庭對地區法院的裁決以及一些行政機關的裁決進行審查。在某些案件中，在上訴法院敗訴的訴訟人可以獲得美國最高法院的審理。各州法院的案件同樣可以經過一個審判法院、一個上訴法院和一個州最高法院。如果涉及聯邦憲法問題，州最高法院的裁決可能受到美國最高法院的審查。自從1988年以來，合眾國最高法院可以自由裁量是否審查民事案件；而實際上所有的民事案件都作為（當事人的）權利而上訴到最高法院的做法已經被廢除了。

三級體制在最高法院所扮演的角色上有所不同。（各州）所采用的不同做法反映了關于最高法院應當發揮什么作用的不同觀念（哲理）。比如，在加利福尼亞，只有被判死刑的刑事案件才可以上訴到州最高法院。同樣，在聯邦法院中，除了在一些非常有限的情況下，向合眾國最高法院上訴屬于其根據調案調卷令進行自由裁量的事項。該法院自行決定哪些是最主要的問題而值得其關注，并且會拒絕審查它認為會產生不重要的問題的裁決。它以這種方式對下級法院的司法行為進行以個案為基礎的監督。在這一問題的另一端，如在紐約，成文法規定大量的案件都存在向州最高法院的上訴權。紐約上訴法院的主要作用就是確保案件得以正確裁決。在您要確定這些上訴法院的特定規則的時候，有必要仔細察看該系統的相關立法。

第二部分 法官

那些獲準法律執業的人當中只有不到二十分之一是聯邦、州、縣、或城鎮法院的法官。除了一些較低級別的法院之外，一般都要求法官具備執業律師資格，但是他們在擔任法官期間不得執業。由于一致性太少，因此除了指出關于選任法官的等級、遴選方法及其任期的三個明顯特點之外，很難再作進一步的概括。

法官是從執業律師中選任出來的，很少從政府服務或者教育行業選任。在美國不像許多其他國家一樣有職業法官，而且對于希望成為法官的年輕的法學院畢業生來說沒有規定的途徑要走，不必要進行學徒，也沒有必須（先行）進入的行業。年輕的法學院優秀畢業生作為聯邦或者州法院最為著名的法官的法律助手工作

一、兩年只能從他們身上獲取經驗作為回報，而不是從事法官職業的保證。不過一名低等級法院的法官獲得高等級法院的職位的情況卻是很常見的，盡管這還不能說是一種規則。法律職業并非完全無視職業法官的優勢，但是人們通常認為美國律師帶給法院的經驗和獨立性比這種優勢更為重要。這個國家最高法院的許多優秀法官都沒有先行的法官經歷。批評意見集中在這種盛行的法官遴選方法上。

州法院法官通常通過選舉產生，而且一般都是由公眾進行投票，但偶爾由立法機關投票。公眾選舉受到包括美國律師協會在內的很多人的反對，其理由是公眾對法官職位的候選人缺乏興趣而且所知甚少，因此其結果通常受到政黨領袖的操縱。由于許多地方律師協會承諾對候選人的資格進行評估并據此決定支持與否，因此情況得到一定的改善。

自從1937年以來，美國律師協會提出了一個替代制度，根據該制度，地方長官從一個特別提名委員會提交的名冊上指定法官，而法官要定期參加沒有競爭對手的續任公眾選舉，選舉的依據是其工作成績。這一制度目前正在極少數州至少針對一些法官得以實施。在一小部分州里，在立法機關批準的前提下，法官由州長任命。

在參議院批準的前提下由總統任命聯邦法官也是一種選任方法。即使在任命制度中，法官的選任也無法免除政治的影響，因而被任命者通常屬于總統或州長的黨派。但是聯邦法官的候選人名單要提交給美國律師協會的一委員會，而且一般只有在經其同意的情況下才得以任命。大法官和首席大法官的職位的安置通常與其它法官職位相同，盡管在一些州是以輪流的方式從法院成員中按照（在本院）工作的資歷或根據法官的投票予以選任。美國的首席大法官在參議院同意的前提下由總統任命。

第三個特點是法官通常有任職期限而非終身制。普通的司法管轄區的法院一般為4、6或者8年，而上訴法院則為6、8、或10年。令人欣慰的是，即使在以公眾選舉方式選任法官的地方，那些工作令人滿意的現任法官通常都能連任。在一些州法院和聯邦法院，法官終身任職。無論任期制還是終身制，法官只有在出現重大的過錯行為時才受到罷免而且要經過正式的程序。罷免的情況確實極其罕見，只有屈指可數的幾個聯邦法官經過正式的程序受到罷免。法官不因其民事司法行為而招致民事（賠償）責任保證了司法的獨立性，即使有欺詐和腐敗行為也是如此。

美國律師協會的《法官行為準則》作為法官應當遵守的一個標準受到廣泛的接受。高級司法職位的工資雖然低于成功的私人執業律師的收入，但通常非常之高，這些職位的聲望也很高，因而法官職位能夠吸引全國最有能力的法律人才。美國法律界的大家大部分都出自著名的法官。

第五課 憲法

第一部分 作為最高法律的憲法

美國憲法雖然是一部相對比較簡單的文件，但它自我定名為“國家的最高法律”。制定這一條款意味著，如果各州憲法或者各州立法機關或美國國會通過的法律與聯邦憲法相抵觸，他們就是無效的。最高法院在兩個多世紀的時間內所做出的各種裁決確認并強化了憲法至上原則。

最后的權力歸于美國人民，如果他們愿意，可以通過修正憲法或者起草一部新憲法（這至少從理論上來說是可行的）的方式來改變這部基本法。但是，人民并不直接行使這種權力，他們將日常的管理事務委托給經過選舉或者委任的公共官員們。

公共官員的權力是有限的。他們對公務行為必須符合憲法和根據憲法制定的法律。選舉產生的官員必須定期接受改選，屆時其業績要受到徹底的公開審查。委任產生的官員要根據（有委任權的）人或者機關的意愿來做事，而且如果其表現不能令其滿意，就會被免職。在這一問題上的例外情況是由總統對最高法院大法官和其他聯邦法官的終身性委任。

美國人民表達其意愿最常見的方式是選舉投票。不過，憲法還是規定了在公共官員出現嚴重的不法行為或瀆職行為時，通過彈劾程序予以免職的做法。第二條第4款規定：

“總統、副總統和合眾國的所有文職官員，因叛國、賄賂或其他重罪和輕罪而受彈劾并被定罪時，應予免職。”

在這種情況下，眾議院必須投票通過一個彈劾法案。然后由美國（最高法院）首席大法官主持在參議院對該公共官員進行審判。

在美國，彈劾被認為是一種非常嚴厲的措施。在過去的二百年里，只有十三位美國官員受到彈劾，其中有九位法官，一位最高法院的助理法官，一位國防部長，一位眾議員和一位總統，即安德魯·約翰遜（關于另外一位總統理查德·尼克松，雖然眾議院司法委員會建議對其進行彈劾，但在眾議院投票之前他便辭去了總統職務。）在這十三個案例當中，只有四名法官被宣告有罪而免職。各州官員也同樣可能受到其相應的州立法機關的彈劾。

除了提出一般性政治觀念之外，憲法還規定了政府體制的藍圖。它用三個主要的條款規定了美國政府的三個部門：立法、行政和司法，它們各自擁有相應的職權，承擔相應的責任。（聯邦憲法中）相當詳細地列出了立法部門可以制定法律的項目，盡管多年來的司法裁決已經擴展了國會（立法）活動的范圍。總統作為行政部門的首腦，其權力和責任也（在憲法中）被規定下來。憲法還規定了聯邦法院的體制及其與其他政府部門的關系。

第二部分 政府的原則

盡管這部憲法自從其最初通過至今已經在許多方面有所改變，它仍然保持著1789年的基本原則： 政府的三個主要部門相互分離和獨立。賦予一個部門的權力會受到其他兩個部門的權力的微妙制衡。每一個部門都作為對其他部門可能濫用職權的制約。

憲法與根據憲法條款通過的法律以及由總統簽署并由參議院批準的條約的效力高于所有其他法律和行政法規。

所有的人在法律面前都是平等的并有權獲得平等的法律保護。所有的州都是平等的，任何州都不能獲得聯邦政府的特別待遇。

在憲法的范圍內，各州必須承認和尊重其他州的法律。

各州政府在形式上必須與聯邦政府一樣采取共和體制，最終權力歸于人民。人民有權利用憲法規定的合法手段改變其政府的體制。第三部分 修正案條款

憲法的起草者非常清楚，如果憲法要能夠持久并與國家的發展保持同步，有時就需要修改。他們還意識到修改憲法的程序不能太容易，從而可能產生構想拙劣的和草率通過的修正案。由于同樣的原因，他們希望確保少數人不能夠阻止大多數人所希望的（修憲）行為。

他們的解決辦法是設計一種修改憲法的雙軌程序。國會兩院三分之二多數票可以提出修憲動議。而三分之二的州立法機關也可以要求國會召開修憲大會討論和起草修正案。在這兩種情況下，修正案都必須得到四分之三的州的批準才能生效。

除了憲法本身的直接修改程序之外，憲法條款的效力也可以通過司法解釋而被改變。在共和國歷史的早期，在具有里程碑意義的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院確立了司法審查（權）原則。這種司法審查權是法院對于國會的法案進行解釋并確定其合憲性的權力。多年以來，法院在從政府對無線電和電視的管制到刑事案件中被告的權利等問題上的一系列裁決，都具有改變憲法指向的效果，但并未有憲法本身的實質性變化。

國會關于實施這部基本法或者為了使其適應變化的情況而通過的立法也以某些微妙的方式改變著憲法的含義。大量的聯邦政府行政機關的規則和規章也在某些方面具有類似的效果。按照法院的意見，在這兩種情況下，嚴格的檢驗標準就是這種立法和規章是否符合憲法本身的意圖和目的。

第六課 行政法

第一部分 行政行為與行政法

旨在處理“行政法”問題的一般性立法措施將其適用范圍劃分為三個方面：“機關”在實施“行政行為”中所使用的各種程序；對這些行為進行的司法（以及程度較弱的政治）審查；以及與政府所擁有的信息的處理和公布有關的特別程序。根據這些立法，法院、立法機關以及經選舉而成立的行政長官都可以成為一個“機關”，盡管法院、立法機關和行政長官與機構的關系主要是行政法所關注的一種問題。另外，這一概念實際上包括了行使公共權力的每一個行政單位。“行政行為”也被界定為一個包羅萬象（的概念）。如下文所述，由于行政程序立法規范一般性地涉及（或“規制”）相對正式的裁決和規章制定程序，聯邦“行政行為”包括基于“某（行政相對）人提出的而且是對其有利的申請或請求”而采取的批準、不批準或不作為。根據最近的州標準行政程序立法草案，“行政行為”包括“某行政機關履行或不履行其自由裁量的或非自由裁量的職責、職能或活動”的行為。而且其種類實際上與公共管理的范圍一樣寬泛，只有傳統的刑事訴訟、傳統的民事訴訟以及那些無可爭辯地超出法律控制的即嚴格意義上的政治行為，不在此列。

在法律制度中，“行政法”的范圍如此之廣是毫不奇怪的。在本世紀初公共管理職能增長的時候，學者們就提出了這一概念。由于與其所尋求獲得的發展一樣難以控制，他對所有那些影響到私人而且不能恰當地適用于任何現有法律分析結構（如法院所使用的刑法或普通民法分析結構）的政府行為來說是一個百寶箱。學者關于行政法的觀點已經隨著政府（的擴大而）發展，幾乎囊括了所有能夠與公共管理聯系起來的方面。盡管不包括刑事審判，但許多人認為它包括警察和檢察官對其自由裁量權的行使。它雖然不包括政府在聯邦法院提起的收回簡單債務的訴訟，但如果這種行為開始于行政機關內部后來提交到法庭要求執行或審查，就包括這種訴訟。人們一開始可能會說它的性質是亞憲法性的，即與政府立法和習慣性安排有關聯，但前文已清楚地表明，目前它所關注的重要問題是與政府結構有關的憲法性問題。在美國的（法律）框架中，對程序問題的重視為行政法的中心任務的概括提供了分析框架，既確保政府（行為）的有效性又對其進行抑制。盡管人們認識到，機關和行政行為的多樣化，以及特定機關的實體性責任與其遵循（使用）的程序之間的密切關系，使得這種概括很困難，但對程序的重視卻是必需的。從“行政法”的視角來討論聯邦證券交易委員會（或者森林服務局，或者某個州的公用設施委員會，或者某個地方性建筑檢驗員）所關注的就是其程序而不是其實施某一部分聯邦（或州或地方）政策的具體的實體性責任。最初，人們假定所有的機關都使用一定標準（范式）程序來實現其目的，而且這些機關都與其監管機關具有標準關系，如審查其最終產品的法院。這些標準程序和關系可以而且確實在不斷變化，從而滿足具體情況的需要。因此，在處理具體情況時，人們必須不斷地去了解涉案（其工作受到審查的）特定機關的責任和程序。盡管如此，一開始就進行標準分析還是很有用的，這種標準以程序的形式表現出來，而且并不直接是涉案特定機關的職能。

第二部分 標準與模型

這些標準主要是以下各章所關注的內容。在這里不宜過早進行詳細討論。本章下面幾段考察了行政機關普遍應當承擔的幾種實體性責任。記住下列簡要的模型有助于（對這些標準的）初步理解。

正式裁決——一種與民事審判極為相似的程序，由一名行政法法官或者一個機關進行“有記錄的”審理，對具體糾紛進行裁決。正式裁決的一般特點是機構內部職能有嚴格的區分，因此，負責調查和陳述機關觀點的職員不參與裁決程序。正式裁決的結果一般要由法院進行審查，法院比較關心的是其結果是否有事實上和法律上的依據。

非正式裁決——不要求“有記錄的”聽證的爭端解決程序。如果采用聽證的方式，就可能很不正式。但是“非正式裁決”指的是在日常行政活動中做出的裁決，如授權使用聯邦資金建設某個特定的道路項目的裁決。司法審查比較寬松，承認做出行政行為的個人具有相當的自由裁量權。

正式規章制定——一種對未來適用的類似于法律的規范進行裁決的“有記錄”進行的程序，如在標有“花生醬”的商品中要求花生所占的比例，或者公用服務收費多少是合理的等等。正式規章的制定與正式裁決在某些結構性安排方面是不同的，比如，負責在聽證會上提出和陳述機關的分析的那些人不得像他們在正式裁決中一樣脫離裁決程序。但是，聽證和隨后的司法審查的特點同正式裁決非常類似。

非正式規章制定——制定未來適用的類似法律的規范的普通程序。其公眾參與階段開始于一個關于提議立法（行為）的通知，公眾所后便有機會針對該提議提出書面意見。當然，一些立法如許多與環境、健康以及安全規則有關的立法也鼓勵選擇口頭聽證的方式。在通過一項規則時，機關有義務解釋其依據和目的。裁決以官僚的方式做出，而且司法審查相對寬松，盡管一些重要的規則是否有事實和法律依據越來越受到重視。一項規則一旦有效通過就對受其影響的人具有完全的效力。

（規章的）解釋——一種制定和公布機關對所適用的規范進行的解釋的非正式的程序。這種解釋可以由內部（主動）制定，也可以根據要求制定，一般沒有程序要求（盡管通常遵循與非正式規章制定相類似的程序）。解釋并不正式約束機關之外的人，但它們可能被法院視為具有說服力。裁決以官僚方式做出，司法審查并不直接進行，而且在進行時，一般也對其比較尊重。

檢查——由有資格的政府官員親自進行的直接核查，又是作為裁決程序的替代性程序（如在對農產品進行級別評定時或在對駕駛執照的申請人進行能力考核時），也用來確定是否存在需要采取正式行政行為的條件。

第七課 刑法

課文：殺人罪

殺人（homicide）就是一個人殺掉另一個人。但并非所有的殺人都是犯罪。比如一個人在自衛當中殺掉另外一個人就不是犯罪，而是正當的殺人。在警察為了制止暴力性重罪，如搶劫或入室盜竊，殺人是一種合理而必需的制止措施的時候，或者警察為了防止危險的重罪犯逃跑而將其殺死，都是正當的。而且某些殺人行為也是可以寬恕的，如一個人在意外而且沒有重大疏忽的情況下導致他人的死亡。

殺人如果沒有法定的正當性或原因就構成有罪殺人。它根據具體情況不同構成謀殺罪或過失殺人罪。在我國早些時候以及在那時以前的英格蘭，謀殺和過失殺人犯罪的要件是由法院裁決規定的。這些裁決被認為是“普通法”。后來，大多數州的謀殺和非預謀殺人都由立法以單行法規形式或者作為刑法典的某個條文進行了重新定義。

第一部分 謀殺

根據普通法，謀殺是有“預謀”的殺人，而且在當今的一些立法和法典中也有這種“預謀”的要求。比如，《加利福尼亞刑法典》就保留了這一點。與普通法一樣，該法典規定：

“??預謀可以是明示的 也可以是默示的。在明顯故意奪取他人生命的情況下，就是明示的。而在沒有故意挑釁或者在該殺人行為的有關情況表明了一顆冷酷邪惡之心的情況下，就是暗示的。”

一個人故意將他人推下懸崖就是明顯表明具有明示的預謀的一個例子。暗示的預謀的一個例子是一個人僅僅為了嚇唬一列正在行進中的列車上的乘客或者為了展示它能夠將子彈正好打過兩節車廂之間而不會擊中任何人而開槍的情況。至于那些可以合理地歸入這種行為范疇的殺人，該行為的危險性就是“預謀”的證明。對于加利福尼亞法院或陪審團來說，它表明了“一顆冷酷邪惡之心”。

謀殺罪在一些州當中可判處死刑，在另一些州僅判處終身監禁或若干年徒刑。（a）重罪中的謀殺

預謀要件得以滿足的另一個例子是在諸如搶劫之類的重罪中殺人。即使搶劫者的槍走火致使搶劫受害人或旁觀者或警察死亡，其實施諸如搶劫之類的危險犯罪的行為就滿足了預謀的要求，因此這種殺人可按謀殺罪懲處。根據同樣的推理，在搶劫者與警察的互相射擊過程中，如果一名警察意外地被另一名警察射殺，那么就可以將其認定為謀殺罪的重罪共犯。

如果一名搶劫者的犯罪同伙在犯罪或者逃跑過程中故意殺人，也可以認定該搶劫者有預謀。參與者的預謀是由搶劫本身的危險性所暗示出來的。而且每一個搶劫者都可以被視為在實現他們的目的（包括逃跑）過程中代表其他人行事。

整個重罪中的謀殺問題主要起因于公訴人尋求將此類殺人行為判處死刑的意圖。在一些廢除死刑的州（如威斯康辛），其立法以一種將造成殺人后果的搶劫予以嚴懲的可以理解的愿望，規定此類犯罪要比無致命的搶劫多判15年徒刑。

（b）謀殺的等級

一些州根據殺人的實際情況對謀殺罪規定了不同的懲罰。“故意的、蓄意的、預謀的”殺人，如投毒或在危險性重犯中殺人可能被定為一級謀殺并判處死刑或長期監禁。其他類型的謀殺可能是二級謀殺并被判處較輕的刑罰。但是按照普通法，不存在謀殺的等級。任何非法的殺人行為要么是謀殺要么是非預謀殺人。

第二部分 非預謀殺人

非預謀殺人在普通法中被定義為沒有預謀地非法殺害他人的行為。它可以是故意或非故意。與謀殺相比，非預謀殺人通常被判處一年到十年或十五年的監禁。（a）故意的非預謀殺人

在“激怒”或“激情”狀態下故意殺人構成故意的非預謀殺人罪。其典型的例子是丈夫（或妻子）無意中發現配偶與他人正在發生性關系，或者在證明通奸行為即將或者馬上就要進行的情況下實施的殺人行為。在這種情況下，殺死配偶的奸夫（婦）或者將二人都殺死就屬于非預謀殺人的范疇，這是因為（1）殺人者受到激怒而且（2）“處于激情狀態下”。

考慮到人類本性的缺點，這類殺人受到的處罰輕于謀殺。換句話說，人們對于丈夫或妻子在這種狀況下的本能反應要么是殺人要么實施其他的傷害行為是理解的（有一種理解性的評價）。盡管如此，人們還是感到這種行為應當通過刑事懲罰受到制止，但是應當是一種比謀殺罪輕得多的懲罰。

值得注意的是在這種殺害奸夫（婦）的案件中判罪率很低，這主要是因為陪審團時不時地愿意接受（被告）通常所編造的關于殺人是在自衛中實施的這種解釋，換句話說，是由于奸夫（婦）襲擊這位配偶，因此他（她）只是為了防止自己被殺死而殺死了這位“襲擊者”。在這類案件中的無罪判決有時被媒體稱為根據“無字之法”作出的無罪判決。有不少的州（得克薩斯、新墨西哥和猶他州）已經試著在起立法中通過將在奸夫（婦）被捉的情況下發生的此類殺人行為合法化而使整個的奸夫（婦）被殺問題簡單化。但是在這些州當中，這種特權并沒有延伸到殺死參與通奸的配偶！

某一故意殺人行為是否在激怒或激情之下實施所適用的判斷標準問題由陪審團或者在無陪審團的案件中的法官按照被告是否是一個“通情達理的人”來解決。從技術上來講，并不考慮殺人者的具體的感受或情緒，而是要確定“一個通情達理的人”在類似情況下會作出怎樣的行為。一個英國案例可以說明這一點。在該案中，一個陽痿的男人在試圖與一名妓女發生性關系失敗后感覺受到該妓女某些言辭的侮辱，因而殺死了她。他主張在認定他的這種反應是否存在激怒的情況時，應當將他在這種情況下的感受考慮進去。但是法庭認為他的行為要根據一般標準，即正常的“通情達理的人”的標準進行判斷。

（b）非故意的非預謀殺人

非故意的非預謀殺人一般可以被定義為由于重大疏忽或者作為危險的非法行為的結果而非故意地致人死亡。比如，一個人從一棟大樓的高層向常有行人行走的小巷投擲重物，如果導致殺人的結果，就可能構成非故意的非預謀殺人罪。同樣，汽車駕駛人如果在學校區的人行橫道超速行駛而撞死學生也可能構成該項犯罪。

很多州已經創設了一個與此相關的罪名，叫做“疏忽大意殺人”或“過失殺人”，它們適用于汽車駕駛人以一種疏忽大意或者重大過失的方式致人死亡的行為。制定這種特使種類的殺人罪立法是因為在將汽車駕駛人定罪為非預謀殺人（即對人的屠殺——英文中“對人的屠殺”的復合詞）罪這個越來越令人反感的罪名時所遇到的難題，而且這種罪行傳統上還帶有最低在矯正機構服刑一年的刑罰。因此將這種行為歸入不太令人反感的疏忽大意或者過失殺人罪名當中并且允許判處比對非預謀殺人罪規定的更輕的刑罰被認為是比較可取的。換一種說法，即有適當數量的帶有相對較輕的刑罰的定罪要強于雖有重罰但定罪很少的情況。在關于疏忽大意或過失殺人的法律中，允許的刑罰范圍一般最高1000美元罰金，或者最高一年的監禁而不在矯正機構中服刑，或者在矯正機構中服刑最高五年的處罰。（在這類行為的交通受害人沒有死亡的情況下，可援引另一新的法定罪名“疏忽大意行為”。）

在交通（肇事致人）死亡案件中刑罰的靈活性產生一種鼓勵罪犯認罪的效果，而且這導致了那些如果法官或陪審團除了選擇矯正機構服刑或無罪之外別無選擇便可能無法作出有罪判決。

第三部分 聯邦殺人罪法

不存在普遍的聯邦殺人罪法。事實上，由于除了對在某一聯邦領土內、在聯邦大樓中或者其他的聯邦財產上的殺人行為或者針對聯邦官員的殺人行為之外，國會沒有對此類問題進行立法的憲法性權利，因此也不可能有普遍的聯邦殺人罪立法。

舉例

X在沒有正當理由的情況下，在一家郵局射殺Y。X實施了聯邦殺人罪。舉例

X是一名正在由聯邦調查局特工追捕的搶劫銀行的逃犯，他開槍射殺了這名特工。X犯有聯邦謀殺罪。第四部分 當代謀殺-非預謀殺人罪立法體系

在大多數州，謀殺罪和非預謀殺人罪都是由各州法律管轄，這些法律都基本上繼承了普通法的形式。但是目前有一種正在進行的法律現代化趨勢。1961年《伊利諾斯刑法典》就是一個很好的例子。比如，在對謀殺進行定義的時候，它避免了諸如“預謀”和“冷酷邪惡之心”之類的用于，而是用了更為準確和含義豐富的術語。

根據該刑法典，一個人在沒有合法理由的情況下殺死另一個人，（1）如果他故意殺死他或者造成其重大身體傷害；或者（2）在沒有殺人的故意的情況下，如果清楚表明他應當知道其行為可能會導致死亡；或者（3）如果死亡是由實施諸如搶劫、入室盜竊或者強奸之類的非常危險的犯罪所造成的，那么就構成謀殺罪。

第五部分 死刑

多年來對于死刑是否能夠實現其預期的制止謀殺目的一直存有許多爭論。這一問題在研究人員之間仍然沒有得到解決。但是，由于近年來死刑執行快速減少的原因，關于死刑的爭論變得僅局限于學術方面。盡管在1935年有199人被執行死刑，但到了1966年在美國卻只有1人被執行死刑，1967年2人，1968年沒有。不過在接下來的3年當中每年都有400多人被宣判死刑。

除了人們對已經被宣判死刑的謀殺犯越來越不愿意執行之外，最近美國最高法院最近提出并闡述了一個關于在死刑案件中陪審團選擇的法律觀念也使得陪審團對犯人判處死刑有了更大的難度。最高法院裁定，即任陪審員不得僅僅因為其反對死刑的良心顧慮而被要求退出陪審團。最高法院認為，如果這樣做，就構成了對正當程序的剝奪，因為被告無法獲得由“公正和公平的陪審團”的審判。

只有在即任陪審員聲明他不會考慮在其參與陪審的特定案件中棄之不管的情況下，才允許僅僅由于這種觀念而將其排除到陪審團之外。

第八課 民權法

課文 沃克訴美國國內稅務署案

被指控在工作場所有種族歧視行為的案件絕大多數都是在不同的種族或者不同的種族背景的成員之間互相提起的。但在沃克訴美國國內稅務署（IRS）案中，美國佐治亞州北區的美國（聯邦）地區法院卻根據1964年（聯邦）《民權法案》的第七編認定了由一個淺黑皮膚雇員針對其深黑皮膚上司的歧視行為。通過將“種族”和“膚色”識別為（民權法案）第七編的訴訟請求所依據的不同因素，沃克一案在承認產生種族內部歧視的淺黑皮膚和深黑皮膚的人之間的歷史性緊張關系問題上邁出了重要的一步。但同時，法院對于第七編范圍的擴張（性解釋）卻預示著削弱法律對黑人不受更為普遍的和破壞性的歧視的保護的危險。

翠曦·沃克是一名淺黑皮膚婦女，在女性占多數的美國國內稅務署（IRS）亞特蘭大辦公室工作。1985年11月，沃克的上司由拉比·劉易斯接替，這是一位深黑皮膚的婦女。雖然沃克與其前任上司有著很友好的工作關系，但她與劉易斯的交往從一開始就比較緊張。

沃克聲稱劉易斯經常因為一些“偽造的或無關緊要的”事情而斥責她并使她遭受一種其同事均未受到過的“嚴格審查”。沃克找到了IRS“同等受雇機會辦公室（EEO）”亞特蘭大地區的項目經理傾訴其冤苦。兩周以后，在劉易斯的建議下她被解雇。

沃克依據第七編規定自己提起了雇傭歧視之訴。她訴稱劉易斯“對淺黑皮膚的黑人有偏見”，而且在其離職之前對其進行“嫉恨式的歧視”。她還訴稱她是由于向EEO項目經理抱怨而被報復性地解雇的。該案首先由一名治安法官審理，這名治安法官建議對于沃克的嫉恨式歧視訴訟請求準予被告的即決（簡易）審判動議并駁回被告關于其報復性訴訟請求的即決（簡易）審判動議。在上訴中，地區法院駁回了這兩個即決（簡易）審判動議。

法院確認了兩個原則性問題：在種族之外，膚色是否可以構成第七編規定的歧視行為的基礎，以及一個基于膚色的案件是否可以由一名有色人針對另一名有色人提起。對于第一個問題，法庭駁回了被告關于“種族”和“膚色”必須按照同義詞對待的主張。相反，法庭將第七編與（美國法典）第1981條聯系了起來，因此對第七編提供了一個關于“膚色”和“種族”的更廣義的解釋。

法庭注意到，根據最高法院的解釋，第1981條作為第七編的前身，保護公民不受基于“種族、膚色或先前奴隸身份”的歧視并且“原始性地規定應適用于‘每一個種族和膚色’”。另外，它還注意到第七編還將“膚色”包括為被禁止之歧視的一個基礎，以及除非“按照字面含義的適用”會破壞“[法律]起草者的意圖”，“立法的字面意思（plain meaning：平義，普通詞義或顯然意義）應當是決定性的”。

法庭將第七編特別提到“種族”和“膚色”兩個詞解釋為明確表明了國會在第七編的訴訟請求中確立兩個不同的要素的意圖。為了證明這一解釋，沃克案法庭引用了最高法院在圣弗朗西斯學院訴艾爾-卡茲拉吉一案中的裁決。在該案中，一名阿拉伯大學教授訴稱他的白人雇主基于他的種族對其進行歧視。最高法院在圣弗朗斯西案中認定，盡管第1981條“最低限度地包括了由于一個人在遺傳學上是某個依據種族和相貌劃分的人類亞群體的部分而產生的針對個別人的歧視??”，但要根據第1981條受理訴訟，“相貌上的差別并非必須條件”。

法庭在確定基于膚色的歧視可以支持第七編訴訟請求之后，便開始解決一個更為具體的問題，即法律“是否允許淺皮膚黑人對黑皮膚黑人（歧視）的案件”。法庭再次審視圣弗朗西斯案時，注意到了最高法院先前曾對第1981條的立法史有過評論并發現國會的意圖是將這條法律“適用于所有形式的歧視”，包括那些由白人實施的針對其他白人亞群體的歧視行為，如針對“芬蘭人、吉普賽人、巴斯克人、猶太人、瑞典人??愛爾蘭人和法國人”。法庭推理認為，只有種族中心論和樸素世界論觀點才會有所有的黑人與白人不一樣，“都是同一個亞群體的一部分”的看法。因此法庭得出結論，認為在確定第七編范圍方面，“種族”和“膚色”決非同義詞，而且在作為一個種族的黑人之間會存在各種亞群體。因此認定沃克依據第七編提起的嫉恨式歧視是有訴訟理由的。

雖然一些觀察家可能會贊美沃克案對黑人之間歧視的承認，認為這是一個對第七編非常必要的擴大（性解釋），但這種贊賞可能被誤導。沃克案判決認定第七編同時解決種族間和種族內歧視問題，可能會為了糾正一種偶爾發生而且意義不太深遠之歧視的短期目標而犧牲國會要粉碎美國傳統種族主義的本意。

在圣弗朗西斯案中，最高法院通過承認各種白人亞群體互相之間存在著歷史上的敵意從而擴展了第七編保護的范圍。但是，直到沃克案，最高法院才發現黑人也存在著同樣的情況。黑人社區內部的觀察家早就發現在淺膚色黑人和深膚色黑人之間有著歷史性的緊張關系，其根源是南北戰爭以前的奴隸社會。另外，黑人社區中現代關系的評論家也注意到，“對膚色的普遍關注”仍然牢牢地根植于黑人的意識當中。雖然“所有黑人來唯一所共同擁有的就是膚色”，但具有諷刺意味的是，正是膚色破壞了“種族內的和諧”并“永久性地成了種族團結的攔路虎”。沃克案對這種歷史性緊張關系的承認反映了一種認識，即正如歧視造成各種白人亞群體之間的沖突一樣，黑人之間的偏見仍然是尋求民權之努力中的一個削弱因素。沃克案對于傳統上關于歧視行為的受害者和發起者提出了質疑。它承認不管是由其他種族還是在同一種族內部實施的，所有形式的歧視都是有害的。

但是，由于拓寬了第七編的適用范圍，沃克案代表著近期對1866年《民權法案》及其后續法案立法意圖的削弱。許多在“重建”期間通過的立法都關注群體尤其是黑人群體之間而不是個人之間的歧視。當然，第1981條的歷史表明該項立法是要“根除[白人]對黑人在締結契約特別是在私人雇用方面的種族歧視”。沃克案說明了反歧視立法在反映群體及其歷史經歷的實際情況與實施更為寬泛的針對歧視的保護之間的張力。沃克案由于認定黑人可能成為種族內部歧視的受害者，因而與第1981條和第七編的立法意圖不同，強調的是對個人的直接損害，而不論歧視行為實施者的身份如何。

沃克案對第七編所據以產生的歷史的和系統的現實的重要性的降低，可能會轉移對第七編、第1981條以及1866年《民權法案》規定的白人歧視黑人行為這一直接規制對象的注意力。在美國一直是經濟社會方面的強勢群體的白人所實施的歧視比由經濟社會地位較低因而在工作場所的影響相對較小的其他黑人所實施的歧視更為有害和普遍。

因此，沃克案的遺產對未來的黑人訴訟者來說可能證明是一把雙刃劍。盡管法庭對第七編的廣義解釋本身可能表明對于受到種族內部其實的黑人來說有所裨益，但它也會證明對那些受到更為普遍的制度性種族主義問題之害的人來說是一種禍根。沃克案可以使法官們在不貶低群體矯正效能的情況下在個人層次上抗擊歧視的程度仍有待實踐的證明。

第九課 合同與合同法

當我們使用“合同”一詞的時候，通常是說它是一份存在于兩方或三方之間的契約。它不是一種簡單的信任，而是通常理解為合同的一方或雙方在將來的時候都要去做的某種事情。2.有時候，“合同”也用來指一套包括四部分內容的文件。3.對于律師而言，“合同”通常是指具有法律效力的協議，即設置了一種法律義務，當某行為沒有按照預先約定的那樣去履行時，可以依照合同去依法強制履行。【對于律師而言，“合同”通常是指當某方沒有按照預先約定履行義務時，當事人可以依照這個文件依法強制對方去履行的法律協議書。】這種翻譯方式比較符合現代漢語的句式結構，但是在口譯時比較費勁。4.因此，有時候，在一次交易中，區分三種不同的因素就變得非常必要，這些因素中的每個因素都可以叫做合同：（1）雙方之間的事實合同（2）書面合同，它可能與事實合同不完全一致（3）基于前（1）（2）兩項而對應產生的權利和義務。注：此段的“合同”是基于我國《合同法》的分類而翻譯的，《合同法》規定了“事實合同”“書面合同”，而非“事實協議”“書面協議”。5.在權利義務問題上，如果情況可以允許，我們可做到不用去努力闡明這種短少但包含法律意義的界定情況，那么它就強烈建議我們在早己設定好的合同和現行法律（定義）柜架下的去審視在（訂立）創制合同中律師和法官的（角色）作用，他們會解決各方行為引發的爭執以及對違約行為以恰當的形式進行補償。

在英美法律體系中，有相當大部分的法律都明確或者間接的規定了所有權這個敏感的問題。2.從一臺推土機、一枚鉆戒到帝國大廈、小說《飄》，都可能是一個人或者一些人的財產。這意味著國家將保護所有權人對其所有物的使用、享受甚至是毀滅的權利，同時排除他人對此行為的干涉。3.按照慣例，第一年的財產課程會側重于英美法律對財產保護的詳細規定，諸如土地和地上物等不動產的所有權的細化性規定。4.然后，你將會學習到基本是對版權、專利權，股權，可轉讓票據等無形財產的所有權的法律保護。

任何社會一旦承認財產的所有權，那么它就必須解決如何處置“侵犯財產權”的問題。2.財產權不是由法律簡單地保護的一種個體性權利。3.甚至，社會不允許財產所有權個人肆意同意他人創設某種隨意侵害他人身體或其他有損他人個體自由或者尊嚴的行為的權利。4.關于（財產權的保護）這個問題，刑法和民事侵權行為法有自己有不同的規定：刑法側重于對個人和財產性權利不受妨害的保護，即社會認為這些犯罪行為的危險性已經嚴重到須以一系列刑罰懲處方可阻止的程度。比如搶劫、強奸、謀殺都是明顯的例子。民事侵權法則認為對于個體的傷害應給予有效的賠償。5.由行為在本質上的不同，因此，刑法和民事侵權法即使有很大部分是重合的，但二者并不完全相同。6.許多行為由于他們侵犯的不是個體而是國家，因此它們不是民事侵權行為而是刑事犯罪，比如，叛國罪、偷稅罪；而諸如誹謗則是民事侵權行為而非犯罪行為。

在上述情況下，合同法是如何運用的呢？2.我們已經注意到我們的社會已經承認并保護一系列的人身性和財產性權利。3.最初的財產所有權，包括使用和消滅自有物的權利，但通過許多判例，它發展為所在權人有交易或轉讓的權利，對于交換中的許多人來說，這種所有權具有更高的價值，它可能是金錢，也可能是其他財產的所有權。4.一架鋼琴對于會演奏它的人來說，價值要遠高于那些不會彈奏的人；兩個相鄰的不動產，可能比兩個彼此獨立的不動產捆綁銷售更有價值。5.同樣地，當一家機器工廠擁有一群可以工作的技師和工人，有獨立可靠的原材料供應渠道和加工產品時所需的專利許可的時候，它的所有權的價值要更高。6.為交換而訂立的合同，意味著它可以集中并大量的被使用。7.這種合同數量巨大，要求在購買貨物或者服務的時候，即時支付合同規定的價錢，比如買早報、漢堡包或者去理發。8.然而，進行那些重要的買賣合同的時候，合同通常會規定雙方將在未來相當長的一段時間里要去履行的行為和計劃。9.為了保護基于合同的約定而在未來的時候，任何一方都履行自己合同義務的可期待性，合同法己成為我們社會對此予以調整的法律途徑。比如轉讓有形和無形的財產、提供服務行為、支付報酬。

在更加細致地檢查合同法之前，這里我們應指出必須先要弄清楚今年你們能遇到的不同的實體法之間的關系，這種關系有時候被描述的過于簡單化。2.法律問題并不總是很巧合地按照法律體系調整的類別來發生，有一些法律問題通常須由幾個部門法共同來解決。3.例如，在課程里將會學到有多種欺詐行為合同法和侵權行為法都會調整到。4.傳統上，地主與佃戶之間出租土地契約的法律效力由財產法規則調整，但近年來，法院更傾向于使用傳統意義上的合同法來分析他們的法律效力。5.法諺有云：“法網致密，無有疏漏”，盡管這種情況從來不會出現。可是，研習法律的老師和學生都應該小心不要陷入一個錯誤思維的窠臼：我們不同類型的法律都是堅不可破且永恒不變的，實際上它們并不這樣。

第二部分合同法的法律淵源

上面已經分析過合同法的概念了，那接下來，我們就要解決“如何尋找合同法”這個問題。法院是依據什么情況權力和什么授權來制定他們的所爭論的合同法的規則呢？我們認為，有關合同法的效力淵源通常有2個：首要法律淵源和次要法律淵源。律師和法官通常認為首要法源是法律本身，它包括判例法（也就是把案例判決集中起來，我們稱之為普通法的法律）和制定法和條例，以及相類似的適用規則，諸如基于某份裁定而合理地根據某種目的闡述某個部門法的作用范圍的規則。次要法源，也許像任何事情一樣，很難準確地定義它對法院的影響，我們認為，次要法源包括兩種具有勸誘性的法源，即法學家評論和美國法學會出版的《法律重述匯編》，他們對普通法中的合同法已經產生了深深地影響。

作為一個重要的例外情況，合同法在很大程度上是由法官制定出來的普通法，這部法律的許多規則是法官們對先前的判決進行提煉和概括后而制定的。因此，今年你們的首要任務之一是學會如何讀、理解和闡述適用法院的裁決。你一開始就會發現，這些法律像是以一種外語的形式寫下來的，諸如技術術語。法律語言充滿了奇怪的詞語，像“要求賠償違法行為所造成的損失訴訟”和“無合同規定時，按照合理價格支付”，同時，它們具有不同的含義，且并不相似，比如對價、要約。

我們現在做出判決的法律體系，通常說是一種“遵循先例原則”的體系，它是對先前的判決或決定的堅持。先例是一種先前的決定，它有與將要做出判決案件相似的案件事實，法院認為必須迫使自己去遵守并提出與之相似的裁決。以判例為主要依據的法律制度通常從兩個方面證明其合理性。第一，要求欲判決案件與先例在本質上具有高度一致性，法官據此去查明欲判決案件將適用的法律。第二，要求對法官個人對某些案件的癖好、個人情感因素以及其他我們可以看作是對決的有個人傾向的因素上加以控制。這種情況下的法律體系具有明顯的特征：有時侯是非常有效的，有時侯是失敗的。這些源于法律體系的穩定與保守，通常有助于法律令狀的持續穩定。

然而，有時候一個判例法法官盲從一個先例判決會對在審案件造成不公平的結果。實際上，有很多方法可以避免這種情況的出現。一個先例是否是失去效力，通常由作出它的法院或是這個法院的上級法院來認定。而在其他情況下，對于下級法院或其他無管轄權的法院對此只能做勸誘性的結論。在后一種情況下，這個先例實際上不具有“約束性”，法官就可以不考慮他而自由裁判。如果先例不僅是建議性的，而且是無效的，它就不能被簡單地忽略掉。而是可以被省略掉，排除在法官的考慮范疇之外。如果目前的預判案件與先例不具有本質上的一致性或必要性，法院會把這個案件與先例區別開來，做出不同的判決。如果判例己處于事實上的無效，盡管這很難并且不太可能區分，仍有一個別外的一種方法使之無效。如果欲判決法院是做出判例的法院或是其上級法院，那就很簡單地宣布這個先例無效。宣布判例無效并不對這個判例中訴訟雙方的權利義務產生回溯性的改變，它只是改變了欲判決案件所適用的裁判規則。宣布無效被認為是一種嚴格的行為，法院通常在認為判例所建立的規則是非常錯誤地時候才適用。比如，“不公正”通常可以理解為“一開始被錯誤的表達”或者“因后來發展而過時廢棄了”。

事實上，合同法發端于英裔美國人制定的普通法而非制定法。直到本世紀，這一法律傳統最著名的例外就是“反欺詐行為法”的制定，它首先制定于英格蘭，然后，在美國各州都適用。這部法律規定：合同一經簽訂就具有法院強制執行力的效果。就像我們看到的這部“反欺詐行為法”法典本身己經因法院的判決而失去了原有的制定法的特色，這意味著它具有比現代意義上的制定法具有更多的普通法的特色。但總體而言，即使到了今天，除了受到現代著名的具有里程碑式的《美國統一商法典》的影響外，以這種方式修改合同法仍然是很少見的。

在決定適用某部法律來裁決某個案件的時候，法院會探尋各普通法法律原則的各自不同適用問題。任何法院，即使是聯邦最高法院，都會按照現行有效法律的規定范圍去適用這部法律。這種適用義務源于當今社會的一個基本的政治信條，即在憲法授權的范圍內制定法律，立法機關享有最終的立法權。因此，立法機關可以根據它的意圖變更或廢止任何普通法的條款。當然，有時候法律用語會有多種理解，這種情況下，法院為使法律發揮更好的效果，通常會探尋最符合立法機關立法時的意圖。有時候，立法史資料包括立法資料，大會報告等等，都可以用來說明立法意圖。

1923年，美國法學會成立。這個組織的最重要的科研項目是對諸如合同法、侵權法、財產法在內的各種領域的普通法規則的權威和真實目的進行論證和確立。【原意是“準備”和“出版”】這種《法律重述》于1932年由美國法學會正式出版，并最成功地被法官和律師屆所引用。但在1932年之前的幾年里，它的雛形文本就己經面世了。《法律重述》像一部法律，“黑體字”代表基本原則，或者對某個最佳原則抵觸的案例。另外，大多數章節至少都有法學家評論和注釋作為論據支持。對于任何一個法官或者法院而言，美國司法協會出版的任何一部《法律重述》都沒有法律強制力。盡管對各部門法的《法律重述》僅僅是本部門法的次要法源，但是事實上《法律重述》有著相當顯著的說服力，經常有法院為了論證某個問題的公正性，就直接引用和援引《法律重述》的原文或者是相關觀點的適用規則。

自1932年《法律重述》出版以來，合同法體系己經發生了實質性的發展，美國司法協會從1962年開始準備對《法律重述》進行修訂。最終，此修訂于1979年完成。《法律重述（二版）》更換了許多《一版》中裁決所依據的哲學原則模式。在損害多樣性和不確定性問題上，《法律重述（一版）》往往強調規則的普遍適用性和可預測性。而《二版》則試圖輔以評論和編者按，去證明《一版》中寧愿忽略對這些問題的復雜性的討論，以及試圖去建議對自由裁量權的必要限制。

盡管《法律重述》是次要法源，但《法律重述》中有關合同法的部分己經實實在在的影響到法官如何認識普通法中合同法的應有含義。或許沒有其他次要法源可以對法律產生如此的影響，但縱觀這幾年來出版的各種書籍、文章、條約匯編，他們己經開始對美國法院判例集中公布的浩繁的合同案例進行分析、評價，綜合歸納。這些著作的作者們著意探究法律的本意，對未決案件提出判決建議，對某些案件中的問題展開熱烈的討論。綜上，這種（類型的）法律評論己經對普通法中的合同法的形成進程產生了決定性的影響。

第十課 侵權法

第一部分 基本概念

1．在美國,基于侵權行為法產生的訴訟仍是大多民事訴訟案件的主要來源，其中基于交通事故產生的損害賠償案件居于首位。很多因素造成了這一現象：（a）在美國民事訴訟案件中的原告通常利用法律賦予他的訴訟權利主張賠償，因為陪審團更多的是基于可以理解的人性考慮而非法律考慮，例如當一個孩子在一起交通事故或因購買大公司的瑕疵產品而受到傷害往往能得到陪審團的同情理解。（b）補償費和損害賠償金不僅包括實際的損害而且包括了無形損害。原告經常可以利用陪審團的人性反應：比如，當永久的失去肢體時怎樣才算是一個適當的賠償金額。（c）美國法律允許律師分享原告所獲得的賠償金（勝訴酬金）。這種酬金達到法院判付賠償金金額的百分之二十五到百分之三十的情況并非罕見。由于以上所有因素的存在，在侵權案件中若想獲得巨額的賠償金必將經歷一個冗長的審判過程。這方面的一個例子是在陪審團對一個重大的侵權案件做出裁決后，專家（證人）的酬金可能是“渺小”的原告所獲得的損害賠償金的全部。陪審團做出一個超過100，000美元的裁決已不再是不可能的，而是極其常見的。這些因素都將成為若干改革努力的試金石，我們將在下文中更多的討論其細節。2．侵權行為法常常與合同法產生競合，受損害的一方也常常在侵權之訴（例如將未經授權使用的財產轉移和因非法占有他人財產所造成的個人損害）和違約之訴中做出選擇。比如，在格式合同及在個人損害賠償案件中或因為違反保證諾言的案例中。因為侵權行為法還將賠償無形損失（而違約責任往往不賠償無形的損失），因為侵權行為法如此的規定，在現實生活中原告往往選擇它提起個人損害賠償。3．每個人都要對其侵權行為承擔責任，在有限的形式下兒童亦然（但是，父母僅當其作為該兒童之代理人或未能按照其監護義務行事時才負此責任），但國家不在此例，除非法律明確規定取消了國家的豁免權。4．每個人都受到侵權法的保護其中還包括嬰兒。繼承人或近親屬可以提起損害賠償之訴，當其被繼承人或近親屬被故意或過失導致死亡時（非正常死亡之訴）。一些州的法律規定，對于第三方的行為使侵權行為人醉酒從而導致受害人受傷的可以提起侵權之訴，這些規定被稱為“小酒店法令”，作為侵權行為人醉酒之結果而受到傷害的一方有權向那些造成該侵權行為人醉酒的人提出索賠請求。5．最后需要強調的是侵權行為法主要是各州的立法。第二部分 故意侵權

以往的判例包含了各類故意侵權。例如毆打、故意傷害、非法占有他人財產、非法拘禁和對動產和不動產權的侵犯。一些侵權行為，例如破壞他人夫妻關系在很多的州的法律中都被廢除了。另外一些，例如誹謗，最近就在憲法判例法中得到顯著的修改。一些傳統侵權為包含的新的侵權行為，也被這些判例法所介紹。其中特別重要的是侵犯隱私權的行為和產品責任侵權行為。第三部分 過失侵權責任

過失侵權責任以過失行為與對人身或財產的侵害之間的因果關系為前提。一個人若沒有盡到他的照看義務就被認為是有過失的。客觀地講，他沒有像一個理性且謹慎的人那樣行為。最新的修正案中包含了特殊行業侵權行為所該承擔的責任。這樣，比方說對一名建筑師就要適用不同于一名建筑工人的標準。判例法已經對“照看義務”給出了限制性解釋。這種責任必定屬于特殊的原告而非普通的社會大眾。這樣，一個人對于非法進入其土地者所負有的照看義務就小于其邀請的客人。一些州的侵權立法發展得更加迅速，例如，對于免費搭乘乘客的司機的照看義務做出了規定。即使司機未盡到小心與觀察的義務，受害一方仍不能主張賠償請求。下面就是一個因共同過失或承擔風險而獲罪的案例。共同過失辯護的嚴格性，其結果并不是減少賠償數額而是完全排除侵權行為人的責任，已經因一些州采用了“比較過失”原則而得到減弱。比較過失原則又可譯為相對過失原則，即通過比較雙方的過失來確定雙方的責任。該原則要求共同過失的雙方基于造成的損害程度來確定賠償數額。該法令的貢獻在于過失侵權的賠償責任可能因為“最后明顯機會”原則得到排除，有過失的原告可能得到賠償，如果它能夠證明被告因“最后明顯機會”原則而避免損害。

過失侵權法極其復雜，因為在庭審過程中很難避免陪審團對原告產生同情從而不考慮原告的過錯也不考慮接下來的損失計算。如今對此現象可以從兩方面努力去改革它，盡管有時這兩者不相一致。一方面可以在很多案件中規定嚴格責任，另一方面可以創設一種不考慮過錯的賠償制度，例如類似保險制度的形式。在接下來的章節將簡要評論這兩種立法趨勢。第四部分 侵權法改革：嚴格責任和無過錯責任

a.嚴格責任

首先，嚴格責任只存在于幾種特殊情形，比如飼養危險動物、誹謗，通過一個被稱之為“不言自明法則”的可反駁之推定，從事實或行為本身的性質推定過錯或者過失，例如施工缺陷或者是疏忽使用。

從合同法概念的作用說起，尤其是在合同或侵權中提供擔保可以避免出現過失，更多的近期判例法承認在產品責任領域的嚴格責任。這一新的侵權主張不再依據合同法主張從而獨立存在：銷售商的責任如今擴大到所有“危險產品”，而不在乎是產品本身的問題還是包裝問題。“危險產品”包括產品“在有缺陷的條件”下對使用者或消費者或其財產有不合理的危險。在此，“缺陷”一詞意指該產品未達到一般消費者關于該產品安全性能的合理期望標準。銷售商“應該預見到會由于對該產品的恰當使用而帶來危險的”每一個人均受保護。縱觀美國各州，在所有現實目的中這個定律總體擴大了對社會公眾的保護。

b.無過錯責任

產品責任適用嚴格責任的趨勢應當與另外一種改革努力相比較，就是為了因過失提起的主張，特別是大量的機動車事故，力求尋找更多解決措施。這些主要建立在基頓和奧康內爾兩位教授之方案基礎上的改革努力試圖取消侵權法中的過錯責任原則并按照保險原則在不要過錯證明（“無過錯”）的情況下給予與賠償。在目前采用無過錯責任制度的國家，已經證明了這一主張非常成功。司法實踐表明，當很大部分受害者能得到賠償時可以降低保險費。然而，機動車事故和產品責任引起的損害賠償仍然是壓倒性多數的嚴重問題。每年超過5,000,000,000美元的損失數額卻只有800,000,000美元保險收益可以用來賠償。鑒于因產品責任引起的侵權主張穩定增長，生產者的保險責任花費（保險費）也從1950年的25,000,000美元增加到1970年的125,000,000美元。進一步的改革運動，盡管目前只在初步階段，試圖將無過錯責任原則擴大到幾乎所有的訴求，主要是產品責任，但是也包括其他的責任例如醫生不當行為。在無過錯責任體系中，生產者同意并且據此保證他自身在某些傷害中不用證明過錯而承認賠償。在此“賠償”意指實際損失賠償，而不包括無形的損害。因此，生產者的責任將會受到限制，這樣就要求相對較少的保險費以涵蓋這種風險。另一方面，相較傳統的侵權法，受害者能處于更有利的地位，因為其有權因其實際損失（花費、收益損失或者薪資）取得立即賠償而不用通過長時間的訴訟，也沒有證明過錯的困難。

第十一課 財產法

第一部分 簡介

財產法是美國法律體系中的核心制度之一，它在自由市場經濟中為計劃活動提供了必要的確定性和穩定性。和其他的制度一樣，它內部也存在大量的不一致和范例。在接觸許多之后，討論將會轉向那些影響私人財產緊張關系上。如通過土地所有權轉讓帶來的集體義務和個人自由之間的緊張關系。討論將轉向既作為公共職能機制的管理者和在機構內部時常獨立者的政府角色，它試圖更進一步自己的政策目標，對后一種角色的全面討論將留到后面的土地使用模式之處。它作為公共機制的管理者的角色是在美國革命后，在形成政府法律地位的過程中考慮到財產才開始的，她表明了財產法主題的演變過程，從絕對權力的僵硬原則到經常被調整去提高社會目標的一系列權利義務。

我將討論在這一制度中律師的角色。他既作為建議的提供者又作為討論者。每一角色都有為公和為私的姿態。這里可能是也可能不是簡短討論職業標準和法律職業責任的地方，但事實上，美國不動產法律經常利用律師的專業地位。例如關于產權或為第三者保存契約之安排的觀點。

現在不動產律師履行者許多獨立但內部有關聯的活動。任何參與者冒險的成功不僅僅取決于他自己在交易關系中的關系也取決于他不是一方當事人的交易領域的關系。使用人體做個類比，律師經常承擔著循環系統，連接著全部的器官和提供大量互相合作的權利義務體系。如果與開發商洽談合同的建筑方想獲得保障那么他或她很可能根據關于建筑費率表的合同獲得工資，建筑商律師便會在查閱銀行和開發商間建設貸款合同去了解從該建設貸款中逐次提取資金以支付此費用的時間和條件。如果一個有意投資者想知道當開發商在完成建設后違約時他的債務，他的律師便會通過檢閱開發商長期財政記錄獲得信息。基于律師的發現，投資者可能要求開發商提供履行定金。

如果律師在不動產交易中為一個主要參與者（土地所有者，開發商，出借者）服務，他的作用便是締結合同、條約和那些描述雙方商業意圖及定義雙方基于合意或法律所期待的行為的文件。對于爭議解決方法要認真考慮。如果律師代表著次要一方（提供者或被動投資者），那么律師的主要任務便是履行“適當努力”，即仔細審查全部相關法律、條約和文件，去使當事人確信他的決定是基于關于交易結構的準確信息和他的法律觀念與義烏需求相一致，無論他是否決定參與其中。第二部分 不動產法律的基礎

在不動產法中有三個主要領域。第一所有權和其他擁有形式。第二契約、通行權和妨害行為。第三房主和房客之間的法律。

在兩種與不動產轉移有關的基本擔保：買賣合同和擔保交易。關于買賣合同的討論將會增加對于基本合同條款，關于那些由不動產固有的特點所決定的領域。關于擔保交易的討論將會覆蓋各種擔保形式，間接融資的概念，抵押財產的轉移，抵押權人的補救（或者分期付款的土地出售人），包括恢復占有，取消贖回權和回復不足額判決。

當財產法規定了誰在占有、開發和轉移土地時擁有可允許的利益，土地使用法規定了政府在影響土地利用時的利益。正如當地政府使用和法院解釋的那樣，土地使用法為解決因使用土地產生的競爭需求產生的糾紛提供了一個體系，大多數現代土地使用調整體系既利用針對土地使用的某種形式和強度的禁止措施又利用激勵措施去鼓勵特定的土地使用方式。這些對自由市場反應好的監管體系可以做好3件事。第一，它們擁有一個機制用來確定在競爭利益全體中根據私有財產和個人的流動能力誰應該在社會中占據主要地位。我們將看到因經濟的發展和環境憂慮和歷史維護的憂慮的沖突引起的問題。第二它們可以清楚的鑒定出誰應該為決定的制定負責和決定的制定需要考慮什么信息。我們將看到公眾參與的需要。最后，它們提供一般原則的基本標準，為了引導將來的參與者。我們將討論美國憲法、州立法和行政過程在實現這些目標中的角色。

第三部分 不動產交易中律師的角色

不動產交易包括買者和賣著，歷史上是律師工作的主要來源。現在也是。然而在很多不動產買賣交易中，當事人不雇傭律師，文件準備和其他過戶手續都由當事人和其他服務中介實施。比如，經紀人、放款人或產權保險人。不動產買賣雙方當大數額金錢被涉及時更可能雇用律師，在一些州律師仍壟斷著土地所有權的查索于審驗，并且在一些州相關未經授權之從業活動的法律對于經紀人和其他轉讓中介是相當嚴格的。律師經常被牽涉進商業的不動產和工業財產的買賣中，多單元住宅產業和更貴的單個家庭住宅，伴隨著單個家庭住宅的增勢價格，在一個不斷增長比例達的買賣交易中，律師似乎可能代表買房和賣方，甚至一般的可以給房子定價。盡管這常常要到買主承諾購買之后。然而，有證據表明至少在一些特定的地區，律師在房屋買賣中的作用長在減弱。美國律師協會特別委員會報告中的摘錄指出，以下描述的步驟是需要的以完成一項常規性住宅買賣合同通過按揭。相似的程序在非住宅財產轉讓時被普遍適用，盡管有些被增加的步驟經常被實施聯系到幾個相同非住宅地塊的出賣。美國律師協會的報告在住宅不動產交易中律師的需要是一份表明立場的文件，正如從事律師所看待的，并且是對作為土地銷售總成本之一項的律師費數額批評的一種回答。

第十二課 公司法

第一部分 基本標準

在美國，商業組織可能被劃分為3個主要的類型：個體業主，合伙，公司。影響這些商務企業形式的法律是多種多樣的。沒有一個單獨的法典或法律來管理美國商務企業法。各州的公司法并不盡同。每個州的公司法相似但不相同。下面列舉了一些美國商務企業實用的法律的分類。

內部持股公司

一些州采用內部持股公司條例,它授權公司以內部持股公司標明自己，選定這種公司要求限制股東的數量和身份

合伙

幾乎在所有的州，對于一般合伙的形式和結構由1916年的統一合伙條例管理，1976年的統一有限合伙修訂條例（針對有限合伙）被這些州以微小的偏差采用。

公司法

公司沒有統一的法律。調整公司的法律在各個州的商務公司條例中被找到。這些條例為在它的框架下的任何企業的形式和做出決定提供程序。然而，有一部1984年標準商務公司條例（標準公司條例）。標準公司條例僅被一般的州采用，在州的公司條例下運行的企業不是必須在其下組成公司。比如，那經常會發現在特拉華州設立的公司在加利福尼亞州營業。在美國現行的沖突法規則下，關于公司內部事務的法律以公司組建地所在州的制定法和判例法為準。公司的內部事務油它自己的組織章程和內部章程調整。

聯邦證券條例

在美國由聯邦法律調整證券活動。聯邦證券條例是1933年的證券條例（即1933年證券條例）和1934年的證券交易條例（即1934年證券條例）及證券交易委員會（即美國政府證券管理機構）發布的多種法規的總稱，它是美國商務法的一個組成部分。1933年證券交易條例主要調整發行企業籌集資本和新的證券的發行，1934年證券條例調整投資者買賣上市證券的機制。

藍天法

藍天法是州的證券法，聯邦證券法優先于州的藍天法。在聯邦證券法發展以前，藍天法的創制用于調整工業證券。現在他在抑制聯邦證券法沒有調整和純屬州內部的違反證券法規的行為仍然具有效力。

聯邦反托拉斯法

反托拉斯法主要通過防止壟斷調整市場行為和制止貿易限制和鼓勵競爭。

第二部分 商業形式

A、所有人

任何一個人都可能通過他或她想要建立企業的縣獲得一個從事商業活動的證書獨立創建企業。這種企業的形式就叫做業主。它不像公司和有限責任合伙，沒有許可和形式的要求，州的公司處也不包括在內。業主不是獨立的法律實體并且它經常是小的零售商店和服務企業像咨詢公司和保險代理。從數量上來看，業主是美國企業最普遍的形式。但是，在它們創造的稅收方面，他們又不是那么重要。

B、合伙

合伙同公司一樣（但不用于獨資公司）是獨立的法律實體，在美國一個非美國公司或個人可以同個人，公司或其他合伙企業共同組成合伙企業，反之一樣。對于合伙的存在只需要一個書面合伙協議，通常書面合伙協議應該實行合伙人的行為就是以構成合伙關系特別是黨他們以行為向一般公眾表明其為合伙人的話，在沒有合伙協議的情況下當事人之間的關系是由統一合伙條例決定的，該條例被所有的州采納，統一合伙條例制定規則決定一個合伙企業是否 存在，例如，當事人持有的企業的股份收據是證明當事人是該企業一員的表面證據（除非，出示該收據是因為其他合法的原因，比如工資），然而，兩個或兩個以上人共同擁有財產的事實并不必然在共同擁有人之間成立合伙協議。

合伙企業有兩種類型：普通合伙和有限合伙

1、普通合伙：當兩個或者兩個以上的個人作為企業的共有人共同成立的企業，不是作為公司來管理，他們會成立合伙企業，合伙的成立不需要正式手續，除非合伙協議對合伙做了詳細的說明。合伙人在解除合伙關系時平等分享該合伙的資產和責任。

在合伙企業中，不劃分合伙人和合伙企業的責任。這意味著，不像公司股東一樣，當合伙的資產不足以抵其債務時，合伙人個人會負有償還該合伙之債款的責任，在特定服務企業中如律所，合伙是最普通的形式。

2、有限合伙：當合伙人想要限制其在合伙企業中的個人責任時會成立有限合伙，這些合伙人會被稱為有限合伙人，一個有限合伙企業的存在，必須至少有一個為合伙企業債務承擔責任的一半合伙人，這個一半合伙人可以是一個公司、不同于一般合伙中的合伙人和有限合伙中的一般合伙人，有限合伙人必須與合伙企業訂立書面協議，必須不參與企業的實際運行，她只從有限合伙企業中分享利潤，有限合伙人作為一個投資者，與公司的股東類似。

C、公司

1、總體規定：與合伙形成對比公司是獨立的組織，一旦公司正式成立，他將成為一個獨立的法律實體，他的存在將獨立于成立公司的個人，公司可以自己的名義擁有財產，可以以自己的名義起訴或應訴。

公司以不同規模和形式存在，有的公司有成百上千的股東而有的公司只有一個。然而總體上公司被劃分為兩種

A.公眾持股公司b.內部持股公司

公眾持股公司是指那些股份能在有組織的市場上公開交易的公司，內部持股公司是指嚴格限制股東人數俄日35人或更少且盡職在未經股東同意的情況下轉讓股份，在美國沒有聯邦公司立法，州制定的合同法律框架只能規制本州范圍內的公司，每個州都有州務部長辦公室，他的公司部門通常管理公司的行政事務，例如：成立，登記和解散，公司的所有權實際上由那些有權任命公司董事會的人擁有。

州之間關于商務公司的規定的不同，遠大于關于合伙的規定的。值得注意的是，一個公司可以不根據其行為規定的法律或者公司主要營業地的法律來設立公司，根據一個州的法律設立公司而根據另一個州的法律設立主要營業地是可能的。然而，對公司而言，在公司在任何一個州而非是為了營業的州注冊是必須的。這些登記需要經過營業地所在州的部長的同意，如果不能再其營業地注冊，意味著公司不能再該州提起訴訟，并將會導致征收罰金，或者導致這些公司簽訂的合同是無效或可撤銷的。請注意，在這篇文章中是一個加州公司在Arizona就像一個中國公司在arizona一樣是一個外國公司，一個公司要想在一個州注冊，基本上取決于各州的法律規定，但是，這通常意味著多于一項單獨的合同或者由主要業務范圍在其他地方的銷售代表在該州做的一筆生意。

2、規范公司的不同州之間的法律

一個公司成立的不同法律要求取決于州的組成法律。例如，特拉華州的公司法僅要求一個董事，而哥倫比亞特區紐約州的法律則要求至少三個董事，傳統上特拉華州的公司法最為自由，但因此有更多的公司在其注冊，特拉華州的突出優點表現在他把獨立的董事們對公司的某些錯誤行為應負的責任減到最小限度。

第十三課 保險法

商業保險

第一部分 商業保險的種類

很多類型的保險都是通過商業的形式進行購買的。許多保險都是通過團體保險以一個更便宜的價格來滿足個人的需求。健康保險和人壽保險的優惠價格可以通過團體購買的政策過得，而這樣的商業形式對家庭來說并不是正常能夠利用的途徑。但這卻是給你的員工的一個額外的好處，值得我們進行考慮。團體價格是經常被使用的，即使是那些只有少數員工的家族企業。

其他還有一些重要的商業保險的類型，他們是意外傷害保險和傷殘保險。一旦你的員工在上班途中發生事故或者是變殘疾了，這將會為他們提供一些額外的保障。責任保險同樣也很重要。業主的業務所產生的風險正是責任保險所能夠幫助減少的部分。如果你的以為客人滑倒受傷了，業主將要為這些傷害承擔賠償責任。責任保險可以幫助減少因為受傷而引起了侵權判決所帶來的失去商業機會的風險。

關于一個商業保險的需求，應當由一個專業的人員來進行處理，他們可以幫助分析什么事可用的，以及什么是企業所能夠承受的。要時刻記住一個保險代理人或者經紀人總是在試圖做銷售。與幾個不同的經紀人或代理人討論投保的事，然后得到最優惠的價格，這是明智的做法。

人壽保險提供多種不同的商業目的的投保種類。首先就是保證一個重要員工的生活不會因為他的死而遭受商業損失。第二種就是當一個合伙人或者股東死了的時候，通過保險來促使賠償資金回購協議的生效。

通常情況下，一個特定的員工將會是重要業務取得成功的關鍵。該業務將會給這個員工一個可保利益，因為它會在這名關鍵員工繼續受到聘用中獲得pecuniary gain，同時也會因為他的死亡而遭受損失。

當一個公司確保它自己不會因為失去一名有價值員工的供職而遭受損失時，即意味著公司購買了“關鍵人物”或者是“關鍵人”的保險。不確定的損失所帶來的貨幣影響可能是顯而易見和可預測的，比如失去一個出色的銷售人員，一個掌握技術訣竅的工廠經歷，一個具有獨特技能的特定員工，以及找回失去的銷售、收購途徑，或找到一個合適的代替品所花費的成本。

關鍵人物保險的是一個獲得的免稅的收據，在通常情況下，本公司指定自己的受益人，不能作為在企業成本中扣除的保費。公司通常會獲得收益免稅，只要公司具有保險利益。這必然是合理的，若這個被保險人繼續存活將有利于公司，而他若死了則會造成公司的實際損失。一般情況下，這個雇員必須是在從事至關重要的業務。

例如：XYZ公司，為公司總裁和其中一個股東投保了人壽險。當這個股東死了，那么所有可能的所得收益款都將為應課稅的了，因為XYZ公司不具有可保利益。而另一方面，若XYZ公司的總裁去世了，則具有保險利益，因而也可以得到保險收益免稅。第二部分 買賣計劃和股票退休計劃

在成立公司時密切的合伙人關系和股東關系常常依賴于個別業主的對業務投入大量的時間。結果是，當任何一個業主死亡的時候，他們常常不希望有錯誤留在業務中。因此，當他們參與一個買賣協議時，根據該協議，使得健在者（們）可以購買已故股東的股份。一個主要問題是，健在者們沒有流動資金來進行購買。

例如：Able, Baker和Charlie在許多年前成立了ABC公司，各自為平等的股東。他們有一個協議，當他們其中任何一個人死了，剩下的股東將會以公平的市場價格，購買ABC公司的股份。當ABC公司價值300萬美元時，Charlie死了，但此時，公司只有一點現金。Able和Baker只能去債臺高筑來購買C的股票。

在其最基本的形式里，是一個密切召開合作協議，這個合作協議是關于贖回去世的股東所留下的作為遺產部分的股份。這（退股計劃）與股權買賣計劃不同。按這種計劃，贖股使用的是公司資金，而不是由其他股東同意個人購買那些股權

為了保證股票retirement計劃的成功運作，公司必須有新的資金來源使它能夠參與股東死亡的遺產分配。人壽保險常被用來解決這個問題。在基本的股票retirement計劃中，公司將會擁有政策，同時也會成為受益者。就像在關鍵人物保險中一樣，保費將不能抵扣。這可能會帶來一個問題，一些股東因為年紀大而需要更高的保費，而相反的，年紀輕的則只需要相對低很多的保費。不相稱的金額將會用于保證老股東。問題是，那些老的股東擁有比年輕的股東多很多的股票。這是因為該公司將要支付更大面值的錢去購買保險，來滿足更大的股東利益。其中一個解決方案就是，允許少于年紀較大股東股票的全額價值去投保。在stock retirement plans上投保人壽險是為了創造新的資金來源，這是沒有必要完全從insurance proceeds就開始支付the stock retirement。這對公司來說是除了以現金支付的股票價款以外，簽署本票的方式。合伙關系是一種典型的使用買賣計劃來收回一名已死亡之合伙人的股權的一種方式。無論是個人合伙與否，都可以設定關于其他合伙伙伴或者是合伙關系存在與否的own policies。在買賣計劃中，有幾個關鍵的元素。首先就是，各方合伙人必須訂立一項有約束力的合同，這個合同可以在已故合伙人的遺產中得到強制執行。

在股權買賣協議中的第二元素是一個明確的定價公式。任何一個合伙人都可能先死，并且每個人都有一份既得利益來保證他或者她的財產會通過合伙權益得到公正的補償。公式不可能適用所有的情形。有一種可能性就是一個建立在合伙利益基礎上的公式，但是這將不會在一個真實的房地產合伙關系中發揮作用，因為在這個合伙關系中，資產很少或者是根本沒有盈利。因此，另一種可能的公式就是建立于底層合伙資產的值上的。另外，其他的公式可能也需要考慮確定的資產和盈利。

協議的另一個因素是資金。同樣的，人壽保險在許多情況下都提供了答案。在某個合伙人死去的時候，它提供了一個快速的資金來源。它允許房地產為利息收取大部分的現金（一些票據可能對保險來說并不是必要的，而這些保險并不能夠充分支付合伙利益）。

協議的注釋：你和你的合伙人已經決定當一方死亡時，另一方將會購買該合伙伙伴的利益，而不是使繼承人繼承業務，而且你要保險，以幫助基金買入。你們是不同的年齡，而且你們并不在這個公司享有相同的經濟利益。你將如何安排協議，以公平地對待所有的合作伙伴呢？

首先，你需要確定當前的業務價值，并提供一種方法來確定當一個所有人死亡時，業務的價值。這樣有許多種方法來完成估值——關鍵是所有你所需的是承認這種方法，同時它有合同的約束力。你們任何一方都應該得到滿足，若是你先死了的話，將提供一個公平和公正的方式來從你的房地產中購買你的利息。

此外，你必須決定購買多少保險。保險可以用于投資所有購買數額，或者它也可以用于支付一部分的購買價款。事實上，由于一些所有人將會花費更多來保證，一個合同可能不為它們購買那么多保險，為了減少目前的保險費用。剩余部分的購買價格大概會分期收入現有的利潤。事實上，也值可以協商各種支付方式，在未來的幾年內支付完成。同時，年輕的合伙人的付款，可以在擴展到較長一段時間去提供收入。這是所有的協商。你應該試圖起草一份協議，從而來保護你自己的權益。

第十四課 商法

第一部分 國會的力量規制商業活動

憲法的第八章第一條授予國會擁有規制與國外各州之間及與印第安部落的商業活動，這一條款的簡要性誤導了如下事實：國會的解釋在塑造聯邦制和允許使用的國家權力的概念中發揮了重大的作用。但我們必須記得的最后一章，聯邦，至少在形式上，被授予的既不是一般的警察權力，也不是任何涉及促進整個民族的健康，安全或福利的固有權利。憲法的制定者們沒有授予國會規制商業活動的權利。

商業權，依賴于這個似乎并非專門術語之詞的定義，包括促進全國各地公民的經濟福利的權力。該授權還可以被視為將此事項交托國會并由此取消各州處理那些審議被認為是本條所描述的商業的地方事務的權力。因此可以看出，權力沒有進一步限制后，它可能確實是一個廣義的功能相當于警察權力，因為大部分發生在國家內的活動，甚至是在一個州，都可以說存在著經濟問題。對該條款的廣義解釋不僅給與聯邦政府龐大的權利，同時也限制了每個州通過承認聯邦政府的控制的帶有關于某些商業活動的規定法律。

從現實意義上來說，歷史上的商業條款裁決，就是聯邦制的歷史，也就是支持一個特定的聯邦權力的學說的發展歷史。因此不同時期的最高法院在審判中適用本條款的情況就變得非常的重要，即使我們還會總結法院現在的適用情況。因此，本章內容按時間順序排列的基礎上闡述法院對商業權的解釋。在一番介紹說明后，我們來轉向第一例定義商業權的案例，他展示了法官在確定新的國家政府權力時歷史和理論的不確定性。在下一章我們將研究法院試圖傾向于保護聯邦制度而不是維持政府有限的權利的手段來限制商業權。最后，我們將會看到現代經濟問題使得裁決意識到無法在一個原則基礎上制度上能夠限制商業權。其他政府部門更具有實體性的定義全國性商業性問題的性質及促進國家的經濟福祉的能力。今日，只要有合理論據證明該國會規制事項屬于商務權力的范疇，該法院就會支持國會的決議。為了理解國會權力的性質和對其的限制，我們必須還要了解法院根據過去的經驗所做出的現在的判決。第二部分 最高法院對商業條款的解釋

The Supreme Court最高法院當今對商業條款的解釋為權利的完全授權。第十次修正案不再被視為對于國家條例來講的某種主題的保留。一旦大法官們開始把商務權利界定為一種獨立授權而不是第十修正案中的的授權，生產和商業與直接和間接地區別很快就失去了意義。法庭將會尊重立法團體的經濟原理的選擇，可能的經濟沖撞的活動在經濟方面，在州際之間，歸到這個權力之內。于是陳舊的與商業有實質聯系的概念和“商業流”理念就被作為對商務權力的不恰當的司法限制而拋棄了。法院最終回到馬歇爾的州際商業活動定義作為考慮更多的是州際間而不是單一州內的。法官將在這個領域要尊從立法機關的選擇，并且贊成法律，如果有一個理論基礎在國會能找到一種在法規和商業之間的關系。

現代商務權利檢驗標準。現在有三種方式，是條款，人或者行為在聯邦商業權利之下。第一，國會能制定法規，限制條件，或者禁止與之有關的州際間旅行和裝載貨物的準許，如果該法律不與某項憲法保障相抵觸的話。第二，聯邦政府也能規定任何行為包括單一的州府活動，如果這個活動有一個親近和充足的關系或者說影響對于商業。這種關系或者影響可能在理論性的經濟關系或者影響的基礎上。這種行為必須服從于國會的權利在一種對貿易有累積影響的普通活動的地方。第三，國會可以規定那些對商業本無影響的單一的州的活動，如果這種規制對管理商業活動或者實施有關商業活動的規則來說“必要且合適”的話。

現代授權原則——授權給州或者給行政部門。就像第十修正案中較舊的理念沒有蘇醒。沒有重要的“反授權”原則限制商業權利的實踐。國會可能通過法律去準許州獨立的去制定洲際間的商業；這些法律涉及聯邦對各種貿易結構的調整，沒有任何違反憲法的將商務權利賦予各州。

在當代，政治進程已經導致聯邦控制力在州內和多州間的商業事務的廣泛多樣性；這對于國會來講去定義商業狀態精密的范圍和意義是不可能的。在過去的半個世紀已經證明增長聯邦執行的代理機構的國會作用去管理聯邦法令并且去發布完成的立法政策的法規。國會有授權立法和行政的功能對行政機關或者代理機構的建立。

當今，最高法院會允許國會去和行政部門分享他的立法權力通過授權，從權力到行政部門方面。這種總立法性授權會得到（最高最高法院的）支持，除非國會將某項權力放棄給行政機關或者未能就該行政機關的權力范圍給出立法性界定。

如果國會準許一個私下團體去控制它的競爭者的權力，在某些情況下，會有程序上的問題，是否那些被規定的人因必須服從與其利益相對之實體的意志而被剝奪了正當程序（權利）。然而，這個問題不構成一個過分的授權問題。

動機。如果國會制定一個被認為在三個部分的檢測對于商業權力的行為，這種國會的動機在通過立法問題上是不相關的。因此，國會應該實踐它的商業權力去清晰非經濟原因。法庭支持廣泛多樣的立法在商務權力下的，包括醫療監管，刑法，民權法。如果有理論基礎去找到一個充足的關系在法規和商務之間，通過三項測試中的一個去討論以上問題，在法條在商務權力之內。如果不違背憲法的限制或者基本的憲法權力必須被給予支持。

第三部分 統一商法法典

為了統一和改革的利益，律師界，在美國法律協會的領導下，建議綜合法典去讓各州去采用。最重要的統一商法法典。其他的統一法律被發展為合伙，共同，遺囑認證在其他之間，但是在所有的最有抱負的統一條例中是統一商法法典。

全國性會議的委員在統一州法和美國法律委員會發起和指導統一商法法典的準備。上百的法律教授，商人，法官和律師給這兩個組織幫助。關于統一商法法典的工作開始于1942年，最終的起草在1952年結束。所有50個州和哥倫比亞地區以及維爾京群島認可統一商法法典的全部或者部分內容。路易斯安那州只接受第1,3,4和5條款。統一商法法典包括10個條款： 1.總則 2.銷售 3.商務文件 4.銀行押金與托收 5.信用證

6.大量（財務）轉讓 7.產權證書 8.投資證券 9.有擔保的交易 10.生效日期和廢止議案

當每個州都采用這個法典，它代替了許多法規，如，統一銷售條例，統一提單條例，統一倉儲條例，統一票據條例，統一附條件銷售條例，統一信托單據條例，統一股票過戶條例，（防止）大宗銷售條例，代理商留置權條例。

法典沒有大量的改變商法源于商業習慣法和普通法的基本原則，但是取而代之的是發展和編成法典去現代化，簡明，標準，和自由化那些規則。這部法典也幫助簡明不同派別的法律關系，在當今的商品交易。這部法典被設計成去幫助決定不同黨派的意圖，關于一個商業合同和給予強制和影響在他們的協議之中，這部法典的深層意義是去鼓勵商品交換通過呈現商人的協議，如果是有效簽訂的話，將會被強制實施。

第十五課 稅法

第一部分 美國聯邦稅收 一．引言

美國的聯邦財政權是一項綜合的權力，它對國家經濟產生支配性的影響。這些權力是美國聯邦政府擁有的最重要權力之一，它們的憲法性權威已經深入人心。這些權力包括稅收權，造幣權、為美國舉債權，以及財政支出權。

二、稅收權的一般范圍

憲法特別條款賦予國會自由稅收權，除了2項對該權力行使的特定限制和一項禁止性規定外，該稅收權是絕對的。對行使稅收權的特定限制是：[1]直接稅和人頭稅必須根據各州的人口分配；[2]關稅和國產（貨物）稅在整個美國必須是統一的。該項禁止性規定是指對各州之間的貨物銷售禁止征稅。當然，憲法第五修正案的正當程序條款是對執行稅收權的一般限制。允許不在各州按比例分配征收聯邦所得稅的憲法第16修正案是因波洛克訴農場主信托貸款公司一案（1895年）中五票贊成四票反對而通過的最高法院判例確立的。42年后，當時的最高法院在審理的紐約州科恩訴格雷夫斯案時作出的判例實際上推翻了波洛克案的判例，這使得憲法第16修正案成為多余。

三、直接稅和間接稅

1．歷史背景

盡管美國憲法賦予聯邦政府以稅收權自由，但對直接稅與間接稅分歧的最終被證明是美國當今聯邦稅收結構發展的絆石腳。早在1895年的波洛克案之前，憲法中的“直接”稅是僅指土地（不動產）稅和人頭稅已成為共識，通過至少三個重要判例，該共識被牢固地加以確立。第一個判例是希爾頓訴美國案（1796年）。在該判例中，新憲法實施早期的最高法院確認對運輸費征收的聯邦稅是非按比例分配的稅。第二個判例是維齊銀行訴芬諾案（1869年）。在該判例中，最高法院確認對州貨幣的發行和流通所征收的限制稅（關稅）為間接稅。第三個也是最重要的判例是斯普林杰訴美國案。該判例中，最高法院確認依據內戰所得稅法征收的稅是非按比例分配的稅。因為存在這些判例，波洛克案判例的出臺使人大吃一驚。

在波洛克案中，聯邦最高法院認為依據1894年的所得稅法征收的是直接稅，該稅法對不動產及私人財產不按比例分配征稅是不合憲的，因此無效。而且，重要的是在最高法院的復審判決中，法庭的多數法官特別提到了商業和職業收入所得稅。

我們只考慮了對來自于房地產和私人財產投資而產生的收入征稅的法律，而未考慮來自于商業特許經營或雇傭產生的收益或利潤，同時也未考慮以執照稅的形式表現出來并被確認如此的涉及商業、特許經營或雇傭的稅收。

這種基本認定的例外是重要的。即，最高法院認定來自于商業和職業所得的稅不是直接稅，可不以人口為基礎按比例分配進行征稅。

對適用憲法第16修正案的波洛克案判例的撤銷是美國歷史上的迷人篇章。19世紀末的美國人民黨運動而產生的1894年所得稅法仍有影響力。在1908年的（總統）競選活動中，民主黨的競選綱領中包含有支持用憲法修正案授權政府征收所得稅的政策要點。當時的共和黨總統侯選人威廉·霍華德·塔夫特在競選活動中表達的觀點是無須憲法修正案國家就可開征一項所得稅。1909年，來自于一項所得稅的壓力最終導致達成了一個折衷方案。即1909年的公司執照稅法作為佩恩一奧爾德里奇關稅法案的一項修正案，以及參眾兩院共同決議將憲法第16修正案提交各州批準。1913年2月25日，美國國務卿發布公告，宣布該修正案已被通過。

其間，1909年的公司執照稅法受到了來自于弗林特訴斯通·特雷斯公司一案的挑戰但被維持。依據該法，在美國任何州或領土從事商業的公司每年其凈利潤超過5000美元的部分按1%的稅率繳納執照稅。該憲法挑戰是基于波洛克判例，它假設對來自于不動產和個人財產的公司收入征收的不按比例分配的直接稅是無效的。在波洛克案中，最高法院多數法官認定對財產收入征稅等同于對創造收入的財產征收直接稅。

為維持1909年的公司執照稅法的有效性，在弗林特案中最高法院首先指出該法律是“對公司經營范圍內的商業行為征稅”和“納稅的標的是?收入”。對該稅下了定義后，聯邦最高法院認為以這種形式出現對包括來自于財產的收入的所有收入計征的稅構成了一項直接稅。而在依據波洛克判例，禁止對這些不動產和個人財產征收直接稅。聯邦最高法院認為波洛克判例的基本原則是不可控的。首先，聯邦最高法院特別提到波洛克判例的聲明中指出該判例未包含來自于商業特許經營或雇傭產生的收益或利潤，同時也未考慮以執照稅的形式表現出來并被確認如此的涉及商業、特許經營或雇傭的稅收。聯邦最高法院通過諾爾頓訴穆爾案確認對因繼承而轉移的財產所征的遺產稅是一項執照稅。并通過斯普雷克爾斯食糖加工公司訴麥克萊恩案確認對煉油或煉糖業務的毛利征收的特別稅是對從事這些商業征收的執照稅。在審查了幾個有關特許經營稅的判例后，聯邦最高法院最后對就一項稅的征稅標的和征稅范圍的區別概括如下：

聯邦最高法院已形成決議，認為主權政府有權對正當的征稅標的征稅，對征稅范圍包括部分來自于不應征稅的財產的收入的征稅，聯邦最高法院不持異議。

將該決議應用于本案，聯邦最高法院認為該稅收范圍包括公司的所有所入。因為這屬美國國會賦予合法政府擁有征稅權力的范圍。因此，認為該征稅范圍至少部分包含了不允許直接征稅的財產的反對是無效的。

至此，聯邦最高法院重申該決議。即，如一個稅收標的屬于征稅權管轄，對于該征稅范圍的確定司法權不予介入。

2．直接稅和間接稅的現狀。

因為推翻波多克判例的弗林特訴斯通·特雷 公司判例的影響，隨后這一影響被聯邦最高法院的其他判例加以強化，直接稅與間接稅的分歧不再是問題了。聯邦最高法院認為屬于間接稅，而非應按比例分配的直接稅的稅種如下：聯邦遺產稅（1898年），聯邦特別煙草稅（1898年）；對煉糖業年毛利征收的特別執照稅（1898年）；聯邦遺產稅（1916年）；和聯邦贈與稅（1924年）。

四、聯邦稅收權和稅收正當程序。

基于正當程序而對聯邦稅收條款提起的起訴訟很少，即使有也難以成功。在布拉什波訴聯合太平洋R.R.公司案（1916年）中，基于數個正當程序事由首次對1913年10月實施的所得稅法（在憲法第16修正案批準后）提起了訴訟。這些事由包括：該稅法效力可追溯至1913年3月1日，以及該稅法使用累進稅率。聯邦最高法院用以下評論對這些觀點進行了駁斥：

憲法第5修正案的正當程序條款足以解釋這些事由是沒有根據的，因為該條款并未對憲法賦予國會的征稅權加以限制。換句話說，憲法不會一方面賦予征稅權，另一方面又用正當程序條款的限制剝奪該征稅權而自相矛盾。

在隨后的2個所得稅判例中，聯邦最高法院再次拒絕承認納稅人依正當程序理由而提出的反對意見。第一個判例是科利斯訴鮑爾斯案（1930年）。該案中納稅人挑戰對財產贈與人的可撤銷信拖收入征稅條款，第二個判例是伯內特訴韋爾斯案。該案中納稅人挑戰對保險財產贈與人的不可撤銷人壽保險信托收入征稅的條款。在科利斯訴鮑爾斯案中，聯邦最高法院認為對一個人自由支配和任何合適的時候自由享用的收入征稅是合理的。在伯內特訴韋爾斯案中，聯邦最高法院認為對捐贈者在其有生之年為家庭成員利益而采取的保險策略產生的收入征稅是合理的，因為實際上該捐贈者是為自己心安理得而貯備收入。

五、作為法律措施的聯邦稅收。

一項不論何種形式的稅收，對商業和貿易都有內在的影響。無論一個理想的中性稅收體制是多么地稱心如意，這種影響是不可避免的。20世紀初開始成為聯邦財政收入主體的關稅中，有一部分關稅是為保護美國生產商面臨外國產品的競爭而通過立法設立的，直到1928年，聯邦最高法院才開始支持很少或根本不能夠帶來財政收入的保護性關稅。

在早期的麥克拉里訴美國案（1904）中，聯邦最高法院判決維持對每磅有色人造黃油征收10美分聯邦執照稅，這預示著保護性關稅案件的結果，納稅人聲稱這種稅是禁止征收的，因此對種稅的征收違反了憲法第五修正案的正當程序條款。但聯邦最高法院駁斥了這種觀點：

既然??憲法賦予的征稅權除明文規定外不受限制，因此當一種稅屬于合法的征稅權范圍內時，司法權不會因該征稅權實施產生的結果而對其加以限制。

聯邦最高法院還認為司法部門不顧法律的目的向國會質詢立法潛在動機的做法是不正確的。

盡管作為稅的聯邦稅是征稅權的實施，但在憲法的特定限制情況下，其仍可能無效。如違反了禁止自我歸罪原則。這些特定限制不包括憲法第十修正案。該修正案在童工稅案（1922年）中予以了適用。在該案中，判決聯邦政府因侵犯了各州保留的權力而違反了憲法第十修正案。而現在，聯邦最高法院不再以這種方式適用憲法第十修正案。第二部分 1.介紹

聯邦商業條款，就如同憲法里其他的限制，像正當程序和平等保護條款一樣，很自然地限制了州和各部門的征稅權。

當州或地方稅受制于休眠商務條款時，最高法院允許州或地方在不過分限制州際商務的情況下，對州際商務征收一定的稅。在Complete Auto Transit, Inc v.Brady案件中，法院進行了四個部分的考察：[1]該稅與征稅的州之間存在實質性聯系，[2]該稅是公平合理分配的，[3]沒有對州際貿易造成歧視，[4]該稅與州政府提供的服務相關。

當一項稅收有悖于國內貿易條款時必須符合正當程序條款的需求。正當程序條款限制了州的權利的邊界。因此被征稅的個人、對象或交易必須與征稅的州保持“最起碼的接觸”，并且肯定在“歸屬于州的所得與該企業價值之間存在合理的聯系”。這種“實質上的聯系”在現代化的商業條款審查里與正當程序的要求類似，除非在對州際貿易的貿易條款的審查里。當商務條款要求州和地方的稅收公平分配，以避免州際貿易的不公正稅收負擔時，正當程序條款要求州具有稅收管轄權。

州和地方的稅種同樣必須面對公平保護原則的障礙，但這不是一個很難逾越的障礙。州或地方稅必須有“合理的根據”，并且不能是“明顯的武斷”。然而，如果一個州稅種的唯一目的是促進州內貿易，而對其他州的貿易造成歧視，那么這樣的目的是不允許的，這樣的目的不能證明該歧視性稅收的合理性。按照平等保護條款，這樣的稅種是非法的。

簡要的來說，憲法第四章的《特別的權利與寬免條目》禁止州或地方稅對這個州以外的居民構成歧視：并且憲法的其他條款也限制了征稅的權利。例如憲法第一修正案禁止了對報紙的歧視性征稅。2.遺產稅

司法上關于遺產稅的概念與政府對通常情況下征的從價財產稅性質是接近的。不動產和永久固定的有形資產，其坐落的州是唯一納稅地點。從另一方面講，無形資產可能有多個納稅地點，并且按照普通財產稅的規定，無形資產要被多重征稅也是同樣的原因。對于減免遺產稅，普遍采取相互免稅法律，減少對無形資產的多重征稅。

當下對于無形的遺產進行多重征稅存在兩種并列的因素。首先是各州在確定有形資產和無形資產的財產利益時會采取不同的概念。其次，因為定居為對無形的遺產征稅提供了穩固的基礎，這樣就可能存在如此的情形，比如不止一個州會主張死者定居在本州。3.所得稅

個人所得稅：正當程序條款規定了一個州對所轄范圍內個人進行征稅的權力，不管是定居還是不定居，這最初是由1920年的Maguire v.Trefry宣判的兩個典型案例建立起來的。馬薩諸塞州對一個費城信托公司管理的遺囑信托的居民受益人進行征稅。信托收入，包括了利息、紅利和證券組成了資產信托本值。

這位納稅人主張這些征稅違背了Union Refrigerator Transit Co.v.Kentucky案中規定的正當程序條款，因為這些稅已經超出了州政府的管轄范圍。作為回應，法院提出“我們不是在決定對證券行為征稅是否發生在了當地[而是在另一個州]，而是對州有權對作為受益人的居住在該州的居民信托[收入]表示關切。盡管信托行為是在另一個州建立的并且受到其法律的管轄”。

法院維持了進行征稅的判決，并且強調了納稅人定居在該州：“受益人定居在馬薩諸塞州，受到了其法律的保護，在那里接受并持有信托財產帶來的收入，因此是該州的居民擁有并從中受益，我們并沒有在憲法第十四修正案中發現不允許馬薩諸塞州對此類利息進行征稅的規定。”

第二個具有標志性的案件就是Shaffer v.Carter,案，解決了一個州是否有憲法上的權利對一個定居在其他州卻在本州取得收入的非本州居民進行征稅的問題。一條俄克拉荷馬州的法令規定對本州的和非本州的居民征收一般所得稅，并且規定這項稅適用于“所有財產和商業活動帶來的收入關系網??適用于每一個居住在本州的居民”。納稅人，一個伊利諾伊州的居民，在俄克拉荷馬州擁有一處油田并且通過出租油氣開采權取得收益。這位納稅人主張對他征稅違背了正當程序條款，并且也違背了平等保護條款和《特別的權利與寬免條目》。納稅人主要爭論的是該州對其他州居民缺乏征稅的管轄權，盡管這些收入是起源于納稅州并取得的。法院對這條爭議的處理方式是強調納稅人受益于征稅州法律的保護。誠然，如果有了以下的事例，俄克拉荷馬州的法令就構成了雙重征稅，例如，一個納稅人既要為他住所所在地納稅也要為源于俄克拉荷馬州的收入納稅。但是憲法并不必然禁止雙重征稅，畢竟州和聯邦政府都可以對同樣的收入征稅。

盡管這個問題看上去已經被Maguire和Shaffer的判決解決了州對個人征稅權力的問題，另一項判決則確定了對定居和住所在本州的其他州人的收入征稅的權力。在In New York ex rel.Cohn v.Graves案里，考慮到納稅人住在紐約，她作為丈夫名下房地產的受益人將能夠在新澤西州從位于紐約的不動產處取得租金收入。兩位遺囑執行人居住在新澤西州并且房契和抵押憑據都放在新澤西銀行的保險庫里。問題是紐約是否對她在新澤西州的財產取得的租金收入和利息收入有征稅的權力。

在信托案件Pollock v.Farmers'Loan & Trust Co.中，納稅人反對的立場是對其他州不動產和有形資產征稅在實質上違背了正當程序條款。在為征稅行為尋找依據時，法院區分了財產稅和所得稅，并且強調了納稅人因為她是納稅州的居民而從中受益的狀態。

關于Cohn案的判決移除了任何關于Pollock案件的判決和法院重申了當局對于居民所在州的個人收入不予考慮的擔憂。

Maguire, Shaffer和Cohn案建立了一項憲法規定下，按照正當程序條款，無論是不是本州居民都有權對其征稅的規則。案例確定了州的憲法性權利的正當程序，一個州可以對定居在本州的個人和不定居在本州的個人征稅。對于定居在征稅州的個人征稅，有定居地就足以證明該稅的合法性，因為個人受到該州法律的保護，從中受益。對于不定居在征稅州而且不是該州居民的個人征稅，其理由是該州法律保護了在這里取得所得的職業、經營活動和財產。

公司所得稅：正當程序條款對個人征稅的管轄權原則平等的適用于對公司征稅。如果公司在征稅州依法組建，那么該公司就是居民公司，就要為來自居住州境內境外繳納所得稅。其他州的公司在征稅州從事經營活動，或擁有創收財產，這些公司就要為來自經營的收入和擁有的財產納稅，其理由是州對他們提供了好處和保護。

第十六章 環境保護法

第二部分： 關于強調少數民族人口區和低收入人口區的環境公正原則的聯邦法令（1994年，第12898號總統令）

根據美國的憲法和法律賦予作為總統的我權力，在此按次序排列如下： 1-1：實施

1-101.代理人責任。為了達到最大程度的可行性和法律允許，并與《全國行政工作評論》的報告中所宣布的原則相一致，每個聯邦政府應該視情況，通過確定和解決美國少數民族區和低收入區的項目、政策、活動和其領地和屬地不成比例地升高，以及對人類健康和環境起反作用問題來完成它任務中的環境公正部分，例如：哥倫比亞區、波多黎各自由邦、馬里亞納群島自由邦。1-102.跨機關環境公正工作組的創作

（A）在法令開始后的3個月里，環保局的局長或者局長指定的人應該召集工作組。工作組應該由下列行政機構和辦事處的主管，或者它們指定的人組成：（a）國防部（b）衛生和人類服務部（c）住房和城市發展部（d）勞工部（e）農業部（f）交通部（g）司法部（h）內政部（i）商務部（j）能源部（k）環境保護署（l）管理和預算局（m）科學和技術政策局（n）總統環境政策副助理辦公室（o）總統國內政策助理辦公室（p）全國經濟委員會（q）經濟顧問委員會以及（r）由總統指定的一些其他政府官員。工作組應該通過總統環境政策副助理和總統國內政策助理向總統作報告。

（B）工作組應該做到：（1）在少數民族區和低收入區的歧視、不利人類健康或環境影響的鑒定標準上，為聯邦機構提供引導。（2）因為該工作組按照規則第1-103部分的要求建立了環境公正戰略，因此該工作組應與聯邦機構配合，為聯邦機構提供引導，并作為信息交換所提供服務。目的是為了確保項目、活動和政策以一致地方式管理、解釋和執行。（3）在環保部、衛生和人類服務部、住房和城市發展部，及其他部門依據規則第3-3部分進行研究或其他活動時，工作組應該參與協調研究，促進各部門間的合作。（4）按規則的要求參加數據收集、整合。（5）檢查環境公正現有的數據和研究。（6）按照規則第5-502（d）部分的要求舉辦公眾會議。（7）發展環境公正的跨機構模式項目，來表明聯邦機構間的合作。1-103 機構戰略的發展

（a）正如規則6-605部分提出的例外，各聯邦機構應發展一個聯邦范圍的環境公正戰略。就像在本部分（b）-（e）中列出的，鑒定和表明它在少數民族區和低收入區的項目、政策和活動的高度歧視和不利人類健康或環境影響。環境公正戰略應列出有關人類健康或需改變環境的項目、政策、計劃和公眾參與程序、執行情況、和/或規章制定，至少應：（1）加強所有少數民族區和低收入區的健康和環境立法（2）確保更多的公眾參與（3）改善少數民族區和低收入區健康和環境方面的研究和數據采集（4）識別少數民族區和低收入區自然資源消耗的不同類型。另外，環境公正戰略應當包括適用范圍、從事鑒定修正和考慮修正經濟、社會含義的時間表。

（b）這項規則開始后的4個月內，各聯邦機構應確定一個發展環境公正戰略的內部管理程序，并將此程序告知公正組。

（c）這項規則開始后的6個月內，各聯邦機構應將它提議的環境公正戰略大綱提供給工作組。（d）這項規則開始后的10個月內，各聯邦機構應將它提議的環境公正戰略提供給工作組。

（e）這項規則開始后的12個月內，各聯邦機構應完成其環境公正戰略，并提供給工作組一份副本和對此戰略的書面描述。在這12個月期間，正如它的部分環境公正戰略，各聯邦機構應確立一些能快速實施以表明所提環境公正戰略發展過程中顯示出擔憂的具體項目，和實施項目的時間表。

（f）這項規則開始后的24個月內，各聯邦機構應將聯邦范圍內環境公正戰略的實施進展報告給工作組。（g）如果工作組要求，聯邦機構應提供給工作組額外的階段性報告。1-104 向總統匯報

這項規則開始后的14個月內，工作組應通過總統環境政策副助理辦公室和總統國內政策助理辦公室向總統提供一份描述規則實施狀況和包含在1-103（e）中提到的最終環境公正戰略報告。6-6 綜合規定

6-601 機構應履行的義務s 各聯邦主席有責任確保服從該規則。各聯邦應進行內部檢查，并采取必要的措施來監督規則的實施。6-602 第12250號總統令

這條總統令的目的是補充，而不是取代第12250號總統令。這就需要一致并有效地實施各種在獲得財政幫助項目中阻止歧視行為的法律。這里的任何東西都不能限制第12250號總統令的效果和授權。6-603 第12875號總統令

這條總統令的目不是限制第12875號總統令的效果和授權。6-604 范圍

為達到規則的目的，聯邦機構是指工作組中的任何機構，其他的被總統指定的機構實施真正影響人類健康和環境的聯邦項目或活動，獨立行政機關被要求遵守這項規則的條款。6-605 豁免申請

聯邦機構的主席可以向總統申請免責。所有或部分申請機構的項目或活動基礎上的規則要求不服從于該規則要求。

6-606 土著美國人計劃

在這條規則下，各聯邦機構宣布的責任包括平等對待土著美國人計劃。另外，與工作組協調并與部落酋長商量后，內政部需要依據在規則中表明的聯邦承認的印第安人部落來調整步驟。6-607 花費

除非法律另外規定，聯邦機構應承擔遵守該規則的金融費用。6-608 綜合

聯邦機構在實施該規則時應與現有法律相一致，或在現有法律的允許范圍內。6-609 公正的審閱

這條規則僅是為了提高對行政分歧的內部管理，而無意也沒有通過政黨創立任何有特權、利益或信托責任，實質上或程度上，強制性的法律或公正，來對抗美國，美國的機構、官員或個人。這條規則不應被解釋為創造特權去進行對遵從或不遵從這項規則的美國，美國機構、官員或個人的公正審閱。

婚姻與家庭

第一部分 自由權利的選擇

在中自由選擇的權利處于隱私權的中心。在是早期的正當程序情況下對于孩子教育和撫養的特別關注顯示了自由選擇在婚姻與家庭關系中的價值。哈倫大法官提到現代“私隱權”時認為其歷史價值和在婚姻關系中自由選擇權的體現是一項基本權利。因此,在正當程序或平等保護條款下，限制個人選擇結婚或離婚的法律將受到“嚴格審查”。

在正當程序測試下，一項限制婚姻選擇自由的法律將會無效，除非國家可以在這一限制展示出壓倒一切或令人信服的利益。同樣，在平等保護保證下，一項限制或抑制某一類人結婚的法律將會無效，除非國家能說明這一分類方式在實際中維護了壓倒一切或令人信服的利益。

洛夫英訴弗吉尼亞州這一案例，在促使婚姻作為一項基本權利方面具有特殊意義。這一案件審理中，法庭認為一項禁止不同種族通婚的法律是違憲的。這一規約被認為違反了平等保護原則，因為它單單根據種族差異而起草，而且違背正當程序，因為它剝奪了人們選擇結婚伴侶的選擇自由。既然婚姻是一項基本權利，國家沒有令人信服的理由不能限制人們婚姻權利。

博迪訴康涅狄格州最高法院認為涉及到一些提起離婚訴訟但支付不起訴訟費用的人時，先繳納訴訟費再向國家法院提起訴訟的程序無效。靠領取社會福利金生活的上訴人就因為支付不起訴訟費用而不能向法院提交離婚請求。因為法院不是解決私人糾紛的唯一手段，所以最高法院很少被要求檢查訴訟渠道是否通暢作為民法中的正當程序。但是，離婚卻必須通過國家司法機制解決。國家不允許上訴人向法院提起離婚訴訟請求，這一離婚的唯一途徑，那邊相當于拒絕了他們解除婚姻的自由權利。因為國家拿不出壓倒一切的國家利益，那么這一限制婚姻選擇自由的障礙就是違背正當程序的。根據建立或解除婚姻權利的本質，第十七課 家庭法 法院的判決以及各州對解除（婚姻關系）之途徑的獨占是可預測的。確實，法院指出其對此的控制是極為有限的；尊重基本人權的唯一途徑不可能被拒絕。

事實上，法院指出其控股極其狹小，不能因為無力支付訴訟費而被拒絕采取唯一手段去調整一項基本人權的關系。當法院拒絕人們因例如福利權力或者破產債務解除等非基本化的要求而擁有出席法庭的權利的命令時，觀察的重要性在后來幾年里變得更加清楚。

雖然政府監管的能力進入或退出一個婚姻是受到嚴密裁判的審查,但是政府可能會依據福利系統對婚姻狀況分類。在卡利法諾訴喬布斯特案中，當一個人結婚時沒有得到社會保險補助金時，社會保險條例沒有為維護一個殘廢的人的好處問題的規定,但作為受一個已故雇傭勞動者撫養的殘疾孩子誰收到利益受法案影響。對于那些結婚的殘疾兒童有權享受社會保險條例第五修正案正當程序條款結婚中止規則中因為包容違反了平等的一項豁免的福利

史蒂文斯大法官的提述代表全體法官的提述（意見一致之家庭）起草的判決意見發現傳統的合理關系檢驗標準是適用的，因為法律不能被表征為基于“關于一個傳統弱勢群體的定型化概括），或作為一個嘗試，以干涉個人做出如如婚姻一樣重要的的決定的自由。”對國會來說，當殘疾子女結婚時，終止被繼承人社會保障雇傭勞動者的殘疾子女的次位補助金是不合理的，即使終止終止這項法律會給這些人造成財政困難。通過免除那些配偶一方根據“社會保障法”享有補助金這些人的次位補助金，國會設法減輕這些依賴已故的雇傭勞動者和社會保障金的人的困難。立法赦免并不是非理性的立法豁免下包，國會有權一次一人處理這些經濟問題和困難。卡利法諾訴約布斯特的結果是合理的，因為法律在結婚權方面疾呼沒有施加負擔，并且為了特殊的經濟利益，這是一個合理的方式確定經濟上有需要的人士的一個小組 第二部分 扎布洛基訴雷德海爾案的司法意見

在扎布洛基訴雷德海爾案中，司法機關幾乎沒有經歷困難，取消限制經濟上貧窮的人結婚的法律。然而，法官在決定違反法律的平等保護條款的原因方面有相當大的難度。在討論中的威斯康星州的法令禁止任何威斯康星州的居民未經法庭許可就結婚，根據法庭的命令或判決，如果一個人在他的拘留所被要求有輕微的問題誰都不支持。

第十八章 知識產權法

知識產權是一種無形的人身財產權。它是在廣闊的商業環境中的一種理念和信息的集合，法律意識到對其提供保護是有價值的。第一部分 標的 專利

專利是政府通過專利局給予發明了一種產品或方法的個人的一種壟斷性的權利。給予這種權利的基本目標是：通過公布專利申請的細節告知公眾最新的技術進步；為創新提供刺激同時鼓勵經濟活動；對創造和創新成果提供獎勵。著作權

著作權是一種涉及原創性文學、戲劇、藝術和音樂作品的排他性權利。立法保護創造性努力的成果，同時也通過保護錄音資料、電影和文學作品的出版版本保護那些投入創造性成果的人。數據權

信息通過有條理和系統的方式排列，通常采用電子手段例如數據庫，這種權利最初是通過著作權法保護。然而，自從通過1997《著作權與數據庫法》關于數據庫的法律保護實施后一種新的數據權被創造出來。表演權

表演權與著作權相關但旨在為著作作品的實際表演提供保護以區別于著作作品本身。商標

商標是用于相關貨物或服務的文字或符號，以使所有人的貨物或服務區別于其他人。現行立法正在考慮為區分味道和聲音提供保護的可能性。在這個領域的法律限制他人將所有人的商標用于他們的貨物或服務上。如果注冊，商標所有人的權利通過制定法保護；如果沒有注冊，商標權基于使用和商譽產生，通過普通法保護。外觀設計

那些賦予大量生產貨物以視覺吸引力的設計通過注冊外觀設計保護；而那些功能性的設計通過非注冊外觀設計保護。一個恐龍造型的牙刷是噙著的例子；一個園林設計是后者的一個例子。第二部分 保護及理由 提供的保護

法律對知識產權的認可采用了一種消極形式的保護。立法通常描述所有人的權利為“排他性的”因此，其蘊含著給予所有人一種權利在未經其授權的情況下限制他人使用此種知識產權。

也有人認為，給予知識產權保護是純經濟性的。因為知識產權所有人給予了排他性的權利去開發那項知識產權。然而，自1988年，《著作權、外觀設計和專利法案》承認了署名權。此外，一個作品的作者也可以依據第80條禁止對作品的貶低性處理以保護作品的完整性。理由

似乎知識產權保護與歐洲經濟區域維持的自由競爭政策相沖突。然而也可認為市場經濟通過消費者使用商標，例如，區分一個商人與另一個商人的貨物，協助作出選擇的事實被刺激發展。進一步講，因為商標使得消費者知道所有人貨物的質量，這也是消費者保護的一種手段。授予專利刺激了創新，所以有更多的貨物在市場上出現。

歐洲經濟區域的競爭被《羅馬條約》第28-30條保護，它允許貨物的自由流動，第81-86條使歐洲經濟區域的自由競爭合法化。

在全國范圍內，知識產權濫用通過許多方式被檢查，例如專利權許可被提供在20年期間的最后4年，當專利權人不合理的為充分利用專利時強制許可被允許。《著作權、外觀設計和專利法案》第144條，限制和著作權相關的不正當競爭性的許可，第238條關于非注冊外觀設計做了同樣的規定。第三部分 法律淵源

知識產權法主要是被編篡的。知識產權的每一個主體都是由制定法規制，授權立法支持的。下面是主要的制定法淵源：

1949《注冊外觀設計法案》（及修訂）1977《專利法案》

1988《著作權、外觀設計和專利法案》 1994《商標法案》和 1997《著作權和數據庫法》。

保密信息和假冒專利的規定是普通法的產物。知識產權不可能僅僅在一個純粹的國家水平被保護，國際影響可在上述立法中體現，大部分立法被通過強迫英國承擔國際義務同時更新法律。例如1994《商標法案》的目標之一就是使1988年12月21日理事會指令第89/104/EEC號執行，以使成員國關于商標的法律相近，此外，1977《專利法案》的通過就是使《歐洲專利公約》生效。

大量判例法通過解釋國內法庭和國際組織例如歐洲專利局的規定產生。普通法在假冒專利和保密法上涉及部分內容。

知識產權在最高法院的大法官法庭部門執行，將上訴到上訴法院和上議院。專利法庭是大法官法庭的一部分，審理關于專利和注冊外觀設計的案件。自從1988《著作權、外觀設計和專利法案》通過后，那也有一個專利法庭。

如同我們已經表明的，給予專利保護的本質是消極的，（知識產權）所有人通過去法庭阻止他人未經授權使用權利。大部分案件，尋求救濟的方式是臨時強制令。一個臨時強制令是知識產權所有人在考慮關于所有權實質性爭論和侵權前，在訴訟程序中第一個被尋求的指令。結果，那些已經形成的判例法中的多數都主要通過審判法官關于原告人是否已經讓他相信原告至少有可爭之訴的裁定來形成的，因為這是原告在尋求臨時強制令階段要出示的。

關于知識產權法的案例記錄在專門的判例匯編和標準判例匯編中。因此，知識產權專業的學生可以查閱專利局出版的《專利、外觀設計、商標案例匯編》與麥克斯韋街出版的《艦隊街判例匯編》。《歐洲知識產權評論》是被發現的關于這一主題的主要學術期刊。

第十九課 世貿組織規則

關于爭端解決規則和程序的諒解 成員國達成如下協議： 第一條 范圍適用

本諒解的規則和程序應適用于按照本諒解附錄1所列各項協定（本諒解中稱“適用協定”）的磋商和爭端解決規定所提出的爭端。本諒解的規則和程序還應適用于各成員間有關它們在《建立世界貿易組織協定》（本諒解中稱“《WTO協定》”）和本諒解規定的權利和義務的磋商和爭端解決，此類磋商和爭端解決可單獨進行，也可與任何其他適用協定結合進行。

本諒解的規則和程序的適用應遵守本諒解附錄2中所列明的包含在適用協定中的關于爭端解決的特殊的或附加的規則和程序。從這個意義上說，當本諒解的規則和程序與附錄2所列特殊或附加規則和程序存在差異時，附錄2中的特殊或附加規則和程序應優先適用。在涉及一個以上適用協定項下的規則和程序的爭端中，如審議中的此類協定的特殊或附加規則和程序之間產生抵觸，且如果爭端各方在專家組設立20天內不能就規則和程序達成協議，則第2條第1款中規定的爭端解決機構（本諒解中稱“DSB”）主席，在與爭端各方磋商后，應在任一成員提出請求后10天內，確定應遵循的規則和程序。主席應按照以下原則，即在可能的情況下使用特殊或附加規則和程序，并應在避免抵觸所必需的限度內使用本諒解所列規則和程序。第六條 專家組的設立

如果起訴方提出請求，則專家組應最遲在此項請求首次作為一項議題列入DSB議程事項之后的DSB會議上設立，除非在此次會上DSB經協商一致決定不設立專家組。

設立專家組的請求應以書面形式提出，請求應指出是否已進行磋商，確定爭論中的措施，提供一份足以明確陳述問題的起訴的法律根據概要。在申請方請求設立的專家組不具有標準職權范圍的情況下，書面請求中應包括特殊職權范圍的擬議案文。第七條 專家組的職權范圍

專家組應具有下列職權范圍，除非爭端各方在專家組設立后20天內另有議定：

按照（爭端各方引用的適用協定名稱）的有關規定，審查（爭端方名稱）在??文件中提交DSB的事項，并提出調查結果以協助DSB提出建議或做出該協定規定的裁決。" 專家組應處理在任何適用協定或爭端方引用的協定中的有關規定的有關規定。

在設立專家組時，DSB可授權其主席在遵守第1款規定的前提下，與爭端各方磋商，制定專家組的職權范圍。由此制定的職權范圍應散發全體成員。如議定的不是標準的職權范圍，則任何成員均可在DSB中提出與此有關的任何問題。第八條 專家組的組成

專家組應由資深政府和/或非政府個人組成，包括曾在專家組任職或曾向專家組陳述案件的人員、曾任一成員代表或GATT1947締約方代表或任何適用協定或其先前協定的理事會或委員會的代表的人員、秘書處人員、曾講授或出版國際貿易法或政策著作的人員，以及曾任一成員高級貿易政策官員的人員。

專家組成員的選擇應以保證各成員的獨立性、完全不同的背景和豐富的經驗為目的進行。

政府為爭端方或為第10條第2款規定的第三方成員的公民不得在與該爭端有關的專家組中任職，除非爭端各方另有議定。

為協助選擇專家組成員，秘書處應保存一份具備第1款所述資格的政府和非政府個人的指示性名單，可從中酌情選出專家組成員。該名單應包括1984年 11月30日制定的非政府專家組成員名冊（BISD31冊9頁），及在任何適用協定項下制定的名冊和指示性名單，并保留這些名冊和指示性名單中在《WTO 協定》生效之時的人員的姓名。成員可定期提出可供列入指示性名單的政府和非政府個人的姓名，并提供他們在國際貿易和適用協定的部門或主題方面知識的有關信息，待DSB批準后，這些姓名應增加至該名單。對于名單中的每一個人，名單應注明其在適用協定的部門或主題方面的具體閱歷或專門知識。

專家組應由3名成員組成，除非在專家組設立后10天內，爭端各方同意專家組由5名成員組成。專家組的組成情況應迅速通知各成員。

秘書處應向爭端各方建議專家組成員的提名。爭端各方不得反對提名，除非由于無法控制的原因。如在專家組設立之日起20天內，未就專家組的成員達成協議，則總干事應在雙方中任何一方請求下，經與DSB主席和有關委員會或理事會主席磋商，在與爭端各方磋商后，決定專家組的組成，所任命的專家組成員為總干事認為依照爭端中所爭論的適用協定的任何有關特殊或附加規則和程序最適當的成員。DSB主席應在收到此種請求之日起10天內，通知各成員專家組如此組成。

各成員應承諾，通常允許其官員擔任專家組成員。

專家組成員應以其個人身份任職，不是作為政府代表，也不作為任何組織的代表。因此，各成員不得就專家組審議的事項向他們作出指示或試圖影響他們個人。

當爭端發生在發展中國家成員與發達國家成員之間時，如發展中國家成員提出請求，專家組應至少有1名成員來自發展中國家成員。

專家組成員的費用，包括旅費和生活津貼，應依照總理事會在預算、財務與行政委員會所提建議基礎上通過的標準，從WTO預算中支付。

第二十課 民事訴訟程序

第一部分 民事程序的課程

第一年的民事訴訟程序的課程是講律師們何選擇一個合適的法庭以及如何在整個判決程序（可上訴的程序）終結，判決結果出來之前去設計和介紹他們的案件，還會研究一個判決對之后訴訟的影響。那么，者門課最先應當關注的就是起訴者可以使用的手段和方法。這門課的學習需要對在審判活動中發展起來的原則以及不同的規則和成文法在民事訴訟程序中的作用做一個探究。有的時候它會在理論和體制方面產生一些問題，有的時候謹慎或嚴格的規則解釋會很重要。由始至終，很重要的一點是記住在民事訴訟程序發展過程中規則和原則根本的目的，為人們提供一個可以公正，高效，經濟地解決糾紛的方法。這些目的不是一直都可以達到的，像我們看到的一樣，有些訴訟程序被辯護律師用來阻礙目的的實現。然而，在我們的民事糾紛解決程序中追求公正效率和經濟的意愿構成了法院適用和解釋有約束力規則之方法的基礎。

在學習法律權益平反程序時，很重要的是記得英美法系是以對抗式為基礎的，法官只是就當事人提出的有爭議的問題作出裁決，或者在一方當事人恰當的要求使用某些處分措施時便可以適用之。律師塑造了訴訟的輪廓。未提及的問題，反對意見和未提起質疑的論點除了在極少數例外的情況下都會被擱置。案件的審理僅僅依據當事人的訴訟請求進行。即使現在法官有種在訴訟中起更積極一些的作用的傾向，在起訴之前會有一些指導，但是現實仍然是每件案件的最終責任有訴訟當事人負責。

最后有一點要注意的是，再設計訴訟時有一個很重要的方面往往在基礎民事訴訟程序課程中沒有涉及：怎樣選擇一個最有可能勝訴或者說最符合委托人需要的特定救濟。它會考慮例如是否可以尋求強制性救濟或賠償，或者最正確的應該是采取一些復原性的救濟方法這樣的問題。歷史上，用什么樣的類型的救濟也可能取決于向哪一個法院提起訴訟，因為法庭是分開建立的，適用不同的救濟方式或者受理不同的糾紛案件。例如法庭，衡平法庭，宗教法庭。現代的法庭體系不是這樣設定的，而是每一個民事法庭被授權可以決定怎樣的救濟是正確的。那么，選擇一種救濟方式，作為準備整個案件很重要的一步，與選擇哪個法庭沒有特別重要的關系。關于救濟方式設計的問題將在有關法律救濟的課程中涉及。第二部分 對抗審判制

大多數博學的觀察者會同意英美法系的對抗審判制度是值得懷疑的。有的人懷疑它是否為達到它宣布的目標，即對相關實施的確認而恰當的設計。此外有人懷疑它到底是怎樣適用的。

他沒有什么很科學的關于訴訟程序的東西，一個有豐富經驗的出庭律師，一個相信坦誠的人，曾經這樣描述到：我們通過抗辯程序實現公正，也就是說，我們讓當事人“打仗”。哈佛大學法學院的羅伯特教授更非戲劇化的說，庭審時一場對事實和法律理論的不同見解的比賽。無視科學事實認定的所有規則，這個審訊制度運轉的相當好。對抗程序看起來是目前為迫使真相浮出水面設計的最好的方法。

對抗審判制有幾個鮮明的特點。大多數情況下，案件是通過當事人的法律代表人——律師向法庭提起的。律師，在法官的指導下，控制證據的內容和動態。訴訟的程序是雙方的而不是單方的，片面的。至少在理論的意義上，它為每一方當事人提供了平等的調查案件，向法庭出示證據和做出論證的機會。

美國陪審案件中的審判法官只是作為一個仲裁員的身份出現。他（她）把程序規則應用到律師辯護過程中，向陪審團解釋實體法程序原則，但基本上陪審團會自行根據優勢證據原則決定事實的認定。

換句話說，法官是法律的公斷人，陪審團使事實的公斷人。陪審團在運用他們找到的事實作出判決的時候，法官在指令書中給陪審團解釋法律。（有時會被叫做法官對陪審團的“指令”。）當然，如果陪審團放棄了審理，審判法官會自己找岀案件的事實，運用相關的法律進行法律審。許多原告和被告會希望案件有一個法官單獨審理。第三部分 審判程序

當一個案件通過證據交換和任何可能做出的審前動議在進行的時候，它將被列入法庭的審判日程表并指定審判的日期。那時，如果沒有出現遲延或者延期，各方當事人和他們的法律顧問應當出席開庭審理。、由陪審團和沒有陪審團的審判都應該遵守相同的一般格式，即使在陪審團審理的案件中，審判一開始是要把時間花在選擇案件的陪審團上。各個法庭之間做陳述的順序有稍微的不同，但基本規則是這樣的：原告律師和被告律師依次做開場陳述，解釋他們將要證明的東西。然后是原告方證人、證據的詢問和交叉詢問，接下來是被告方證人、證據的詢問和交叉詢問，原告和被告接下來可以介紹他們的反駁證據。在向法庭提交所有的證據之后，每一方作總結陳詞，總結出支持他們所代表那方的證據。往往還是由原告方先做總結，但他有在被告方做完總結陳詞后再反駁的權利。在沒有陪審團的情況下，法官接下來會對證據作出評價，然后作出判決。有陪審團的情況下，法官會提醒陪審團有關法律的適用。通常情況下，法官會要求各方當事人提交一份可能的指示書，并從這些向法院提出的意見中做出選擇。在一些司法管轄區，各種不同類型的法律事件的格式指示書都已經經過審核，當事人不需要就他們特定的案件起草特定的指示書。在少數一些司法管轄區，法官也可能會對證據作出評價。然而，在多數的司法管轄區，這被認為是不恰當的，法官只是被授權做出一個公正的證據總結。

陪審團接下來會退庭評議以給出最后的裁定。如果陪審團報告說他們陷入了僵局，法官會退回要求另外再做審議。但如果他們不能打破僵局，法官將宣布未覺判決。如果陪審團最后作出了裁定，法官會做出最后的判決。第四部分 證據規則

審判程序是在證據規則下進行的。每一個法庭系統有自身的證據規則，程序的特征一定程度上取決于什么樣的證據允許被采納。最普遍的情況是，正當的證據和證言是指與案件相關而且不屬于特免權的或者傳聞的證據。相關性，特免權以及傳聞證據的定義在法律書籍中有介紹，在各法庭的證據中有更深入的探究。這里做一個簡單的介紹。

具體證據的相關性是由在案件中的問題的相關性范圍決定的。為了使實施的審定者關注于真正與案件有關的事實，無關證據將被排除。為了保護在某些特定關系中的個人隱私，特免權將被排除。（例如醫生和病人，律師和當事人）特權關系者不能揭露任何他們之間的交流。法律更側重于實現對這些特定關系的不可侵犯性的保護價值，相對于找到基于所有可能的證據找到案件的事實的價值。傳聞證據是指一份法庭以外的對于事實或者真實性的證明。定義傳聞證據的規則充滿了例外。一般來說，傳聞證據的禁止使用是因為傳聞證據被認為是本質上不可靠的，因為沒有機會對做出陳述的人進行交叉詢問。例外存在的情況往往是其他情況確定了這個傳聞證據的可靠性，（例如一份在每天企業日常運作中做出的記錄）或者沒有其他證據可以對事實做出證明的情況（例如一個人關于他動機的陳述）。

律師應當立即提出反對證據或者它們將會被放棄。另外，在特免權關系一方提供了相關信息的情況下，特免權關系中的當事人可以放棄對特免權的訴訟請求。如果對方的證據異議得到法官的支持，該證據將被取消，或者陪審團會被建議在做出裁決的過程中不要考慮傳聞證據。法官的審判往往是具有剛性的，嚴格遵守證據規則，因為法官被假定為不會理會不正當證據而只會考慮正當的證據。那么，律師就較少需要頻繁的做出反對。同樣地，如果法院維持反對，就不需擔心不適當的證據被采用。在有陪審團的情況下，有一個很嚴重的問題，是不是合理的去期待陪審團不理會在他們面前提出的不正當理由，甚至是他們被指示這樣做。或者是否陪審團太帶有偏見行以至于產生了誤判。

第三篇：遲到的正義前言何家弘

2013年，冤錯案件一次又一次成為中國社會關注的熱點。從浙江張氏叔侄冤案，到河南李懷亮冤案，再到安徽于英生冤案，不該發生的錯判一次次被復制。人們不禁要追問:為什么? “浙江張氏叔侄冤案”披露后，一些輿論把矛頭指向當年負責預審的一位女警察。據說，此人曾經是中央電視臺2006年“浙江神探”系列節目的主人公之一，從警二十余年，工作表現出色，多次立功受獎。更有報道稱，她“近五年來牽頭主辦的重特大案件達350余起，準確率達到100%……各項辦案指標年年在省、市名列前茅，經她審核把關的重特大惡性案件，移送起訴后無一起冤假錯案”。成功辦理張氏叔侄奸殺案和勾海峰殺害女大學生案后，她還獲得了全國“三八紅旗手”等光榮稱號。然而，在當下輿論的漩渦中，這位“女神探”變成了制造冤案的罪魁禍首。我不認識這位警察，但是我以為，就像當年把她“神探化”是不恰當的一樣，今天把她“妖魔化”也是不恰當的。這世上本沒有神探，因為任何偵探都是普通人，都是有可能犯錯誤的。誠然，作為公安機關負責把守案件質量關的預審部門負責人，她對于這起錯案負有不可推卸的責任，但是，這起錯案并不是她一個人就能制造的，除了其他公安人員之外，還有承擔審查起訴和法律監督職責的檢察官和把守司法公正最后一道關口的法官。這樣一起事實不清證據不足的案件，為什么竟然一路綠燈地走完了刑事訴訟的全程?刑事司法系統的防錯機制為何全部失效? 刑事司法有一個美麗的傳說，那就是“既不冤枉一個好人，也不放縱一個壞人”。但是，在任何一個國家的刑事司法制度下面，這都是做不到的。從這個意義上講，刑事錯案的發生具有不可避免性，只是或多或少的問題。在當今世界，不僅法制不太健全的國家有刑事錯案，法制比較健全的國家也有刑事錯案。例如，自20世紀90年代中期開始，美國的許多州都建立了“無辜者中心”(InnocentCenter)，通過“無辜者行動”(InnocentProject)對可能錯判的案件進行復查。錯案復查的主要手段是進行DNA鑒定，因此復查的案件多為強奸案和殺人案。2011年4月7日至11日，筆者應邀到美國的辛辛那提市參加了“2011年無辜者協作網研討會——錯判的國際探索”(2011InnocenceNetworkConference:anInternationalExplorationofWrongfulConviction)，并在會上做了關于中國大陸地區刑事錯案問題的主題發言。截止到開會時，美國的“無辜者行動”通過DNA檢驗共發現了271起錯案。

古今中外，冤假錯案總是刑事司法領域中難以驅散的幽靈。它們若隱若現，時明時暗，啃噬著社會公眾的良心，煎熬著司法官員的靈魂。毫無疑問，它們對于那些當事人及其家人來說是飛天橫禍，是滅頂之災，但是它們也在一定程度上推動了刑事司法制度的文明進步和良性發展。冤錯案件遮蔽在刑事司法的陰影之中。光線的陰暗使人們無法看清其中的景物，甚至成為人們視覺中的盲點，讓人們誤以為刑事司法是一片光明燦爛。然而，一些在社會中產生廣泛影響的冤案把媒體的聚光燈吸引過來，也把民眾的目光吸引過來，于是這盲點就變成了亮點，使人們看清了那些被陰影遮蔽的丑陋的缺陷，從而推進司法制度的改革和完善。例如，美國司法實踐中辨認規則的完善和被判有罪者享有“審后DNA檢驗權”的立法，就都在一定程度上歸功于錯判。

為何在當代中國還會接二連三地出現冤案?這些冤案是如何形成的?我國應該如何構建錯案預防體系和錯案救濟機制?2005年底，我們帶著這樣的問題成立了課題組，通過舉辦論壇、進行座談、召開研討會、進行問卷調查和典型案例分析等方式對我國的刑事錯判問題進行了多層面和多路徑的調查研究。我們發現，錯判的形成似乎延循了一個模式：一樣的偏重口供，一樣的非法取證，一樣的事實不清，一樣的疑罪從輕。這不是執法人員或司法人員個人的問題，而是刑事司法制度的問題。制度存在漏洞和弊端，錯判才一次又一次被復制。同時，我們還發現，在每一起冤錯案件的背后都隱藏著令人心痛心酸心碎的人生故事。于是，我們在新聞媒體公開報道的一百多起冤錯案件中，精心挑選了影響巨大而且故事性強的十個案例，在進行深入的個案分析的基礎上寫成冤案故事，并且透過這些案例解析刑事司法制度中存在的漏洞或弊端。我們希望，這些冤案中的人和事能夠留傳給后人。

何家弘

寫于北京世紀城癡醒齋

2013年12月24日

第四篇：人大法學導師介紹：何家弘教授

凱程考研，為學員服務，為學生引路！

人大法學導師介紹：何家弘教授

一、簡介

何家弘，北京人，未及成年便到“北大荒”務農，當過拖拉機手、司務長、子弟小學教師等；“返城”后當過建筑工人；在愛情的推動下考取大學，隨意地選擇了法學專業，然后便一路求學，直至在美國西北大學獲得法學博士學位（SJD，1993）；現任中國人民大學法學院教授、證據學研究所所長，享受國務院頒發的政府特殊津貼；曾經在業余時間從事過偵查員、鑒定人、辯護律師、檢察官、仲裁員、電視臺嘉賓等工作，如中央電視臺社會與法頻道“周末論法”節目的嘉賓主持人（2005-2006）和最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳副廳長（2006-2008）；走訪過歐美亞的二十多個國家；獲得過若干獎項，如國家級的“留學回國人員成就獎”（2003）、“中國人民大學十大教學標兵”（2005）、人民大學“公正杯”足球賽的“最佳射手獎”（1992）以及級別較低的業余羽毛球比賽的金銀銅牌；業余時間撰寫了五部犯罪懸疑小說，其中的《血之罪》于2007年被英國《衛報》推薦為“亞洲十大犯罪小說”，已經出版了法文版和意大利文版，并在臺灣地區出版了中文繁體字版，將于2011年出版英文版和西班牙文版，凱程考研，為學員服務，為學生引路！

9、“刑事錯案實證研究”，美國福特基金會項目（已完成）

10、“證據的審查與認定制度研究”，國家社科基金項目（已完成）

五、科研成果

（一）著作類（主編或獨著）

（1）《中美檢察制度比較研究》（英文）中國檢察出版社（1995）（2）《刑事審判認證指南》法律出版社（2002）

（3）《刑事證據制度改革研究》法律出版社（2003）（4）《刑事司法大趨勢》中國檢察出版社（2005）

（5）《中國的陪審制度向何處去》中國政法大學出版社（2006）（6）《檢察制度比較研究》中國檢察出版社（2008）

（7）《從應然到實然——證據法學探究》中國法制出版社（2008）（8）《從相似到同一——犯罪偵查研究》中國法制出版社（2008）（9）《從它山到本土——刑事司法考究》中國法制出版社（2008）（10）《從觀察到思考——外國要案評析》中國法制出版社（2008）（11）《從通俗到深奧——法治文化雜論》中國法制出版社（2008）（12）《證據的語言——法學新思維錄》公安大學出版社（2009）（13）《扭曲的靈魂——外國犯罪實證》公安大學出版社（2009）（14）《犯罪的密碼——科學探案紀實》公安大學出版社（2009）（15）《虛擬的真實——證據學講堂錄》公安大學出版社（2009）（16）《換位的視角——多媒體對話錄》公安大學出版社（2009）

（17）《證據的審查認定規則——示例與釋義》人民法院出版社（2009）（18）《簡明證據法學》（凱程考研，為學員服務，為學生引路！

（16）“證據法功能之探討”，《法商研究》2008年

第五篇：英語課文題目總結

大家好，我是你們的組長朱佳音。我把研一一學年我們6班英語課的題目大致做了一下總結，方便大家復習研究生英語學位考試，希望能為各位同學提供一下方便，如果有疏漏請大家在我們的討論組里及時通知我們。帶(Unit X)的課文是英語教材上的，大家可以在教材上找到。題目是紅字的課文是英語課課外打印的材料，如果大家那些課文丟失了，我這里還有原稿，可以給大家拿去復印一下。另外最后一章Culture Shock是最后一節課老師在課上講的，應該是英語教材下冊中的內容，還得麻煩大家自己搜索一下那篇課文。能和大家分在一個班，在一個英語小組一起學習生活，這對我來說是件非常幸福的事情。我們一起經歷了演話劇《貂蟬》，各種teamwork，還在一起組織了兩次娛樂活動，我只是希望大家在未來的日子里不要忘記我們在一起這短暫又快樂的時光。作為組長（我自封的），因為個人英語能力的不足，我每次的teamwork演講做的質量都非常差，但愿不會影響到大家的英語課成績和之后的獎學金等評優事宜，我也非常感謝大家對我一直以來的支持、信任與鼓勵。最后祝愿大家在期末考試、研究生學位考試和六級考試中取得理想的成績！

研一上學期：

The Global Food Crisis

Rats and Men(Unit 3)

The End Is Not at Hand(Unit 5)

Two Truths to Live By(Unit 6)

A Red Light for Scofflaws(Unit 12)

研一下學期：

Good Taste , Bad Taste(Unit 7)

I Have a Dream(Unit 8)

How to Live and Love in the 21st Century

Introduction to Petroleum Industry

The magician（喬布斯那個文章）

Culture Shock